Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1896/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.  1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3  par.  2,  art.  145  par.  1  lit.  a-c,  art.  134  par.  1.
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.  6,7,10  par.  1, art.  11, art. 75  par. 1,  art.  77  par.  1,  art.  107  par.  3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.  7  ust.  1,  art.  33  ust.  1  pkt  1,  art.  32  ust.  2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art.  98  ust.  2,  art.  2  pkt  7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski (spr.), , Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2015 r. sprawy ze skargi W. i K. Sp. z o.o. w S. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; 1. Uchyla zaskarżoną decyzję. 2. Zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz W. i K. Sp. z o.o. w S. kwotę 26 513 zł (dwadzieścia sześć tysięcy pięćset trzynaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W dniu [...] sierpnia 2009 r. zawarta została Umowa o dofinansowanie nr [...] Projektu "Zapewnienie prawidłowej gospodarki ściekowej w gminie [...]", w ramach działania 1.1. Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracji powyżej 15 tys. RLM priorytetu 1-gospodarka ściekowa Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007- 2013 (dalej: umowa o dofinansowanie). Stronami umowy o dofinansowanie byli: Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] (dalej: "Instytucja Wdrażająca") oraz Wodociągi i Kanalizacja Spółka z o.o. z siedzibą w [...] (nazywana dalej: "skarżącą").

2. W oparciu o postanowienia umowy o dofinansowaniu Instytucja Wdrażająca w dniach [...] maja 2010 r. – [...] listopada 2010 r. przeprowadziła kontrolę, a następnie w dniach [...] listopada 2012 r. – [...] grudnia 2012 r. rekontrolę procedur zawierania umów i zgodności z przepisami prawa powszechnienie obowiązującego, w tym z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., nazywanej dalej: "ustawą Pzp") oraz z przepisami wspólnotowymi, w zakresie przeprowadzonych w roku 2009 postępowań przetargowych w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane wchodzące w zakres projektu pn. ,,[...]", współfinansowanego ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko.

Jak ustalono, skarżąca - zamieszczając we [...] 2009 r. ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych - wszczęła odrębne procedury przetargowe dla 5 zadań polegających na budowie kanalizacji sanitarnej, których wartość została ustalona dla każdego z tych zadań również odrębnie, na podstawie kosztorysów inwestorskich.

Planowe kontrole procedur zawierania umów przeprowadzone przez Instytucję Wdrażającą w dniach [...] maja 2010 r. - [...] listopada 2010 r. obejmowały m.in. zagadnienie prawidłowości oszacowania przez skarżącą wartości zamówień na roboty budowlane. W odpowiedzi na pismo Instytucji Wdrażającej z dnia [...] maja 2010 r., znak [...], skarżąca udzieliła pisemnych wyjaśnień odnośnie sposobu ustalenia wartości zamówień na roboty budowlane w ramach projektu. W uzupełnieniu wyjaśnień skarżąca przekazała w załączeniu opinię sporządzoną przez Eksperta Instytutu Konsultantów Europejskich – G. C., której przedmiot stanowiła analiza i ocena sposobu ustalenia wartości zamówień na roboty budowlane w ramach projektu. W rezultacie przeprowadzonych kontroli planowych, przy uwzględnieniu udzielonych wyjaśnień skarżącej, Instytucja Wdrażająca nie stwierdziła nieprawidłowości przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane, co potwierdzone zostało pismem znak [...] z dnia [...] listopada 2011 r.

Przeprowadzenie ponownej kontroli (rekontroli) w dniach [...] listopada 2012 r. do [...] grudnia 2012 r., stanowiło realizację przez Instytucję Wdrażającą zaleceń pokontrolnych wydanych w następstwie kontroli systemowej przeprowadzonej przez Ministerstwo Środowiska (dalej: Instytucja Pośrednicząca) w Wojewódzkim Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. w dniach [...]-[...] sierpnia 2012 r., zgodnie z Informacją pokontrolną z dnia [...] listopada 2012 r., zawartą w piśmie znak [...].

W wyniku rekontroli ustalono, że budowane w ramach projektu odcinki kanalizacji sanitarnej współtworzą integralną sieć, która jako całość spełnia jedną funkcję gospodarczą i techniczną, stanowiąc zamówienie na roboty budowlane, którego wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.150.000 euro (zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich z dnia 19 grudnia 2007 r. opubl. Dz.U. Nr 241, poz. 1762).

Stwierdzono, że skarżąca naruszyła art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, tj. dokonała nieuprawnionego podziału zamówienia, w następstwie czego nie opublikowała ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, naruszając tym samym art. 40 ust. 3 ustawy Pzp.

Jednocześnie Instytucja Wdrażająca wskazała w Opinii z dnia [...] grudnia 2012 r., że istnieją podstawy do stwierdzenia, że nieprawidłowość dot. 5. kontraktów na roboty budowlane w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej była wynikiem braku transpozycji - w dacie wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - prawa unijnego do prawa krajowego w zakresie zamówień publicznych. Brak transpozycji dotyczył postanowień Dyrektyw 2004/17/WE oraz 2004/18/WE w zakresie definicji pojęć "obiekt budowlany" i "roboty budowlane". Jak bowiem ustalono skarżąca, szacując wartości zamówień na budowę poszczególnych sieci kanalizacji sanitarnej potraktowała każde z zadań inwestycyjnych jako odrębne zamówienie publiczne, ponieważ zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623, ze zm., dalej: "Prawo budowlane"), oraz ustawą Pzp, każde z tych zadań obejmowało wykonanie odrębnej budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. Jednocześnie skarżąca nie była zobowiązana - przepisami ustawy czy postanowieniami zawartej umowy o dofinansowanie projektu - do agregacji wartości zamówień na roboty budowlane przewidzianych do realizacji w ramach projektu.

2. W związku z wynikami rekontroli zawartymi w Opinii Instytucji Wdrażającej z dnia [...] grudnia 2013 r., przekazanej Beneficjentowi pismem z dnia [...].12.2012r., znak [...], Beneficjent wniósł odwołanie od wyników kontroli do Instytucji Pośredniczącej, pismem z dnia [...] stycznia 2013 r.

W swoim wystąpieniu skarżąca wniosła m.in. o uchylenie wyników kontroli oraz odstąpienie od naliczania i egzekwowania korekt finansowych, podnosząc m.in., że istota sporu sprowadza się de facto do uznania, a dokładnie do odmowy uznania, że przedmiot zamówienia pojedynczego postępowania w sprawie zamówienia publicznego wszczętego przez Spółkę, który obejmował budowę kanalizacji w gminie [...], wypełnia znamiona definicji robót budowlanych zawartych w przepisach Dyrektywy.(...) mimo, że Spółka oparła się, ustalając wartość przedmiotu zamówienia na definicji robót budowlanych zawartych w Prawie budowlanym (art. 2 pkt 8 cyt. ustawy), to mimo rozbieżności pomiędzy definicjami robót budowlanych w ustawodawstwie europejskim i polskim, Spółka nie uchybiła obowiązkowi zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.(...) definicje robót budowlanych uregulowane przepisami Dyrektyw oraz Prawa budowlanego różnią się.

3. Instytucja Pośrednicząca oddaliła odwołanie skarżącej, podtrzymując stanowisko Instytucji Wdrażającej z zakresie stwierdzonej nieprawidłowości oraz wysokości nałożonej korekty w piśmie znak [...] z dnia [...] lutego 2013 r.

Odnosząc się do opinii wyrażonej w odwołaniu, że definicje robót budowlanych uregulowane przepisami Dyrektywy i Prawa budowlanego różnią się, wyjaśniono poprzez powołanie się na opinię Prezesa UZP ("Zamówienia publiczne na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym" z [...] maja 2010 r.), zgodnie z którym dopuszczalne jest udzielenie zamówień oddzielnie dla każdego obiektu budowlanego, jednak z zastrzeżeniem art. 17 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE oraz art. 9 ust. 3 2004/18/WE. Opieranie się wyłącznie na przepisach prawa krajowego uznano za niewystarczające.

Wszczęcie postępowania administracyjnego w dniu [...] września 2013 r. było rezultatem stwierdzenia w wyniku prowadzonych czynności kontrolnych okoliczności, o jakich mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.), zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ustawy, czyli określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości, podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 na wskazany rachunek bankowy.

4. Skarżąca w odpowiedzi, w piśmie z dnia [...] maja 2013 r., podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, podkreślając, że poprzez ustalenie wartości każdego z pięciu zamówień, objętych umową o dofinansowanie, na budowę kanalizacji w kwocie nie przekraczającej równowartości tzw. progów unijnych, nie naruszył art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, mając również na uwadze wykładnię pojęcia "robót budowlanych" dokonaną w świetle zapisów Dyrektywy 2004/18/WE i orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, przy definiowaniu pojęcia "obiekt budowlany" kładzie nacisk na możliwość samoistnego spełniania funkcji gospodarczej łub technicznej. Dla oceny, czy poszczególne obiekty budowlane powinny być traktowane jako jeden przedmiot zamówienia czy też odrębnie, istotne jest zatem ustalenie, czy poszczególne obiekty budowlane mogą spełniać samodzielnie założone funkcje techniczne lub gospodarcze, tj. czy możliwe jest korzystanie z każdego z tych obiektów w sposób niezależny od pozostałych. Skarżąca wyjaśniła, że obiekty mogą być łączone, ale przede wszystkim każdy z nich odrębnie - bez połączenia - może spełniać swoje funkcje w sposób samoistny. Funkcją obiektu budowlanego jakim jest kanalizacja ściekowa budowana dla danej lokalizacji jest odprowadzanie ścieków z danej lokalizacji. Twierdzenie, że istotą oceny jednolitości przedmiotu zamówienia jest ocena spełniania funkcji gospodarczej i technicznej przez projekt, jest całkowicie nieuprawnione i prowadzi do nadmiernej interpretacji rozszerzającej przepisów prawa krajowego i unijnego. Zgodnie z orzecznictwem należy badać samoistność spełniania funkcji przez obiekt budowlany nie zaś przez projekt. Czym innym jest bowiem ocena zasadności inwestycji i przyjęcia jej do dofinansowania w ramach POIS, czym innym ustalenie zakresu przedmiotu poszczególnych zamówień realizowanych w ramach projektu i ustalenie ich wartości.

5. W tak ustalonym stanie faktycznym Instytucja Wdrażająca Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska Gospodarki Wodnej w [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr 1/2014, na podstawie art. 104 K.p.a., art. art. 67 oraz art. 207 ust. 1, 9 i 11 ustawy o finansach publicznych, art. 32 ust. 1, ust.2 i ust. 5 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a i 7 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz.712 ze zm.) w zw. z art.207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, w związku z art. 11 ust. 1 pkt 9 i ust. 3 Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego "Infrastruktura i Środowisko dla osi priorytetowych: I - Gospodarka wodno-ściekowa i II - gospodarka odpadami i ochrona powierzchni ziemi (projekty o wartości poniżej 25 min euro) zawartego w dniu [...] czerwca 2007 r. pomiędzy Ministrem Środowiska i Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] ze zm. zawartymi w aneksach: Nr 1 z dnia [...] maja 2008 r., Nr 2 z dnia [...] stycznia 2010 r., Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., Nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., Nr [...] z-dnia [...] sierpnia 2013 r., oraz art. 32 ust. 1, ust.2 i ust.4 oraz art.40 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, Dz. U. z 2008 r Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 219, poz. 1706), po przeprowadzeniu wszczętego w dniu [...] września 2013 r. z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez skarżącą Wodociągi i Kanalizacja Spółka z o.o. z siedzibą w [...], środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, przekazanych przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...], jako Instytucję Wdrażającą na realizację projektu pn. " [...]" na podstawie umowy zawartej w dniu [...] sierpnia 2009 r. nr [...] z późn. zm. określił kwotę przypadających do zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich na [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji Instytucja Wdrażająca powołała się na treść art. 32 ust. 1 ustawy Pzp oraz jego ust. 2, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Obowiązujące postanowienia Dyrektyw 2004/17/WE (Dyrektywa sektorowa) i 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna) w zakresie zakazu podziału zamówienia odwołują się do projektu budowlanego. Przepis art. 9 ust 3 Dyrektywy klasycznej stanowi, że żaden projekt budowlany ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy.

W Dyrektywie sektorowej powyższy zakaz uregulowano w art. 1 ust. 2, zgodnie z którym podmioty zamawiające nie mogą unikać stosowania niniejszej dyrektywy, dzieląc na części projekty budowlane lub planowane zakupy określonych ilości dostaw lub usług, lub wykorzystując specjalne metody obliczania szacunkowej wartości zamówień. Wymaga jednak podkreślenia, że w obu Dyrektywach nie dokonano zmiany definicji "obiektu budowlanego". Wobec powyższego w przypadku robót budowlanych spośród wskazanych kryteriów szczególne znaczenie należy przypisać tożsamości przedmiotowej.

Instytucja Wdrażająca zaznaczyła, że definicja robót budowlanych zawarta w ustawie Pzp służy ustaleniu przedmiotu, czy też rodzaju zamówienia, nie służy natomiast określeniu zakresu zamówienia. "Roboty budowlane" będą zatem pojęciem węższym niż "zamówienie na roboty budowlane", co jest kluczowe dla oceny działań Beneficjenta w zrealizowanym Projekcie. Dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane istotne jest funkcjonalne znaczenie robót budowlanych. Mając na uwadze wspólnotową definicję "zamówienia publicznego na roboty budowlane", jako jedno zamówienie winny być traktowane wszystkie prace, które zmierzają do realizacji obiektu budowlanego jako rzeczy spełniającej ogół funkcji techniczno-użytkowych, do których jest przeznaczona.

W przedmiotowej sprawie wszystkie roboty budowlane polegające na budowie kanalizacji sanitarnej we wsiach: [...],[...],[...],[...],[...],[...] oraz [...] dotyczyły jednego obiektu budowlanego w rozumieniu prawa wspólnotowego, co przemawia za stwierdzeniem, że w przedmiotowym Projekcie wszystkie roboty stanowią jedno zamówienie publiczne. Chociaż przedmiotowy projekt składał się z różnych odcinków to opracowany przez skarżącą dokument "Studium Wykonalności", którego fragmenty wskazywano w informacjach pokontrolnych, świadczy o tym, że odcinki te stanowiły rozbudowę jednej sieci oraz były połączone centralnie w oczyszczalni ścieków w [...].

Posiłkując się wskazówkami wypracowanymi w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Instytucja Wdrażająca uznała, że roboty budowlane planowane i wykonane w ramach realizacji zadania 1-5 przez skarżącą dotyczyły jednego obiektu budowlanego. Wszystkie roboty łączył wspólny wynik, który samoistnie mógł spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną - sieć kanalizacji sanitarnej. Zatem w świetle wspólnotowej definicji zamówienia publicznego na roboty budowlane zadania te należało traktować jako jedno zamówienie.

Instytucja Wdrażająca zauważyła, że skarżąca, przygotowując Projekt i poszczególne postępowania, określał przedmiot zamówienia posiłkując się definicją robót budowlanych aktualną w obowiązującym wówczas stanie prawnym. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 8 ustawy Pzp "Ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Skarżąca, stosując przepisy krajowe prawidłowo zidentyfikowała przedmiot zamówienia, jako roboty budowlane i oszacowała ich wartość poprawnie od strony technicznej, błędnie natomiast określiła zakres i wartość zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę obowiązek stosowania prounijnej wykładni przepisów oraz fakt współfinansowania zamówienia ze środków UE, Instytucja Wdrażająca negatywnie oceniła odrębne oszacowanie przez skarżącą wartości poszczególnych robót. Podkreśliła, że w zakresie sformułowanego zakazu podziału zamówienia na części przepisy Dyrektywy 2004/18/WE odnoszą się już nie do obiektu, ale do projektu budowlanego. Pojęcie projektu budowlanego jest powszechnie utożsamiane z przedsięwzięciem budowlanym, które to w określonych przypadkach może być szerzej pojmowane od obiektu budowlanego.

W analizowanym stanie faktycznym roboty budowlane, stanowiące przedmiot zamówień dotyczyły jednej sieci technicznej. Nie zachodziły przesłanki uzasadniające przyjęcie tezy, że wszystkie odcinki kanalizacji spełniały samodzielnie funkcję gospodarczą lub techniczną, natomiast wykonywane prace stanowiły oddzielne przedsięwzięcia budowlane. Nie potwierdziła tego również odrębna dokumentacja projektowa. Skarżąca, stosując przepisy krajowe prawidłowo zidentyfikowała planowane prace jako odrębne roboty budowlane, których wykonanie było niezbędne do realizacji Projektu. Nie jest to jednak jednoznaczne z tym, że każda z robót stanowiła odrębne zamówienie publiczne. W postępowaniach prowadzonych przez skarżącą zachodzą wszelkie wypracowane przez doktrynę i judykaturę przesłanki przesądzające o zakwalifikowaniu robót budowlanych dot. budowy kanalizacji jako jednego zamówienia.

W przypadku wszystkich postępowań wspólna jest instytucja zamawiająca - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Postępowania zostały wszczęte praktycznie w tym samym czasie, na terenie jednej gminy, a zamawiający sformułował podobne warunki udziału w postępowaniu. Wszystkie postępowania były współfinansowane ze środków unijnych oraz zostały przeprowadzone w ramach jednego Projektu pn. ,, [...]’’. Skarżąca zatem już w momencie planowania Projektu, traktowała wszystkie zamówienia jako jedno przedsięwzięcie, mające na celu osiągnięcie jednego, z góry ustalonego rezultatu. Co istotne, wszystkie roboty budowlane obejmowały odcinki kanalizacji tworzące jedną sieć. Biorąc pod uwagę podstawowe zasady obowiązujące w prawie wspólnotowym, przede wszystkim zakaz dyskryminacji i zakaz stosowania ograniczeń w swobodnym przepływie towarów i usług oraz wartość zamówienia na roboty budowlane w ramach projektu Instytucja Wdrażająca uznała, że działanie skarżącej mogło doprowadzić do zawężenia kręgu wykonawców, poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a zatem publikatorze skierowanym do wykonawców krajowych. Nie opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej uniemożliwiło wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym wykonawców z innych państw UE zdolnych do realizacji zamówienia. Takie działanie skarżącej mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie UE, poprzez ograniczenie konkurencji i niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym przedsiębiorców mających siedziby poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej mogło bowiem pozytywnie wpłynąć na zwiększenie liczby wykonawców biorących udział w postępowaniu, a co za tym idzie na konkurencyjność cen złożonych ofert.

Działanie skarżącej polegające na ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia odrębnie dla każdego z zadań na budowę kanalizacji sanitarnej, stanowiące naruszenie przepisu art. 32 ust. 2 ustawy Pzp zakazującego podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy oraz odpowiadającego ww. przepisowi art. 9 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE, a w konsekwencji naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r.

Naruszenie przepisów prawa krajowego oraz unijnego skutkowało nałożeniem korekty finansowej ustalonej zgodnie z Wytycznymi w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 z dnia [...] kwietnia 2013 r.

6. Pismem z dnia [...] lutego 2014 r. skarżąca wniosła odwołanie od decyzji Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i gospodarki Wodnej w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. Nr [...] określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 32 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, że Beneficjent rzeczony przepis naruszył poprzez niedozwolony podział zamówienia publicznego na pięć części, gdy tymczasem Beneficjent udzielił pięciu odrębnych zamówień publicznych, co zgodne było z literą ustawy Pzp obowiązującą na dzień ich wszczęcia;

2) art. 40 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, że Beneficjent zaniechał przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, gdy tymczasem Beneficjent udzielając pięciu zamówień publicznych, poprzez wzgląd na wartość poszczególnych zamówień, ogłoszenie o zamówieniu opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych, co w pełni zgodne było z literą ustawy Pzp obowiązującą na dzień ich wszczęcia;

3) art. 98 ust. 2 oraz art:. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej: "rozporządzenie 1083/2006"), poprzez ich: niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie nie wykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006;

4) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej,

5) art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157 poz. 1241, dalej: "ustawa przejściowa") polegające na tym, iż właściwym przepisem do żądania zwrotu środków z udzielonej przed 1 stycznia 2010 r. jest przepis art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca r. o finansach publicznych (dalej: "ufp z 2005 r.", Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) nie zaś przepis art. 207 ufp z 2009 r.;

6) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i 77 §1 i 107 § 3 K.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora korekt finansowych".

7) Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Nr [...], na podstawie art. 138 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 207 ust. 12 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...].

Minister Infrastruktury i Rozwoju stwierdził, że sporną kwestią było to, czy miał miejsce niedozwolony podział zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp - stan prawny 2009 r. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Jednocześnie w myśl art. 32 ust. 2 Pzp - stan prawny 2009 r. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Minister Infrastruktury i Rozwoju (nazywany dalej: "Ministrem") przyjął, że w [...] 2009 r. skarżąca ogłosiła postępowania na budowę kanalizacji w miejscowościach [...], [...],[...],[...] i [...] oraz [...] i [...] (dalej "kontrakty I-V"). Szacunkowa wartość ww. zamówień została ustalona odrębnie dla każdego zamówienia - na podstawie kosztorysu inwestorskiego - ze względu na ich charakter, tj. w ocenie skarżącej mogły samodzielnie funkcjonować zgodnie ze swoim przeznaczeniem.

Zgodnie natomiast z art. 11 ust. 7 i ust. 8 w związku z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp - stan prawny 2009 r. Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich przekazuje się ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia lub konkursu jest równa lub przekracza kwoty określone w rozporządzeniu wydanym przez Prezesa Rady Ministrów.

W trakcie prowadzonego, zarówno przez organ I instancji, jak i II instancji niniejszego postępowania, ustalono, że budowane w ramach projektu odcinki kanalizacji sanitarnej stanowią zamówienie na roboty budowlane, którego wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.150.000 euro.

Zgodnie z § 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r. Nr 241, poz. 1762), urzędowi temu przekazuje się ogłoszenia dotyczące zamówień, jeżeli wartość zamówień udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, jednostek badawczo-rozwojowych, państwowych instytucji kultury oraz podsektora samorządowego, a także udzielanych przez zamawiających będących innymi państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.150.000 euro - dla robót budowlanych.

W aspekcie zamówień na roboty budowlane, dokonując oceny, czy w danym stanie faktycznym ma miejsce niedozwolony podział zamówienia, zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy wynik całości robót budowlanych lub inżynieryjnych może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą.

Pzp w stanie prawnym z 2009 r. zawierało przepisy, które bezpośrednio odwoływały się do definicji "robót budowlanych". Zgodnie z art. 2 pkt 8 Pzp - stan prawny 2009 r. przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm. - stan prawny obowiązujący w 2009 r.; dalej "Prawo budowlane"), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

W myśl art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Natomiast obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego jest budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, obiekt małej architektury.

Jednocześnie definicja obiektu budowlanego, o której mowa w art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego istotnie różni się od definicji w ww. zakresie zawartej w art. 1 ust. 2 lit. b Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r., str. 114; dalej "Dyrektywa 2004/18/WE"), która za obiekt budowlany przyjmuje się wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Różnica ta opiera się zatem na tym, że istnienie obiektu budowalnego w rozumieniu Dyrektywy 2004/18/WE opiera się na funkcji gospodarczej lub technicznej rezultatu robót budowalnych, natomiast zgodnie z Prawem budowalnym przesłanką istnienia obiektu budowalnego jest samodzielna budowla. Zatem przepisy Dyrektywy 2004/18/WE odnoszą się do funkcjonalności obiektu budowalnego jako całości.

Zgodnie z orzecznictwem istnienie obiektu budowalnego w rozumieniu art. 1 lit. c Dyrektywy Rady 93/37 z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji należy oceniać na podstawie gospodarczej i technicznej roli wyniku robót wykonywanych w ramach danych zamówień publicznych. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 5 października 2000 r. w sprawie 0-16/98 Komisja przeciwko Francji uznano, że podstawowym kryterium oceny, tego, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części, czy też szeregiem niezależnych zamówień, jest ekonomiczna i techniczna funkcja, jaka spełniać będzie wynik całości robót. W przywołanym wyroku TS wyraźnie stwierdzono, że kwestie administracyjne, jak np. jedność lub wielość instytucji zmawiających lub formalna odrębność (w tym przypadku obiektów budowlanych) nie mają znaczenia dla oceny ewentualnego niedozwolonego podziału zamówienia. Podobnie w tej kwestii wypowiedział się TS w wyroku z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie 0-220/05 Auroux i inni przeciwko Commune de Roanne).

W omawianym stanie faktycznym wszystkie roboty budowalne polegające na budowie kanalizacji sanitarnej we wsiach: [...],[...],[...],[...],[...],[...] oraz [...] dotyczyły jednego obiektu budowlanego w rozumieniu prawa wspólnotowego, a zatem w przedmiotowym Projekcie wszystkie roboty stanowią jedno zamówienie publiczne. Pomimo, że przedmiotowy Projekt składał się z różnych odcinków to opracowany przez skarżącą dokument "Studium Wykonalności", którego fragmenty wskazywano w informacjach pokontrolnych (strona 4 - "Informacja pokontrolna. Kontrola systemowa w Wojewódzkim Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...]"), świadczyła o tym, że odcinki te stanowiły rozbudowę jednej sieci oraz były połączone centralnie w oczyszczalni Ścieków w [...].

W ocenie Ministra, wykonane przez skarżącą roboty, prowadzone w ramach przedmiotowego Projektu, dotyczyły jednego obiektu budowlanego, o czym - w ocenie organu II instancji - świadczy to, że w przypadku wszystkich postępowań wspólna jest instytucja zamawiająca (Beneficjent); postępowania zostały wszczęte praktycznie w tym samym czasie (w okresie niecałego miesiąca) na terenie jednej gminy; wszystkie postępowania były współfinansowane ze środków unijnych oraz zostały przeprowadzone w ramach jednego Projektu. W ocenie organu II instancji skarżąca już w momencie planowania Projektu miał na celu osiągnięcie jednego, z góry ustalonego rezultatu - realizacji prawidłowej gospodarki ściekowej w Gminie [...]. Istotne jest również to, że wszystkie roboty budowlane obejmowały odcinki wodociągów tworzące jedną sieć.

Jednocześnie samo przygotowanie odrębnej dokumentacji projektowej dla poszczególnych odcinków sieci nie stanowiło przesłanki świadczącej o tym, że wszystkie odcinki kanalizacji spełniają samodzielne funkcje gospodarcze lub techniczne, gdyż o samodzielności obiektu pod względem funkcjonalnym decyduje jego zdolność do pełnienia przeznaczonych funkcji, nie zaś pozwolenie na budowę.

Organ wyjaśnił, że skarżąca, stosując przepisy krajowe prawidłowo zidentyfikowała przedmiot zamówienia, jako roboty budowlane i oszacowała wartość tychże robót poprawnie., co nie oznacza, że każda z robót budowlanych stanowiła odrębne zamówienie publiczne. W związku z tym skarżąca, stosując jedynie przepisy krajowe w ww. zakresie błędnie określiła zakres i wartość zamówienia publicznego. Stąd organ negatywnie ocenił potraktowanie przez skarżącą poszczególnych robót budowlanych, jako odrębne zamówienie.

Biorąc pod uwagę znaczenie pojęć "robót budowlanych" i "obiektu budowlanego" oraz wynikający z treści drugiego z wymienionych obowiązek ujęcia w ramach jednego zamówienia wszystkich prac, które zmierzają do realizacji obiektu budowlanego jako rzeczy spełniającej ogół funkcji techniczno- użytkowych, do których jest przeznaczona, w ocenie Ministra, skarżąca naruszyła zakaz dzielenia zamówień, co skutkowało zaniechaniem ogłoszenia zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej "DUUE"), a co za tym idzie jej działanie mogło doprowadzić do zawężenia kręgu podmiotów zainteresowanych realizacją Projektu.

Nadto, w wyniku niedozwolonego podziału zamówienia nie zastosowano tzw. procedury unijnej zaostrzonej, tylko procedurę krajową uproszczoną, która charakteryzuje się skróconymi terminami składania ofert, brakiem obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, krótszym terminem związania ofertą oraz brakiem możliwości złożenia odwołań przez wykonawców do Krajowej Izby Odwoławczej w pełnym zakresie, jak to ma miejsce w przypadku zamówień o wartości powyżej "progów unijnych". Wobec powyższego działanie skarżącej polegające na naruszeniu art. 32 ust. 2 oraz art. 40 ust. 3 ustawy Pzp według stanu prawnego z 2009 r. w związku z przepisami wspólnotowymi i w konsekwencji ustalenie szacunkowej wartości zamówienia odrębnie dla każdych robót budowlanych, a co za tym idzie zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w DUUE było.

W sprawie doszło do naruszenia procedur określonych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. W prawie unijnym kwestie ściśle związane z dochodzeniem zwrotu środków europejskich na podstawie art. 207 ust. 1 UFP reguluje art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., str. 25, (dalej "rozporządzenie WE 1083/2006"). Przepis ten reguluje zasady wymierzania korekt finansowych, czyli anulowania całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, polegającego na pomniejszeniu deklaracji wydatków przekazywanej do Komisji Europejskiej, tj. kwoty stanowiącej podstawę do obliczania przez Komisję Europejską refundacji należnej do wypłaty Państwu Członkowskiemu, o wartość nieprawidłowych wydatków.

Minister stwierdził, że ze względu na to, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe ścisłe określenie szkody dla budżetu Unii Europejskiej wynikającej z naruszenia art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 3 Pzp - stan prawny 2009 r. (por. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006) za właściwe i dopuszczalne należy uznać ustalenie w niniejszej sprawie kwoty do zwrotu w wysokości odpowiadającej 25 % wydatków zrefundowanych.

Ustalenie kwoty do zwrotu w wysokości 25% nastąpiło w oparciu o pkt 1, poz. 2 Tabeli nr 1 dokumentu zatytułowanego Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. "Taryfikator") stanowiący załącznik nr 1 do Zaleceń IZ PO liŚ nr 17/2012 w sprawie korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach PO liŚ).

Odnosząc się do podniesionej przez skarżącą kwestii zaniechania wydania decyzji w przedmiocie nałożenia i ustalenia wartości korekty finansowej, co z kolei wymaga uznania zaskarżonej decyzji za wydaną przedwcześnie, Minister wyjaśnił, że zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych decyzja w przedmiocie zwrotu środków, w związku z wystąpieniem okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 cyt. ustawy wydawana jest dopiero po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy ustalić, czy w danej sprawie wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (zgodnie z cyt. ustawą na tym etapie decyzja nie jest wydawana), a w przypadku, gdy okoliczności te wystąpiły należy wezwać beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia przez niego zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Dopiero po bezskutecznym upływie terminu na dokonanie przez beneficjenta ww. czynności, wydana zostaje decyzja. Jednocześnie podstawą prawną do wydania decyzji przez organ I instancji, jak i niniejszej decyzji jest art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

8. W skardze z dnia [...] lutego 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra z dnia [...] lutego 2015 r. skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 32 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, że skarżąca rzeczony przepis naruszyła poprzez niedozwolony podział zamówienia publicznego na pięć zamówień, gdy tymczasem skarżący udzielił pięciu odrębnych zamówień publicznych, co zgodne było z literą ustawy Pzp obowiązującą na dzień ich wszczęcia;

2) art. 40 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, ze skarżąca zaniechała w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, gdy tymczasem skarżąca, udzielając pięciu odrębnych zamówień publicznych, poprzez wzgląd na wartość poszczególnych zamówień, ogłoszenia o zamówieniu opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych, co było w pełni zgodne z literą ustawy Pzp obowiązującą na dzień wszczęcia;

3) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej: "rozporządzenie 1083/2006"), poprzez ich: niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie nie wykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006;

4) art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez odstąpienie od miarkowania wskaźnika korekty finansowej oraz nałożenie korekty finansowej o najwyższym możliwym wskaźniku procentowym bez uzasadnienia takiego postępowania;

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

6) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i 77 §1 i 107 § 3 K.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy. Minister pominął wszystkie te okoliczności (tak materialne, jak procesowe), które świadczą na korzyść skarżącej.

9. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. W sytuacji, kiedy skarga zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonej decyzji został ustalony z uwzględnieniem wymaganych przepisów postępowania, przez co ustalenie to nie było wadliwe albo nie zostało skutecznie podważone.

4. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

5. W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Skarżąca zarzucała organowi naruszenie art. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i 77 §1 i 107 § 3 K.p.a.przez wybiórcze zbadanie materiału dowodowego i niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy.

Przede wszystkim zauważyć trzeba, że okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w niniejszej sprawie, to przede wszystkim prawidłowość przeprowadzonych przez skarżącą zamówień na roboty budowlane – budowę kanalizacji w gminie [...]. Sposób ich prowadzenia był wielokrotnie kontrolowany.

W ramach prowadzonego postępowania, zakończonego wydaniem skarżonej decyzji przeprowadzono kontrole procedur zawierania umów wykonane przez Instytucję Wdrażającą w dniach [...] maja 2010 r. - [...] listopada 2010 r. obejmowały m.in. zagadnienie prawidłowości oszacowania przez skarżącą wartości zamówień na roboty budowlane. W odpowiedzi na pismo Instytucji Wdrażającej z dnia [...] maja 2010 r., znak [...], skarżąca udzieliła pisemnych wyjaśnień odnośnie sposobu ustalenia wartości zamówień na roboty budowlane w ramach projektu. W uzupełnieniu wyjaśnień skarżąca przekazała w załączeniu opinię sporządzoną przez Eksperta Instytutu Konsultantów Europejskich – G. C., której przedmiot stanowiła analiza i ocena sposobu ustalenia wartości zamówień na roboty budowlane w ramach projektu. W rezultacie przeprowadzonych kontroli planowych, przy uwzględnieniu udzielonych wyjaśnień skarżącej, Instytucja Wdrażająca nie stwierdziła nieprawidłowości przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane, co potwierdzone zostało pismem znak [...] z dnia [...] listopada 2011 r.

W dniach [...] listopada 2012 r. - [...] grudnia 2012 r. przeprowadzono u skarżącej ponowną kontrolę, co stanowiło realizację przez Instytucję Wdrażającą zaleceń pokontrolnych wydanych w następstwie kontroli systemowej przeprowadzonej przez Ministerstwo Środowiska (dalej: Instytucja Pośrednicząca) w Wojewódzkim Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] w dniach [...]-[...] sierpnia 2012 r., zgodnie z Informacją pokontrolną z dnia [...] listopada 2012 r., zawartą w piśmie znak [...].

W wyniku ponownej kontroli ustalono, że budowane w ramach projektu odcinki kanalizacji sanitarnej współtworzą integralną sieć, która jako całość spełnia jedną funkcję gospodarczą i techniczną, stanowiąc zamówienie na roboty budowlane, którego wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.150.000 euro (zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich z dnia 19 grudnia 2007 r. opubl. Dz.U. Nr 241, poz. 1762).

Z powyższego wynika, że w realiach niniejszej sprawy organ zmienił swoje stanowisko, nie wyjaśniając wprost powodów tej zmiany. Stwierdzono jedynie, że skarżący naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p., co miało być efektem czynności kontrolnych realizowanych przez Instytucję Audytową.

Skarżąca już w trakcie postępowania wniosła m.in. o uchylenie wyników kontroli oraz odstąpienie od naliczania i egzekwowania korekt finansowych, podnosząc m.in., że istota sporu sprowadza się de facto do uznania, a dokładnie do odmowy uznania, że przedmiot zamówienia pojedynczego postępowania w sprawie zamówienia publicznego wszczętego przez Spółkę, który obejmował budowę kanalizacji w gminie [...], wypełnia znamiona definicji robót budowlanych zawartych w przepisach Dyrektywy.

Skarżąca podnosiła, że ustalając wartość przedmiotu zamówienia na definicji robót budowlanych zawartych w Prawie budowlanym (art. 2 pkt 8 cyt. ustawy), to mimo rozbieżności pomiędzy definicjami robót budowlanych w ustawodawstwie europejskim i polskim, Spółka nie uchybiła obowiązkowi zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.(...) definicje robót budowlanych uregulowane przepisami Dyrektyw oraz Prawa budowlanego różnią się.

W ocenie Sądu nieuzasadniona zmienność poglądu organu stanowi naruszenie art. 8 K.p.a. Zasada zaufania obywatela do państwa nie oznacza bowiem, że organ nie może zmieniać ocen prawnych - w szczególności gdy zmiana prowadzi do prawidłowego zastosowania określonych przepisów - ale nie może tego czynić dowolnie, w sposób uniemożliwiający kontrolę argumentacji przemawiającej, w jego ocenie, za przedmiotową zmianą.

Zasada zaufania obywatela do państwa nie oznacza bowiem, że organ nie może zmieniać ocen prawnych - w szczególności gdy zmiana prowadzi do prawidłowego zastosowania określonych przepisów - ale że nie może tego czynić dowolnie, w sposób uniemożliwiający kontrolę argumentacji przemawiającej, w jego ocenie, za przedmiotową zmianą. Niewątpliwie - co do zasady - zmienność poglądów prawnych wyrażonych w decyzjach organów administracji w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej i bez bliższego uzasadnienia takiej zmiany, uznaje się za naruszenie zasady zaufania obywateli do organów państwa (por. wyrok NSA w Łodzi z dnia 8 kwietnia 1998 r., I SA/Łd 652/97, ONSA 1999, nr 1, poz. 27).

W rozpoznawanym przypadku jednakże sam fakt, że w toku wcześniejszych kontroli nie dostrzeżono obecnie spornych uchybień – przy braku w wydanych wynikach kontroli jednoznacznych poglądów organu co do tych kwestii – może być traktowane jako naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, w sposób uzasadniający uchylenie zaskarżonego wyroku.

Sąd zgadza się ze skarżącą, że organ II instancji nie wziął w ogóle pod uwagę, że to w jaki sposób strona zamierza udzielać zamówień, tj. udzielić pięciu a niejednego zamówienia było wprost wskazane w treści pkt 8.4 Studium wykonalności, gdzie dokument ten był częścią dokumentacji aplikacyjnej - był załącznikiem do wniosku o dofinansowanie. Organ II instancji zupełnie pominął, że gdyby organ I instancji nie zaniechał żądania zmiany wniosku (skoro bowiem ten naruszał art. 32 ust. 2 ustawy Pzp wniosek o dofinansowanie nie miał prawa być pozytywnie oceniony), to do (rzekomego) naruszenia by nie doszło, bowiem gdyby w toku oceny projektu organ I instancji podważył zasadność udzielania pięciu zamówień publicznych, to Beneficjent byłby obowiązany do czynieniu za dość uwagom (organu I instancji) do dokumentacji aplikacyjnej. Organ I instancji tymczasem pozytywnie ocenił m.in. to rozwiązanie (jak i cały dalszy zakres przedmiotowy projektu), zawarł umowę o dofinansowanie z Beneficjentem, a następnie cztery i pół roku po zawarciu umowy podważa rozwiązanie przyjęte przez skarżącą, które pierwotnie zostało przez niego pozytywnie zweryfikowane na etapie oceny projektu. Powyższe oznacza, że zarzuty dotyczące naruszenia przez organ zasady zaufania, zawarte w art. 8 k.p.a. są zasadne.

6. Sąd podziela ocenę skarżącej, ze punktem wyjścia do rozważań istoty sporu w tej sprawie są definicje zawarte w Pzp i w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej: "Pb"), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowalne, dalej również: p.b. za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

Przy definiowaniu pojęcia "robót budowlanych" ustawodawca odsyła do definicji robót budowlanych określonej w ustawie p.b., gdzie zgodnie z art. 3 pkt 7 tejże ustawy, pod pojęciem robót budowlanych należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Niedopuszczalne dzielenie zamówienia na części może być analizowane w kontekście prac związanych z danym obiektem budowlanym. Determinować on będzie minimalny zakres zamówienia publicznego. W takim przypadku brakuje podstawy, aby mówić o dzieleniu zamówienia na części, bowiem zlecanie prac następuje w odniesieniu do różnych obiektów budowlanych. Każde z takich zamówień, właśnie ze względu na to, że dotyczy innych obiektów budowlanych jest w świetle definicji "zamówienia publicznego" oraz "robót budowalnych" określonych w ustawie Pzp odrębnym zamówieniem publicznym.

Obiektem budowlanym w rozumieniu ustawy p.b. (art. 3 pkt 1) jest, odpowiednio: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, obiekt małej architektury. Tymczasem, godnie z art. 3 pkt 3 ustawy Pb, kanalizacja sanitarna (rurociągi) zaliczana jest do obiektów budowlanych nazywanymi "budowlami".

W świetle przepisów obowiązujących na moment wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego po wykonaniu poszczególnych kontraktów I-V powstaną samodzielne budowle stanowiące odrębne obiekty budowlane w rozumieniu Pb. Istnienie różnych obiektów budowlanych w zakresie kontraktów I-V potwierdza przede wszystkim fakt wydania odrębnych pozwoleń na budowę oraz posiadanie przez Zamawiającego odrębnych dokumentacji projektowych oraz STWiOR. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy p.b. pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Powyższe oznacza, że z zasady niemożliwe jest wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę obiektu, który po wykonaniu nie będzie mógł samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Każde odrębne pozwolenie na budowę kanalizacji sanitarnej wydane zatem zostało w zakresie odrębnych obiektów budowlanych (budowli) stanowiących całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. Wydana decyzja o pozwoleniu na budowę może przesądzać zatem o minimalnym zakresie prac, jakie winny wchodzić w zakres zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wartość zamówienia na wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy p.b. ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych, kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno- użytkowym. Na etapie opracowania poszczególnych dokumentacji projektowych sporządzone zostały odrębne kosztorysy inwestorskie dla każdego kontraktu. Wartość każdego kontraktu ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego nie przekracza progów UE. Przesądza to o możliwości udzielenie pięciu zamówień publicznych na budowę kanalizacji oraz o tym, że skarżąca (jako zamawiający) nie naruszyła art. 32 ust. 2 ustawy Pzp.

Istnieją pewne różnice w definicji "obiektu budowlanego", o której mowa w art. 3 pkt 1 p.b.i w art. 1 ust. 2 lit. b dyrektywy 2004/18/WE, który za "obiekt" przyjmuje: wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Różnica ta opiera się na tym, iż istnienie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektywy opiera się na funkcji gospodarczej lub technicznej rezultatu robót budowlanych, co przesądza o tym, że w świetle litery dyrektywy wspólnotowej nie będzie posiadało istotnego znaczenia przy określaniu pojęcia "obiektu budowlanego" to czy zamawiający posiada jedną, czy kilka dokumentacji projektowych albo jedną czy odrębne decyzje o pozwoleniu na budowę.

Ustawodawca krajowy na stan wszczęcia poszczególnych postępowań (przedział czasu pomiędzy 1 września 2009 r. a 21 września 2009 r.) nie implementował z dyrektyw unijnych do rodzimych regulacji prawnych definicji legalnej "roboty budowlanej" oraz definicji legalnej "obiektu budowlanego". Ustawodawca krajowy powyższe uczynił dopiero ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Sąd podziela zarzut skarżącej, że powyższe przesądza o braku podstawy do uznania, że "za pośrednictwem" art. 1 ust. 2 lit. b dyrektywy 2004/18/WE doszło podziału zamówień, a w konsekwencji do naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przepis dyrektywy nie został (na moment wszczęcia postępowań) implementowany do przepisów prawa krajowego – ustawy Pzp.

W realiach przedmiotowej sprawy Minister powyżej omówione przepisy prawa (obowiązujące na stan wszczęcia postępowań) oraz okoliczność, że ustawodawca implementował definicję legalną roboty budowlanej oraz obiektu budowlanego z dyrektywy 2004/18/WE dopiero ponad trzy lata po wszczęciu postępowań przez skarżącą (w 2012 r.), stwierdził, że doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Minister odwołał się w tym zakresie do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, albowiem nie odpowiada ono istocie sprawy, odnosząc się do kwestii wykładni definicji przyjętych przez państwa członkowskie w świetle kryterium rezultatu jaki powinien zostać osiągnięty poprzez implementację dyrektywy, nie zaś do stanu, w którym bez uprzedniej jej implementacji organ chce przepisy dyrektywy stosować w sposób bezpośredni.

W ocenie Sądu Skarżąca nie podzieliła zamówienia na części celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, a co za tym idzie nie naruszyła art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Z racji tego nie było podstawy do stwierdzenie, że doszło do naruszenia art. 40 ust. 3 ustawy Pzp. W sprawie bowiem było pięć zamówień publicznych (kontrakty I-V), których wartość nie przekraczała kwot ustalonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. kwot, od których występuje obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Korektą finansową winien być obciążany Beneficjent wówczas, gdy zaistniały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stan wypełnia znamiona przepisu kompetencyjnego w tym zakresie, tj. art. 98 ust 2 rozporządzenia 1083/2006. Zanim kompetentny do tego organ rozpatrzy okoliczności (o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006) winien on udowodnić, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Organ bowiem zanim rozpatrzy "wagę nieprawidłowości" oraz jej "charakter" jako elementy kształtujące wielkość korekty, to winien on wpierw udowodnić, że "nieprawidłowość" ta w ogóle występuje.

8. Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy przesłanki, których wystąpienie przesądza o nieprawidłowości w projekcie. Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego. Drugą jest stan, w którym rzeczone naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta. Zaś, trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie przepisu prawa - występujące na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta - niesie za sobą szkodę w budżecie ogólnym UE, przy czym w kontekście nieprawidłowości szkoda ta posiada dwojaki charakter: tzw. "szkody realnej", tj. stanu, w których rzeczywiście doszło do szkody oraz tzw. "szkody potencjalnej", tj. ryzyka wystąpienia szkody. Przy czym co istotne przesłanki te posiadają kumulatywny charakter, co przesądza o tym, że aby stwierdzić, iż doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 organ winien udowodnić, że każda z nich ma miejsce w zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy.

W ocenie Sądu, odnosząc się do pierwszej z przedmiotowo istotnych przesłanek, to stwierdzić należy, że do naruszenia art. 32 ust. 2 oraz art. 40 ust. 3 ustawy Pzp w istocie nie doszło.

Fakt ten już w tym momencie przesądza o tym, że nie może być tutaj mowy o wystąpieniu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.Drugą z przedmiotowo istotnych - dla stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 - przesłanek jest stan, w którym do naruszenia przepisu prawa zamówień publicznych dochodzi poprzez wzgląd na "działanie lub zaniechanie" Beneficjenta. Wobec powyższego w ocenie Sądu nie można wskazać, że doszło do naruszenia przepisu prawa poprzez działanie Beneficjenta, tj. poprzez udzielenie pięciu zamówień publicznych zamiast skumulowania ich do jednego zamówienia.

Poza tym w ocenie Sądu ustalenia organu II instancji nie udowadniają ani też nie uprawdopodabniają, że do szkody (jako szkody potencjalnej w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia,) istotnie mogło dojść, ale nie doszło do naruszenia przez skarżącą obowiązujących przepisów. Zarzuty skargi i zawarte zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego okazały się zasadne.

W toku ponownego postępowania organ winien wziąć pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do postępowania dowodowego wyrażone w niniejszym wyroku.

9. Z tych wszystkich względów zaskarżonej decyzji należało postawić zarzut naruszenia przepisów postępowania jak i naruszenia prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy i skutkujący jej uchyleniem na mocy art. 145 § 1 pkt 1 litery a i c P.p.s.a.