Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 490/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2021-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6531 Dotacje oraz subwencje z budżetu państwa, w tym dla jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 137
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art. 134 par 1, art. 145 par 1 lit a-c, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184 ust 1, art. 206 ust 1, art. 207 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Adamiec Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.) Sędzia WSA Danuta Kuchta Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 r. sprawy ze skargi G. S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa (dalej: zarząd, instytucja zarządzająca, IZ) decyzją z [...] nr [...] określił G. S. (dalej: Gmina) przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej wysokości 127.338,79 zł z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...]

Organ wyjaśnił, że instytucja zarządzająca zawarła z Gminą [...]. umowę nr [...] o dofinansowanie Projektu nr [...] pn.: "Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na terenie G. S. (zwaną dalej "Umową o dofinansowanie") na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości: [...] zł. Przedmiotem tego projektu był montaż odnawialnych źródeł energii w gospodarstwach domowych na terenie G. S. poprzez budowę 220 instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 806 kWp oraz budowę 135 instalacji kolektorów słonecznych o łącznej mocy cieplnej 474,60 kW.

Umowa o dofinansowanie zawarta z Beneficjentem 27 marca 2018 r. w porównaniu do wzoru umowy obowiązującego na moment złożenia wniosku o dofinansowanie, zawierała zaktualizowane postanowienia, zgodnie z obowiązującym na dzień jej podpisania wzorem umowy o dofinansowanie. Beneficjent zobowiązany był do zapoznania się z warunkami i postanowieniami zawartymi w przedmiotowej Umowie o dofinansowanie przed jej podpisaniem.

W trakcie realizacji projektu beneficjent zwrócił się pisemnie do instytucji zarządzającej z prośbą o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu realizacji projektu oraz aktualizację kosztów i rozszerzenie zakresu rzeczowego projektu. Instytucja zarządzająca wyraziła zgodę na powyższe w wyniku czego zostały podpisane Aneksy: [...] z 31 lipca 2018 r., [...] z 8 stycznia 2020 r. oraz [...] z 19 maja 2020r. do umowy o dofinansowanie.

Zmiana dotyczyła m.in. terminu realizacji projektu. Pierwotnie projekt miał zostać zrealizowany w całości do 31 grudnia 2018 r. Jednakże pismem z dnia 2 lipca 2018 r. Gmina wystąpiła do IŻ o zmianę terminu zakończenia realizacji projektu na 31 grudnia 2019 r. z uwagi na konieczność przeprowadzenia kolejnego postępowania dotyczącego wyboru wykonawcy zadania.

W odpowiedzi IŻ skierowała pismo z dnia 10 lipca 2018 r. w którego treści wyraziła zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu do 31 grudnia 2019 r., pod warunkiem wydatkowania i rozliczenia części projektu jeszcze do końca 2018 r.

Efektem powyższych ustaleń było podpisanie aneksu do umowy z dnia 31 lipca 2018 r., skutkiem którego było określenie terminu zakończenia realizacji projektu na dzień 31 grudnia 2019 r. i złożenie zaktualizowanego wniosku o dofinansowanie, w którym wnioskodawca opisał szczegółowo m.in. harmonogram ponoszenia wydatków z wyszczególnieniem ich w kolejnych latach realizacji projektu.

W wyniku przeprowadzonej kontroli audytowej ustalono, że Gmina w ramach realizacji projektu nr [...] przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie określonym w art. 39 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z póżń. zm., dalej "Pzp").

Przedmiotem ww. postępowania wszczętego 7 sierpnia 2018 r. poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu UPUE była dostawa i montaż:

1) część nr 1 - 220 instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 806 kWp,

2) cześć nr 2 - 135 instalacji kolektorów słonecznych o łącznej mocy cieplnej 474,60 kW.

Efektem rozstrzygnięcia postępowania było podpisanie dla:

a) części nr 1 umowy nr [...] 9 listopada 2018 r., pomiędzy Gminą, a Wykonawcą S. Sp. z o.o. na kwotę [...]zł brutto.

b) części nr 2 umowy nr [...] 31 grudnia 2018 r., pomiędzy Gminą, a Wykonawcą F. G. Sp. z o.o. Sp. k., na kwotę [...]zł brutto.

W ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ zawarty został zapis, że przedmiot zamówienia należy wykonać do 30 września 2019 r., przy czym dla części nr 1 - co najmniej 12 sztuk kompletnych instalacji fotowoltaicznych, natomiast w części 2 - co najmniej 8 kompletnych instalacji solarnych należy zainstalować do dnia 30 listopada 2018 r.

W dniu 29 listopada 2018 r. aneksem nr [...] do umowy dotyczącej części nr 1 zamówienia, dokonano zmiany powyższego terminu, ustalając go, dla wykonania 12 sztuk kompletnych instalacji fotowoltaicznych na 30 marca 2019 r. Zamawiający powziął wątpliwość wykonania w terminie do 30 listopada 2018 r. 12 sztuk instalacji fotowoltaicznych i dlatego 15 listopada 2018r. wystąpił z prośbą do IZ o odstąpienie od częściowego wydatkowania i rozliczenia projektu do końca 2018 r., na co uzyskał zgodę 16 listopada 2018 r.

IZ dokonała kontroli doraźnej projektu polegającej na weryfikacji dokumentów w zakresie prawidłowości przeprowadzenia właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych, przeprowadzonej na dokumentach w dniach od 23 do 26 listopada 2020 r. W wyniku weryfikacji przedmiotu zamówienia instytucja zarządzająca stwierdziła naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia. Ustalenia IZ zawarła w Informacji Pokontrolnej nr [...] z 27 listopada 2020 r.

Gmina pismem z 9 grudnia 2020 r. odmówiła podpisania Informacji pokontrolnej i złożyła zastrzeżenia kwestionując poczynione ustalenia. Wniosła o ponowną analizę dokumentacji, weryfikację stanowiska i odstąpienie od naliczania korekty oraz pomniejszenia.

W odpowiedzi na ww. pismo IZ pismem z 5 stycznia 2020 r. poinformowała, że po ponownej weryfikacji dokumentacji przetargowej na wybór wykonawcy dostaw i montażu 220 instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 806 kWp oraz 135 instalacji kolektorów słonecznych o łącznej mocy cieplnej 474,60 kW oraz po analizie argumentacji beneficjenta podtrzymała zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust.1 Pzp odwołując się w tym zakresie do ustaleń informacji pokontrolnej z 27 listopada 2020 r.

IZ w odniesieniu do zastrzeżeń Gminy wyjaśniła, że do wyliczenia korekty finansowej/pomniejszenia nie była brana całkowita wartość wydatków kwalifikowalnych dla projektu, tylko kwota wydatków kwalifikowalnych (4 901 317,82 zł). Całkowita kwota wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego projektu, jak sam beneficjent wykazał we wniosku o płatność końcową wyniosła 5 016 787,82 zł.

Zdaniem Gminy nałożenie korekty w stosunku do całości zamówienia było rażąco niewspółmierne, a tym samym niesłuszne i naruszało zalecenia Komisji. Taki sposób postępowania przez IZ jest nieprawidłowy i narusza zapisy pkt. 1.3 Załącznika do Decyzji Komisji z 14 maja 2019 r. ustanawiającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Odnosząc się do powyższych uwag Gminy, IZ wyjaśniła, że zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. Zgodnie z art. 36 aa) ust. 1 Pzp dopuszczono składanie ofert częściowych. Postępowanie to zakończyło się udzieleniem zamówienia poprzez podpisanie dla każdej z w/w części odrębnych umów z innymi podmiotami gospodarczymi.

Nie zmienia to faktu, że w dokumentacji przetargowej, tj.: w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia dla części nr 1 należy wykonać do dnia 30 września 2019 r., przy czym co najmniej 12 sztuk kompletnych instalacji fotowoltaicznych należy zainstalować do dnia 30 listopada 2018 r. Tak samo było dla części nr 2 — przedmiot zamówienia należy wykonać do dnia 30 września 2019 r., przy czym co najmniej 8 sztuk kompletnych instalacji kolektorów słonecznych należy zainstalować do dnia 30 listopada 2018 r.

W obu przypadkach termin, w którym zamawiający chciał aby zamówienie zostało wykonane był ten sam i w ocenie IZ termin ten był zbyt krótki aby potencjalni wykonawcy mogli zainstalować wymaganą przez zamawiającego liczbę instalacji. O tym, że zamówienie nie mogło być wykonane w żądanym terminie, świadczy fakt, że do umowy zawartej w ramach części nr 1 zamówienia strony podpisały 29 listopada 2018 r. aneks nr [...], zmieniając termin 30 listopada 2018 r. na termin wykonania 30 marca 2020 r. Natomiast w umowie dotyczącej części nr 2 zamówienia, usunięto termin: 30 listopada 2018 r., gdyż umowa ta została podpisana po tej dacie, tj. 31 grudnia 2018 r.

W ostatecznej informacji pokontrolnej IŻ stwierdziła naruszenie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp polegające na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia.

Nadto organ wskazał, że wykonawcy na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, 12 września 2018 r. oraz 30 sierpnia 2018 r. skierowali do zamawiającej Gminy pytania w których zwrócili uwagę, że termin do 30 listopada 2018 r. jest zbyt krótki na wykonanie 12 szt. instalacji (część nr 1 zamówienia). Biorąc pod uwagę fakt, że termin składania ofert przypadał na dzień 20 września 2018 r. oraz 60-cio dniowy termin związania ofertą, umowa z wykonawcą zostanie podpisana w połowie miesiąca listopada 2018 r., w związku z tym wykonawcy zostanie kilka dni na wykonanie 12 szt. instalacji.

Gmina złożyła pismo wraz z odpowiedzią na powyższe pytania wskazując, że wykonanie co najmniej 12 szt. kompletnych instalacji w terminie do 30 listopada 2018 r. wynika z konieczności rozliczenia środków zewnętrznych, które pozyskała na realizację przedsięwzięcia, w związku z tym nie przewiduje odstąpienia od w/w wymogu terminowego.

W konsekwencji IZ stwierdziła, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało miejsce bezzasadne ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji spowodowało powstanie ryzyka wystąpienia szkody w budżecie UE - poprzez ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców. Zdaniem IZ doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia.

Określając kwotę zwrotu dofinansowania organ, powołując przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych i wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 971 ze zm.), wskazał, że stawka procentowa określona w punkcie 20 załącznika do rozporządzenia została obniżona do 5%. Powodem obniżenia stawki z 25% do 5% były następujące okoliczności:

- duża ilość ofert,

- przewidziana w SIWZ możliwość zmiany zapisów umowy, po uzyskaniu zgody IŻ na wydłużenie terminu częściowego rozliczenia projektu,

- określenie kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania zadania, wynoszącej 0,01% wynagrodzenia umownego za każdy dzień opóźnienia,

- fakt, że zamówienie nie miało transgranicznego charakteru i nie stanowiło przedmiotu zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie UE.

Zważywszy na montaż finansowy i poziom dofinansowania, wartość korekty finansowej wyniosła 127 338,79 zł. Organ przedstawił sposób ustalenia wartości korekty finansowej w związku ze stwierdzoną indywidualną nieprawidłowością.

Gmina odesłała nie podpisaną Informację Pokontrolną wraz z pismem z 2 lutego 2021 r., zaś pismem 22 lutego 2021 r. zwróciła Informację Pokontrolną z kontroli końcowej z jednoczesną odmową jej podpisania.

Wobec tego, że zakwestionowane w wyniku kontroli środki dofinansowania z EFRR zostały uprzednio przez IZ wypłacone beneficjentowi w ramach płatności refundacyjnej, a także mając na uwadze fakt, że naruszono treść art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zwanej dalej "u.f.p.", IZ zgodnie z treścią art. 207 ust. 8 u.f.p., 5 marca 2021 r. wezwała beneficjenta do zwrotu wykorzystanego z naruszeniem procedur dofinansowania w łącznej kwocie: 127 338,79 zł, wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia tego wezwania.

W związku z brakiem zwrotu opisanych wyżej środków organ zawiadomił Gminę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, które zakończyło wydanie zaskarżonej decyzji.

Uzasadniając wydaną decyzję organ omówił definicję nieprawidłowości, wskazując, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia.

Podniósł także, że skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości w analizowanej sprawie są trudne do oszacowania, bowiem nie można w sposób dokładny i rzeczywisty stwierdzić, ile ofert mogłoby zostać złożonych, gdyby termin realizacji zamówienia był dłuższy. Obowiązek przeprowadzenia postępowania wyłaniającego wykonawcę w sposób zgodny z prawem wspólnotowym i krajowym poprzez m.in. zapewnienie przestrzegania zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert w trakcie tego postępowania, jest jednym z fundamentalnych obowiązków jakie Beneficjent musi spełnić w celu zachowania prawidłowej realizacji Projektu. Aby wydatki ponoszone w trakcie realizacji projektu mogły być uznane za kwalifikowalne do dofinansowania, strona była zobowiązana do ścisłego przestrzegania procedur i przepisów obowiązujących przy ich wykorzystaniu. W sytuacji, gdy obowiązki te zostały również określone w umowie o dofinansowanie czy dokumentach stanowiących podstawę systemu realizacji RPOWŚ na lata 2014-2020, strona zobowiązana była do ich przestrzegania w sposób ścisły i obligatoryjny. Jeżeli program stawia określone wymagania, należy je spełnić, by skorzystać z możliwości dofinansowania projektu. Ustalone kryteria, jak i wytyczne wiążą w równym stopniu wszystkich beneficjentów.

W przedmiotowej sprawie warunki kwalifikowalności wydatków nie zostały spełnione, bowiem nie sposób uznać za kwalifikowalny wydatek, który został zrealizowany niezgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, a także niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego. Takie istotne naruszenie przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie o dofinansowanie, stanowi wystarczającą podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Na tej podstawie stwierdzić można, że zaszła niezależna podstawa do żądania zwrotu części dofinansowania, gdyż strona naruszyła procedurę wydatkowania środków opisując przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w związku z określeniem zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia.

Na powyższą decyzję Gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zarzuciła:

1) Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 735, dalej także jako: "k.p.a.") w zw. z art. 77 § 1 i 4 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy polegające na nieprzeprowadzeniu przez Organ dowodu z:

- Ogłoszenia o zmówieniu z dnia 17 maja 2018 r.;

- Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 2 lipca 2018 r.;

- Pisma G. S. z dnia 2 lipca 2018 r.;

- Pisma Organu z dnia 10 lipca 2018 r.;

- Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10 sierpnia 2018 r.;

- Informacji z otwarcia ofert z dnia 20 września 2018 r.;

- Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 października 2018 r.;

- Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 października 2018 r.;

- Odwołania z dnia 25 października 2018 r.;

- Wyroku KIO z dnia 13 listopada 2018 r.;

- Pisma G. S. z dnia 15 listopada 2018 r.;

- Pisma Organu z dnia 16 listopada 2018 r.;

- Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 grudnia 2018 r.;

podczas gdy przedmiotowe dokumenty miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy albowiem wynika z nich, że:

- skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu z 10 sierpnia 2018 r. wskazał, że część przedmiotu zamówienia pn. "Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na terenie G. S. ma zostać wykonana przez wykonawców do dnia 30 listopada 2018 r., ponieważ Organ zobowiązał skarżącego do wydatkowania i rozliczenia części projektu nr [...] do końca 2018 r.;

- termin zawarcia umowy nr [...] z 9 listopada 2018 r. z wykonawcą realizującym 1 część przedmiotu zamówienia oraz termin zawarcia umowy nr [...] z 31 grudnia 2018 r. z wykonawcą realizującym 2 część przedmiotu zamówienia opóźnił się z uwagi na przedłużające się postępowania przetargowe i wniesienie odwołania przez jednego z oferentów,

b) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. art. 80 k.p.a. poprzez niewłaściwe rozpatrzenie i ocenienie zebranego w sprawie materiału dowodowego i uznanie, że skarżący wyznaczając termin na realizację części zamówienia na dzień 30 listopada 2018r. ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz naruszył zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, podczas gdy:

- Organ w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. wyraził zgodę na zmianę projektu nr [...] pod warunkiem, wydatkowania i rozliczenia przez Skarżącego części projektu do końca 2018 r., a zatem skarżący zgodnie ze stanowiskiem organu musiał wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, że wykonawcy są zobowiązani do wykonania części zamówienia do dnia 30 listopada 2018 r. w przeciwnym razie nie wykonałby postanowień umowy o dofinansowanie i utraciłby dofinansowanie na realizację projektu,

- wyznaczenie wykonawcom terminu na wykonanie części przedmiotu zamówienia do dnia 30 listopada 2018 r. nie ograniczyło kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia i nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji, albowiem oferty na wykonanie zamówienia złożyła duża liczba wykonawców, a w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przywidziano możliwość zmiany zapisów umowy, po uzyskaniu zgody Organu na wydłużenie częściowego wydatkowania i rozliczenia projektu;

c) art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. oraz w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności i budzenia zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej poprzez nakazanie skarżącemu wydatkowania i rozliczenia części projektu do końca 2018 r., po czym nałożenia na skarżącego korekty finansowej za wykonanie wytycznych wskazanych przez Organ;

2) Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 w zw. z art. 207 ust. 8 i ust. 9 pkt u.f.p. poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację projektu nr [...] zostały wykorzystane z naruszeniem procedury określonej w umowie o dofinansowanie i nakazanie skarżącemu zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 127.338,79 zł, podczas gdy środki przekazane skarżącemu nie zostały wydatkowane z naruszeniem procedury przez skarżącego, a zatem skarżący nie jest zobowiązany do ich zwrotu;

b) art. 24 ust. 1, ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 818) poprzez uznanie, że skarżący jest odpowiedzialny za powstała nieprawidłowość indywidualną i nałożenie na skarżącego korekty finansowej, podczas gdy ewentualna nieprawidłowość w wyznaczeniu terminu realizacji części zamówienia wynikała bezpośrednio z działania organu, a zatem korygowanie wydatków powinno nastąpić poprzez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z nieprawidłowości, a nie poprzez pomniejszenie środków przyznanych skarżącemu;

c) art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w zw. z § 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016r., poz. 200) w zw. z pkt 1.3. Załącznika do decyzji Komisji C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r. ustanawiającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, poprzez wyliczenie korekty finansowej w oparciu o kwotę 4.265.956 zł tj. kwotę wydatków kwalifikowanych dla projektu wynikającą z kategorii pn. Zakup środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych oraz kategorii wydatków pn. Promocja projektu, dotyczącą wydatków związanych z umowami nr [...] z 9 listopada 2018 r. oraz nr [...] z 31 grudnia 2018 r., podczas gdy wartość korekty powinna być liczona od wartości tej części zamówienia, na którą ewentualna nieprawidłowość wywarła wpływ tj. od łącznej kwoty 77 066,67 zł.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego.

Nadto na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniósł o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów:

- Ogłoszenia o zmówieniu z dnia 17 maja 2018 r.;

- Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 2 lipca 2018 r.;

- Pisma G. S. z dnia 2 lipca 2018 r.;

- Pisma Organu z dnia 10 lipca 2018 r.;

- Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10 sierpnia 2018 r.;

- informacji z otwarcia ofert z dnia 20 września 2018 r.;

- Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 października 2018 r.;

- Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 października 2018 r;

- Odwołania z dnia 25 października 2018 r.;

- Wyroku KIO z dnia 13 listopada 2018 r.;

- Pisma G. S. z dnia 15 listopada 2018 r.;

- Pisma Organu z dnia 16 listopada 2018 r.;

- Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 grudnia 2018 r.;

na potwierdzenie faktów: zobowiązania skarżącego przez organ do wydatkowania i rozliczenia części projektu nr [...] do końca 2018 r.; przyczyn nierozliczenia części projektu nr [...] do końca 2018 r.;

W uzasadnieniu skargi ponad zarzuty wyżej opisane gmina podniosła, że z uwagi na unieważnienie pierwszego przetargu obawiała się, że nie uda się ogłosić kolejnego i w konsekwencji zrealizować zamówienia i rozliczyć dofinansowania do końca 2018 r. Wobec tego pismem z 2 lipca 2018 r. zwróciła się do IZ z wnioskiem o przedłużenie terminu zakończenia realizacji projektu z 31 grudnia 2018 r. do 31 grudnia 2019 r. Organ wyraził zgodę na zmianę terminu realizacji projektu do dnia 31 grudnia 2019 r., pod warunkiem, że wydatkowanie i rozliczenie części projektu nastąpi do końca 2018 r. Gmina by nie utracić dofinansowania musiała wykonać część zadania jeszcze w 2018 r. W związku z tym 10 sierpnia 2018 r. ogłoszono nowy przetarg na wykonanie zamówienia. Wobec przedłużającej się procedury związanej z rozpoznaniem odwołania i koniecznością powtórzenia procedury otwarcia ofert, nie było możliwe wykonanie części zamówienia do dnia 30 listopada 2018 r. i rozliczenie części projektu do końca 2018 r. Wobec tego pismem z 15 listopada 2018 r. zwrócono się do organu z wnioskiem o odstąpienie od postawionego Gminie warunku wydatkowania i rozliczenia części projektu do końca 2018 r., na co uzyskano zgodę.

Z uwagi na stanowisko IZ skarżący podpisał aneks do umowy ze spółką S. sp. z o.o. na wydłużenie terminu realizacji 12 instalacji fotowoltaicznych z 30 listopada 2018 r. do dnia 30 marca 2019 r.

W konsekwencji termin zawarcia umowy z wykonawcą realizującym część nr 1 zamówienia oraz termin zawarcia umowy z wykonawcą realizującym część nr 2 zamówienia opóźnił się z uwagi na przedłużające się postępowania przetargowe i wniesienie odwołania przez jednego z oferentów.

Gmina nie miała innej możliwości i musiała ogłosić nowy przetarg na realizację zamówienia, w którym część zamówienia miała zostać wykonana jeszcze w 2018 r., w przeciwnym razie naruszyłaby § 2 ust. 2 w zw. z § 22 ust. 1 Umowy o dofinansowania, przez co utraciłaby całe przyznane dofinansowanie. Wskazała, że wyznaczyła termin realizacji części zamówienia na 30 listopada 2018 r., tak by mogła odebrać wykonanie prac i rozliczyć odpowiednią część dofinansowania. Wyznaczenie terminu realizacji części zamówienia na 30 listopada 2018 r. było więc spowodowane stanowiskiem zajętym przez IZ.

Zdaniem skarżącej wyznaczając termin na 30 listopada 2018 r. nie naruszyła w żaden sposób przepisów umowy o dofinansowanie i postanowień ustawy prawo zamówień publicznych.

Termin realizacji części zamówienia był jednakowy dla wszystkich wykonawców. Wykonawcy, którzy dopytywali się o termin realizacji części zamówienia złożyli ofertę. Jednocześnie wykonanie części zamówienia do 30 listopada 2018 r. było możliwe, co potwierdza duża liczba ofert złożonych przez wykonawców.

Z ostrożności procesowej skarżąca wskazała, że kwota korekty finansowej powinna być ustalona nie na podstawie wartości wszystkich faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, lecz w oparciu o wartość tej części zamówienia, na którą nieprawidłowość wywarła wpływ. Podniosła, że wydatki kwalifikowane na zakup 135 kolektorów słonecznych wyniosły więc łącznie 1.300.500 zł. Wobec tego wydatki kwalifikowane na zakup 8 kolektorów słonecznych wyniosły 77 066,67 zł ((1 300 500 zł/135) x 8). Przedstawiając sposób wyliczenia wartości korekty zdaniem Gminy powinna ona wynieść 2.300,44 zł. Zatem kwota korekty finansowej ustalona przez organ jest znacznie zawyżona.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 202 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Wyeliminować z obrotu prawnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. z 2019 r. poz. 2325) można jedynie rozstrzygnięcie naruszające prawo w sposób opisany w cytowanym wyżej przepisie. Nadto co istotne, w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzygając w granicach sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz przywołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniami nie mającymi zastosowana w badanej sprawie).

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] nr [...] określająca G. S. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej wysokości 127.338,79 zł z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...]

Przeprowadzona przez Sąd kontrola we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. IZ obszernie i wszechstronnie przedstawiła okoliczności wskazujące na naruszenie przez skarżącą postanowień umowy o dofinasowanie oraz przepisów ustawy Pzp, tj art. 29 ust 2 oraz art. 7 ust 1, które w konsekwencji spowodowały wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie.

Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ zgodnie z zachowaniem reguł procedury administracyjnej.

Na wstępie należy wskazać, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy u.f.p. regulujące na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych. W myśl art. 206 ust. 1 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy z.p.p.r. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W art. 184 ust. 1 ww. ustawy przewidziano, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16 zajął stanowisko, że procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Zauważyć więc należy, że wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. NSA w wyroku z 15 września 2015 r., sygn. II GSK 2370/14 zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków, niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por.m.in. wyrok NSA z 11 października 2018 r., sygn. I GSK 2162/18 i poczynione tam rozważania).

Analiza treści zaskarżonej decyzji wskazuje, że IZ orzekając o zwrocie części dofinasowania, oceniała zaistnienie tych dwóch przesłanek w stanie faktycznym sprawy.

Odnotowania w tym miejscu wymaga również, że zgodnie z treścią § 12 ust 1 umowy o dofinansowanie strona zobowiązała się stosować przy udzielaniu zamówień w ramach projektu przepisy ustawy Pzp oraz zapisy wytycznych. W ust 4 tego paragrafu Gmina zobowiązała się natomiast w szczególności do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Nadto, zgodnie z treścią art. 7 ust 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności.

Objęte tym przepisem zasady mają zapewnić efektywne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnić dostęp do zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia publicznego.

Natomiast w myśl art. 29 ust 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Sąd w pełni akceptuje stanowisko zaprezentowane przez organ, że w niniejszej sprawie Gmina dopuściła się nieprawidłowości polegającej na naruszeniu procedur – tj. postanowień umowy o dofinansowanie oraz przepisów ustawy Pzp, co doprowadziło do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością.

Zdaniem Sądu niewątpliwie opis terminu realizacji zamówienia mieści się w pojęciu "przedmiotu zamówienia" i jest to element istotny z punktu widzenia realizacji zasady konkurencji.

W przedmiotowej sprawie w postępowaniu zainicjowanym przez stronę w sierpniu 2018 r. wskazano zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak w SIWZ, że przedmiot zamówienia należy wykonać do 30 września 2019 r., przy czym dla części nr 1 (dotyczącej realizacji 220 instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 806 kWp) - co najmniej 12 sztuk kompletnych instalacji fotowoltaicznych, natomiast w części 2 (dotyczącej realizacji 135 instalacji kolektorów słonecznych o łącznej mocy cieplnej 474,60 kW.) - co najmniej 8 kompletnych instalacji solarnych należy zainstalować do dnia 30 listopada 2018 r.

W przypadku obu opisywanych części zamówienia termin, w którym zamawiający chciał aby zamówienie zostało wykonane był ten sam i był on zbyt krótki aby potencjalni wykonawcy mogli zainstalować wymaganą przez zamawiającego liczbę instalacji.

O tym, że zamówienie nie mogło być wykonane w żądanym terminie, świadczy fakt, że do umowy zawartej w ramach części nr 1 zamówienia strony podpisały 29 listopada 2018 r. aneks nr 1/2018, zmieniając termin 30 listopada 2018 r. na termin wykonania 30 marca 2020 r. Natomiast w umowie dotyczącej części nr 2 zamówienia, usunięto termin: 30 listopada 2018 r., gdyż umowa ta została podpisana po tej dacie, tj. 31 grudnia 2018 r.

Doszło tym samym do naruszenia § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia.

Należy podkreślić, że każdy potencjalny wykonawca przed złożeniem oferty analizuje ryzyka związane z możliwością niedotrzymania terminu, karami będącymi tego konsekwencją i stara się takie ryzyko ograniczać.

W kontekście powyższego zauważenia wymaga, że we wzorze umowy z wykonawcą (będącej załącznikiem do SIWZ) w treści § 27 zastrzeżono, że konieczność wprowadzenia zmian – w tym terminu, będzie następstwem zmian wprowadzonych w umowach pomiędzy zamawiającym, a inną niż wykonawca stroną. Potencjalny wykonawca nie mógł więc z góry zakładać możliwości zmiany określonych terminów realizacji przedmiotu zamówienia, albowiem decyzja ta pozostawała poza uzgodnieniami zawieranymi tylko przez strony umowy dotyczącej przedmiotu zamówienia.

Postępowanie Gminy doprowadziło więc do nieprawidłowego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy byliby zainteresowani realizacją zamówienia, gdyby termin jego realizacji był dłuższy – tak jak nastąpiło to w rzeczywistości. Naruszona została zatem zasada uczciwej konkurencji, której celem jest zapewnienie efektywnego wydatkowania środków publicznych poprzez umożliwienie dostępu do zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia publicznego.

Słusznie więc organ stwierdził naruszenie objętych art. 184 u.f.p. procedur polegających na naruszeniu § 12 umowy o dofinansowanie oraz przepisów ustawy Pzp – art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2. Określenie zbyt krótkiego i nierealnego w rzeczywistości terminu realizacji zamówienia mogło zniechęcić potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, spowodowało bezzasadne ograniczenie kręgu wykonawców oraz tym samym wybór najkorzystniejszej oferty. Powyższe wypełniało przesłanki nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i uzasadniało przyjęcie powstania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE.

Termin realizacji zamówienia ma bezpośredni wpływ na koszty realizacji zamówienia i w związku z tym istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że w przypadku dłuższego terminu realizacji zamówienia wpłynęłyby oferty korzystniejsze od wybranej. Jednocześnie nieznana liczba potencjalnych oferentów nie zdecydowała się na składanie ofert z uwagi na zbyt krótki termin realizacji zamówienia.

Mając na względzie powyższe, zdaniem Sądu, wydając zaskarżoną decyzję organ nie naruszył zarzucanych w skardze przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 w zw. z art. 207 ust. 8 i ust. 9 pkt u.f.p.

W przekonaniu Sądu w sprawie nie doszło także do naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., poprzez poczynienie w sprawie błędnych ustaleń oraz zaniechanie wszechstronnego i wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego i jego oceny.

Organ ustalił bowiem wszelkie niezbędne okoliczności konieczne do ostatecznego załatwienia sprawy. W sposób niewątpliwy ustalił i wywiódł, że strona realizując projekt dopuściła się naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 i 184 u.f.p.

Organ w sposób kompleksowy omówił także kwestię szkody, słusznie stwierdzając jej potencjalny charakter.

W kontekście uzasadnienia sformułowanych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, gdzie strona podkreśla pominięcie przez organ istotnych okoliczności w sprawie, a dotyczących powodów zmian umowy o dofinansowanie, oraz przebiegu postępowań prowadzonych na podstawie ustawy Pzp w ramach realizacji przedmiotu projektu należy wskazać co następuje.

Przede wszystkim podniesienia wymaga, że organ nie przeczył podnoszonym przez stronę okolicznościom, ani ich nie pomijał. Wręcz przeciwnie – w treści uzasadnienia odpowiedzi na skargę przyznał, że wynikają one bezpośrednio bądź pośrednio ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Jednak fakty związane z unieważnieniem postępowania, koniecznością zainicjowania kolejnego – ogłoszeniem o zamówieniu w sierpniu 2018 r. oraz czas jego trwania nie wpływają na wynik oceny, że skarżąca opisała przedmiot zamówienia w sposób ograniczający konkurencyjność.

Należy podkreślić, że Gmina dobrowolnie, z własnej inicjatywy przystąpiła do konkursu, w ramach którego przedstawiła swój projekt. Następnie zawierając umowę o dofinansowanie w dniu 27 marca 2018 r. ustaliła termin zakończenia realizacji projektu na dzień 31 grudnia 2018r. Dalej, z uwagi na konieczność przeprowadzenia kolejnego postępowania dotyczącego wyboru wykonawcy zadania, pismem z dnia 2 lipca 2018 r. Gmina wystąpiła do IŻ o zmianę terminu zakończenia realizacji projektu na 31 grudnia 2019 r. W odpowiedzi IŻ skierowała pismo z dnia 10 lipca 2018 r. w którego treści wyraziła zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu do 31 grudnia 2019 r., pod warunkiem wydatkowania i rozliczenia części projektu jeszcze do końca 2018 r. Efektem powyższych ustaleń było podpisanie aneksu do umowy z dnia 31 lipca 2018 r., skutkiem którego było określenie terminu zakończenia realizacji projektu na dzień 31 grudnia 2019 r. i złożenie zaktualizowanego wniosku o dofinansowanie, w którym wnioskodawca opisał szczegółowo m.in. harmonogram ponoszenia wydatków z wyszczególnieniem ich w poszczególnych latach realizacji projektu.

Zatem podział w jakim zakresie wydatki będą ponoszone w 2018 roku, a w jakim w 2019 roku należał wyłącznie do skarżącej.

Gmina zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 10 sierpnia 2018 r. jak i w SIWZ dokonała opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia, zarówno w części pierwszej jak i drugiej. W obu przypadkach termin, w którym zamawiający chciał aby zamówienie zostało wykonane był ten sam i termin ten był zbyt krótki aby potencjalni wykonawcy mogli zainstalować wymaganą przez zamawiającego liczbę instalacji. O tym, że zamówienie nie mogło być wykonane w żądanym terminie, świadczy fakt, że do umowy zawartej w ramach części nr 1 zamówienia strony podpisały 29 listopada 2018 r. aneks nr [...], zmieniając termin 30 listopada 2018 r. na termin wykonania 30 marca 2020 r. Natomiast w umowie dotyczącej części nr 2 zamówienia, usunięto termin: 30 listopada 2018 r., gdyż umowa ta została podpisana po tej dacie, tj. 31 grudnia 2018r.

Akceptując podejmowane w postępowaniu czynności organu oraz przyjmując kompletność ich stanu do orzekania w sprawie Sąd nie uwzględnił zawartego w skardze zarzutu naruszenia zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a.

Niewłaściwie również strona podnosi naruszenie art. 24 ust 11 ustawy wdrożeniowej, dopatrując się przyczynienia IŻ do powstania nieprawidłowości. W stanie faktycznym sprawy nie budzi wątpliwości, że nieprawidłowość wywołało błędne postępowanie wnioskodawcy, który w przypadku obu opisywanych części zamówienia wyznaczył nierealny do realizacji termin, w którym zamawiający chciał aby zamówienie zostało wykonane. Termin ten był zbyt krótki aby potencjalni wykonawcy mogli zainstalować wymaganą przez zamawiającego liczbę instalacji, co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia zasady konkurencji poprzez ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia.

Nie jest w sprawie sporne, że organ w piśmie z 10 lipca 2018 r. wyraził zgodę na wydłużenie terminu realizacji projektu do 31 grudnia 2019 r., pod warunkiem wydatkowania i rozliczenia przez skarżącą części projektu jeszcze do końca 2018 r. Okoliczność ta nie skutkuje jednakże możliwością przerzucenia odpowiedzialności na IŻ za dokonane przez Gminę naruszenie procedur. Należy bowiem podkreślić, że to Gmina samodzielnie decydowała o tym w jakim zakresie wydatki będą realizowane w każdym roku. To skarżąca w treści ogłoszenia określiła ile sztuk instalacji i kolektorów ma być wykonane w 2018 roku oraz w umowach z wykonawcami określiła termin płatności na 30 dni od otrzymania faktury.

Zatem ilość zamontowanych sztuk instalacji i kolektorów, data ich wykonania w 2018 roku, termin zapłaty faktury – to wielkości i dane dobrowolnie i samodzielnie określone przez Gminę.

Zdaniem Sądu, określając kwotę zwrotu dofinansowania organ, prawidłowo zastosował przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych i wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 971 ze zm.). W punkcie 20 załącznika do rozporządzenia określono jako kategorię nieprawidłowości indywidualnych stwierdzony na gruncie przedmiotowej sprawy "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia", którego jedną z postaci jest naruszenie art. 29 ust 2 ustawy Pzp polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Określając stawkę procentową wskazano wartość 25% z zastrzeżeniem, że wysokość stawki może być obniżona do wysokości 10% albo 5%. Na gruncie kontrolowanej sprawy organ obniżył zastosowaną stawkę maksymalnie, tj. zastosował stawkę w wysokości 5%. Sąd podziela argumentację organu, że w sprawie zaistniały okoliczności uzasadniające obniżenie stawki, a mianowicie:

- duża ilość ofert,

- przewidziana w SIWZ możliwość zmiany zapisów umowy, po uzyskaniu zgody IŻ na wydłużenie terminu częściowego rozliczenia projektu,

- określenie kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania zadania, wynoszącej 0,01% wynagrodzenia umownego za każdy dzień opóźnienia,

- fakt, że zamówienie nie miało transgranicznego charakteru i nie stanowiło przedmiotu zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie UE.

Zdaniem Sądu również prawidłowo organ wyliczył kwotę korekty. W myśl § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionym w ramach tego zamówienia.

Ponieważ stwierdzona nieprawidłowość dotyczyła naruszenia (ograniczenia) zasady konkurencyjności, która uniemożliwiła potencjalnym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu, to należy przyjąć, że wywarła ona wpływ na całe zamówienie dotyczące przedmiotu projektu. Dlatego właściwie, zdaniem Sądu, do wyliczenia wartości kwoty podlegającej zwrotowi przyjęto kwotę wydatków kwalifikowanych dla projektu wynikającą z kategorii pn. Zakup środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych oraz kategorii wydatków pn. Promocja projektu, dotyczącą wydatków związanych z umowami nr [...] z 9 listopada 2018 r. oraz nr [...] z 31 grudnia 2018 r.

Zatem jako niezasadne należało ocenić zarzuty skargi naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. poprzez wyliczenie korekty finansowej w oparciu o zawyżoną kwotę.

Końcowo zauważenia wymaga, że Sąd na rozprawie odmówił przeprowadzenia wymienionych dowodów z dokumentów, albowiem znajdują się one w aktach sprawy. Nie było zatem podstaw do uwzględnienia wniosku strony w tym zakresie.

W tym stanie rzeczy, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.