Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 611/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7,  art. 29 ust. 3,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 6,7,77 par. 1 i  art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Maciej Guziński, sędzia WSA Marcin Miemiec, Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia [...] r. (sygn. akt III SA/Wr [...]) Wojewódzki Sąd Administracyjny we W.– po rozpoznaniu skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie określenia środków przypadających do zwrotu - uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd wskazał, że dokonana przez Zarząd Województwa ocena działania skarżącej gminy w zakresie naruszenia art. art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem konkretnych producentów lub produktów bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych oraz ograniczenie kręgu Wykonawców tylko do takich, którzy używają materiałów wyprodukowanych w UE jest prawidłowa. Nieprawidłowy jest natomiast sposób obliczenia wysokości korekt finansowych za te naruszenia (zastosowanie uchwały nieobowiązującej w dacie zawarcia umowy, nierozważanie możliwości obniżenia stawek korekt). Sąd podzielił stanowisko skarżącej, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr [...], uchwały nr [...] ,czy też uchwały [...] Zarządu Województwa D. odpowiednio z dnia [...] r. i [...] r. Według Sądu uchwały te nie są aktami normatywnymi powszechnie obowiązującymi. Obowiązują jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko uchwała z daty zawarcia umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią i następnie uchwałę z 2011 r. znowelizował w 2012 r. Odnosząc te rozważania do rozpatrywanej sprawy Sąd przesądził, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...] r.

Dalej Sąd wskazał, że organ (nieprawidłowo jak już Sąd podkreślił) do wymierzenia korekty finansowej (10%) zastosował wersję "Taryfikatora" przyjętą uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. [Tab. 4 poz. 10] i przy tym w ogóle nie rozważył możliwości obniżenia stawek korekty. Tymczasem zgodnie z treścią załącznika do ww. uchwały z dnia [...] r. "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego (...). Organ winien zatem (stosując wskazane Taryfikatory) rozważyć – jak słusznie podniosła strona skarżąca – czy w sprawie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem zastosowanych stawek Taryfikatora, co bezwzględnie winno znaleźć odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji.

W wykonaniu w/w wyroku - decyzją z dnia [...] r., nr [...], Zarząd Województwa D. będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (IZ RPO WD), po rozpatrzeniu wniosku Gminy S. (dalej: skarżąca, beneficjent, gmina) o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r., nr [...], określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], o nazwie: "Rewitalizacja centrum Miasta S.", realizowanego w ramach Działania 6.2 RPO WD 2007-2013.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano, że w dniu [...] r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 zawarła z Gminą S. - umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Rewitalizacja centrum Miasta S.– Przebudowa ze zmianą sposobu użytkowania budynku poklasztornego przy ul. K. w S., wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 9.1 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013). Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, czyli nie więcej niż 69,91% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł. Następnie w dniu [...] r. zawarto aneks nr [...], który zmienił wysokość dofinansowania na kwotę [...] zł oraz kwotę wydatków kwalifikowalnych na [...] zł. Wartość procentowa dofinansowania pozostała na niezmienionym poziomie. W dniu [...] r. zawarto aneks kolejny aneks o nr [...], zmieniający kwotę dofinansowania na nieprzekraczającą [...] zł, stanowiącą nie więcej niż 69,91% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W dniu [...] r. zawarto aneks nr [...], który nie zmienił kwoty dofinansowania ani kwoty wydatków kwalifikowalnych. Gmina otrzymała powyższe dofinansowanie w postaci refundacji kosztów na podstawie 4 wniosków o płatność, składanych w terminach od dnia [...] r. do dnia [...] r.

W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Wydział Kontroli Zadań RPO Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. obejmującej prawidłowość udzielenia zamówień publicznych (zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty Komisji Europejskiej) stwierdzono uchybienia. Na skutek tego organ wszczął z urzędu postępowanie, a następnie decyzją z dnia [...] r., nr [...] określił na [...] zł kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], w całości stanowiącą środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych wskakując na naruszenie przez Beneficjenta § 12 umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 04.08.2010 r. (z późn. zm.) w związku z naruszeniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rewitalizacja centrum miasta S. - Przebudowa ze zmianą sposobu użytkowania budynku poklasztornego przy ul. K. w S.":

- art. 29 ust. 3 ustawy PZP, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem nazw konkretnych producentów lub produktów bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych,

- art. 29 ust. 3 ustawy PZP, poprzez ograniczenie kręgu Wykonawców tylko do takich, którzy używają materiałów wyprodukowanych w Unii Europejskiej,

- art. 41 pkt 7 ustawy PZP poprzez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu upublicznionym w BZP, na stronie www, w siedzibie zamawiającego oraz w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy z zagranicy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

- art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu upublicznionym w BZP, na stronie www, w siedzibie zamawiającego oraz w SIWZ zapisu: "W celu dokładnego skalkulowania ceny ofertowej wskazane jest przeprowadzenie wizji lokalnej przedmiotowego obiektu".

Organ odwoławczy, po analizie zgromadzonego materiału dowodowego dotyczącego postępowania o udzielenie ww zamówienia publicznego potwierdził naruszenie przez Beneficjenta przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, a tym samym zapisu § 12 umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-[...] z dnia [...] r. (ze zm.), poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych oraz pochodzenia, w sytuacji gdy należało go dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a tym samym naruszenie - w ramach przeprowadzonego postępowania o udzielenie ww. zamówienia publicznego - zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Organ odwoławczy potwierdził również konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości 10 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] r., na wykonanie robót budowlanych w zakresie realizacji w/w zadania o wartości wydatków kwalifikowanych w wysokości [...] zł. Korekta ta, jak wskazał dalej organ, zgodnie z wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia [...] r. winna zostać nałożona w oparciu o zapisy Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] r. [Tab. 4, pkt 3 kategoria nieprawidłowości: Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia]. Aczkolwiek – zdaniem organu - zastosowanie w decyzji z dnia [...] r. Taryfikatora w wersji przyjętej uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy w zakresie ustalenia wielkości wskaźnika korekty finansowej. Kategoria nieprawidłowości dotycząca stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert znajduje się bowiem w obu wskazanych wersjach Taryfikatora i jest obłożona tym samym 10% wskaźnikiem korekty finansowej. W związku z powyższym kwota środków przypadających do zwrotu wskazana w decyzji z dnia [...] r. została określona w prawidłowej wysokości. Organ odwoławczy potwierdził tym samym, że wymiar korekty finansowej stwierdzonej w Informacji pokontrolnej z Kontroli nr [...] z dnia [...] r. - sporządzonej dnia [...] r. oraz wskazanej przez organ wydający decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu nr [...] w decyzji z dnia [...] r. był prawidłowy.

Dla ustalenia wysokości korekty w przedmiotowym przypadku, organ zastosował metodę wskaźnikową podnosząc, że w przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych skutki finansowe określonego naruszenia często są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Dlatego w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metoda wskaźnikową.

Odnosząc się do kwestii ewentualnego obniżenia stawki zastosowanej korekty finansowej organ zauważył, iż zgodnie z treścią załącznika do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. z późn. zm. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w większości wskazanych materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia posłużył się znakami towarowymi oraz pochodzeniem. W ocenie organu powyższe nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Ponadto w przeważającej większości Zamawiający nie dopuścił do składania rozwiązań równoważnych a także nie dokonał prawidłowego określenia zakresu równoważności, tzn. określenia precyzyjnych i jednoznacznych wymagań w odniesieniu do dopuszczalnego zakresu równoważności proponowanych rozwiązań (np. cech technicznych czy jakościowych), pozwalających na obiektywną ocenę, czy zaproponowana oferta zawiera rozwiązania równoważne wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia.

O ewentualnym obniżeniu stawki zastosowanej korekty finansowej można byłoby natomiast mówić w sytuacji w której zamawiający pomimo, iż miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych jednocześnie dopuszczając rozwiązania równoważne wskazanym lub też w sytuacji w której zamawiający prawidłowo dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia ze względu na brak możliwości opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, jednocześnie nie dopuszczając składania rozwiązań równoważnych lub też przy dopuszczeniu rozwiązań równoważnych nie dokonując prawidłowego określenia zakresu równoważności. W rozpatrywanej sprawie żadna z przedstawionych sytuacji nie miała jednak miejsca. Należy także zauważyć, że wskazane naruszenie nie dotyczy incydentalnej ilości elementów zamówienia ani też elementów o charakterze pomocniczym w stosunku do całego zamówienia. Dyskryminujący opis wskazanych powyżej w treści niniejszej decyzji elementów zamówienia mógł mieć wpływ na całe zamówienie a przez to na ograniczenie konkurencji na rynku. Tym samym organ uznał, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności uzasadniające obniżenie stawki zastosowanej w decyzji z dnia [...] r.

Gmina nie podzielając stanowiska organu zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., wnosząc o jej uchylenie, zarzucając:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

- poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 7 , art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2013r., poz. 907 z późn. zm. ), art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2013r., poz. 885 z późn. zm. ), a przez to naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] - skutkujące błędnym uznaniem, że skarżąca dopuściła się naruszenia stanowiącego podstawę korekty;

-poprzez błędne zastosowanie przepisu ujętego w ustępie 4 lit. b dokumentu pn: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" będącego załącznikiem do uchwały Nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia w/w dokumentu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 - które skutkowało posłużeniem się przez organ w zaskarżonej decyzji metodą wskaźnikową w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, podczas gdy zastosowanie metody wskaźnikowej, zgodnie z wytycznymi ma charakter subsydiarny ( pomocniczy ) i jest uzasadnione tylko w sytuacji, gdy stosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę, i niezastosowanie przy wymierzaniu korekty finansowej wynikającej z przepisu ustępu 4 lit. a metody dyferencyjnej, pomimo przyznanego jej w dokumencie pierwszeństwa w zastosowaniu,

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 6, 7, 77 § 1 i 107 § 1 w związku z art. 140 i 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze. zm.): (naruszenie przepisu dot. związania organu treścią wyroku)

- w związku art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez nieuwzględnienie przy wymierzaniu korekty rzeczywistego charakteru i wagi naruszenia oraz straty finansowej poniesionej przez odpowiednie fundusze, co doprowadziło do błędnego uznania, że skarżąca dopuściła się naruszenia stanowiącego podstawę korekty. W tym zakresie organ ograniczył swe ustalenia do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie obliczenie rozmiaru szkody jest trudne lub niemożliwe i a priori uznał, że zachowanie skarżącej doprowadziło do powstania szkody, przy czym nie tylko nie wykazał żadnych okoliczności, danych lub algorytmów obliczeń pozwalających na rzeczowe i miarodajne w sprawie ustalenie - choćby w przybliżeniu - wysokości szkody, a następczo skutków finansowych zarzucanego skarżącej zachowania, ale co więcej nie wykazał także, że szkoda w ogóle wystąpiła, jak również, że mogła wystąpić;

- poprzez uznanie - pomimo niewykazania rzeczywistych przejawów lub skutków zarzucanego skarżącej uchybienia - że zachowanie skarżącej doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności w toku przeprowadzonego zamówienia publicznego. W ocenie skarżącej jej zachowanie - wbrew twierdzeniom strony przeciwnej - w żaden sposób nie doprowadziło choćby do ograniczenia zasady konkurencyjności i nie skutkowało negatywnie, także potencjalnie, w sferze finansów UE, funduszy UE, w tym wyrządzeniem lub możliwością wyrządzenia szkody w budżetach, o których mowa w art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, jak i art. 2 pkt 7 w/w rozporządzenia nr 1083/2006;

- poprzez pominięcie przy wydawaniu rozstrzygnięcia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieuwzględnienie przy wymierzaniu korekty wartości materiałów, przy opisie których doszło do zarzucanego skarżącej naruszenia. Za uwzględnieniem wartości w/w materiałów, a nie wartości całego zamówienia - w przypadku uznania, że w niniejszej sprawie w ogóle wystąpiły przesłanki uzasadniające korektę - przemawia rzeczywisty zakres materialny inwestycji, której wskazane w zaskarżonej decyzji zapisy dotyczą

3) naruszenie przepisu art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm. ) przez niezastosowanie się organu do wskazań określonych wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia [...]r., sygn. akt III SA/Wr [...] w zakresie rozważenia możliwości obniżenia stawki korekty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przeprowadzona ocena zgodności z prawem podjętego w sprawie rozstrzygnięcia wykazała bowiem, że nie narusza ono przepisów prawa materialnego ani też przepisów prawa procesowego w sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik.

Przechodząc do rozpatrzenia sporu, należy wskazać, że niniejsza sprawa była już przedmiotem oceny tut. Sądu, który wyrokiem z dnia [...] r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr [...] uchylił decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie określenia środków przypadających do zwrotu.

Zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania, wyrażone w orzeczeniu sądu, wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. To oznacza, że Sąd w obecnym składzie zobowiązany jest do oceny działań organów w zakresie wywiązania się do wskazań poprzedniego wyroku.

Należy wskazać, iż użyty w cytowanym przepisie zwrot "wiąże w sprawie" oznacza, iż chodzi tutaj o tożsamość sprawy oraz wyznaczające ją elementy, zakreślające granice związania orzeczeniem sądu. W szczególności o tożsamości sprawy, decyduje podstawa powstania danego stosunku prawnego, tj. podstawa prawna i okoliczności faktyczne. Istotna zmiana któregoś z tych elementów powoduje, że mamy do czynienia z nową sprawą. II FSK 100/07 - Wyrok NSA z 3 kwietnia 2008 r.

Zdaniem Sądu to oznacza, że w przypadku takim, jak w niniejszej sprawie tj. zaskarżenia rozstrzygnięcia organu administracyjnego, wydanego w powtórnym postępowaniu, prowadzonym po uchyleniu decyzji - sąd administracyjny jest związany swoją uprzednią oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania, tylko wtedy gdy nie zmieniły się okoliczności sprawy powodujące nieaktualność tej oceny i wskazań (vide T. Woś: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 478). Z powyższego stwierdzenia należy wyprowadzić wniosek, że aby można było rozważać zasadność związania sądu, swoim uprzednim wyrokiem w trybie art. 153 p.p.s.a., koniecznym jest - aby była to ta sama sprawa, rozumiana jako te same podstawy prawne i faktyczne.

W związku z powyższym, dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji -wydanej po uchyleniu uprzedniej decyzji wyrokiem WSA z dnia [...] r. sygn. akt III SA/Wr [...] - Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę zobligowany był w szczególności do dokonania kontroli, czy organ odwoławczy uwzględnił ocenę prawną oraz wytyczne zawarte w powyższym orzeczeniu. W tym miejscu podkreślić należy, że wyrok ten przesądził kwestię wskazanych w decyzji naruszeń przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, z czym zresztą zgodziła się strona skarżąca nie skarżąc niniejszego orzeczenia Sądu z dnia [...] r.

Przypomnieć należy, że Sąd w powołanym wyroku wskazał, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano Taryfikator w wersji przyjętej uchwałą nr [...] z dnia [...] r., gdyż strony umowy obowiązywała nadal uchwała nr [...], w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...] r.

W zaskarżonej decyzji organ – zgodnie z wytycznymi – przyjął, że korekta finansowa wobec Gminy, winna zostać nałożona w oparciu o zapisy Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] r. (Tab. 4 pkt. 3 ), co też organ uczynił stosując uchwałę nr [...] zarządu Województwa D. z dnia [...] r. Jednocześnie organ stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie, winna zostać nałożona korekta finansowa w wysokości 10% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] r., na wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. "Rewitalizacja centrum miasta S. – Przebudowa ze zmianą sposobu użytkowania budynku poklasztornego przy ul. K. w S. [Tab. 4, pkt 3 kategoria nieprawidłowości: Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia].

Jednakże wobec dostrzeżonego uchybienia organ utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy podnosząc, że wprawdzie korekta finansowa wobec Beneficjenta, winna zostać nałożona w oparciu o zapisy Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] r. [Tab. 4, 3 kategoria nieprawidłowości: Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia], a nie w oparciu o treść Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] r., to jednak uchybienie to nie miało istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. W obu bowiem wskazanych wersjach Taryfikatora znajduje się kategoria ww. nieprawidłowości dotyczącej stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert i obłożona jest ona tym samym 10% wskaźnikiem korekty finansowej. W związku z tym organ wydający zaskarżoną decyzję – prawidłowo – przyjął, realizując jednocześnie wytyczne Sądu w tym zakresie polegające na zastosowaniu taryfikatora w wersji przyjętej uchwałą nr [...] w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...] r., a nie tej przyjętej uchwałą nr [...], że kwota środków przypadających do zwrotu wskazana w decyzji z dnia [...] r. została określona w wysokości [...] zł. (stosując 10 % wskaźnik korekty).

W dalszej kolejności stwierdzić należy (podzielając w całości stanowisko Sądu wyrażone w wyroku z dnia [...] r.), że w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Innymi słowy nie można – wbrew twierdzeniom strony skarżącej - braku podstaw prawnych do dokonywania korekt. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Te dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPOWD, to jest dnia [...] r., obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] r. i to na jej podstawie została nałożona korekta. W załączniku do powyższego dokumentu określono wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Zgodnie z ww. dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

W rozpatrywanej sprawie – w ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi w tym zakresie - prawidłowo organ uznał, że powinna być zastosowana metoda wskaźnikowa, gdyż skutki finansowe stwierdzonego naruszenia nie miały charakteru bezpośredniego, a zatem były trudne do oszacowania. Wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla określonego zamówienia wg wzoru określonego w Taryfikatorze. Organ uwzględnił i dał temu wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Prawidłowo wreszcie organ dokonał miarkowania wysokości korekty w ramach możliwości ich miarkowania, czy obniżania. Organ zgodnie z wytycznymi Sądu, dostosował się do zasady stanowiącej, że "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego. Organ rozważył powyższe i dał temu wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podnosząc, że nie zaistniały okoliczności uzasadniające obniżenie zastosowanej stawki 10%. (str. 34 decyzji).

W tym miejscu podkreślić nadto należy, że strona świadoma była funkcjonowania dokumentu dotyczącego wymierzania korekt finansowych (taryfikatora), skoro wspomina się o tym dokumencie w umowie, którą skarżąca jak należy domniemywać dobrowolnie podpisała, nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń. W tej sytuacji uznać należy, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Jak wyżej wskazano ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest natomiast w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania i na którą wówczas się godziły w przypadku niewykonania ww. obowiązku.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat przepisów procesowych stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym Beneficjenta poinformowano, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego udziału a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji w sprawie nie naruszono art. 7, art. 8, art. 77, art. 107 kpa. Nie doszło wreszcie do wskazanego przez skarżącego "naruszenia przepisu dot. związania organu treścią wyroku". Organ bowiem jak już Sąd wskazał, wykonał wytyczne tutejszego Sądu (wyrok z dnia 18 lutego 2015 r. sygn.. akt III SA/Wr 386/14) tj. zastosował uchwałę obowiązującą w dacie zawarcia umowy oraz przy nałożeniu korekty rozważył możliwość obniżenia stawek co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wobec tego zarzut w tym zakresie należy uznać za chybiony. Wskazany wyrok przesądził nadto kwestię naruszeń przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Dlatego też zarzuty w tym zakresie tj. błędne uznanie, że strona skarżąca dopuściła się naruszenia stanowiącego podstawę korekty" należy uznać za ponowione i nieuzasadnione.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione. Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 P.p.s.a.