Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2263/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-09-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 122, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 129 ust 3, art. 23 a ust 7, art. 143, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) znak [...] z dnia [...] r. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (dalej: organ I instancji) znak [...] z dnia [...] . cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Slot, nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...], wydana dla [...] Spółka z o.o. w W. (dalej: Spółka, Skarżąca, Strona).

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Powołaną decyzją organ I instancji na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. D z.U.2016, poz. 471, ze zm., w brzmieniu obowiązującym w niniejszej sprawie, dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) cofnął Spółce rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Slot, nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] , wydanej w dniu 28 sierpnia 2009r., na podstawie opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia 2008r.

W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w lokalu o nazwie "[...] " znajdującym w T. przy ul. [...] , przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych Hot Slot nr fabryczny [...] (protokół nr [...] ). Eksperyment ten wykazał, że na przedmiotowym automacie istnieje możliwość gry za stawki wyższe oraz możliwość uzyskania w jednej grze wygranej wyższej, niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.

Organ I instancji wskazał także, iż w dniu 31 października 2009r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm., dalej: u.s.c.), która w art. 197 pkt 4 przeniosła kompetencje Ministra Finansów w sprawie dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na naczelników urzędów celnych (art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

2.2. W odwołaniu Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, wskazała, że przepisy ustawy nie mogą być powoływane przez organ administracji jako podstawa decyzji, gdyż ustawa ta nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, pomimo tego, że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34).

W ocenie Strony wynikające z tej ustawy ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych prowadzą do faktycznego zamarcia wewnątrzwspólnotowego obrotu tymi automatami z udziałem polskich przedsiębiorców. Przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, który w sposób istotny wpływa ograniczająco na swobodny przepływ towarów. W konsekwencji doszło do naruszenia art. 34 i 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.EU.c. 10.83.47) zwanego dalej TFU. Zdaniem skarżącej przyjęte w ustawie uregulowania naruszają również inne przepisy TFUE (art. 49 i 56). Przywołana ustawa została uchwalona w sposób nie zgodny z unijnym prawem - vide: wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydany z dnia 19.07.2012r. wydany w sprawach połączonych C-214/11, C-213/11 oraz C-217/11. zaś w zakresie wpływu orzeczenia na wydaną decyzję ETS-u na wydaną decyzję należy wziąć pod uwagę wyrok WSA W Gdańsku w którym uchylono decyzje organów I i II instancji i tym samym potwierdzono rację skarżącej i także uznano, iż ustawa o grach hazardowych jest wadliwa, albowiem zawiera przepisy techniczne, które nie zostały zgłoszone do notyfikacji (18 wyroków z dnia 19.11.2012 WSA w Gdańsku III SA/Gd 556/1, wyrok WSA w Opolu II SA/Op 439/12 i inne).

Ponadto Strona wskazała na błędne ustalenie stanu faktycznego oraz naruszenie art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U.2015, poz. 613 ze zm., dalej: o.p.) poprzez nie przeprowadzenie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego; oraz innych zasad m. in. zasady legalizmu, wnikliwego zbadania sprawy, równości stron, nie przeprowadzenie wnioskowanych przez stronę dowodów itp.

2.3. Zaskarżoną decyzją organ II instancji utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 129 ust. 3 tej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z kolei do dnia 1 stycznia 2010r. obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 2 ust. 2b tej ustawy, grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Badania poprzedzające rejestrację oraz rejestracja ww. automatu zostały przeprowadzone na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003r., Nr 102, poz. 946 z późn. zm.). Zgodnie z § 7 warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia. Badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - Jednostka badająca", która następnie wydaje opinię techniczną (§ 8 ust. 1 rozporządzenia). Po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego jego rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier, na potwierdzenie czego wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzania do gier (§ 9 ust. 1 i § 10 ust. 1 rozporządzenia).

Jednocześnie, zgodnie z § 14 ust. 5 ww. rozporządzenia Ministra Finansów w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Natomiast § 14 ust. 4 rozporządzenia stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym m.in. podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Natomiast z dniem 14 lipca 2011r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 23b ust. 1 na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

Dalej organ odwoławczy wskazał, iż w dniu 7 kwietnia 2010r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w lokalu o nazwie "[...] " w T. , przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono eksperyment na automacie do gier o niskich wygranych Hot Slot, nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] W sporządzonym z kontroli protokole nr [...] opisano przebieg eksperymentu z którego wynikało, że w wyniku przeprowadzonej gry kontrolnej stwierdzono, iż istnieje możliwość zagrania jednej gry za po obstawieniu stawki od 1 do 100 punktów kredytowych. Jeden punkt kredytowy równa się 0,10 zł, czyli wysokość maksymalnej stawki za jedną grę wynosi 10 zł. W konsekwencji, wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze była wyższa niż określona przepisami prawa.

Mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli organ I instancji zlecił upoważnionej przez Ministra Finansów jednostce badającej - Politechnice Rzeszowskiej - przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu do gier Hot Slot, nr fabryczny [..] , poświadczenie rejestracji [...] . Po przeprowadzeniu badań ww. jednostka wystawiła Opinię techniczną nr [...] z dnia [...] r. z której wynikało, że zainstalowane w automacie gry mają aktywne stawki w przedziale od 1 do 400, co odpowiada wartości od 0,1 do 40 zł. Po wybraniu gry Hi-Lo jest możliwość szybkiego przesłania zawartości licznika Kredytów do licznika Bank. Występuje możliwość pobierania kredytów z licznika Bank, a maksymalna stawka za udział w jednej grze z licznika Bank jest dla a utomatu ustalona przez operatora i przekracza 0,50 zł (np. aktualnie ustawiona wartość wynosi 40 zł). Automat umożliwiał uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub punktów kredytowych. Udział w grze z wysokimi stawkami przy wykorzystaniu licznika Bank oraz korzystaniu z premii bonusowych daje możliwość uzyskiwania wygranych przekraczających 60 zł. Badany automat Hot Slot nr fabryczny [...] nie spełnia zatem wymagań ustawy o grach hazardowych i związanych z tą ustawą aktów prawnych dla automatów o niskich wygranych.

Dalej organ odwoławczy analizując pojęcie "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, przywołał wyrok WSA w Białymstoku z dnia 27 sierpnia 2013r. sygn. akt II SA/Bk 349/13 (utrzymany w mocy przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 lutego 2015r. sygn. akt II GSK 2448/13), w którym stwierdzono cyt.: "Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry."

Organ II instancji wskazał, iż dla przedmiotowego automatu, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie jego rejestracji, tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro. W art. 129 ust. 3 u.g.h. ustawodawca nie zmienił znacząco powyższych wartości, gdyż przewidział, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zgodnie z Opinią techniczną z badania poprzedzającego rejestrację Nr [...] z dnia 24 listopada 2008r., automat do gier Hot Spot nr fabr. [...] umożliwiał maksymalną wygraną w wysokości 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka wynosiła 2 pkt (0,20 zł), a cena punktu kredytowego 1 pkt równała się 0,10 zł. Natomiast przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. eksperyment wykazał, że ww. automat umożliwiał zagranie za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą oraz uzyskanie jednorazowej wygranej wyższej, niż wskazane w przepisach. Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone opinią upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej. Z opinii tej jednoznacznie wynikało, że stawka za udział w jednej grze jest wyższa niż maksymalna stawka określona przepisami prawa i może wynosić nawet 100 punktów kredytowych, czyli 10,00 zł., a wartość jednorazowej wygranej może przekroczyć 60 zł, w związku z czym są wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Dodatkowo wskazać należy, że ani definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidują możliwości podwyższenia wartości maksymalnej stawki oraz wartości maksymalnej jednorazowej wygranej.

Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji na podstawie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy wykładnia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawarta w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 pozwala uznać go za przepis techniczny organ II instancji podniósł, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym dokonał wykładni prawa Unii Europejskiej w zakresie pytań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 16 listopada 2010r.: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) oraz wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych).

W wyroku tym TSUE stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych (teza 33 wyroku). Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (teza 34 wyroku). Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (teza 35 wyroku).

W konsekwencji Trybunał orzekł, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W ocenie organu odwoławczego TSUE nie przesądził jednak o technicznym charakterze spornych przepisów ww. ustawy lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Istotnym jest fakt, iż jakkolwiek ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości tworzenia nowych punktów gier na automatach o niskich wygranych, nie oznacza to zakazu wykorzystywania tych automatów. Ustawa znosi bowiem podział automatów na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych oraz przewiduje możliwość prowadzenia działalności w tym zakresie w ramach uzyskanych koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustawa nie wprowadza również ograniczeń dla importu lub eksportu automatów o niskich wygranych. Obrót tymi urządzeniami nie podlega żadnym ograniczeniom. Ustawa określa jedynie warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, w zakresie wskazanym w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy.

W celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji podmiotom urządzającym przed 2010r. gry na automatach o niskich wygranych na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono przepisy przejściowe - w tym kwestionowane art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Takie podmioty mogą dalej prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia zezwoleń, które zostały im udzielone zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Jednak, jeżeli chcą one poszerzyć działalność lub zmienić warunki jej wykonywania (w tym lokalizację) zastosowanie będą miały już przepisy nowej ustawy, tak jak w przypadku innych podmiotów gospodarczych działających w sektorze gier hazardowych. Takie rozwiązanie z jednej strony chroni prawa nabyte przedsiębiorców, którzy rozpoczęli działalność jeszcze na gruncie starej ustawy, z drugiej natomiast strony zapewnia równouprawnienie podmiotów gospodarczych na rynku gier hazardowych. Omawiana zmiana systemu reglamentacji nie oznacza zatem zakazu korzystania z automatów o niskich wygranych. Sporne przepisy krajowe odnoszą się wyłącznie do wskazania miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w kasynach gry, natomiast nie wpływają na sposób używania produktu ani jego możliwe zastosowanie.

Natomiast w kwestii ograniczenia obrotu automatami o niskich wygranych po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych podkreślić należy, że nie sposób rozpatrywać wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. W myśl bowiem pkt 2 preambuły do dyrektywy nr 98/34/WE rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Jak wskazał Trybunał, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. Dyrektywy. Ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu.

W związku z powyższym, nie każdy wpływ na sprzedaż produktu kwalifikować będzie przepis jako przepis techniczny w rozumieniu ww. Dyrektywy a jedynie taki, który, jak wskazuje Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wpływa na sprzedaż produktów w sposób istotny. Rynek unijny stwarza szerokie możliwości, nie tylko jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich, przy czym rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało zatem poważniejszego wpływu na ten sektor w Unii Europejskiej.

Jednocześnie w kwestii wpływu ograniczenia obrotu automatami na ich właściwości, a w konsekwencji zmianę charakteru tych automatów organ II instancji wskazał, że zainteresowane podmioty mogą użytkować automaty w ramach dotychczas uzyskanych zezwoleń, a także ubiegać się o koncesje na prowadzenie kasyna gry, a ponadto automaty mogą być również sprzedane innym podmiotom prowadzącym już kasyna gry. Nie można jednak wykluczyć również takiego zastosowania automatu, które nie wypełniałoby przesłanek do uznania gry za grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy. Trzeba bowiem podkreślić, że automaty o niskich wygranych są automatami, które zostały tak zaprogramowane aby wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartość jednorazowej wygranej odpowiadała wymaganiom ustawowym. Ich przeprogramowanie, na przykład w sposób umożliwiający wypłatę wyższych wygranych bądź uniemożliwiający wypłatę jakichkolwiek wygranych, nie stanowi dużej trudności.

Zauważył także, że z ekonomicznego punktu widzenia jedynym przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych było prowadzenie na nich działalności w oparciu o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych i że wprowadzone przepisy spowodują, że automaty do gier o niskich wygranych staną się bezużyteczne. Dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne czy maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie różnicuje automatów lecz wprowadza jedno pojęcie "gry na automatach", obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach.

Zdaniem organu odwoławczego, nie sposób zatem mówić o braku innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych, bowiem istnieje inne zastosowanie dla tego rodzaju automatów, a co więcej nie jest kwestią niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów tak, by funkcjonowały jako automaty do gier. Ponadto, nie można wreszcie wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych. Wobec przedstawionych wyżej argumentów, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. , sporne przepisy ww. ustawy, w tym również art. 129 ust. 3, nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż produktów, bowiem w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą nadal prowadzić działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Istniejące regulacje nie mają zatem istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Tym samym, mając na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., przepisy te nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie wymagały notyfikacji.

Organ II instancji wskazał, iż ustaleń, o których mowa w wyroku TSUE, dokonało już wiele sądów, odnosząc się w swoich rozważaniach do kwestii notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych stwierdzając, że zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych (por. m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrok z dnia 28 września 2012r. sygn. akt II SA/Ke 180/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyroki z dnia 21 grudnia 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1702/12 i III SA/Gl 1713/12, z dnia 26 listopada 2013r. sygn. akt III SA/Gl 1445/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrok z dnia 17 grudnia 2012r. sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrok z dnia 27 sierpnia 2013r. sygn. akt III SA/Wr 334/13, z dnia 20 września 2013r. sygn. akt III SA/Wr 357/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrok z dnia 26 września 2013r. sygn. akt I SA/Po 243/13, z dnia 13 lutego 2014r. sygn. akt I SA/Po 713/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrok z dnia 5 lutego 2014r. sygn. akt I SA/Gd 1462/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny Bydgoszczy wyrok z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. akt II SA/Bd 1052/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrok z dnia 5 listopada 2013r. sygn. akt II SA/Bk 513/13).

Natomiast projekt ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która wprowadziła m.in. przepis art. 23a ust. 7, został notyfikowany Komisji Europejskiej (notyfikacja nr [...] ).

Dodatkowo organ odwoławczy przywołał wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 19 lutego 2015r. sygn. akt II SA/Go 874/14, w którym Sąd ten stwierdził, iż przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. w wersji znowelizowanej, nie narusza prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, to jest przepisów dyrektywy nr 98/34/WE ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, co jest bezsporne. Projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem [...] (materiały z prac sejmowych nad projektem ustawy, Sejm VI kadencji, druk nr [...] oraz pismo z [...] r. - odpowiedź J. K. , podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów na interpelację poselską nr [...] ; www.sejm.gov.pl).

Jednocześnie z przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W rezultacie przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu wymienionych wyżej przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz wykładni przestawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, w których Trybunał Sprawiedliwości nie analizował wprost powyższego przepisu. Podobne stanowisko, odnoszące się do tego przepisu jako ewentualnej specyfikacji technicznej, prezentowane jest w orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych, w których stwierdza się, że art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (wyrok NSA z 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12, wyrok WSA w Rzeszowie z 24 września 2013 r., I SA/Rz 500/13)."

Organ odwoławczy nie podzielił również zarzutów Strony co do naruszenia przepisów proceduralnych, które w jego opinii stanowią subiektywną ocenę Strony nie znajdującą potwierdzenia w materiale dowodowym oraz nie zostały przedstawione przez Stronę w uzasadnieniu odwołania.

Reasumując, skoro automat do gier o niskich wygranych Hot Slot, nr fabryczny [...] umożliwiał prowadzenie gry za stawkę wyższą niż maksymalna stawka za udział w jednej grze oraz uzyskanie wygranej wyższej niż wartość jednorazowej wygranej, określone w art. 129 ust. 3 u.g.h., to organ I instancji zobligowany był zastosować art. 23a ust. 7 u.g.h.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze do WSA w Gliwicach Spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. Naruszenie prawa, między innymi: (1) stosowanie ustawy o grach hazardowych, która w świetle orzecznictwa wydaje się być ustawą nieważną;(2) art.143 i art. 144 ustawy o grach hazardowych polegające na ich nie zastosowaniu, art. 129 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, iż daje on upoważnienie do stosowania przepisów rozporządzenia, które zostało uchylone na mocy art. 143 i art. 144 tejże ustawy, (3) § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych - poprzez jego stosowanie podczas gdy na dzień jego zastosowania nie obowiązywał, (4) art. 129 ustawy o grach hazardowych (wcześniej art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych) poprzez błędne przyjęcie, iż automaty nie spełniają wymagań ustawowych, art. 122 o.p. poprzez nie przeprowadzenie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego;

2) Błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż automat do gier o niskich wygranych nie spełnia wymagań ustawowych.

W uzasadnieniu Strona podnosi, że przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane

Spółka kwestionuje również prawidłowość zastosowania w niniejszej sprawie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, twierdząc, że rozporządzenia wynikające z zapisów art. 143 i 144 u.g.h. powodują, że nie może ono (rozporządzenie) być stosowane do automatów o niskich wygranych.

Skarżąca neguje uprawnienia funkcjonariuszy celnych do stwierdzenia, czy stawki w automacie do gier o niskich wygranych odpowiadają wymogom ustawowym, gdyż zdaniem Strony organem właściwym do takich ustaleń jest Minister Finansów.

Skarżąca kwestionuje również przeprowadzenie przez funkcjonariuszy celnych kontroli i eksperymentu, gdyż jej zdaniem najpierw należało wykazać zasadność takiego środka kontroli, gdyż zgodnie z art. 32 u.s.c. kontrolę taką można wykonać wyłącznie w uzasadnionych przypadkach.

Zdaniem Strony cofnięcie rejestracji automatu nie może nastąpić w trybie kontroli wykonywanej na podstawie u.s.c.; niedopuszczalne jest wzruszenie rejestracji w trybie przeprowadzonym przez organy.

Dodatkowo Strona zauważyła, że powoływane rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, było wielokrotnie zmieniane, w tym zmianami które weszły w życie w dniu 21 marca 2009r. tj. po uzyskaniu przedmiotowej rejestracji. Automaty do gier o niskich wygranych, które uzyskały rejestrację przed dniem wejścia w życie ww. zmian mają prawo działać dalej.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odnosząc się do twierdzenia strony, że badanie automatu należało przeprowadzić wg przepisów obowiązujących na dzień dokonania poświadczenia jego rejestracji przywołał wyrok WSA w Poznaniu z dnia 2 kwietnia 2014r. sygn. akt. I SA/Po 946/13 cyt. "Badanie ww. automatu przeprowadzono w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 09 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012r., poz. 312). Zdaniem skarżącej badanie takie powinno odbyć się z uwzględnieniem przepisów prawa, na podstawie których przedmiotowy automat uzyskał poświadczenie rejestracji. Sąd zauważa, że zakres spraw obecnie regulowany rozporządzeniem z dnia 09 marca 2012 r. był uregulowany w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 03 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 102, poz. 946 ze zm.), które zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779) utraciło moc z dniem wejścia w życie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 09 marca 2012 r. Rozporządzenie to zostało ogłoszone w Dzienniku Ustaw w dniu 26 marca 2012 r. pod pozycją 312 i weszło w życie po upływie 14 dni od daty publikacji. Badanie przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych trwało od dnia [...], a więc w okresie kiedy poprzednio obowiązujące rozporządzenie już nie obowiązywało".

W sprawie zarzutu braku podstaw do przeprowadzenia kontroli i eksperymentu, oraz kompetencji funkcjonariuszy do stwierdzania, czy stawki w automacie do gier o niskich wygranych odpowiadają wymogom ustawowym, należy zauważyć, że kontrola w przedmiotowym punkcie gier na automatach o niskich wygranych została przeprowadzona na zasadach określonych w przepisach u.s.c. - w zakresie nieuregulowanym w przepisach Działu IV o.p. - art. 2 ust. 4 w zawiązku z art. 2 ust. 1 pkt 7 lit. a, art. 52 u.s.c. W konsekwencji czego funkcjonariusze celni w myśl przepisów art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jak wynika z ustaleń kontroli (stwierdzono automat nie zgodny z ustawowymi warunkami) kontrola była jak najbardziej uzasadniona.

Nie można również zgodzić się z zarzutem Strony, że cofnięcie rejestracji automatu nie może nastąpić w trybie kontroli wykonywanej na podstawie u.s.c., gdyż w przedmiotowej sprawie wyrejestrowanie automatu nie odbyło się w oparciu o u.s.c. ale o ustawę o grach hazardowych i rozporządzenie wykonawcze do tej ustawy. Ustalenia kontroli były jedynie podstawą do wszczęcia postępowania mającego na celu określenie stanu automatu z warunkami jego rejestracji.

Odnosząc się do zarzutu Strony, iż automaty zarejestrowane przed 21 marca 2009r. (czyli przed wejściem w życie jednej z nowelizacji rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych) mają prawo działać dalej, należy zauważyć, że jak wyjaśnia Departament Służby Celnej Ministerstwa Finansów w swoim piśmie [...] z dnia 20 marca 2009r. cyt: "wprowadzone przepisy nie modyfikują dotychczas stosowanych, w ramach procesu badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier, uwarunkowań technicznych powodujących odmowę wydania pozytywnego wyniku badań, w szczególności jeżeli: (1) automat umożliwia prowadzenie gier przez więcej niż jedną osobę jednocześnie, (2) automat umożliwia rozgrywanie kolejnych gier bez udziału gracza (gra sekwencyjna), gdy łączna wysokość stawek lub wygranych w takich grach jest wyższa niż przewidziana w ustawie, (3) suma składowych stawki w grze prowadzonej etapowo w jednym automacie jest wyższa niż przewidziana w ustawie stawka za jedną grę, (4) kumulowane są punkty (kredyty równoważne wygranej pieniężnej) na osobnym liczniku automatu, które wykorzystywane są do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze, (5) wygrana z jednej gry jest wypłacana w ratach, których suma jest większa niż przewidywana w ustawie wysokość jednorazowej wygranej, (6) wygrana w grze będącą sumą wygranych uzyskanych w poszczególnych etapach tej samej gry jest wyższa niż przewidziana w ustawie, (7) jednorazowa wypłata wygranej będącej następstwem zsumowanej wygranej uzyskanej w grach jest wyższa niż przewidziana w ustawie.

Przewidziane powyżej zasady mieszczą się w postanowieniach art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych".

Organ podkreślił także, że Strona na żadnym etapie postępowania nie kwestionowała, że sporny automat zezwalał na prowadzenie gier przy obstawianiu stawek wyższych niż określone przepisami.

Odnosząc się do zarzutu Strony, że automat jest zgodny z warunkami rejestracji, co było wiadome Ministrowi Finansów, który wydał poświadczenie rejestracji organ odwoławczy przytoczył przykładową korespondencję prowadzoną pomiędzy Ministerstwem Finansów a jednostkami badawczymi, z której wynika, że w przypadku stwierdzenia automatu działającego niezgodnie z przepisami, nalegało taki automat wycofać z rynku, poprzez jego wyrejestrowanie, co nastąpiło w niniejszej sprawie.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała niezasadna.

4.2. Stosownie do art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016, poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

4.3. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji we wskazanym powyżej zakresie, w pierwszej kolejności należy odnieść do zarzutów i argumentacji Skarżącej dotyczącej braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 1 i ust. 3) w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-217/11 i C- 217/11, z uwagi na brak notyfikacji tych przepisów. W tym względzie wskazać przyjdzie, że sądy administracyjne wielokrotnie wypowiadały się w tej kwestii, a skład orzekający je podziela (por. m.in. wyroki NSA z dnia 21 stycznia 2016r., II GSK 483/14, z dnia 13 lipca 2016r., II GSK 1538/14, II GSK 1410/14, z dnia 4 grudnia 2015r. II GSK 144/14, z dnia 18 listopada 2015r., I GSK 2374/13, z dnia 4 listopada 2015r. II GSK 2367/15,z dnia 26 stycznia 2016r., II GSK 3199/15, z dnia 17 listopada 2015r.II GSK 2337/15, z dnia 3 listopada 2015r. II GSK 2250/15, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 listopada 2013r. sygn. akt III SA/Gl 1445/13, prawomocny wyrok WSA we Wrocławiu wyrok z dnia 27 sierpnia 2013r. sygn. akt III SA/Wr 334/13, prawomocny wyrok WSA w Poznaniu z dnia 13 lutego 2014r. sygn. akt I SA/Po 713/13).

Orzeczenie TSUE zakończone wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie dotyczyło art. 129 ust. 3 u.g.h., określającej jedynie jeden z wielu warunków prawidłowego funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd podziela pogląd organu odwoławczego, że z przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W rezultacie przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu wymienionych wyżej przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz wykładni przestawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, w których Trybunał Sprawiedliwości nie analizował wprost powyższego przepisu. Podobne stanowisko, odnoszące się do tego przepisu jako ewentualnej specyfikacji technicznej, prezentowane jest w orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych, w których stwierdza się, że art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (wyrok NSA z 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12, wyrok WSA w Rzeszowie z 24 września 2013 r., I SA/Rz 500/13, por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2014r. sygn. akt III SA/Gl 374/14).

Jak trafnie wskazał NSA w wyroku z dnia 18 kwietnia 2013r. art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Pogląd taki potwierdza wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11 w sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp.z o.o. i Forta sp.z z. o. o. W punkcie 29 i 30 tego wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 129 i art. 139 są zamieszczone w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych - Przepisy przejściowe i dostosowujące - uwaga sądu) dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają żadnej ich cechy. W konsekwencji przepisy te nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (II FSK 1195/12, CBOSA).

Sąd podziela pogląd WSA w Gliwicach, zgodnie z którym za przepis przejściowy nie może być także uznany art. 23a ust. 7 u.g.h. przewidujący sankcję cofnięcia rejestracji automatu nie spełniającego warunków, określonych między innymi w art. 129 ust. 3 tej ustawy. Skoro zaś żadnego z tych przepisów nie dotyczy wyrok Trybunału, na który powołuje się strona skarżąca, za niezasadne zatem należy uznać twierdzenie o niedopuszczalności stosowania tych przepisów przez organy celne obu instancji, ponieważ jako przepisy techniczne (którymi w istocie nie są), powinny być poddane procesowi notyfikacji, do czego nie doszło. Raz jeszcze trzeba podkreślić, że jako potencjalne tylko przepisy techniczne potraktował TSUE przepisy przejściowe do ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1). Nie oznacza to wcale obowiązku notyfikowania całej ustawy o grach hazardowych (wyrok z dnia 18 listopada 2014r., III SA/Gl 774/14, CBOSA)

Niezależnie od powyższych uwag, istotna dla rozpoznawanej sprawy jest okoliczność, że projekt ustawy z dnia 26 maja 2911r. nowelizujący u.g.h., zawierający między innymi przepis art. 23a ust. 7, został notyfikowany Komisji Europejskiej, co jest bezsporne. Projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem [...] (materiały z prac sejmowych nad projektem ustawy, Sejm VI kadencji, druk nr [...] oraz pismo z [...] r. - odpowiedź J. K., podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów na interpelację poselską nr [...] ; www.sejm.gov.pl). Trafnie organ przywołał w tym zakresie wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 19 lutego 2015r., II Go 874/14).

Podkreślić należy, że organ odwoławczy bardzo obszernie w zaskarżonej decyzji (s.7-11) ustosunkował się do kwestii "technicznego" charakteru przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h., a Sąd stanowisko to podziela.

4.4. W dalszej kolejności podnieść należy, że Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalony przez organ stan faktyczny, albowiem wbrew zarzutom skargi, nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy tj. art. 122 poprzez nie przeprowadzenie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy, w myśl postanowień art. 122 o.p., podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym: zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 180 i art. 187 § 1 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oceniony został w kontekście art. 191 o.p.

Przypomnieć należy, że podstawę ustaleń faktycznych, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji stanowił eksperyment przeprowadzonego na automacie Hot Slot nr [...] , z którego wynika, że istnieje możliwość zagrania jednaj gry po obstawieniu stawki od 1 do 100 punktów kredytowych oraz Opinia techniczną upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej Politechniki Rzeszowskiej z dnia 30 marca 2015r. Z Opinii tej wynika, że zainstalowane w automacie gry mają aktywne stawku w przedziale od 1 do 400, co odpowiada wartości od 0,1 do 40 zł. Po wybraniu gry Hi-Lo jest możliwość szybkiego przesłania zawartości licznika Kredytów do licznika Bank. Występuje możliwość pobierania kredytów z licznika Bank, a maksymalna stawka za udział w jednej grze z licznika Bank jest dla automatu ustalona przez operatora i przekracza 0,50 zł (np. aktualnie ustawiona wartość wynosi 40 zł). Automat umożliwia uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub punktów kredytowych. Udział w grze z wysokimi stawkami przy wykorzystaniu licznika Bank oraz korzystaniu z premii bonusowych daje możliwość uzyskiwania wygranych przekraczających 60 zł. Badany automat Hot Slot nr fabryczny [...] nie spełnia zatem wymagań ustawy o grach hazardowych i związanych z tą ustawą aktów prawnych dla automatów o niskich wygranych.

4.6. Organ II instancji prawidłowo również zinterpretował pojęcie "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" występujące zarówno w art. 2 ust. 2b obowiązującej do końca 2009r. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych jak i w art. 129 ust. 3 obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo wskazać należy, iż zdefiniowanym w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych pojęciem "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" prawodawca posługiwał się również w art. 2 ust. 2b obowiązującej do końca 2009r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Art. 129 ust. 3 u.g.h. stanowi, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Sąd podziela pogląd organu, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry (wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015r. sygn. akt II GSK 2448/13).

4.7. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutów skargi w zakresie regulacji stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, stanowiących zarzuty skargi wskazać przyjdzie, że zarówno w dniu rejestracji, jak i dopuszczenia do eksploatacji spornego automatu prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier na automatach regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych.

W dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która w art. 144 uchyliła poprzednio obowiązującą i regulującą m.in. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Jednak zgodnie z art. 143 u.g.h. do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie upoważnień określonych w ustawie, nie dłużej jednak niż przez 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, zachowują moc dotychczasowe przepisy wykonawcze, wydane na podstawie uchylanych upoważnień określonych w ustawie, o której mowa w art. 144.

W myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Z kolei ust 3 powyższego artykułu ustawy stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (1 stycznia 2010r.) ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych utraciła swoją moc z wyłączeniem m.in. art. 16, na podstawie którego Minister Finansów wydal rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003r., nr 102, poz. 946 z późniejszymi zmianami).

Rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych regulowało m.in. warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznawania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Stosownie do treści § 7 rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej była rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia przez upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę badającą.

Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier - § 10 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia. Stosownie do ust. 3 § 10 rozporządzenia poświadczenia rejestracji dokonuje się na sześć lat, z zastrzeżeniem m.in. ust. 4 pkt 1, który stanowi, że poświadczenie rejestracji traci ważność wraz z wygaśnięciem zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1, la i lb ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach zakładach wzajemnych. Podmiot prowadzący gry losowe, gry na automatach i gry na automatach o niskich wygranych eksploatuje i użytkuje automaty i urządzenia do gier, w ilości zgodnej z warunkami określonymi w zezwoleniu.

Zasady rejestracji automatów do gry określone zostały w rozdziale 3 rozporządzenia wykonawczego "Eksploatacja i użytkowanie automatów i urządzeń do gier". Zgodnie z § 7 tego rozporządzenia, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8.

W myśl § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, w dniu rejestracji spornego automatu badanie poprzedzające rejestrację polegało m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia dla automatów o niskich wygranych i prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, a po nowelizacji z 24 lutego 2009r. prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane oraz prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 Euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 Euro, o których mowa w art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Sąd podziela pogląd organu, że nowelizacja powyższego przepisu, która miała miejsce po wydaniu poświadczenia rejestracji spornego automatu, stanowi tylko jego modyfikację gdyż nadal odnosi się do maksymalnej stawki i maksymalnej jednorazowej wygranej określonej w ustawie o grach i zakładów wzajemnych. Modyfikacja ta kierowana była głównie do upoważnionych jednostek badających, w celu uściślenia zakresu podstawowych badań przed rejestracyjnych.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że oprócz warunków badań automatów określonych zakreślonym w rozporządzeniu zakresem badań, gry zainstalowane w automacie muszą wypełniać definicję gry na automacie o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (poprzednio art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Warunki te pozostały niezmienne od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. w zakresie automatów o niskich wygranych, czyli od 15 czerwca 2003r. i wprowadzenie nowelizacji rozporządzenia w dniu 21 marca 2009r. również nie zmieniło warunków, jakie muszą spełniać gry zainstalowane w automatach, by móc nadal być uznawane za gry o niskich wygranych. Jak więc wyżej wskazano, aby dany automat mógł być eksploatowany na terenie Rzeczypospolitej Polskiej w ramach posiadanego przez konkretny podmiot zezwolenia, gry na nim zainstalowane musiały wypełniać normy dotyczące stawki i wygranej zakreślone ustawą, a sam automat musiał przejść pozytywnie badania jednostki badającej i zostać zarejestrowany (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 2 kwietnia 2014r. sygn. akt. I SA/Po 946/13).

W ocenie Sądu za błędne uznać należy twierdzenie strony, że badanie automatu należało przeprowadzić wg przepisów obowiązujących na dzień dokonania poświadczenia jego rejestracji.

W konsekwencji Strona nie wykazała naruszenia art. 143 i art. 144, art. 129 ustawy o grach hazardowych oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych została zawarta w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

4.8. Sąd nie podzielił zarzutu Spółki odnośnie do braku podstaw do przeprowadzenia kontroli i eksperymentu, oraz kompetencji funkcjonariuszy do stwierdzania, czy stawki w automacie do gier o niskich wygranych odpowiadają wymogom ustawowym stwierdzić należy, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie.

Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w u.s.c.- zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Nie ulega zatem wątpliwości, że w przypadku stwierdzenia automatu działającego niezgodnie z przepisami, nalegało taki automat wycofać z rynku, poprzez jego wyrejestrowanie, co nastąpiło w niniejszej sprawie.

4.8. Nie można również zgodzić się z zarzutem Strony, że cofnięcie rejestracji automatu nie może nastąpić w trybie kontroli wykonywanej na podstawie u.s.c., gdyż w przedmiotowej sprawie wyrejestrowanie automatu nie odbyło się w oparciu o u.s.c., ale o ustawę o grach hazardowych i rozporządzenie wykonawcze do tej ustawy. Ustalenia kontroli były jedynie podstawą do wszczęcia postępowania mającego na celu określenie stanu automatu z warunkami jego rejestracji.

4.9. Mając na uwadze powyższe rozważania organ I instancji był zobligowany, na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. cofnąć rejestrację automatu Hot Slot nr [...] przed jej wygaśnięciem, albowiem zarejestrowany automat nie spełniał warunków określonych w ustawie. Cofnięcie rejestracji wymagało przeprowadzenia badania sprawdzającego, które wykonuje, zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h., jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, co w niniejsze sprawie miało miejsce.

Mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli organ I instancji zlecił upoważnionej przez Ministra Finansów jednostce badającej - Politechnice Rzeszowskiej - przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu do gier Hot Slot, nr fabryczny [...] . Po przeprowadzeniu badań ww. jednostka wystawiła Opinię techniczną nr [...] z dnia [...] r.

4.10. Z powyższych względów skargę, jako niezasadną, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił.