Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1026/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha (spr.), Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. sprawy ze skargi D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą U.D.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez D.W. (dalej jako: "skarżąca" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] lutego 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] sierpnia 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. wykonując [...] listopada 2014 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (dalej jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] położonym przy ul. G. [...] w W. i ujawnili trzy automaty do gier o nazwach: [...] (bez numeru), [...] (bez numeru) oraz [...] nr [...]. W toku czynności dokonano: przeszukania i oględzin lokalu, przesłuchania dwóch świadków (pracownicy lokalu gastronomicznego i osoby grającej w tym lokalu na automacie), oględzin zewnętrznych automatów oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe (gry kontrolne na automatach), co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności. W aktach sprawy znajduje się również umowa dzierżawy powierzchni z [...] listopada 2014 r. zawarta pomiędzy D.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą U. (wydzierżawiający) a T. sp. z o.o. w W. (dzierżawca).

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] lutego 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC decyzją z [...] sierpnia 2015 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (dalej jako: "o.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej jako: "u.g.h.") wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 36.000 zł.

Od ww. decyzji skarżąca złożyła odwołanie i wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC decyzją z [...] lutego 2016 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż w wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Służby Celnej stwierdzono, że w lokalu skarżącej znajdują się włączone i gotowe do eksploatacji automaty. Oględziny zewnętrzne jak również wynik przeprowadzonych eksperymentów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na tych automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy ustalił, że strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w ustawie o grach hazardowych. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ II instancji stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadają one, m.in. monitory LCD, panel sterujący (przyciski funkcyjne do prowadzenia gier), systemy sterowania i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. W oparciu o przeprowadzone przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperymenty Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wskazał, że prezentowane na automatach gry wideo polegały na manualnym trafieniu w przycisk Start w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów. Bębny zatrzymywane były przez program sterujący automatami w momencie niezależnym od grającego. Organ II instancji stwierdził, że gry wideo na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powodowało, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek). Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości. Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dyrektor IC stwierdził, że z oględzin zewnętrznych oraz przeprowadzonych eksperymentów wynika, że sporne automaty są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych, jak również umożliwiają prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, co stanowi wygraną rzeczową. W podsumowaniu Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Dyrektor IC zwrócił uwagę, że z zawartej przez skarżącą umowy dzierżawy powierzchni lokalu wynika, że skarżąca współdziałała w urządzaniu gier na automatach, gdyż czerpała korzyści finansowe z urządzania gier ( czynsz z tytułu dzierżawy), zapewniła warunki lokalowe, dopuszczając do eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania automatów w lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą (dostęp do mediów i serwis).

Organ II instancji uznał zatem, że stronie należało wymierzyć karę pieniężną w z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., domagając się stwierdzenia jej nieważności, względnie uchylenia zaskarżonej decyzji w całości.

Organowi II instancji zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego, w szczególności:

1) art. 2 ust 3, art. 3, art. 14 ust 1, art 89 ust 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (dalej "u,g.h. ") poprzez uznanie, że działania Skarżącej polegające na tym, że:

° na mocy zawartej przez D.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą U. umowy dzierżawy Wydzierżawiająca oddała Dzierżawcy do używania i pobierania pożytków powierzchnię w lokalu [...] przy ul. G. [...] w W. w zamian za czynsz

° powierzchnię tę - co wprost wynika z treści postanowień przedmiotowej umowy Dzierżawca - nie zaś przez Skarżąca - miał przeznaczyć pod urządzenia do gier rozrywkowych (nie hazardowych);

° automaty miały być zgodnie z treścią postanowień umowy dzierżawy kontrolowane przez Dzierżawcę - jako właściciela tych automatów;

- odpowiadają pojęciu urządzania gry hazardowej poza kasynem gry, podczas gdy analiza powołanych przepisów odnoszących się do ,,urządzania gier hazardowych", a więc - zgodnie z wykładnią literalną - przedsięwzięcia, zorganizowania szeregu czynności - wykluczają uznanie za trafne zaproponowanego przez Organ rozumienia czasownika " urządzać" wiążą się one bowiem z planowym podjęciem szeregu czynności, zapewnienie każdego elementu przedsięwzięcia w nakierowanych na osiągnięcie danego rezultatu, co wskazuje, że nawet w oparciu o niekompletne i błędne ustalenia faktyczne dokonane przez Organ w przedmiotowej sprawie nie sposób uznać, aby zachowanie Skarżącej wypełniało znamiona "urządzania gier hazardowych", szczególnie że organ nie wykazał że umowa była w ogóle wykonywana, co w konsekwencji prowadzi do uznania, że brak jest przesłanek wymierzenia kary pieniężnej określonej w art 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych;

2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec Skarżącego i wymierzenie kary pieniężnej w łącznej wysokości 36.000 zł, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy powołane przepisy współtworzą regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w stanie faktycznym niniejszej sprawy, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

3) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez nieuwzględnienie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, iż podmioty prowadzące działalność* zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy zmienianej, mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym nowelizacją, do dnia 1 lipca 2016 roku, a w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że Skarżąca dopuściła się urządzania gry hazardowej poza kasynem gry wbrew zakazom sformułowanym w art. 14 ust 1 u.g.h - podczas gdy przepis ten w dniu wydania zaskarżonej decyzji stanowi jedynie regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku i jako taki nie może być stosowany wobec Skarżącej, zaś w świetle przepisów przejściowych Skarżący jest zobowiązany dostosować się do zakazu urządzania gier poza kasynami gry do dnia 1 lipca 2016 roku;

4) art 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, podczas gdy to jedynie Minister Finansów, nie zaś każdy organ celny, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h;

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

1) art 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 k.p.a,, art 80 k.p.a. w zw. z art. 7 kp.a. poprzez niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, niewłaściwe wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosku, że działania Skarżącej jako Wydzierżawiającej część powierzchni lokalu [...] przy ul. G. [...] w W. odpowiadają pojęciu "urządzania gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt, 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art 14 ust 1 u.g.h, i oparcie rozstrzygnięcia na błędnym ustaleniu stanu faktycznego, że Skarżąca "czerpała korzyści finansowe z tych działań, była zaangażowana w udostępnianie ww. automatów do gier, tym samym konsekwentnie urządzała gry na automatach" [str. 8 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) - szczególnie że Organ nie wykazał że umowa była w ogóle wykonywana, podczas gdy Skarżąca nie osiągała żadnych zysków z rzekomych gier, nie brała udziału w żadnych czynnościach dotyczących ich obsługi, skutkiem powyższego - błędne uznanie, że Skarżąca wydzierżawiając winna ponosić tego konsekwencje, bowiem jak podniósł Organ "na niej spoczywa ryzyko gospodarcze tej decyzji", podczas gdy "ryzykiem gospodarczym" może być niewypłacalność potencjalnego dzierżawcy, a nie odpowiedzialność karnoskarbowa za działania podmiotu trzeciego, co też doprowadziło do błędnego uznania, że działania Skarżącej wypełniają przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 2pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.;

2) art. 107 § 1 k.p.a. poprzez wadliwe i niekompletne sformułowanie uzasadnienia prawnego i faktycznego zaskarżonej decyzji, tj. powołanie się przez Organ na art. 6 ust. 1 u.g.h i dokonanie jego wykładni z powołaniem na orzecznictwo w przedmiocie statusu ww. przepisu - jako argument mający usunąć zarzut co do charakteru technicznego przepisów zastosowanych przez organ I instancji, podczas gdy zarzut wobec Skarżącej w I instancji został oparty na art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h w zw. z art 14 ust. 1 u.g.h - urządzanie gry na automatach poza kasynem gry; natomiast anałizowany przez Organ art. 6 ust. 1 u.g.h nie ma zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy, odnosi się bowiem do 89 ust. 1 pkt. 1 u.g.h, tj. urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymagane] rejestracji automatu lub urządzenia do gry; co w konsekwencji skutkuje brakiem precyzyjnego uzasadnienia prawnego zaskarżonej decyzji i nieuzasadnionym zastosowaniem przepisu z art. U ust. 1 u.g.h stanowiącego regulację techniczną. ".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu podniesione przez stronę skarżącą zarzuty skargi sprowadzające się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych uznać należy za niezasadne.

Przypomnieć na wstępie trzeba, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "Trybunał" lub "TSUE") orzekający w zakresie pytania prejudycjalnego dotyczącego techniczności przepisów międzyczasowych u.g.h. w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Sąd orzekający w sprawie przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże zauważa, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W tym miejscu odwołać się należy do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w CBOSA: www.orezeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podziela, to zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że wskazany przepis nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 1629/15, dostępne w CBOSA: www.orzecznia.nsa.gov.pl). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Stanowisko, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął również TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie [...] w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w L. w związku ze sprawą [...].

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów skargi przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Opierając się na wynikach tych czynnościach oraz przeprowadzonym dowodzie z przesłuchania świadków (pracownicy lokalu, w którym znajdowały się przedmiotowe automaty oraz osoby grającej w tym lokalu na automacie) organ odwoławczy uznał, iż gry udostępnione na tych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec kwestionowania przez skarżącą możliwości oparcia się przez organy celne jedynie na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach Sąd podkreśla, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier.

Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Skarżąca niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. Zdaniem Sądu fakt ten sprawia, iż taki eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan i cechy automatu niż opinia biegłego sporządzana często po znacznym upływie czasu od dnia kontroli i w zupełnie innym miejscu. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatów, ich funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nicj gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego. Zapis protokołu jest przejrzysty, dokładny i rzetelnie oddaje podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. Wbrew twierdzeniem strony w sprawie nie zaistniała więc potrzeba posiadania wiadomości specjalnych do oceny charakteru urządzeń, a także specyfiki ich działania.

W ocenie Sądu Dyrektor IC prawidłowo, opierając się o wynik eksperymentu procesowego uznał, że objęte zaskarżoną decyzją automaty są urządzeniami elektronicznym (komputerowym), a gry na nim udostępnione organizowane były w celach komercyjnych. Prawidłowe jest również ustalenie, że gry organizowane były o wygrane rzeczowe i zawierały element losowości. Dyrektor IC zasadnie więc stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów skargi przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zachowanie skarżącej należy uznać za wypełniające dyspozycję tego przepisu, albowiem zakres jej czynności związanych z wykonywaniem umowy dzierżawy powierzchni z [...] listopada 2014 r. zawartej z T. sp. z o.o. w W. wykraczał poza ramy ustawowe stosunku dzierżawy określone w kodeksie cywilnym. Oprócz udostępnienia dzierżawcy części lokalu i utrzymywania go w stanie odpowiednim do umówionego użytku, skarżąca zobowiązała się bowiem de facto także do nadzoru nad urządzeniami wstawionymi przez dzierżawcę do lokalu, w którym skarżąca prowadziła działalność gospodarczą, gdyż płatność skarżącej miesięcznego czynszu dzierżawnego została uzależniona od faktycznej eksploatacji tych urządzeń (§ 4 ust. 1 "Umowy dzierżawy powierzchni"). W rzeczywistości działania skarżącej obejmowały więc nie tylko udostępnienie powierzchni pod zainstalowanie automatów do gier hazardowych lecz także udostępnianie tych automatów wszystkim osobom, które chciały z nich korzystać, stały dozór nad ich funkcjonowaniem oraz informowanie posiadacza automatów o wszelkich nieprawidłowościach, albowiem w przypadku niedziałania tych urządzeń skarżąca zgodnie z umową nie mogła się domagać zapłaty czynszu dzierżawnego. Bez współdziałania skarżącej z posiadaczem automatów osiągnięcie przez tego drugiego celu umieszczenia automatów w lokalu skarżącej byłoby utrudnione i wymagało zatrudnienia dodatkowej obsługi do nadzorowania nad korzystaniem z tych urządzeń oraz prawidłowością ich działania. Aktywność, do której zobowiązała się skarżąca w umowie, mieści się zatem w ustawowym pojęciu urządzania na automatach poza kasynem gry, gdyż obejmuje część czynności, których wyłącznym celem jest zapewnienie dostępu do takiej usługi i które są niezbędne do jej efektywnej realizacji.

Reasumując, zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy prawa, które nie zostały w żadnym stopniu pozbawione skuteczności w polskim porządku prawnym i są zgodne również z porządkiem prawnym Unii Europejskiej.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ani też naruszenia przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę.