Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 276/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6181 Zajęcie nieruchomości i wejście na nieruchomość, w tym pod autostradę
Hasła tematyczne: Nieruchomości
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: m.in. art. 124 b
journal: Dz.U. 2010 nr 102 poz 651
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie : WSA Mirosław Bator WSA Aldona Gąsecka – Duda (spr.) Protokolant : Ewelina Knapczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2012 r. sprawy ze skargi Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o. na decyzję Wojewody z dnia 14 grudnia 2011 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia nieruchomości: I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. zasądza od Wojewody na rzecz strony skarżącej Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o. kwotę 440 zł ( czterysta czterdzieści złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Starosta B. decyzją z dnia [...] lipca 2011r., znak[...] , na podstawie art. 124b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jednol. Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651z późn. zm.) oraz art. 104 i art. k. a. zobowiązał R.K. i D.K. do udostępnienia Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o. nieruchomości gruntowej położonej w B. , gmina Miasto B. , obręb [...] , województwo [...], oznaczonej jako działka nr 1 , stanowiącej ich współwłasność ustawową małżeńską, dla której w V Wydziale Ksiąg Wieczystych Sądu Rejonowego w B. prowadzona jest księga wieczysta numer [...] na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, licząc od dnia uprawomocnienie się niniejszej decyzji, w celu przeprowadzenia koniecznego remontu istniejącego przewodu sieci wodociągowego 0 500, stalowego, przebiegającego przez przedmiotową działkę na długości ok. 28 metrów bieżących. Zobowiązał także Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o. do przywrócenia opisanej nieruchomości do stanu poprzedniego niezwłocznie po przeprowadzeniu koniecznego remontu istniejącego przewodu wodociągowego, a jeżeli byłoby to niemożliwe albo powodowałoby nadmierne trudności lub koszty do uzgodnienia z właścicielami nieruchomości wysokości odszkodowania za powstałe szkody w terminie 30 dni, licząc od dnia , w którym upłynął termin udostępnienia nieruchomości.

Orzekając w ten sposób wskazał, że w dniu 30 grudnia 2010 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o. o. wystąpiło do Starosty B. o wydanie decyzji zobowiązującej właściciela do udostępnienia m.in. działki numer [...] położonej w B. przy ul. [...] w celu przeprowadzenia koniecznego remontu przewodu sieci wodociągowego 0 500 stalowego, podnosząc że właściciele nie wyrażają zgody na przeprowadzenie niezbędnego remontu. Wniosek zawierał braki formalne, wobec czego wezwano o ich usunięcie wyznaczonym terminie. Pismem z dnia 14 stycznia 2011 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o.o. wystąpiło o przedłużenie terminu do uzupełnienia wniosku. Prośba ta została rozpatrzona negatywnie.

W dniu 31 marca 2011 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o. o. ponownie wystąpiło do Starosty B. o wydanie decyzji zobowiązującej m.in. wyżej wymienionych właścicieli do udostępnienia działki nr 2 w celu przeprowadzenia koniecznego remontu przewodu sieci wodociągowego 0 500 stalowego, przy wykorzystaniu złożonej wcześniej dokumenty. Równocześnie wnioskodawca wskazał 6 miesięczny termin, jako niezbędny do przeprowadzenia remontu.

W dniu 12 kwietnia 2011 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie i równocześnie jego uczestnicy zostali poinformowani o terminie rozprawy administracyjnej.

W toku postępowania ustalono, że s zgodnie z Księgą Wieczystą prowadzoną przez Sąd Rejonowy w B. numer [...] działka nr 2 stanowi wspólność ustawową małżeńską R.K. i D.K. . Z załączonych do wniosku dokumentów wynika, że Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o. o. w październiku 2010 r. wystąpiło do właścicieli opisanej wyżej działki z prośbą o wyrażenie zgody na wejście w teren celem przeprowadzenia remontu istniejącego przewodu sieci wodociągowej 0 500 stalowego, informując równocześnie, że prace prowadzone będą przez specjalistyczną firmę po trasie istniejącego wodociągu, teren objęty pracami zostanie zabezpieczony przed dostępem osób trzecich, a następnie przywrócony do stanu początkowego. W odpowiedzi na powyższe R. i D.K. oświadczyli, że nie wyrażają zgody na wejście w teren przedmiotowej działki celem przeprowadzenia remontu sieci wodociągowej. Zaproponowali jednocześnie zmianę trasy wodociągu w obrębie ich działki.

Pismem z dnia 24 listopada 2010 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o o zaprosiło właścicieli działki nr 2 do rokowań dotyczących uzyskanie zgody na wykonanie remontu. W dniu 6 grudnia 2010 r. w siedzibie tego podmiotu odbyło się spotkanie, podczas którego właściciele działki nadal nie wyrazili zgody na remont istniejącego przewodu sieci wodociągowej przebiegającej przez działkę numer 2 . . R. i D.K. podnieśli, że zgodzą się na przeprowadzenie remontu wodociągu jedynie wówczas, gdy trasa przewodu sieci wodociągowej zostanie przesunięta do granicy działki w kierunku wschodnim lub zachodnim.

W piśmie z dnia 26 stycznia 2011 r. Prezes Zarządu Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o. o. ponownie zaprosił D.K. i R.K. do rokowań w sprawie zezwolenia na wejście w teren działki numer 2 .Zaproponował wstępną cenę w kwocie 10 zł. za jeden metr bieżący przekroczenia działki - tj. 28 metrów bieżących x 10 zł = 280 zł., co stanowiło kwoty po 140 zł. dla każdego właściciela. Równocześnie właściciele działki zostali zaproszeni do siedziby spółki w B. w celu podjęcia dalszych rokowań. W piśmie z dnia 11 lutego 2011 r. R. i D.K. oświadczyli, iż nie wyrażają zgody na wejście w teren działki nr 2 , jak również, że nie są zainteresowani propozycją odnośnie ceny za udostępnienie działki. W całości natomiast podtrzymali propozycję zawartą w piśmie z dnia 2 listopada 2010 r., dotyczącą zmiany trasy przebiegu sieci wodociągowej.

