Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 693/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 51 ust. 1, ust. 2 pkt 1 lit. a, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i  ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 12 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 169 poz 1386
law: Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji.
article: par. 2 pkt 5, par. 4 ust. 1, par. 5 ust. 2 pkt 1-6
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 122, art. 187, art. 189, art. 253a
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 4, art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w [...], działając w oparciu m.in. o przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej: u.g.h.) odmówił "A." Spółka z o.o.( dalej: Spółka, skarżąca) zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu XI, pod pozycjami 13, 16 i 42 wykazu punktów gier, nowymi punktami o innej lokalizacji.

W uzasadnieniu decyzji organ celny podniósł, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Organ zwrócił także uwagę na art. 135 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast ust. 2 przepisu art. 135 stanowi, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika odwołała się od tej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższą decyzję Spółka zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, zarzucając jej naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 34, art. 49, art. 56, art. 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz w związku z przepisami Konstytucji RP, a ponadto - naruszenie art. 8 pkt 1 - 3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 1998.204.37, Dz.U.UE-sp. 13-20-337 ze zm.; dalej: Dyrektywa 98/34), w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej. Dodatkowo Spółka wysunęła szereg zarzutów naruszenia prawa procesowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 listopada 2013 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2010 r.

Uzasadniając motyw rozstrzygnięcia, WSA wskazał, że na tle stanu faktycznego sprawy wyłonił się problem dotyczący kwestii charakteru technicznego przepisu art.135 ust. 2 u.g.h.- w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego – w kontekście ewentualnego obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy przez Komisję Europejską. Sąd odnosząc się do treści orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11,C-214/11 i C-217/11, wskazał szczególnie na tezy zawarte w punktach 36-39 tego wyroku.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. odmówił dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia.

Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika odwołała się od tej decyzji, wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji zgodnie z pierwotnym stanowiskiem Spółki.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ wskazując na przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 u.g.h., stwierdził, że zasadnie w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym zastosowano przepis art. 135 ust. 2 u.g.h.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że z kluczowego dla sprawy, wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie wynika, by TSUE przesądził o technicznym charakterze przepisów u.g.h. Orzekł jedynie, że ww. przepisy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. Ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE z 1998 r., L 204, s. 37 i nast.) nie oznacza, że sądy czy też organy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.

TSUE w kilku sprawach, w których pojawiała się kwestia niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów prawa krajowego, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, a w szczególności przez sądy (por. np. wyroki w sprawach C-361/10 czy też C-433/05). Jednak co istotne, taka konsekwencja nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu Dyrektywy 98/34/WE, jak również z żadnej regulacji traktatowej. Przypomnienia wymaga że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeżeli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Trybunał posiada bowiem kompetencje do wykładni prawa unijnego, a nie krajowego. Z treści art. 267 Traktatu o Utworzeniu Wspólnoty Europejskiej wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości UE należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii (por. chociażby wyrok NSA z dnia 07 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12). A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo organów krajowych, w tym przypadku do sądów powszechnych.

W ocenie organu, przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązków notyfikacji trzeba niewątpliwie odnieść się do najwyższego w polskim systemie prawnym aktu prawnego jakim pozostaje Konstytucja RP. Art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stanowi, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej, bądź wynikającym z ratyfikowanej umowy międzynarodowej, a prawem krajowym, pierwszeństwo ma prawo stanowione przez tę organizację międzynarodową lub wynikające z ratyfikowanej umowy międzynarodowej. Trzeba jednak przypomnieć, że jakkolwiek polskie sądy są niezawisłe, to ciąży na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Podobnie rzecz ma się z organami władzy wykonawczej, które nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Wynikająca z art. 7 Konstytucji RP zasada działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa oznacza, że organy te nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów prawnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Polsce.

Tymczasem obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. źródłem prawa regulującym kwestie urządzania gier hazardowych w Polsce jest u.g.h., która derogowała z polskiego porządku prawnego poprzednią regulację z 29 lipca 1992 r. Jest to akt formalnie obowiązujący i stanowiący integralną część krajowego porządku prawnego. Jej przepisy mogą co prawda utracić w późniejszym czasie swoją moc obowiązującą i zostać derogowane, ale może to nastąpić jedynie w wyniku suwerennej decyzji krajowego prawodawcy. Dopóki prawodawca krajowy w danym państwie członkowskim w wyniku suwerennej decyzji nie uchyli nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, dopóty przepisy te zachowują w pełni swoją moc obowiązującą i wciąż pozostają w obrocie prawnym. Krajowy prawodawca nie może zatem traktować nienotyfikowanych przepisów technicznych jako nieistniejących lub nieważnych.

Organ wskazał na postanowienie z dnia 10 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygnaturze akt II GZ 169/13, gdzie Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. na mocy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach (sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11), jako nienotyfikowany we właściwym czasie do Komisji jest bezskuteczny i z tego powodu nie może być zastosowany w polskim porządku prawnym a odnosząc się do obowiązywania spornego przepisu NSA wyraźnie stwierdził, że: "ponieważ art. 135 ust. 2 u.g.h. cały czas pozostaje w obrocie prawnym i z uwagi na domniemanie konstytucyjności powinien być stosowany zarówno przez organy, jak również sądy".

Organ wskazał, że podobne stanowisko, co do mocy obowiązującej przepisów ustawy o grach hazardowych, zajął Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13), który po rozpoznaniu pytania prawnego dotyczącego co prawda innych przepisów ww. ustawy doszedł do wniosku, że do czasu zainicjowania kontroli konstytucyjności tychże przepisów lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania.

Tymczasem, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. został uznany za przepis zgodny z art. 2 Konstytucji RP (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11), w związku z czym nie podstaw do tego, by go nie stosować.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, uwzględniając wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jak również wskazówki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu zawarte w wyroku z dnia 27 listopada 2013 r., dokonał oceny przepisu stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji.

Przede wszystkim organ wykazał stosowną argumentacją, że brak możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie oznacza wcale, że same automaty do gier o niskich wygranych nie mogą zmieniać miejsca swojej eksploatacji. W tym celu Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu m.in. posłużył się przykładem przemieszczenia automatu do gier o niskich, należącego do skarżącej i wykazał, że automat ten działał w różnych punktach gier. Wskazane przemieszczenia urządzenia, zwłaszcza po dniu 01 stycznia 2010 r. - a więc dniu wejścia w życie ustawy jo grach hazardowych - są dowodem na to, że art. 135 ust. 2 tej ustawy w żaden sposób nie zakazuje przemieszczeń automatów do gier o niskich wygranych, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na obrót tego typu urządzeniami (por. str. 10-11 zaskarżonej decyzji).

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wykazał także, że automaty do gier o niskich wygranych mogą stać się przedmiotem obrotu na rynku nie tylko polskim, ale także europejskim, o czym świadczą powołane przez organ dane statystyczne w zakresie nabyć wewnątrzwspólnotowych oraz importu i eksportu automatów do gier hazardowych za okres 2009-2012, zebrane z systemu INTRASTAT i z systemu obsługi zgłoszeń celnych (str. 12-13 decyzji), które nie potwierdzają stanowiska Spółki o załamaniu rynku automatów do gier o niskich wygranych.

Organ zwrócił także uwagę na to, iż ustawodawca, w porównaniu z regulacją z 1992 r., zwiększył liczbę automatów do gier, które mogą być eksploatowane w kasynach, do 70 sztuk. Zaznaczono też, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera żadnego przepisu, który jednoznacznie zakazywałby eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w kasynach, stąd też istnieje możliwość przesunięcia tego typu urządzeń do takich ośrodków gier.

Powołując się na dane z Komputerowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG), Dyrektor wskazał, że w Polsce funkcjonuje 51 kasyn, w których znajduje się dużo mniej automatów, niż ustawowo dopuszczalna maksymalna liczba. Dla przykładu wskazał na kasyna zlokalizowane na obszarze woj. [...] (str. 14 decyzji).

Wskazując na prawną i faktyczną możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych na grunt kasyn, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że taki proces nie wymagałby modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatuje się także automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od tych, przewidzianych dla automatów do gier o niskich wygranych. Na poparcie swojej argumentacji organ odwołał się do pozyskanych opinii automatów do gier zlokalizowanych w kasynach gry (str. 14-15 decyzji).

Zakładając jednak, że cześć automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji, organ wykazał, że zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności, nie mogą być oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania zupełnie innego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia zostanie bowiem bez zmian. Na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe, tyle że za inne stawki. Na potwierdzenie tego, iż proces przeprogramowania automatu jest procesem nieskomplikowanym, jak również nie wymagającym olbrzymich nakładów finansowych, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu odwołał się do włączonych do akt sprawy pism biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...] oraz Izby Celnej w [...] Wydziału Laboratorium Celne, tj. jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier (str. 16 decyzji).

Ponadto, nawet gdyby uznać, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu zaznaczył, iż w świetle orzecznictwa wspólnotowego istnieje możliwość wprowadzenia przepisów technicznych z pominięciem procedury notyfikacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 253a O.p., Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu zauważył, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednym z warunków uchylenia lub zmiany takiej decyzji jest brak zakazu wynikającego z przepisów szczególnych. Tymczasem dokonywanie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest niemożliwe, a to z uwagi na zgodny z Konstytucją RP przepis szczególny, którym jest art. 135 ust. 2 u.g.h.

Pismem z dnia [...] lipca 2014 r. Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, zarzucając decyzji:

naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 4 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE oraz naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ww. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie, że Dyrektywa 98/34/WE nie obejmuje swym zakresem przepisów dotyczących automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. do niniejszego postępowania,

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 253a § 1 O.p. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h., polegający na bezzasadnej odmowie zastosowania przepisu w sytuacji gdy istnieją przesłanki uzasadniające jego zastosowanie,

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 187 O.p. w zw. z art. 122 O.p., poprzez nienależyte przeprowadzenie postępowania dowodowego przejawiające się nienależytym rozpatrzeniem całego materiału dowodowego,

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 189 O.p., polegające na arbitralnej, a nie swobodnej ocenie zgromadzonego materiału dowodowego skutkującej wydaniem decyzji w oparciu o błędną podstawę faktyczną.

W uzasadnieniu skargi, przytaczając przepisy Dyrektywy 98/34/WE, ale również orzeczenia sądów administracyjnych, Spółka przekonuje, że organ korzystając z treści orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sposób wybiórczy buduje stanowisko sprzeczne z prawidłowym stanowiskiem dominującym w doktrynie i orzecznictwie - polskim i unijnym. W ocenie Spółki zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. prowadzi do naruszenia przez organ art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Nadto Spółka podnosi, że organ podatkowy w zaskarżonej decyzji posłużył się środkami dowodowymi z innego postępowania, co miało służyć udowodnieniu tezy o możliwości poddania automatu do gier o niskich wygranych modyfikacjom pozwalającym na późniejszej wykorzystywanie ich jako automatów do gry wykorzystywanych w kasynach. W jej ocenie materiał dowodowy nie może być uznany za kompletny, gdyż organ nie zwrócił się do skarżącej z żądaniem poddania automatów stanowiących jej własność analogicznym badaniom. Nadto Spółka podnosi, że organ nie może mieć całkowitej pewności, czy automaty do gier o niskich wygranych stanowiące własność skarżącej charakteryzują się takimi samymi cechami jak automaty, które były badane przez biegłych sądowych. Jej zdaniem wadliwy sposób rozumowania organu, doprowadził go do stwierdzenia, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wpływa on na obrót produktem jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Skarżąca nie neguje argumentacji organu, jednakże podkreśla, że argumentacja ta wynika ze sprzecznych z zasadami logiki ustaleń faktycznych i nieprawidłowej oceny dowodów i co za tym idzie obarczona jest błędem logicznym.

Argumentując zarzut naruszenia przepisu art. 253a O.p. skarżąca uważa, że organ niezasadnie uznał, że w przedmiotowej sprawie przepis ten nie może mieć zastosowania, ponieważ przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem bezskutecznym.

W ocenie skarżącej charakter przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. powinien być oceniany również przez pryzmat jego wpływu na rynek produktu jakim są automaty do gier. Podkreśla, że od czasu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych rynek automatów do gier o niskich wygranych się załamał. Spółka, zwraca uwagę, że w latach 2010-2012 nastąpiło obniżenie liczby eksploatowanych automatów do gier o blisko 80% w stosunku do 2009 roku.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Pismem z dnia [...] listopada 2014 r. Spółka uzupełniła skargę, składając wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów na okoliczność braku możliwości przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych w celu wykorzystania go jako automatu do gier o wysokich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 129 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 przez organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

W myśl art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany miejsca zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Należy zaakcentować, że w rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie skarżącej spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie.

Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34 w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej Rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Odnosząc się kwestii spornej należy wobec tego wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r. II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE). Podkreślić jednak należy, że odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Wynika to jasno z orzecznictwa TSUE, przy rozważaniu zagadnień związanych z ustaleniem prawnych konsekwencji uchybienia przez państwa członkowskie ciążącemu na nich obowiązkowi notyfikacji. Jak stwierdził na przykład TSUE w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA) naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek (punkt 54 uzasadnienia wyroku).

Uzasadnione wątpliwości co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-214/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 1 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany urządzania gry ?".

Ponadto Trybunał Konstytucyjny badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji ( wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie o sygnaturze P 4/11 ).

O ile nie budzi wątpliwości kwestia zgodności z Konstytucja normy prawa materialnego, która była podstawa rozstrzygnięć organów I i II instancji niniejszej sprawie, o tyle dalszego wyjaśnienia i rozważenia wymaga zagadnienie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmowa jej zastosowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu rozstrzygając niniejszą sprawę i przystępując do oceny, czy sporny przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, przede wszystkim odwołał się do powołanego wyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że - "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie.

W takiej sytuacji niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że - "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że - "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 może - wobec przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że - "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza jednak, że - "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia).

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Przystępując do analizy i rozstrzygnięcia spornej między stronami kwestii technicznego charakteru przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., zwrócić należy uwagę, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu dokonał analizy tego przepisu, uznając, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (np. wyroki wydane w sprawach: I SA/Po 243/13,1 SA/Po 422/13,1 SA/Po 467/13).

W ww. sprawach Sąd stwierdził m.in., że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak przepisy znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie u.g.h. przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznawanych spraw, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Skoro bowiem przepisy te nie znajdują w sprawie zastosowania - co do zasady - to nawet ustalenie, że są one przepisami technicznymi nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na to, że skutkiem tego rodzaju ustalenia byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane co w okolicznościach sprawy ma miejsce właśnie ze względu na analizowane przepisy przejściowe.

Na marginesie można jedynie zauważyć, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry.

Wobec powyższego rozważenia wymaga, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Innymi słowy zbadania wymagało, czy ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Odnosząc się do zasygnalizowanej wyżej kwestii, należy przede wszystkim stwierdzić, że analizowane przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia.

Sąd uznał m.in., że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Podkreślono jednak, że taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34.

Ponadto zbędne, zdaniem Sądu, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy wydaje się zbadanie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń. Podkreślenia wymaga, że wniosek skarżącej zmierzał do zmiany ostatecznej decyzji organów polegającej na zastąpieniu jednej z dotychczasowych lokalizacji nową lokalizacją, a nie do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządami u.g.h., co właśnie wymagałoby zbadania, czy przepisy tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34.

Wobec powyższych wyjaśnień należy powrócić do kluczowego pytania w kontekście oceny, czy przepisy będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, podzielając w tym zakresie stanowisko wyrażone przez WSA we Wrocławie w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r., III SA/Wr 281/13, że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają " innych wymagań’ w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru " przepisów technicznych" i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji.

Należy także zwrócić uwagę, jak trafnie czyni to WSA we Wrocławiu w powołanym powyżej wyroku, że organy nie mogły zadośćuczynić wnioskowi skarżącej, z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet gdyby, uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34, organ odmówił zastosowania tego przepisu w sprawie, to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukać umocowania organów do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych ( do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. należy jednak uznać za zasadne wyjaśnienia WSA we Wrocławiu, który stwierdził w uzasadnieniu cytowanego wyroku, że zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i sut. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa.

Ponadto, podkreślenia wymaga, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca uzyskała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie.

Istotnym argumentem w kontekście analizy technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. było stanowisko zajęte przez Trybunał Konstytucyjny, który badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002). Jak wskazał m.in. Trybunał Konstytucyjny, prawna dopuszczalność zmiany ostatecznej decyzji w zakresie zmiany punktu lokalizacji automatu do gier o niskich wygranych, stała się przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń.

Szczególnego podkreślenia wymaga stwierdzenie Trybunału Konstytucyjnego, w którym zauważył, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier, takie prawo podmiotowe nie wynikało też z normy zawartej w art. 155 k.p.a.

Tezy cytowanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organy dokonały ustaleń, o których mowa w tezach 36-39 wyroku TSUE. Powołując się na dane z systemu KRAG, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wyjaśnił, że obecnie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonuje 51 kasyn, przy czym w kasynach znajduje się mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. Posiłkując się przykładem województwa [...], na ternie którego działalność prowadzi skarżąca spółka, w Kasynie [...], znajdującym się w [...] (koncesja Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] marca 2012 r.), działa 57 automatów na 70 możliwych. W Kasynie Gry mieszczącym się w [...], wg systemu KRAG są jeszcze 24 wolne miejsca do tego, by móc wstawić automaty.

Trafnie zatem, mając na uwadze powołane powyżej dane, stwierdzono, że istnieje nie tylko prawna, ale również faktyczna możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono ponadto, że skarżąca eksploatuje obecnie tylko 29 automatów do gier o niskich wygranych z czego 9 sztuk na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w [...]. Ilość przez nią eksploatowanych automatów, w porównaniu do tej, którą faktycznie mogłaby eksploatować (zezwolenie dla Spółki obejmuje 52 punkty gier, przy założeniu, że maksymalnie w punkcie gier mogą być eksploatowane 3 automaty do gier o niskich wygranych) to zaledwie 18,6 %.

W takiej sytuacji należy stwierdzić, że konkluzja organu odwoławczego, że istnieje prawna i faktyczna możliwość wstawiania automatów do gier o niskich wygranych na teren kasyn, a w kasynach są miejsca, to nic nie stoi na przeszkodzie, by po wygaśnięciu rejestracji ww. automatów do gier o niskich wygranych automaty te mogły być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn, znajduje potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Ponadto organ wyjaśnił, że proces taki nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie do gier o niskich wygranych – [...] zł, czego potwierdzeniem są włączone do materiału dowodowego opinie dotyczące automatów eksploatowanych w kasynach gier.

Biorąc pod uwagę, poczynione przez organ odwoławczy ustalenia oraz wytyczne sformułowane przez TSUE w tezach 36-39 wyroku, stwierdzić należy, że w poddanej sądowej kontroli sprawie przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Spółki, że organ w zaskarżonej decyzji w sposób wybiórczy zbudował stanowisko, które jest sprzeczne z prawidłowym stanowiskiem dominującym w doktrynie i orzecznictwie.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, uwzględniając wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jak również wskazówki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu zawarte w wyroku z dnia 27 listopada 2013 r. dokonał oceny przepisu stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji.

Przede wszystkim organ wykazał stosowną argumentacją, że brak możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie oznacza wcale, że same automaty do gier o niskich wygranych nie mogą zmieniać miejsca swojej eksploatacji. W tym celu Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu m.in. posłużył się przykładem przemieszczenia automatu do gier o niskich, należącego do skarżącej i wykazał, że automat ten działał w różnych punktach gier. Wskazane przemieszczenia urządzenia, zwłaszcza po dniu 01 stycznia 2010 r. - a więc dniu wejścia w życie ustawy jo grach hazardowych - są dowodem na to, że art. 135 ust. 2 tej ustawy w żaden sposób nie zakazuje przemieszczeń automatów do gier o niskich wygranych, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na obrót tego typu urządzeniami.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wykazał także, że automaty do gier o niskich wygranych mogą stać się przedmiotem obrotu na rynku nie tylko polskim, ale także europejskim, o czym świadczą powołane przez organ dane statystyczne w zakresie nabyć wewnątrzwspólnotowych oraz importu i eksportu automatów do gier hazardowych za okres 2009-2012, zebrane z systemu INTRASTAT i z systemu obsługi zgłoszeń celnych, które nie potwierdzają stanowiska Spółki o załamaniu rynku automatów do gier o niskich wygranych.

Organ zwrócił także uwagę na to, iż ustawodawca, w porównaniu z regulacją z 1992 r., zwiększył liczbę automatów do gier, które mogą być eksploatowane w kasynach, do 70 sztuk. Zaznaczono też, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera żadnego przepisu, który jednoznacznie zakazywałby eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w kasynach, stąd też istnieje możliwość przesunięcia tego typu urządzeń do takich ośrodków gier.

Powołując się na dane z systemu KRAG, Dyrektor wskazał, że w Polsce funkcjonuje 51 kasyn, w których znajduje się dużo mniej automatów, niż ustawowo dopuszczalna maksymalna liczba. Dla przykładu wskazał na kasyna zlokalizowane na obszarze woj. [...].

Wskazując na prawną i faktyczną możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych na grunt kasyn, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że taki proces nie wymagałby modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatuje się także automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od tych, przewidzianych dla automatów do gier o niskich wygranych. Na poparcie swojej argumentacji organ odwołał się do pozyskanych opinii automatów do gier zlokalizowanych w kasynach gry.

Zakładając jednak, że cześć automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji, organ wykazał, że zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności, nie mogą być oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania zupełnie innego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia zostanie bowiem bez zmian. Na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe, tyle że za inne stawki. Na potwierdzenie tego, iż proces przeprogramowania automatu jest procesem nieskomplikowanym, jak również nie wymagającym olbrzymich nakładów finansowych, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu odwołał się do włączonych do akt sprawy pism biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Białymstoku oraz Izby Celnej w Przemyślu Wydziału Laboratorium Celne, tj. jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier.

Fakt iż, dowody zebrane w sprawie, jak również przedstawiona w zaskarżonej decyzji argumentacja, nie są zgodne z oczekiwaniami Spółki, nie może stanowić podstaw do stawiania zarzutów Dyrektorowi Izby Celnej w Poznaniu, że ten dokonał nieprawidłowej oceny dowodów i tym samym nieprawidłowo ocenił charakter przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 253a O.p., Sąd zauważa, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednym z warunków uchylenia lub zmiany takiej decyzji jest brak zakazu wynikającego z przepisów szczególnych. Tymczasem dokonywanie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest niemożliwe, a to z uwagi na zgodny z Konstytucją RP przepis szczególny, którym jest art. 135 ust. 2 u.g.h.

W konsekwencji nie są zasadne podniesione w skardze zarzuty dotyczące naruszenia zasad prowadzenia postępowania, a w szczególności art. 122 i art. 187, art. 189 O.p. W ocenie Sądu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ poczynił ustalenia w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności do ustalenia, czy w okolicznościach danej sprawy art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia bezpodstawny jest również zarzut dotyczący wadliwego zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. Raz jeszcze należy bowiem powtórzyć, że w świetle ustaleń poczynionych przez Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, nie istniały podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie poddanej sądowej kontroli.

Sąd na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.) oddalił wniosek dowodowy Spółki, albowiem nie było to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.