Wobec braku zgody R i D.K. na udostępnienie nieruchomości w celu przeprowadzenia koniecznego remontu istniejącego przewodu sieci wodociągowej 0 500 stalowego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o. o. wystąpiło do Starosty o wydanie stosownej decyzji.

W dniu 12 maja 2011 r. w Starostwie Powiatowym w B. została przeprowadzona rozprawa administracyjna z udziałem R.K. oraz M.K. , jako przedstawiciela Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o o. w czasie której przedstawiciele wnioskodawcy M.K. poinformował, że wodociąg został zrealizowany w latach 70 - tych ubiegłego wieku i w ramach remontu istniejącego przewodu sieci wodociągowej 0 500, stalowego, zostanie ułożona rura 0 500 żeliwna. Rura żeliwna będzie układana w bezpośrednim sąsiedztwie do rury istniejącej.

W piśmie z dnia 13 maja 2011 r. Prezes Zarządu Prezes Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o. o. udzielił szczegółowej odpowiedzi na pytania zadane podczas rozprawy przez R.K.

Zawiadomieniem z dnia 26 maja 2011 r. poinformowano uczestników postępowania o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. W dniu 31 maja 2011 r. z przysługującego prawa skorzystała osobiście. R.K. .

W związku z pismem Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o.o. z dnia 13 maja 2011 r. R. i D.K złożyli kolejne pismo, podnosząc, że przedmiotowa inwestycja będzie dotyczyła budowy nowej sieci wodociągowej, a nie remontu istniejącej sieci wodociągowej przebiegającej przez ich działkę.

W związku wezwaniem Starosty B. z dnia 14 czerwca 2011 r. Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o o. poinformowało, że planowany zakres remontu, stanowi pewną część całego odcinka w/w przewodu od stacji Uzdatniania Wody do zbiornika [...], a remont tego odcinka przewodu sieci wodociągowej będzie przebiegał po trasie istniejącej lub w bezpośrednim jej sąsiedztwie, co jest spowodowane koniecznością utrzymania ciągłości dostaw wody dla mieszkańców miasta B. oraz pozostałych odbiorców i wynika z przyjętej technologii (rozkopem). Podczas remontu nie będą montowane nowe elementy uzbrojenia przewodu, gdyż wymiana istniejącego odcinka będzie polegała na zastąpieniu istniejącej rury 0 500 stalową rurą o takiej samej średnicy, zastosowany materiał musi spełniać rygorystyczne wymogi Ministerstwa Zdrowia i Opieki Społecznej i posiadać aprobatę właściwego Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego - wydaną na podstawie atestu higienicznego Państwowego Zakładu Higieny, oraz certyfikat jakości ISO 9001. Ponadto zastosowany materiał musi posiadać właściwości mechaniczne spełniające wymogi Polskich Norm oraz określone w odrębnych przepisach. Po wymianie przedmiotowego odcinka stary/ nowy przewód zostanie włączony do eksploatacji, natomiast stary zostanie wyłączony, a następnie odcinkami zdemontowany. Parametry wyremontowanego odcinka przewodu sieci wodociągowej będą odpowiadały parametrom istniejącego.

Zawiadomieniem z dnia 4 lipca 2011 r. poinformowano uczestników postępowania, że w niniejszej sprawie został zgromadzony komplet dokumentów, oraz o możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi dokumentami .

W ślad za tym zawiadomieniem R. i D.K. wystosowali pismo z dnia 6 lipca 2011 r. informując m.in., że na podstawie treści pisma Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji nadal nie można stwierdzić, czy planowana inwestycja będzie budową nowej sieci wodociągowej, czy też remontem istniejącej sieci wodociągowej.

Zgodnie z treścią art. 124b ustawy o gospodarce nieruchomościami, starosta, wykonujący zadanie z zakresu administracji rządowej, w drodze decyzji zobowiązuje właściciela, użytkownika wieczystego lub osobę, której przysługują inne prawa rzeczowe do nieruchomości do udostępnienia nieruchomości w celu wykonania czynności związanych z konserwacją, remontami oraz usuwaniem awarii ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń, nienależących do części składowych nieruchomości, służących do przesyłania lub dystrybucji płynów, pary, gazów i energii elektrycznej oraz urządzeń łączności publicznej i sygnalizacji, a także innych podziemnych, naziemnych lub nadziemnych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń, a także usuwaniem z gruntu tych ciągów, przewodów, urządzeń i obiektów, jeżeli właściciel, użytkownik wieczysty lub osoba, której przysługują inne prawa rzeczowe do nieruchomości nie wyraża na to zgody. Decyzja o zobowiązaniu do udostępnienia nieruchomości może być także wydana w celu zapewnienia dojazdu umożliwiającego wykonanie czynności.

W myśl art. 124b ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami, za udostępnienie nieruchomości oraz szkody powstałe na skutek czynności, o których mowa wyżej, przysługuje odszkodowanie w wysokości uzgodnionej między właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub osobą, której przysługują inne prawa rzeczowe do nieruchomości a podmiotem, któremu udostępniono nieruchomość. Jeżeli do takiego uzgodnienia nie dojdzie w terminie 30 dni, licząc od dnia, w którym upłynął termin udostępnienia nieruchomości określony w decyzji, starosta, wykonujący zadanie z zakresu administracji rządowej wszczyna postępowanie w sprawie ustalenia odszkodowania. Obowiązek udostępnienia nieruchomości podlega egzekucji administracyjnej.

Uwzględniając powyższe, oceniając, że zgromadzony materiał za jest wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy Starosta B. i uznał, że wniosek Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o jest uzasadniony i winien być rozpatrzony pozytywnie.

Odnosząc się do zarzutów R. i D.K. że planowane prace nie stanowią remontu, lecz budowę Starosta B. stwierdził, iż brak podstaw do ich rozpatrywania na etapie zobowiązania stron do udostępnienia nieruchomości, albowiem to właściwy organ administracji architektonicznej - budowlanej dokonuje analizy i zakwalifikowania robót do tych , które stanowią odpowiednio remont bądź budowę. W sprawie niniejszej treść wniosku i informacje przedkładane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. oraz zgromadzony materiał stanowią wystarczającą podstawę do przyjęcia, że warunki z art. 124 b zostały spełnione.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem R.K. i D.K. wnieśli w terminie odwołanie, w którym opisali czynności podejmowane przed i po wszczęciu niniejszego postępowania. Skarżący odkreślali, że treść pisma z dnia 13 maja 2011r. wskazuje, iż inwestycja będzie dotyczyła budowy nowej sieci wodociągowej, a nie remontu istniejącej sieci wodociągowej przebiegającej przez działkę skarżących - rura żeliwna będzie układana w bezpośrednim sąsiedztwie do rury istniejącej. W dniu 20 czerwca 2011 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o.o. wystosowało pismo do Starostwa Powiatowego w B. , w którym nie określiło jednak czy "remont" odcinka przewodu sieci wodociągowej będzie przebiegał po trasie istniejącego, czy w bezpośrednim jego sąsiedztwie.

W tej sytuacji skarżący stwierdzili, że przedstawiony zakres robót będzie dotyczył budowy nowej sieci wodociągowej a nie remontu istniejącej sieci, stąd decyzja została wydana niezgodnie z prawem.

Po rozpoznaniu powyższego odwołania Wojewoda decyzją z dnia [...] grudnia 2011r., znak[...] , na podstawie art. 9a ustawy z 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (tekst jednl. Dz. U. z 2010 r. Nr 102, póz. 651 ze zm.) oraz art.138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o odmowie zobowiązania R.K. i D.K. do udostępnienia Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji w B. S z o.o. nieruchomości gruntowej położonej w B. , gm. Miasto B. , obr. [...] oznaczonej jako działka nr 2, stanowiącej ich współwłasność ustawową małżeńską, dla której w V Wydziale Ksiąg Wieczystych Sądu Rejonowego w B. prowadzona jest księga wieczysta nr [...] w celu przeprowadzenia koniecznego remontu istniejącego przewodu sieci wodociągowej 0 500 stalowego, przebiegającego przez przedmiotową działkę na długości ok. 28 m bieżących.

Po przedstawieniu dotychczasowego przebiegu postępowania wskazał treść art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami stwierdzając, że z przepisu tego wynika, iż ustawodawca objął jego hipotezą możliwość zobowiązania przez starostę wykonującego zadania z zakresu administracji rządowej, w drodze decyzji, właściciela oraz innych osób, którym przysługują inne prawa rzeczowe do nieruchomości, do udostępnienia nieruchomości w celu wykonania czynności związanych z konserwacją, remontami oraz usuwaniem awarii opisanych wyżej obiektów liniowych oraz urządzeń niezbędnych do korzystania z tych obiektów liniowych, a także czynności związanych z usuwaniem z gruntu tych ciągów, przewodów, urządzeń i obiektów, jeżeli wskazane wyżej osoby nie wyrażaj ą zgody na dokonywanie takich czynności.

Zgodnie z ust. 2 art. 124b ustawy o gospodarce nieruchomościami, decyzję o opisanej wyżej treści organ administracji publicznej wydaje z urzędu lub na wniosek podmiotu zobowiązanego do dokonania czynności.

W myśl art. 124 b ust. 3 ustawy, obowiązek taki może zostać nałożony na okres nieprzekraczający 6 miesięcy, przy czym ustawodawca przewidział po wydaniu decyzji, o której mowa w art. 124b ust. 1, w przypadkach wskazanych w art. 108 k.p.a.- możliwość zezwolenia na niezwłoczne zajęcie nieruchomości (art. 124b ust. 3 zd. 2 w związku z art. 124 ust. 1 a ustawy o gospodarce nieruchomościami).

Stosowanie art. 124b ustawy o gospodarce nieruchomościami polega na ustaleniu przez organ orzekający spełnienia wskazanych tym przepisie przesłanek, z których najistotniejszą w odniesieniu do przedmiotowej sprawy stanowi określenie zakresu przedmiotowego poprzez ustalenie czynności, których planowane wykonanie pozwala organowi administracji publicznej na ograniczenie prawa własności nieruchomości (lub innych praw rzeczowych związanych z daną nieruchomością), polegające na zobowiązaniu określonych podmiotów do udostępnienia nieruchomości w celu ich przeprowadzenia. Ustawodawca posługuje się tutaj pojęciem "czynności związanych z konserwacją remontami oraz usuwaniem awarii", przy czym w samej ustawie o gospodarce nieruchomościami nie zawarto definicji tak opisanych czynności.

Należy w tym miejscu zauważyć, że art. 124b ustawy o gospodarce nieruchomościami został wprowadzony ustawą z 24 września 2010 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r. Nr 200, poz. 1323). W uzasadnieniu projektu wspomnianej ustawy (dostępnego na stronie internetowej: http://www.sejm.gov.pl oraz w systemie informacji prawnej "LEX") wskazano m.in., że zmiana polegająca na dodaniu art. 124b do przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami ma celu umożliwienie wykonywania przez przedsiębiorstwa (energetyczne, gazowe, wodno-kanalizacyjne, i.t.d.) prac związanych z konserwacją i utrzymaniem w należytym stanie sieci i urządzeń przesyłowych. Przepis ten umożliwia uzyskanie, w drodze decyzji starosty, prawa wstępu na nieruchomość w celu wykonywania czynności związanych z utrzymywaniem urządzeń, w sytuacji gdy nie zgadza się na to władający nieruchomością (tj. właściciel, użytkownik wieczysty albo posiadacz nieruchomości).

Z powyższego wynika, iż wymienione w art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami czynności winne być związane z konserwacją, remontami oraz usuwaniem awarii określonych obiektów linowych, a więc mają służyć konserwacji i utrzymywaniu w należytym stanie takich obiektów.

W celu dookreślenia zakresu przedmiotowego omawianych czynności należy mieć na uwadze przepisy ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2010 r. Nr 24, poz. 1623 ze zm.), bowiem to ten akt prawny normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach (art. 1 ). Zgodnie z art. 3 pkt 8 powołanej ustawy, poprzez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym .

Prawo budowlane nie zawiera definicji pojęcia "konserwacja", czy też "bieżąca konserwacja". Niemniej, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 kwietnia 2006 r., sygn. II OSK 704/05, w przepisie art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego określono pojęcie remontu, wyraźnie je odgraniczając od ,, bieżącej konserwacji", która nie wymaga pozwolenia na budową ani zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego. Brak w przepisach definicji pojęcia "bieżącej konserwacji" powoduje, iż często powstaje problem rozróżnienie czynności wykonywanych w ramach konserwacji od czynności wykonywanych w związku z prowadzonym remontem. Niewątpliwym jest, iż pojęcia te różnią się zakresem realizowanych prac. Przez pojęcie "bieżącej konserwacji" o jakiej mowa w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego należy rozumieć wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót nie polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, ale mających na celu utrzymanie obiektu budowlanego w dobrym stanie, w celu jego zabezpieczenia przed szybkim zużyciem się, czy też zniszczeniem i dla utrzymania go w celu użytkowania w stanie zgodnym z przeznaczeniem tegoż obiektu. Tak więc bieżącą konserwacja będą prace budowlane wykonywane na bieżąco w węższym zakresie niż roboty budowlane określone jako remont. Zakwalifikowanie określonych robót do prac konserwacyjnych, bądź też prac remontowych jest kwestią ocenną wynikającą z konkretnych warunków, a przede wszystkim odniesienia zakresu prowadzonych robót do konkretnego obiektu, jego wielkości, przeznaczenia. Podzielić trzeba pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 1999 r. (sygn. akt IV S.A. 1530/97, niepubl), iż ocena tego czy prowadzone są prace konserwacyjne, czy też roboty remontowe wymaga uzasadnienia opartego na wiarygodnym materiale faktograficznym (protokoły z wizji lokalnej z oględzin, fotografie, ryciny, szkice).

Mając na uwadze powyższe uwagi wynikające zwłaszcza z przytoczonego fragmentu uzasadnienia do projektu ustawy z 24 września 2010 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami, Wojewoda doszedł do wniosku, że intencją ustawodawcy było w tym przypadku usprawnienie dokonywania przez odpowiednie jednostki czynności służących konserwacji i utrzymaniu w należytym stanie sieci i urządzeń przesyłowych. Odnosząc dalej cytowany wyżej pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego do niniejszej sprawy stwierdził, że zakres planowanych robót ( zgodnie z przytoczonymi wcześniej wyjaśnieniami udzielonymi przez wnioskodawcę) dotyczy pewnej części całego odcinka przewodu od stacji Uzdatniania Wody do zbiornika [...], remont tego odcinka przewodu sieci wodociągowej będzie przebiegał po trasie istniejącej lub w bezpośrednim jej sąsiedztwie , co wynika z przyjętej technologii (rozkopem), a po wymianie przedmiotowego odcinka nowy przewód zostanie włączony do eksploatacji, natomiast stary zostanie wyłączony i następnie odcinkami zdemontowany - co stanowi de facto wymianę całego istniejącego stalowego przewodu sieci wodociągowej 0 500 i tym samym wykracza poza ramy wskazanej w art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami dopuszczalnej ingerencji w prawo własności przedmiotowej nieruchomości. Zakres wskazanych we wniosku Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o. prac stanowi w istocie określoną w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego "przebudowę", przez którą należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.

W świetle powyższego, podniesiony w odwołaniu zarzut, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana niezgodnie z prawem, należało co do zasady podzielić.

Zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Starosty stanowisko organu pierwszej instancji odnoszące się do kwestionowania przez skarżących rzeczywistego charakteru prac objętych wnioskiem, jest błędne. Cytowany przepis stanowi bowiem normę kompetencyjną dla organu administracji publicznej, jakim w sprawach powstałych na gruncie art. 124b ust. 1 jest starosta wykonujący zadania z zakresu administracji publicznej, a więc tworzy po stronie tego organu prawną możliwość i jednocześnie obowiązek załatwienia określonej w tym przepisie sprawy administracyjnej. To zaś rodzi konieczność zbadania przez organ prowadzący postępowanie spełnienia wszystkich wskazanych w nim przesłanek. , a taką jest bez wątpienia planowane podjęcie "czynności związanych z konserwacją, remontami oraz usuwaniem awarii" określonych tam obiektów liniowych. Przyjęta przez organ pierwszej instancji interpretacja omawianego przepisu jest nieuprawniona również z uwagi na fakt, że każdy z etapów procesu inwestowania (m.in. planowanie i zagospodarowanie przestrzenne, uzyskiwanie tytułu do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projektowanie obiektu i uzyskanie pozwolenia na wykonanie robót budowlanych) stanowi autonomiczną w zakresie orzekania, procedurę, w ramach której zapadają rozstrzygnięcia wynikające z przepisów prawa materialnego regulujących daną fazę realizacji przedsięwzięcia. Rozstrzygnięcia te muszą samodzielnie i w sposób dla danego etapu kompletny stanowić o statusie prawnym stron. Organ administracji publicznej prowadzący postępowanie administracyjne, które stanowi w istocie jeden z etapów całego procesu administracyjnego, winien ze szczególną uwagą zbadać dopuszczalność stosowania przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w konkretnej sprawie. Wydanie bowiem przez organ administracji publicznej decyzji w oparciu o przepis art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami powoduje, że organ, potwierdza zgodność z prawem (a konkretnie z art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami właśnie), wskazanych w tym akcie administracyjnym czynności. Należy w tym kontekście zauważyć, iż decyzje wyposażone w atrybut ostateczności wiążą erga omnes.

Wydanie decyzji administracyjnej w oparciu o art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami może nastąpić jedynie w sytuacji spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie (w tym spełnienia przesłanki polegającej na tym, iż planowane przedsięwzięcie ograniczać się będzie do podjęcia "czynności związanych z konserwacją, remontami oraz usuwaniem awarii"), do stwierdzenia czego organ pierwszej instancji był bez wątpienia zobowiązany już na obecnym etapie planowania przedmiotowej inwestycji.

Wnosząc w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Wojewody z dnia [...] grudnia 2011r., znak [...] Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o. domagała się jej uchylenie, albo uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania .

Skarżąca zarzucała obrazę przepisów prawa procesowego, a to : art. 7, 8 , 77§ 1 i § 3 oraz art. 80 k.p.a. poprzez błędną i dowolną ocenę materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, że strona skarżąca będzie budować nową nitkę sieci wodociągowej w sytuacji, kiedy remont tej sieci będzie ewentualnie ograniczał się do wymiany uszkodzonych lub skorodowanych części starej sieci i zastąpienia ich nowymi elementami, która to interpretacja bez uzyskania ewentualnej opinii biegłego sprzeczna jest z zasadą praworządności i naruszająca prawo, oraz interes strony skarżącej jako samoistnego posiadacza sieci wodociągowej spełniającego przesłanki do nabycia służebności przesyłu, a więc ograniczonego prawa rzeczowego i jednocześnie jednostki użyteczności publicznej mającej obowiązek zgodnie z ustawą zaspokajać potrzeby mieszkańców B. w wodę, a więc i stronę przeciwną. Skarżąca zarzucała też naruszenie prawa materialnego, a to art. 124b ustawy o gospodarce nieruchomościami poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, ze strona nie spełnia warunków określonych dyspozycją tego przepisu, w sytuacji kiedy zgodnie ze swoja potrzebą i wnioskiem chce przeprowadzić remont spornej sieci wodociągowej, co w ogóle - jak błędnie przyjmuje organ drugiej instancji - nie będzie się wiązało z budową nowej sieci, a jedynie wymianą zużytych części starego wodociągu.

Powyższe zarzuty skarżąca rozwijała w obszernym uzasadnieniu skargi podając między innymi, że przedmiotem działania przedsiębiorstwa jako spółki komunalnej jest uzdatnianie, dostawa i sprzedaż wody w celu zaopatrzenia ludności i innych odbiorców. Spółka realizuje obowiązki Gminy Miasta B. jako jednostki samorządu terytorialnego w zakresie zaopatrzenia gminy w wodę. Jako następca prawny poprzedniego przedsiębiorstwa skarżąca jest samoistnym posiadaczem spornej sieci od ponad trzydziestu lat, czyli można powiedzieć, że nabyła przez zasiedzenie prawo służebności przesyłu tej sieci co oczywiście musiałoby wiązać się z wszczęciem postępowania sądowego i potwierdzeniem tego faktu stosownym orzeczeniem przez sąd. Rodziłoby to jednak z pewnością niepotrzebne koszty może i dla strony przeciwnej, a także wręcz obowiązek utrzymania sieci w odpowiednim stanie przez stronę skarżącą.

Ze złożonego wniosku jednoznacznie wynikało, że potrzeba remontu podyktowana jest złym stanem technicznym sieci, co może grozić poważną awarią i poważnymi skutkami również dla właścicieli działki, a sam remont i tylko remont będzie polegał na ewentualnej wymianie przewodu, co okaże się po wykonaniu stosownego odkrycia uszkodzonego, czy też skorodowanego elementu sieci. Technicznie ma to wyglądać w ten sposób, że odcinek wodociągu zostanie wycięty i w jego miejsce wprowadzony nowy odcinek, a następnie połączony ze starym wodociągiem. Na czas tej pracy zostanie odpowiednio wcześniej zgromadzony zapas wody w zbiornikach umożliwiający ciągłą dostawę wody. Po włączeniu nowego odcinka, sieć zostanie ponownie uruchomiona. Powyższy remont nie wiąże się zatem z budową nowego odcinka, drugiej jego nitki czy jakąkolwiek nową inwestycją, a jest remontem zgodnym z definicją remontu przewidzianą przez prawo budowlane i bogate w tym zakresie orzecznictwo . Dokładnie o takiej formie remontu mówi też pismo strony skarżącej z dnia 20 czerwca 2011 r. kierowane do Starostwa Powiatowego w B.

Decyzja Wojewody jest sprzeczna z prawem i oparta na dowolnej ocenie materiału dowodowego. Wbrew twierdzeniom organu zakres na nieruchomości gruntowej należącej do strony przeciwnej nie stanowi przebudowy w świetle ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane , lecz remont. Jak wskazano w art. 3 tej ustawy przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Zgodnie z powyższym, planowany remont przewodu sieci wodociągowej przechodzącego przez działkę R.K. i D.K. jest częścią przewodu o tej średnicy, którym dostarczana jest woda ze stacji Uzdatniania Wody do zbiornika sieciowego [...], a po drodze przewód ten połączony jest z przewodami zasilającymi sieci wodociągowe do osiedla [...] oraz ulic: [...] i dalej w kierunku miasta. Planowany zakres remontu, stanowi pewną część całego odcinka przewodu od stacji Uzdatniania Wody do zbiornika[...], a remont tego odcinka przewodu sieci wodociągowej będzie przebiegał po trasie istniejącej i nie będzie się wiązał z budową nowej sieci, drugiej biegnącej obok, a remoncie sieci dotychczasowej i wymianie w niej uszkodzonych odcinków, co może się wiązać z przyczyn technologicznych z wykopem w bezpośrednim jej sąsiedztwie, celem wymiany i połączenia nowego odcinka z dotychczasowym, a co jest spowodowane koniecznością utrzymania ciągłości dostaw wody dla mieszkańców miasta B. oraz pozostałych odbiorów i wynika z przyjętej technologii ( rozkopem). Podczas remontu nie będą montowane nowe elementy uzbrojenia przewodu, gdyż wymiana istniejącego odcinka będzie polegała na zastąpieniu istniejącej rury stalowej, rurą o takiej samej średnicy, zastosowany materiał musi spełniać rygorystyczne wymogi Ministerstwa Zdrowia i Opieki Społecznej i posiadać aprobatę właściwego Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego wydaną na podstawie atestu higienicznego Państwowego Zakładu Higieny i muszą posiadać certyfikat jakości ISO 9001. Ponadto, zastosowany materiał musi posiadać właściwości mechaniczne spełniające wymogi Polskich Norm oraz określone w odrębnych przepisach. Po wymianie uszkodzonego odcinka stary odcinek przewodu zostanie usunięty, a następnie zniszczony Natomiast parametry wyremontowanego odcinka przewodu sieci wodociągowej i jego przebieg będą odpowiadały parametrom istniejącego.

Trudno zrozumieć zatem teoretyczne dywagacje uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sytuacji, kiedy strona skarżąca zgodnie z przepisem i przytoczoną definicją chce przeprowadzić remont, a nie bieżącą konserwację. Jeżeli organ drugiej instancji miał w tym względzie wątpliwości, a nie posiada wiadomości specjalnych, winien ewentualnie uchylić zaskarżoną decyzję i zlecić powołanie biegłego który odpowiedziałby na pytanie odnośnie rodzaju mających być wykonanych prac lub określiłby ich rodzaj w kontekście, czy są one remontem czy też nie.

Przedmiotowa decyzja Wojewody uchylająca w całości zaskarżoną decyzję Starosty B. wydana została również z naruszeniem ogólnych przepisów procedury administracyjnej, gdyż orzeczenie oparto wyłącznie i dowolnie tylko na zeznaniu osób bezpośrednio zainteresowanych takim właśnie sposobem rozstrzygnięcia sprawy, bez weryfikacji ich argumentów opinią biegłego co do rodzaju prac i ich potrzeby.

W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji Starosty , stanowisko Wojewody jest nieuzasadnione, a zaskarżona decyzja winna zostać uchylona jako sprzeczna z prawem.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda \ wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji z analogiczną argumentacją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz.U. Nr 153,poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności

z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2012r., poz. 270 - oznaczana dalej jako p.p.s.a.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Mając na uwadze treść opisanych na wstępie orzeczeń, a także okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału i przebiegu postępowania skargę należy uznać za zasadną - po części z przyczyn będących przedmiotem zarzutów natury procesowej, zaś przede wszystkim z uwagi na wystąpienie innych uchybień przepisom postępowania, które mogły mięć istotny wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie przedmiotem zaskarżenia jest decyzja organu odwoławczego określana w doktrynie i orzecznictwie mianem merytoryczno-reformacyjnej albo reformatoryjnej.

Zamknięty katalog decyzji organu odwoławczego zawiera art. 138 § 1 – 2 k.p.a., który stanowi w § 1, że organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo

2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, albo

3) umarza postępowanie odwoławcze.

Zgodnie zaś treścią art. 138 § 2 k.p.a. , organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Cytowany przepis art. 138 k.p.a. nie określa przesłanek wydania decyzji, o których mowa w § 1. Taka regulacja została zamieszczona natomiast § 2, co do tzw. decyzji kasacyjnej. Nie mniej jednak, właściwe stosowania art.138 § 1 - 2 k.p.a. wymaga w obu przypadkach przeprowadzenia procesu interpretacji przepisów przy zastosowaniu określonych metod wykładni oraz dyrektyw dotyczących ich wyników.

W specyficznym stanie faktycznym niniejszej sprawy należy zwrócić uwagę na trzy z wyżej wymienionych typów decyzji, a to : utrzymującą w mocy decyzję organu pierwszej instancji ; uchylającą zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzekającą co do istoty sprawy; uchylającą zaskarżoną decyzję w całości i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

I tak, organ odwoławczy wydaje decyzję o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji wówczas, gdy stwierdzi, że decyzja organu pierwszej instancji jest prawidłowa, oceniając ją nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, lecz całościowo pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie . Ocena ta nie powinna być wyłączenie formalna, lecz stanowić wynikiem ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Ewentualne uchybienie przepisom prawa materialnego, czy postępowania przez organ pierwszej instancji muszą zaś być tego rodzaju, by nie dotyczyły podstawowych gwarancji procesowych i pozostawały bez wpływu na treść rozstrzygnięcia. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, taka sytuacja , uzasadniająca utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

Organ odwoławczy winien wydać decyzję reformatroryjną w przypadku stwierdzenia naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów prawa, jednakże tego rodzaju, że nie zachodzi konieczność wydania decyzji kasacyjnej. Podstawą wydania takiej decyzji może być naruszenie przepisów prawa materialnego. O ile zaskarżona decyzja narusza przepisy o postępowaniu administracyjnym, wówczas organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję i orzec co do istoty sprawy, nawet jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, chyba że jego rodzaj uniemożliwia usunięcia uchybień i wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania przed organem pierwszej instancji. Prawidłowe wydania tego typu decyzji - którą podjął organ odwoławczy w niniejszej sprawie, nie jest możliwe bez uwzględnienia przesłanek do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego.

Ze zamienionego brzmienia art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że decyzja kasacyjna winna być wydawana, gdy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, przy czym przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W obu wypadkach przy interpretacji przepisów należy uwzględnić statuujący zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego 15 k.p.a. oraz normujący dopuszczalność i zakres prowadzenia w drugiej instancji dodatkowego postępowania wyjaśniającego art. 136 k.p.a.

To zaś powoduje, że zmiana regulacji z art. 138 § 2 k.p.a. obowiązująca od dnia 11 kwietnia 2011 r. , nie jest zmianą zasadniczą, stąd aktualność zachowuje wiele z prezentowanych dotąd poglądów doktryny i orzecznictwa. Przykładowo , uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia ma miejsce w w przypadku stwierdzenia wad , o których mowa w art. 156 § 1 k.p.a. , gdyż przepisy wyłączają stosowanie sankcji nieważności aktu przy rozpoznaniu odwołania ( tak np. NSA w wyroku z dnia 12.03.1981r. SA 472/81, ONSA 1981 Nr 1, poz. 21 ), a nie zawsze zachodzą równolegle podstawy do umorzenie postępowania administracyjnego. Przyczyną powyższego może być również orzekanie przez organ pierwszej instancji w warunkach pozbawienia strony bez jej winy udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji ( art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. ), albo też wystąpienia innych wad, przy których wydanie przez organ odwoławczy merytorycznego rozstrzygnięcia prowadziłoby do pozbawienia strony prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy ( art. 15 k.p.a. ). Taka sytuacji może mieś miejsce, gdy organ pierwszej instancji zastosuje błędnie przepisy prawa materialnego w takim stopniu, że nie można uznać iż merytorycznie prowadził we właściwym kierunku postępowanie wyjaśniające oraz rozstrzygnął sprawę z uwzględnieniem wszelkich przesłanek przewidzianych w przepisach. Zgodnie bowiem zasadą wyrażoną w art. 15 k.p.a., organ odwoławczy zobowiązany jest ponownie rozpoznać oraz rozstrzygnąć sprawę, w której orzekał organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy ustala stan faktyczny w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, mając nadto możliwość jego uzupełnienia, na zasadach przewidzianych art. 136 k.p.a. Ten ostatni przepis stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Postępowanie wyjaśniające w drugiej instancji winno zatem zmierzać jedynie do uzupełnienia dowodów w ramach badanych i rozważanych przez organ pierwszej instancji przesłanek, co nie zmienia zasady, że decyzja kasacyjna stanowi wyjątek od obowiązku rozstrzygnięcia sprawy w drugiej instancji co do istoty.

Odnosząc te ogólne uwagi do stanu faktycznego niniejszej sprawy należy uznać, że decyzja Starosty B. z dnia [...] lipca 2011r., znak [...] narusza przepisy prawa materialnego - a to art. 124b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami ( tekst jednol. Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651z późn. zm.), poprzez błędne zastosowanie tego przepisu. Wydając w sprawie rozstrzygnięcie organ pierwszej instancji bezpodstawnie odstąpił bowiem od ustalenia, czy roboty budowlane opisane we wniosku Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o. oraz innych składanych potem przez ten podmiot dla jego sprecyzowania pismach, stanowią faktycznie remont względnie innego typu czynności szczegółowo wymienione w powyższym przepisie, a nie przebudowę albo budowę części nowej sieci wodociągowej, jak zarzucali to właściciele działki nr 2 R.K. i D.K. . Nie jest trafne stanowisko, że brak podstaw do rozpatrywania tych zagadnień na etapie zobowiązania stron do udostępnienia nieruchomości, skoro są to elementy objęte hipotezą art. 124b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, warunkujące wraz z innymi przesłankami wydanie nakazu udostępnienia terenu. Stosowanie przedmiotowej regulacji w analizowanym zakresie wymagało przeprowadzenie procesu wykładni także co do używanych w nim pojęć, przy wykorzystaniu między innymi definicji legalnych z art. 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ( tekst jednol. Dz. U. z 2010 r. Nr 24, poz. 1623 ze zm.). Faktem jest, że kwestia kwalifikacji określonych robót budowlanych jest przedmiotem zainteresowania także organów architektoniczno-budowlanych, czy nadzoru budowlanego, które jednak działają w ramach własnych kompetencji zakreślonych przepisami.

To błędne założenie organu pierwszej , że jest zwolniony z obowiązku instancji dokonania odpowiedniej kwalifikacji robót budowlanych, które faktycznie zamierza podjąć Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o. determinowało stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu decyzji, że w sprawie niniejszej treść wniosku i informacje przedkładane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. oraz zgromadzony materiał stanowią wystarczającą podstawę do przyjęcia, że warunki z art. 124 b zostały spełnione. Skoro Starosta B. oceniał treść wniosku i zgromadzonego materiału w sposób nie odpowiadający stosowanej regulacji nie można uznać, że wykonał on obowiązki wynikające z art. 7 k.p.a., art. 77§ 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz 107 § 1 i 3 k.p.a.

Stosownie do art. 7 k.p.a - w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Powołany przepis formułuje naczelną zasadę postępowania jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności oraz wywiera zasadniczy wpływ na ukształtowanie całego postępowania administracyjnego, obligując organ administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą, na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Z zasady tej wynika między innymi rozwijany w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek organu administracji publicznej określenia w każdej sprawie z urzędu jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ich poszukiwania oraz realizacji. Konsekwencją obowiązywania zasad praworządności i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Odpowiednie ujawnienie procesu decyzyjnego w sferze podstawy faktycznej rozstrzygnięcia stanowi jedną z gwarancji prawidłowej realizacji zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 k.p.a. , rozumianej jako ocenę tego materiału na podstawie całokształtu zgromadzonych dowodów, następująca zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. (zob. między innymi: A. Wróbel- komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego [w:[ M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II.; C. Martysz- komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego, [w:] G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom I i II, Zakamycze, 2005; J. Borkowski: Glosa do wyroku NSA z dnia 6 października 1993 r., I SA 1270/93, OSP 1994/7-8/131). Obowiązkiem organu rozstrzygającego sprawę - w ramach motywowania podjętej decyzji – jest nadto ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów i wniosków podnoszonych przez stronę w trakcie toczącego się postępowania, zaś brak takich wypowiedzi stanowi naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy ( por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14.04.2005r. III SA/Wa 180/05, zam. zb. LEX nr 166546 ).

Rozpoznając odwołanie R.K. i D.K. od decyzji Starosty B. z dnia [...] lipca 2011r., znak[...], Wojewoda i słusznie dostrzegł uchybienia popełnione przez organ pierwszej instancji w zakresie stosowania art. 124b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Nie mniej jednak, z uwagi na daleko idące negatywne konsekwencje stwierdzonego naruszenia prawa dla przeprowadzonego w pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego nie był uprawniony bez naruszenia zasady dwuinstancyjności do wydanie w sprawie decyzji reformatoryjnej. W opisanej sytuacji, zamiast zastąpić Starostę B. o winien wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., wskazując jakie okoliczności należy wyjaśnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Skutki naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania zawsze są doniosłe i zawsze uzasadniają eliminację z obrotu prawnego tak wydanej decyzji. Nie jest jednak tak, by naruszenie tej zasady każdocześnie stanowiło kwalifikowaną wadę będącą rażącym naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Na gruncie prawa procesowego do przypadków rażącego naruszenia prawa zalicza się pogwałcenie zasad ogólnych Kodeksu postępowania administracyjnego, tego rodzaju, że ich wystąpienie nie zostało ujęte odrębnie jako przesłanek do wznowienia postępowania (por. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 8 czerwca 1983 r., I SA 355/83, ONSA 1983, nr 1, poz. 40, zwłaszcza s. 241-243), zaś jest doniosłe. Przyjmuje się jednak również, że o tym, czy miało miejsce rażące naruszenie prawa, decyduje przede wszystkim oczywistość tego naruszenia.

W sprawie niniejszej naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania przez organ odwoławczy nie ma cech oczywistości. Wynika ono z błędnego zastosowania art. 138 § 1pkt 2 k.p.a. , w którym ustawodawca nie określił jednoznacznych przesłanek wydania takiego rozstrzygnięcia. Zważywszy , że realizujące zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyżej wskazane przepisy nie należą do jasnych i niedwuznacznych, a ich stosowanie wymaga przeprowadzenia skomplikowanego procesu wykładni, nie istnieją przesłanki do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art.145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. oraz odstąpienia z tych przyczyn w postępowaniu sądowoadministracyjnym od dalszej jej kontroli tego aktu.

Przeprowadzając taką dalszą kontrolę należy stwierdzić, że decyzja organu drugiej instancji budzi zastrzeżenia również z tego powodu, iż Wojewoda tylko pozornie rozważył żądanie wniosku na tle przesłanek z art. 124b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami pominiętych przez organ pierwszej instancji. O ile można uznać, że w tym zakresie dokonał wykładni stosowanego przepisu, o tyle w sposób nieczytelny przeprowadził proces subsumcji.

W szczególności, organ odwoławczy w motywach rozstrzygnięcia powołał niemal w całości treść jednego z pism wnioskodawcy, mającego charakteryzować planowane roboty budowlane. Efekt powyższego jest taki, że z oceny prawnej organu odwoławczego nie wynika jednoznacznie, które w istocie elementy opisu decydują o uznaniu planowanych robót za przebudowę, a nie remont. Skarżący zarzucali, że takim elementem jest możliwość zmiany dotychczasowego przebieg przewodu sieci wodociągowego 0 500 na terenie ich działki poprzez lokalizację nowego przewodu nie w miejsce starego ( po tej samej trasie), lecz obok – jak podawał wnioskodawca w bezpośrednim sąsiedztwie dotychczasowego, nie wyjaśniając przy tym jakie konkretnie odległości uznaje za bezpośrednie sąsiedztwo. Decyzja organu odwoławczego w tym zakresie nie zawiera jednoznacznego stanowiska. W jej uzasadnieniu jest mowa jedynie ogólnie, że pisany wcześniej zakres prac stanowi de facto wymianę całego istniejącego stalowego przewodu sieci wodociągowej 0 500 i tym samym wykracza poza ramy wskazanej w art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Zakres wskazanych we wniosku Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w B. Sp. z o.o. prac stanowi w istocie określoną w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego "przebudowę", przez którą należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Jakie konkretnie parametry użytkowe lub techniczne podlegać będą zmianie - w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jednoznacznie nie podano. Stan taki stanowi naruszenie wymogów art. 107 § 1 i 3 k.p.a w zakresie uzasadnienia faktycznego decyzji, oraz zasady przekonywania z art. 11 k.p.a. W myśl tej ostatniej regulacji, organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy.

Nie jest rzeczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zastępowanie organów administracji publicznej wykonywaniu ich kompetencji orzeczniczych. Wszystkie wskazane wyżej uchybienia przepisom stwarzają podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. " c " p.p.s.a. oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i " c " p.p.s.a., przy odstąpieniu od dalej idącej kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie prawa materialnego, do której zmierzają zarzuty skargi. Taka kontrola, następuje dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego w niewadliwie przeprowadzonym postępowaniu ( por. wyrok NSA z 10.02.1981r. , SA 910/80, ONSA 1981, nr 1 , poz. 7 oraz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz pod red. T. Wosia , WP LexisNexis W-wa 2005 str. 145 t. 14 ).

Mając powyższe na uwadze, uznając , że skarga zasługuje na uwzględnienie, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt I. sentencji wyroku, zaś rzeczą organów administracji publicznej przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie wydanie stosownego rozstrzygnięcia po eliminacji wytkniętych uchybień.

O kosztach postępowania orzeczono jak w pkt. II. sentencji wyroku, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.