Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2719/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6257 Powszechne usługi pocztowe
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 1 par. 1, par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1066
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 78 par. 1, art. 84 par. 1, art. 64 par. 2, art. 156 par. 1, par 2, art. 113 par. 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 92 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: par. 18 ust. 1 i 2, par. 4, par. 19 ust. 1, par. 8 ust. 1, par. 11, par. 15, par. 6, par. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1466
law: Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do  świadczenia usług powszechnych
article: art. 72 ust. 1, 2, 3, art. 74, art. 75 ust. 1, art. 45, art 46 ust 2, art. 52, art. 71 ust. 3, art. 73 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1113
law: Ustawa z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe - tekst jedn.
article: art. 3 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1047
law: Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. sprawy ze skarg P. S.A. z siedzibą w W. i O. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025 oddala skargi


UZASADNIENIE

W dniu [...]grudnia 2014 r. Prezesem UKE ogłosił konkurs na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025. Ogłoszenie o Konkursie zostało zamieszczone w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym ("[...]") oraz w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej Prezesa UKE, zwanej dalej "stroną podmiotową BIP".

Prezes UKE określił w ogłoszeniu o Konkursie przedmiot i zakres Konkursu oraz inne wymagania.

Zgodnie z ogłoszeniem o Konkursie, przedmiotem konkursu było świadczenie usług powszechnych, o których mowa w art. 45 ust. 1 Prawa pocztowego, do których zalicza się świadczone w obrocie krajowym i zagranicznym w ramach obowiązku,

o którym mowa w art. 46 Prawa pocztowego.

Ponadto, w ogłoszeniu wskazano, że operator wyznaczony obowiązany jest świadczyć usługi powszechne zgodnie z wymaganiami obejmującymi:

1.Wymagania w zakresie warunków świadczenia usług powszechnych w jednolity sposób w porównywalnych warunkach. Operator wyznaczony obowiązany jest świadczyć usługi powszechne w sposób jednolity w porównywalnych warunkach na obszarze całego kraju, zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami Prawa pocztowego oraz rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U. z 2013 r., poz. 545), zwanym dalej "Rozporządzeniem

w sprawie usług powszechnych".

2) Wymagania w zakresie:

a) rozmieszczenia placówek pocztowych

Operator wyznaczony obowiązany jest posiadać placówki pocztowe rozmieszczone w sposób określony w Rozporządzeniu:

- jedna stała placówka pocztowa operatora wyznaczonego, licząc średnio w skali kraju, przypada na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko- wiejskich;

- jedna placówka pocztowa operatora wyznaczonego, licząc średnio w skali kraju, przypada na 85 km2 powierzchni w gminach wiejskich;

- w każdej gminie powinna być uruchomiona co najmniej jedna stała placówka pocztowa operatora wyznaczonego;

- lokalizacja placówek pocztowych operatora wyznaczonego, uwzględnia występujące na danym obszarze zapotrzebowanie na usługi.

b) rozmieszczenia nadawczych skrzynek pocztowych operatora wyznaczonego

Operator wyznaczony obowiązany jest posiadać nadawcze skrzynki pocztowe rozmieszczone na terytorium całego kraju odpowiednio do zapotrzebowania na danym terenie.

Procentowy udział nadawczych skrzynek pocztowych umieszczonych w sposób

i w miejscu umożliwiającym korzystanie z nich osobie niepełnosprawnej, poruszającej się za pomocą wózka inwalidzkiego, w szczególności skrzynek instalowanych w placówkach pocztowych operatora wyznaczonego lub na nieruchomościach użytkowanych przez te placówki, w ogólnej liczbie nadawczych skrzynek pocztowych instalowanych w miejscowym obszarze pocztowym przez operatora wyznaczonego nie może być niższy niż 95%. Liczba nadawczych skrzynek pocztowych instalowanych przez operatora wyznaczonego w miejscowym obszarze pocztowym umieszczonych w sposób określony wyżej powinna być dostosowana do potrzeb lokalnej społeczności.

3) Wymagania w zakresie wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych. Operator wyznaczony przesyłki pocztowe doręcza z zachowaniem wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych w obrocie krajowym.

4) Wymagania w zakresie zapewnienia świadczenia usług powszechnych po przystępnych cenach. Operator wyznaczony obowiązany jest świadczyć usługi powszechne po przystępnych cenach. Operator wyznaczony jest obowiązany ustalać opłaty za usługi powszechne w sposób przejrzysty i niedyskryminujący odzwierciedlający koszty świadczenia tych usług.

5) Wymagania w zakresie częstotliwości opróżniania nadawczej skrzynki pocztowej

i doręczania przesyłek pocztowych. Operator wyznaczony obowiązany jest świadczyć usługi powszechne w sposób zapewniający co najmniej jedno opróżnianie nadawczej skrzynki pocztowej i doręczanie przesyłek pocztowych, co najmniej

w każdy dzień roboczy i nie mniej niż przez 5 dni w tygodniu z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy.

6) Wymagania w zakresie uzyskiwania przez nadawcę dokumentu potwierdzającego odbiór przesyłki rejestrowanej. Operator wyznaczony obowiązany jest świadczyć usługi powszechne w sposób umożliwiający uzyskanie przez nadawcę dokumentu potwierdzającego odbiór przesyłki rejestrowanej, wyłącznie na pisemne żądanie nadawcy. Operator wyznaczony przyjmuje w placówce nadawczej od nadawcy żądanie, na odpowiednio wypełnionym formularzu w postaci papierowej dołączonym do przesyłki, opatrzonym napisem "Potwierdzenie odbioru" albo, na wniosek nadawcy, przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, o ile formę taką dopuszcza operator wyznaczony. Uzyskanie dokumentu potwierdzającego odbiór przesyłki rejestrowanej polega na doręczeniu nadawcy formularza, w postaci papierowej, na którym adresat pokwitował odbiór przesyłki rejestrowanej, albo dostarczenie nadawcy na jego wniosek informacji o doręczeniu przesyłki przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, o ile formę taką dopuszcza operator wyznaczony. Do doręczenia formularza stosuje się odpowiednio przepisy art. 37 Prawa pocztowego.

W ogłoszeniu o Konkursie wskazano również, że dokumentację konkursową udostępnia się w siedzibie Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w [...]przy

ul. [...], zwaną dalej "siedzibą UKE", w Sekretariacie Departamentu [...], w pokoju nr [...], od dnia opublikowania ogłoszenia o Konkursie w dni robocze, w godzinach od 9.00 do 15.00.

Ponadto w ogłoszeniu wskazano, że operator pocztowy, któremu udostępniono dokumentację konkursową - w celu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości dotyczących treści dokumentacji konkursowej - może nie później niż na 21 dni przed upływem terminu do złożenia ofert, tj. do dnia [...] marca 2015 r. zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wyjaśnienie jej treści. Wnioski złożone po terminie Prezes UKE pozostawia bez rozpoznania.

Zgodnie z informacjami zawartymi w ogłoszeniu, komisja konkursowa o której mowa w § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1466, zwanego dalej "Rozporządzeniem konkursowym"), dokona oceny punktowej niżej wymienionych kryteriów oceny ofert:

1. zachowania ciągłości świadczenia usług powszechnych

2. zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych oraz dostępności usług powszechnych,

3. kosztu świadczenia usług powszechnych przedstawionego przez operatora pocztowego,

4. zapewnienia rentowności świadczenia usług powszechnych

5. zdolności realizacji zadań operatora wyznaczonego, w tym wykonywanych na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego,

6. zdolności ekonomicznej i technicznej operatora pocztowego do świadczenia usług powszechnych.

Zgodnie z ogłoszeniem o Konkursie, oferty mogły być składane w formie określonej w Dokumentacji konkursowej na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025 z dnia [...]grudnia 2014 r., zwanej dalej "Dokumentacją konkursową", w terminie do dnia [...] kwietnia 2015 r.,

w dni robocze, w godzinach od 9.00 do 15.00, w siedzibie UKE, w Kancelarii Głównej. Dokumentacja konkursowa udostępniona została w siedzibie UKE następującym operatorom pocztowym:

1. [...]S.A. z siedzibą w [...], zwanej dalej "[...]",

2. [...],

3. [...] S.A. z siedzibą w [...],

4. [...]sp. z o.o. z siedzibą w [...].

[...]i [...], jako uprawnieni operatorzy pocztowi, złożyli wnioski

o wyjaśnienie treści Dokumentacji konkursowej, które następnie zostały opublikowane na stronie podmiotowej BIP.

Ponadto, Prezes UKE na stronie podmiotowej BIP, zamieścił dwa ogłoszenia o sprostowaniu oczywistych omyłek w treści Dokumentacji konkursowej.

Zgodnie z Ogłoszeniem z dnia [...]marca 2015 r. o sprostowaniu oczywistych omyłek w treści Dokumentacji konkursowej dokonano sprostowania oczywistych omyłek w treści Dokumentacji konkursowej w Załączniku [...]poprzez:

1.nadanie Części II. OBRÓT ZAGRANICZNY RAZEM pkt 1 tabeli następującego brzmienia:

- "przesyłki listowe (ekonomiczne i priorytetowe), w tym polecone i z zadeklarowaną wartością oraz przesyłki dla ociemniałych i Worki M";

2. nadanie Części II. OBRÓT ZAGRANICZNY RAZEM pkt 2 tabeli następującego brzmienia:

- "paczki pocztowe (ekonomiczne i priorytetowe), w tym paczki pocztowe z zadeklarowaną wartością".

Zgodnie zaś z Ogłoszeniem z dnia [...]marca 2015 r. o sprostowaniu oczywistych omyłek w treści Dokumentacji konkursowej dokonano sprostowania oczywistych omyłek w treści Dokumentacji konkursowej w piet 4.4.3.5) wymagania dotyczące płynności finansowej poprzez nadanie lit. C. następującego brzmienia:

"C. wartości wskaźników zadłużenia dla poszczególnych lat w okresie od roku 2011 do roku 2013:

1. wskaźnika zadłużenia kapitału własnego obliczanego według formuły: obowiązania ogółem / kapitał własny,

2. wskaźnika zadłużenia długoterminowego obliczanego według formuły: zobowiązania długoterminowe / kapitał własny.

Wraz z wyliczeniem wskaźników uczestnik konkursu jest obowiązany wskazać,

w którym miejscu oferty (numer Tomu i strony) zawarte są dane użyte do wyliczenia.

Za spełniające wymagania będą uznawane wskaźniki spełniające następujące warunki:

1. wskaźnik zadłużenia kapitału własnego mieszczący się w przedziale od 0 do 3,

2. wskaźnik zadłużenia długoterminowego mieszczący się w przedziale od 0 do 1".

W odpowiedzi na ogłoszenie o Konkursie wpłynęły następujące oferty złożone przez operatorów pocztowych:

1. Oferta złożona przez [...]w dniu [...]kwietnia 2015 r., o godz. 9.20, zwana dalej "Ofertą nr 1" lub "Ofertą [...]";

2. Oferta złożona przez [...]w dniu [...]kwietnia 2015 r., o godz. 14.30, zwana dalej "Ofertą nr 2" lub "Ofertą [...]".

Prezes UKE Zarządzeniem Nr [...]z dnia [...]kwietnia 2015 r. w sprawie Komisji konkursowej do przeprowadzenia konkursu na wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych powołał Komisję konkursową w składzie: A. S. (przewodniczca), E. W.(zastępca przewodniczącego), B. F., E. K., E. M., N. M., K. P., K.R., W. W..

W dniu [...]kwietnia 2015 r. odbyło się posiedzenie Komisji konkursowej, którego celem było otwarcie ofert złożonych w terminie oraz sporządzenie listy uczestników Konkursu, którzy złożyli oferty w terminie.

Po odbyciu posiedzenia Komisji konkursowej, Przewodniczący Komisji konkursowej przekazał pismem z dnia [...]kwietnia 2015 r. Prezesowi UKE listę uczestników Konkursu, którzy złożyli oferty w terminie, tj. do dnia [...]kwietnia 2015 roku do godz. 15.00, z zachowaniem kolejności złożenia ofert, w celu ogłoszenia ich na stronie podmiotowej BIP oraz oświadczenia członków Komisji konkursowej,

o których mowa w § 9 ust. 1 Rozporządzenia konkursowego.

Następnie, Prezes UKE Zarządzeniem Nr [...]z dnia [...]kwietnia 2015 r.

w sprawie odwołania członka Komisji konkursowej do przeprowadzenia konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025, na podstawie § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia konkursowego, odwołał członka Komisji, Panią A. S. - przewodniczącego, w związku z niezłożeniem pisemnego oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 1 Rozporządzenia konkursowego.

Prezes UKE, Zarządzeniem Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. zmieniającym zarządzenie w sprawie powołania Komisji konkursowej do przeprowadzenia konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025, powołał Komisję konkursową w składzie: K. P. (przewodniczący), E. W.(zastępca przewodniczącego), B. F., E. K., E. M., N. M., K. R., W. W..

Komisja konkursowa pracowała na posiedzeniach. Ponadto członkowie Komisji konkursowej, w terminie od dnia otwarcia ofert do dnia podjęcia Uchwały nr [...], zapoznawali się ze złożonymi ofertami poza posiedzeniami Komisji konkursowej (w pokoju [...] w budynku UKE przy ul. [...] w [...], do którego dostęp mieli wyłącznie członkowie Komisji konkursowej) oraz wypełniali arkusze ocen indywidualnych ofert. W dniu [...] maja 2015 r. Komisja konkursowa sporządziła protokół z przebiegu Konkursu.

W trakcie swoich prac Komisja konkursowa podjęła następujące uchwały:

1. Uchwałę nr [...] (z dnia [...] maja 2015 r.) wskazując w niej oferty zakwalifikowane do drugiego etapu (Oferta nr 1 złożona przez [...]) oraz oferty niezakwalifikowane do drugiego etapu (Oferta nr [...] złożona przez [...]), podając przyczyny niezakwalifikowania;

2. Uchwałę nr [...] (z dnia [...] maja 2015 r.) zgodnie z którą, oferta złożona przez [...], będąca jedyną ofertą zakwalifikowaną do drugiego etapu Konkursu, uzyskała 210,00 punktów w drugim etapie Konkursu.

Przewodniczący Komisji konkursowej pismem z dnia [...] maja 2015 r. przekazał protokół z przebiegu Konkursu z dnia [...] maja 2015 r. wraz z dokumentami wymienionymi w decyzji.

W dniu [...] maja 2015 r. Prezes UKE ogłosił wyniki Konkursu przez ich wywieszenie w siedzibie UKE oraz zamieszczenie na stronie podmiotowej BIP. Zgodnie z ogłoszonymi wynikami, w wyniku badania ofert w pierwszym etapie Konkursu do drugiego etapu Konkursu zakwalifikowana została Oferta nr [...] (złożona przez [...]), natomiast do drugiego etapu Konkursu nie została zakwalifikowana Oferta nr [...] (złożona przez [...]). W drugim etapie Konkursu zakwalifikowana Oferta nr [...]uzyskała wynik 210,00 punktów.

Pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. [...]złożyła wniosek o unieważnienie Konkursu. [...] sformułowała zarzuty, które w ojej ocenie uzasadniały unieważnienie Konkursu. Zdaniem [...], w związku z Konkursem, doszło do rażącego naruszenia poniższych przepisów prawa:

1. art. 22 ust. 1 Dyrektywy 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług (Dz. U. UE.L z 1998 r. Nr 15, poz. 14 ze zm., zwana dalej "Dyrektywą pocztową") w związku z art. 8 ust. 4 ustawy

z dnia 5 września 2008 r. o komercjalizacji państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej [...] (Dz. U. z 2008 r. Nr 180 poz. 1109 ze zm.), zwanej dalej "Ustawą o komercjalizacji [...]", poprzez realizację funkcji regulacyjnych związanych z konkursem na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych przez organ, który pełni jednocześnie nadzór właścicielski nad spółką [...], uczestnikiem i zwycięzcą Konkursu;

2. § 5 ust. 4 i § 6 rozporządzenia konkursowego poprzez zmianę kryteriów konkursowych w trybie sprostowania oczywistej omyłki;

3. art. 73 ust. 1 pkt 2 Prawa pocztowego poprzez rozstrzygnięcie Konkursu pomimo faktu, że żaden z operatorów startujących w konkursie nie spełnił warunków uczestnictwa w konkursie;

4. art. 71 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 73 ust. 1 pkt 3 Prawa Pocztowego w zw. z § 3 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie usług powszechnych polegające na wyborze oferty operatora pocztowego, który nie zapewnia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych oraz nie zapewnia rentowności świadczonych usług powszechnych;

5. art. 72 ust. 3 pkt 3 Prawa pocztowego art. 4 ust. 2 Dyrektywy pocztowej oraz art. 2 i art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez określenie warunków przeprowadzenia Konkursu w zakresie wymogów związanych z zachowaniem ciągłości świadczenia usług, zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych usług powszechnych oraz zdolności technicznej operatora pocztowego do świadczenia usługi powszechnej, które nie spełniają wymogów przejrzystości, rzetelności, obiektywności, niedyskryminacji i proporcjonalności;

6. art. 64 § 2 k.p.a. poprzez niezakwalifikowanie oferty [...] do drugiego etapu Konkursu ze względu na niespełnienie niektórych warunków określonych

w Dokumentacji konkursowej, bez wezwania [...] do usunięcia braków;

7. art. 71 ust. 3 Prawa Pocztowego poprzez dokonanie wyboru operatora wyznaczonego bez weryfikacji kryteriów wskazanych w ww. przepisie,

w szczególności kryterium zdolności technicznej do świadczenia usług powszechnych oraz zachowania ciągłości świadczenia usług powszechnych.

We wniosku [...], oprócz argumentów, w jej ocenie przemawiających

za unieważnieniem Konkursu sformułowała wniosek o przeprowadzenie dowodu

z opinii biegłego z dziedziny rachunkowości na okoliczność wykazania, że wskaźnik zadłużenia kapitału własnego został przez [...] wyliczony wadliwie poprzez pominięcie przy wyliczeniu tego wskaźnika zarówno rezerw, jak i rozliczeń biernych.

Pismem z dnia [...]czerwca 2015 r. Prezes UKE zawiadomił [...] oraz [...] o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie unieważnienia Konkursu.

Postanowieniem z dnia [...]czerwca 2015 r. Prezes UKE włączył do akt postępowania administracyjnego w sprawie unieważnienia Konkursu, materiał dowodowy wymieniony szczegółowo w decyzji.

W dniu [...] grudnia 2015 r., Prezes UKE, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego wnioskiem [...], wydał decyzję, znak: [...], w której odmówił unieważnienia konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025.

W dniu [...]grudnia 2015 r. [...] wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Z kolei Ogólnopolski Związek Pracodawców – N. O. P., pismem z dnia [...]marca 2016 r., wniósł o dopuszczenie do udziału

w niniejszym postępowaniu administracyjnym. Prezes UKE postanowieniem z dnia

[...]maja 2016 r. dopuścił OZPNOP do udziału w niniejszym postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...]sierpnia 2016 r., ograniczył [...], [...] oraz OZPNOP prawo wglądu do materiału dowodowego w zakresie treści objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz treści chronionych przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 922). Postanowienie zostało doręczone [...], [...] oraz OZPNOP dnia [...]sierpnia 2016 r.

Decyzją z dnia [...] października 2016 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3

i art. 142 k.p.a. oraz w związku z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2016 r. poz. 1113 ze zm.) po rozpoznaniu wniosku z dnia [...] grudnia 2015 r. złożonego przez [...] S.A., o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] grudnia 2015 r., znak: [...], odmawiającej unieważnienia konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025, orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

Dokonując ponownie oceny zebranego materiału dowodowego Prezes UKE uznał, że Konkurs został przeprowadzony zgodnie z wymogami przepisów prawa,

a Komisja konkursowa dokonała sprawdzenia oraz oceny złożonych ofert zgodnie

z kryteriami zawartymi w przepisach Prawa Pocztowego, Rozporządzenia konkursowego oraz określonymi w Dokumentacji konkursowej.

Zdaniem Prezesa w omawianym postępowaniu konkursowym nie miały miejsca przypadki rażącego naruszenia prawa. Przebieg postępowania konkursowego pozwala stwierdzić, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z określonymi wymogami, a sprawdzenia i oceny złożonych ofert dokonała Komisja konkursowa mając na uwadze wskazania zawarte

w przepisach, jak również w jak również w Dokumentacji konkursowej.

Rozpoznając ponownie sprawę, Prezes UKE odniósł się do zarzutów [...], która zainicjowała postępowanie w sprawie unieważnienia Konkursu:

Ad. 1) zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 Dyrektywy pocztowej w związku z art. 8 ust. 4 ustawy o komercjalizacji [...] poprzez realizację funkcji regulacyjnych związanych z konkursem na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych przez organ, który pełni jednocześnie nadzór właścicielski nad spółką [...], uczestnikiem i zwycięzcą konkursu.

Rozpatrując ponownie sprawę Prezes UKE wskazał, że w toku postępowania konkursowego, Prezes UKE, jak również Komisja konkursowa nie podejmowała działań prawnych, których podstawą prawną byłby art. 22 ust. 1 Dyrektywy pocztowej w związku z art. 8 ust. 4 ustawy o komercjalizacji [...], a ponadto nie ma możliwości bezpośredniego zastosowania przepisów dyrektywy pocztowej w zakresie "uchylenia wyników Konkursu". Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 Dyrektywy pocztowej w związku z art. 8 ust. 4 ustawy o komercjalizacji [...] jest zatem bezprzedmiotowy.

Organ przywołał przepis art. 190 ust. 1 Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.), który wprost określa, że Prezes UKE jest organem regulacyjnym w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych. Zatem ww. przepis stanowi spełnienie przesłanki formalnego wskazania Prezesa UKE, jako kraj owego organu regulacyjnego dla sektora pocztowego. Natomiast wskazany przez [...] Minister Administracji i Cyfryzacji, będący ministrem właściwym do spraw łączności, został określony wraz z Prezesem UKE w przepisie art. 189 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wyłącznie jako organ administracji Nie spełnia to zatem przesłanki formalnej desygnacji jako krajowego regulacyjnego.

W art. 190 ust. 1 pkt 2 lit. a Prawa telekomunikacyjnego wskazano, że do zakresu działania Prezesa UKE należy w szczególności wykonywanie zadań

z zakresu regulacji działalności pocztowej, określonych w Prawie pocztowym, która to ustawa dokonuje w zakresie swojej regulacji wdrożenia Dyrektywy pocztowej.

A zatem Prezes UKE zgodnie z przepisami Prawa telekomunikacyjnego i Prawa pocztowego wykonuje zadania i funkcje regulacyjne objęte zakresem Dyrektywy pocztowej, w tym te, które zostały w niej wyraźnie przypisane krajowym organom regulacyjnym. Oznacza to, że spełniona została druga przesłanka uznania Prezesa UKE za krajowy organ regulacyjny dla sektora pocztowego.

Prezes UEK podkreślił, że Minister właściwy do spraw łączności, wbrew twierdzeniom [...], nie pełni funkcji regulacyjnej objętej zakresem Dyrektywy pocztowej, polegającej na wyznaczeniu operatora świadczącego usługę powszechną oraz. nie został wyznaczony jako krajowy organ regulacyjny. Zgodnie z art. 72 ust. 3 Prawa pocztowego minister właściwy do spraw łączności określił, w drodze rozporządzenia (Rozporządzenia konkursowego), na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania: wymagany zakres informacji umieszczanych w ogłoszeniu o konkursie na operatora wyznaczonego; zakres wymaganej dokumentacji konkursowej; tryb postępowania konkursowego. Nie oznacza to jednak wykonywania funkcji regulacyjnej w rozumieniu Dyrektywy pocztowej polegającej na wyznaczeniu operatora świadczącego usługę powszechną, gdyż ta funkcja zgodnie m.in. z przepisami Rozdziału 6 Prawa pocztowego wykonywana jest wyłącznie przez Prezesa UKE.

Ad. 2) Zarzut naruszenia § 5 ust. 4 i § 6 Rozporządzenia konkursowego poprzez zmianę kryteriów konkursowych w trybie sprostowania oczywistej omyłki. [...] w uzasadnieniu omawianego zarzutu we Wniosku [...] wskazała, że zmiana wprowadzona do Dokumentacji konkursowej przez Prezesa UKE na podstawie § 5 ust. 4 Rozporządzenia konkursowego w świetle orzecznictwa i doktryny nie może stanowić oczywistej omyłki, albowiem stanowiła ona niedopuszczalną żadnymi przepisami zmianę warunków w Konkursu, który ma kluczowe znaczenie dla rozwoju rynku usług pocztowych. W ocenie [...] dokonana zmiana miała na celu umożliwić [...] spełnienie kryteriów konkursowych

Odnosząc się do przedstawionego zarzutu oraz jego argumentacji, organ wskazał, że obowiązujące przepisy umożliwiają dokonanie sprostowania oczywistej omyłki w dokumentacji konkursowej. Rozpatrując ponownie sprawę, Prezes UKE, odnosząc się do omawianego zarzutu wskazał, że Dokumentacja konkursowa

w Rozdziale 4. Warunki uczestnictwa w konkursie piet 4.4.3.5.) wymagania dotyczące płynności finansowej w lit. C przed dokonaniem sprostowania miała następujące brzmienie:

"C. wartości wskaźników zadłużenia dla poszczególnych lat w okresie od roku 2011 do roku 2013:

1. wskaźnika zadłużenia kapitału własnego obliczanego według formuły: zobowiązania ogółem/kapitał własny,

2. wskaźnika zadłużenia długoterminowego obliczanego według formuły: zobowiązania długoterminowe/kapitał własny.

Wraz z wyliczeniem wskaźników uczestnik Konkursu jest obowiązany wskazać,

w którym miejscu oferty (numer Tomu i strony) zawarte są dane użyte do wyliczenia. Za spełniające wymagania będą uznawane wskaźniki spełniające następujące warunki:

1. wskaźnik zadłużenia kapitału własnego mieszczący się w przedziale od 1 do 3,

2. wskaźnik zadłużenia długoterminowego mieszczący się w przedziale od 0,5 do 1".

W dniu [...] [...] marca 2015 r. Prezes UKE działając na podstawie § 5 ust. 4 i § 6 Rozporządzenia konkursowego, sprostował oczywiste omyłki w treści Dokumentacji konkursowej w pkt 4.4.3.5) wymagania dotyczące płynności finansowej poprzez nadanie lit. C. następującego brzmienia:

"C. wartości wskaźników zadłużenia dla poszczególnych lat w okresie od 2011 do roku 2013:

1. wskaźnika zadłużenia kapitału własnego obliczanego = zobowiązania ogółem/ kapitał własny,

2. wskaźnika zadłużenia długoterminowego obliczanego według formuły: zobowiązania długoterminowe/kapitał własny.

Wraz z wyliczeniem wskaźników uczestnik Konkursu jest obowiązany wskazać,

w którym miejscu oferty (numer Tomu i strony) zawarte są dane użyte do wyliczenia. Za spełniające wymagania będą uznawane wskaźniki spełniające następujące warunki:

1.wskaźnik zadłużenia kapitału własnego mieszczący się w przedziale od 0 do 3,

2.wskaźnik zadłużenia długoterminowego mieszczący się w przedziale od 0 do 1".

Jak wynika z powyższego, dokonane przez Prezesa UKE sprostowanie dotyczyło wskaźnika zadłużenia kapitału własnego oraz wskaźnika zadłużenia długoterminowego, których dolna wartość graniczna podlegała obniżeniu.

W celu wykazania, że omawiana zmiana dokumentacji konkursowej miała charakter sprostowania oczywistej omyłki organ przedstawił istotę ww. wskaźników oraz cel, dla którego zostały one wprowadzone do dokumentacji konkursowej.

Podsumowując rozważania dotyczące wskaźników ekonomicznych, których przedział wartości podlegał sprostowaniu Prezes wskazał, że jak wynika

z przywołanych stanowisk doktryny, im wskaźniki te przyjmują mniejsze wartości, tym przedsiębiorstwo jest bardziej wiarygodne.

Zatem w Dokumentacji konkursowej omyłkowo określono dolną wartość omawianych wskaźników na poziomie 1, a biorąc pod uwagę całość okoliczności sprawy, wskazana omyłka miała charakter oczywisty. Prezes UKE nie mógł bowiem w sposób zamierzony określić warunków konkursu, w tym przedziału omawianych wskaźników, w sposób wykluczający uczestników, w przypadku których wartość omawianych wskaźników kształtuje się na poziomie poniżej 1, tj. uczestników najbardziej wiarygodnych finansowo.

Określony w Dokumentacji konkursowej poziom wartości wskaźników zadłużenia był od początku i jest nadal wynikiem stanowiska Prezesa UKE, zgodnie

z którym uzyskanie poziomu wskaźników, które wskazują na lepszą kondycję ekonomiczną podmiotów i ich wiarygodność nie może być powodem braku akceptacji takich ofert oraz w pełni pozwala uznać, że dany podmiot w tym zakresie spełnia wymagania określone dla operatora pocztowego w zakresie zdolności do realizacji obowiązków operatora wyznaczonego.

Zauważony błędny zapis miał charakter oczywistej omyłki i wymagał jej usunięcia, albowiem jest oczywiste, że celem przedmiotowego zapisu nie było doprowadzenie do sytuacji, w której podmiot, który faktycznie posiada lepszą sytuację ekonomiczną nie byłby dopuszczony do udziału w Konkursie.

Omawiane sprostowanie zostało dokonane przez Prezesa UKE w dniu [...] marca 2015 r., a więc przed upływem ww. terminu. Ponadto, omawiane sprostowanie zostało dokonane przez Prezesa UKE przed złożeniem ofert przez uczestników konkursu, albowiem Oferta nr [...] wpłynęła dnia [...] kwietnia 2015 r., a Oferta nr [...]- dnia [...] kwietnia 2015 r. Powyższe oznacza, że sprostowanie oczywistej omyłki zostało dokonane przez Prezesa UKE z zachowaniem ww. terminów.

Prezes UKE podkreślił, że dokonane sprostowanie oczywistej omyłki w treści Dokumentacji konkursowej nie spowodowało zmian założeń w treści Dokumentacji konkursowej. Ponadto dokonane sprostowanie oczywistej omyłki było wiążące dla wszystkich uczestników Konkursu i w ocenie Prezesa UKE wyrównało potencjalne szanse spełnienia omawianych kryteriów wskaźników dla wszystkich typów przedsiębiorców, tj. małych, dużych i średnich, albowiem umożliwiło udział tej grupy przedsiębiorców, która posiadała pożądaną kondycję (sytuację) ekonomiczną, a nie spełniała pierwotnie ustalonego w sposób oczywiście błędny wskaźnika zadłużenia.

Ad. 3) Zarzut naruszenia art. 73 ust. 1 pkt 2 Prawa pocztowego poprzez rozstrzygnięcie Konkursu pomimo faktu, że żaden z operatorów startujących

w konkursie nie spełnił warunków uczestnictwa w konkursie.

W uzasadnieniu omawianego zarzutu, [...] podniosła, że, jak wynika z Oferty nr [...], [...] nie spełnia następujących warunków uczestnictwa w konkursie

w zakresie wymagań dotyczących płynności finansowej:

1) Wskaźnik zadłużenia kapitału własnego [...] za 2012 r. wynosi [...]. Zgodnie z Rozdziałem 4 punktem 4.4.3.5 lit. C Dokumentacji konkursowej, dla poszczególnych lat w okresie od roku 2011 do roku 2013 za spełniający wymagania jest uznawany wskaźnik zadłużenia kapitału własnego mieszczący się w przedziale od 1 do 3.

2) Wskaźnik płynności bieżącej [...] za 2011 r. wynosi [...], podczas gdy zgodnie z Rozdziałem 4 punktem 4.4.3.5 lit. A Dokumentacji konkursowej, dla poszczególnych lat w okresie od roku spełniający wymagania jest uznawany wskaźnik płynności bieżącej obliczany według formuły: aktywa obrotowe/ zobowiązania krótkoterminowe mieszczące się w przedziale od 1,2 do 2,0.

[...] we wniosku wskazała, że w jej ocenie wskaźnik zadłużenia kapitału własnego [...] za 2012 r. wynosi [...] podczas gdy zgodnie z Rozdziałem 4 punktem 4.4.3.5. lit. C Dokumentacji konkursowej, dla poszczególnych lat w okresie od roku 2011 do roku 2013 za spełniający wymagania jest uznawany wskaźnik zadłużenia kapitału własnego mieszczący się w przedziale od 1 do 3. W uzasadnieniu Wniosku [...] podniosła, że przedstawiony przez [...] wskaźnik zadłużenia kapitału własnego w wysokości 2,0 jest wyliczony niezgodnie z zasadami rachunkowości, a więc niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. W ocenie [...], zgodnie z postanowieniami Dokumentacji konkursowej omawiany wskaźnik wylicza się według formuły: zobowiązania ogółem/kapitał własny. Powyższe oznacza konieczność uwzględnienia w wyliczeniach wszystkich zobowiązań, zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości.

[...] wskazała, że [...] do wyliczenia omawianego wskaźnika zastosowała wyłącznie zobowiązania krótkoterminowe i długoterminowe, pomijając rezerwy na zobowiązania oraz rozliczenia międzyokresowe. W ocenie [...], takie podejście jest jednak sprzeczne z przepisami o rachunkowości, które wyraźnie wskazują, że obie te pozycje stanowią zobowiązania podmiotu.

Odnosząc się do omawianego zarzutu, Prezes UKE rozpatrując ponownie sprawę wskazał, że zawarte we wniosku [...] zarzuty dotyczące błędnego, niezgodnego z przedstawioną Dokumentacją konkursową wyliczenia wskaźnika zadłużenia kapitału własnego są niezasadne. Prezes UKE zwrócił uwagę, że jako podstawę do oceny tego wskaźnika zgodnie z Dokumentacją konkursową przyjęto formułę obliczeniową wyrażoną wzorem: zobowiązania ogółem/kapitał własny, przy czym przez "zobowiązania ogółem" należy rozumieć sumę zobowiązań długoterminowych oraz krótkoterminowych. Tak obliczony wskaźnik wynosi 2,0 co wskazuje, że spełnia przyjęte wymagania, gdyż mieści się w przedziale od 0 do 3.

W konsekwencji, Prezes UKE rozpatrując ponownie sprawę podkreślił,

że wskazanie we wniosku [...], że wartość omawianego wskaźnika przekracza górną wartość przedziału jest błędne, gdyż nie wynika to z obliczeń dokonanych zgodnie z wymaganym Dokumentacją konkursową wzorem. W Dokumentacji konkursowej nie określono, że w formule obliczeniowej wskaźnika zadłużenia kapitału własnego jako "zobowiązania ogółem" należałoby przyjąć pozycję bilansową "Zobowiązania i rezerwy na zobowiązania", na którą składają się zobowiązania długoterminowe, zobowiązania krótkoterminowe, rezerwy na zobowiązania, i rozliczenia międzyokresowe. Przez "zobowiązania ogółem" należy bowiem rozumieć wyłącznie sumę zobowiązań długoterminowych oraz krótkoterminowych.

Odnosząc ponownie powyższe ustalenia do omawianego zarzutu, Prezes UKE wskazał, że przepisy ustawy o rachunkowości oraz zasady rachunkowości nie definiują wskaźnika zadłużenia kapitału własnego, a także nie wskazują w jaki sposób powinien być obliczany ten wskaźnik.

[...] w uzasadnieniu wniosku podniosła również, że w jej ocenie wskaźnik płynności bieżącej [...] za 2011 r. wynosi [...] podczas gdy zgodnie

z Rozdziałem 4 punktem 4.4.3.5. lit. A Dokumentacji konkursowej, dla poszczególnych lat w okresie od roku 2011 do roku 2013 za spełniający wymagania jest uznawany wskaźnik płynności bieżącej (obliczany wg formuły: aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe) mieszczący się w przedziale od 1,2 do 2,0.

Prezes UKE wskazał, że zawarte we Wniosku [...] zarzuty dotyczące przyjęcia jako spełniającego wymagania wskaźnika płynności bieżącej [...] za 2011 rok są bezzasadne.

Odnosząc się do wskazanego argumentu Prezes UKE wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż wartość wskaźnika płynności bieżącej [...] za rok 2011, do 5 miejsca po przecinku, wynosi [...].

W celu uzyskania tożsamości zapisu należy dokonać konwersji zapisu do jednego miejsca po przecinku: [...]

[...] do jednego miejsca po przecinku. Prezes wyjaśnił, że Dokumentacja konkursowa określając przedział liczbowy w postaci "od 1,2 do 2,0" określiła standard porównawczy, do którego należy dostosować dane liczbowe wynikające z dokumentacji księgowej. Z dokumentacji księgowej wynika liczba [...], a więc zapis do 5 miejsca po przecinku. W celu zapewnienia wskazanej porównywalności danych, zapis omawianej liczby należy skonwertować do 1 miejsca po przecinku, czyli dokonać jej zaokrąglenia zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami.

Ad. 4) zarzut naruszenia art. 71 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 73 ust. 1 pkt 3 Prawa Pocztowego w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie usług powszechnych polegające na wyborze oferty operatora pocztowego, który nie zapewnia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych oraz nie zapewnia rentowności świadczonych usług powszechnych;

W ponownej ocenie Prezesa UKE, zarzut naruszenia art. 71 w zw. z art. 73 ust. 1 pkt 3 Prawa Pocztowego w zw. z § 3 rozporządzenia w sprawie usług powszechnych uznał za niezasadny. Zgodnie z przepisem art. 71 ust. 3 pkt 2 Prawa pocztowego Prezes UKE dokonuje wyboru operatora wyznaczonego, mając wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych oraz dostępności usług powszechnych.

[...] uzasadniając omawiane zarzuty w we Wniosku [...] wskazała na:

- rozbieżności pomiędzy wynikami badania własnego [...] przedstawionymi w ofercie a wynikami badania czasu przebiegu przesyłek pocztowych dla przesyłek listowych przeprowadzonego przez Prezesa UKE stosownie do przepisów art. 52 Prawa pocztowego oraz brak weryfikacji oferty [...] w tym zakresie;

- pominięcie przez Komisję konkursową faktu, że wskaźnik czasu przebiegu dla przesyłek listowych nierejestrowanych niebędących przesyłkami najszybszej kategorii za 2014 r. nie spełnia wymogu określonego w załączniku do Polską oferty w zakresie omawianych wskaźników, Prezes UKE podkreśla, że w ofercie [...] znajdują się obszerne wyjaśnienia w zakresie metodologii własnych badań czasu przebiegu przesyłek pocztowych obejmujące założenia (np. co do miejsca

i czasu), sposób przeprowadzenia, liczbę próby, harmonogram przeprowadzenia badania, co pozwoliło zweryfikować prawidłowość przeprowadzenia badania.

Prezes wskazał, że z wyjaśnień wynika, iż metodyka własnego badania terminowości przebiegu przesyłek listowych nierejestrowanych, niebędących przesyłkami najszybszej kategorii w obrocie krajowym, została opracowana

w oparciu o zasady odnoszące się do pomiaru czasu dostarczania przesyłek listowych, zawarte w normie PN-EN 14508+A1.

W ocenie Prezesa UKE, przyjęte założenia przeprowadzonego badania pozwalają stwierdzić, że własne badanie wyników czasu przebiegu przesyłek pocztowych zostało przeprowadzone zgodnie z ww. metodologią. Założenia metodologii, przy jej poprawnym zastosowaniu, gwarantują zaś prawidłowość otrzymanych wyników. Natomiast w przypadku własnego badania czasu przebiegu paczek pocztowych wykorzystano informatyczny system śledzenia przesyłek pocztowych, funkcjonujący w [...], generujący dane rzeczywiste, które były podstawą przeprowadzenia obliczeń. W tym zakresie prawidłowość zastosowanej przez [...] metodologii własnego badania w zakresie paczek pocztowych była audytowana przez niezależną jednostkę badawczą, tj. przez Instytut Łączności – P. I. B., wyłoniony przez Urząd Komunikacji Elektronicznej.

Wobec powyższego, wbrew podnoszonym przez [...] zarzutom, Komisja konkursowa nie miała podstaw, aby oprzeć się na wynikach badania czasu przebiegu przesyłek pocztowych uzyskanego w zakresie usług powszechnych za rok 2014, którego przeprowadzenie, zgodnie z art. 52 Prawa pocztowego, zapewnia Prezes UKE, albowiem taki wymóg w zakresie oceny spełnienia omawianego kryterium nie był określony w Dokumentacji konkursowej.

Zadaniem Komisji konkursowej była ocena, czy uczestnik Konkursu posiada potencjał organizacyjno-techniczny zapewniający wywiązanie się z obowiązków operatora wyznaczonego określonych w ustawie prawo pocztowe oraz Rozporządzeniu w sprawie usług powszechnych w zakresie czasu przebiegu przesyłek pocztowych.

Ocena spełnienia przesłanki zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych została dokonana zatem na podstawie:

- wyników badania czasu przebiegu przesyłek listowych niebędących przesyłkami listowymi najszybszej kategorii w obrocie krajowym za 2014 rok - wskaźnik D+3 przeprowadzonego przez [...],

- wyników badania czasu przebiegu paczek pocztowych niebędących paczkami pocztowymi najszybszej kategorii w obrocie krajowym za 2014 rok - wskaźnik D+3 przeprowadzonego przez [...],

- oceny przyjętej metodologii badania przez operatora pocztowego.

Wziąwszy ponownie powyższe pod uwagę, Prezes stwierdził, że mając na uwadze wskazania Dokumentacji konkursowej, Komisja konkursowa dokonała oceny spełnienia omawianego kryterium na podstawie wyników własnego badania czasu przebiegu przesyłek pocztowych przedstawionego przez [...] wyłącznie

w zakresie wskaźnika D+3.

Prezes UKE podkreślił, że zgodnie z przedstawionym wcześniej stanowiskiem, Komisja konkursowa mogła swoje ustalenia oprzeć wyłącznie na podstawie ww. wyników własnego badania czasu przebiegu przesyłek pocztowych. Uwzględnienie

w ocenie Komisji konkursowej innych danych i informacji (np. wyników badań przeprowadzonych na podstawie art. 52 Prawa pocztowego, czy też wyników własnego badania dla innych wskaźników niż D+3, np. D+1), stanowiłoby naruszenie przepisów prawa.

Natomiast w kwestii przyznania ofercie [...] maksymalnej liczby punktów Prezes wyjaśnił, że sposób przyznawania punktów został ściśle określony

w Dokumentacji konkursowej. Zgodnie z opisanym wcześniej sposobem przyznawania punktów, oferta [...] uzyskała 20 punktów za podkryterium 1 oraz 10 punktów za podkryteriurn 2. W przypadku obydwu kryteriów była to maksymalna liczba punktów, co wynikało z konstrukcji systemu punktacji oraz faktu, że w drugim etapie Konkursu oceniana była tylko jedna oferta.

Komisja konkursowa prawidłowo przyjęła, że [...], jako uczestnik konkursu, posiada potencjał organizacyjno-techniczny zapewniający wywiązanie się z obowiązków operatora wyznaczonego w zakresie wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych. Ocena Komisji konkursowej oparta jest bowiem na przedstawionych, zgodnie z wymogami Dokumentacji konkursowej, w ofercie [...] wynikach własnego badania czasu przebiegu przesyłek pocztowych

w zakresie wskaźnika D+3, które zgodnie z punktem 5.2.2. Dokumentacji konkursowej stanowiły jedyną podstawę dokonanej oceny. Ponadto, w sposób prawidłowy przyznane zostały punkty za podkryterium 1 i 2 w ramach kryterium zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych.

[...] w uzasadnieniu zarzutu w zakresie niezapewnienia rentowności świadczonych usług powszechnych podniosła, że w jej ocenie, powodem niemożności zapewnienia omawianej rentowności są wyniki [...] wskazujące na systematyczny spadek wolumenu usług i przychodów z tych usług. Ponadto [...] wskazała, że niemożność zapewnienia rentowności wynika z wykazanej przez [...] w latach 2012-2013 straty na usługach powszechnych.

Zdaniem [...], z dokonanych wyliczeń wynika, że corocznie strata [...] na świadczeniu usług powszechnych ulega zwiększeniu co wpływa negatywnie na ocenę rentowności świadczenia usług powszechnych.

Prezes UKE rozpatrując ponownie sprawę wskazał, że zgodnie z pkt 5.2.4. Dokumentacji konkursowej, ocena kryterium dotyczącego zapewnienia rentowności świadczenia usług powszechnych dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez uczestnika konkursu planowanych wynikach netto świadczenia ze świadczenia usług powszechnych, o których mowa w Rozdziale 3 pkt 3.2.3.4 Dokumentacji konkursowej, tj. zestawienia danych o przewidywanych przychodach oraz wynikach netto ze świadczenia usług powszechnych. Zgodnie z Dokumentacją konkursową, przychody oraz wyniki netto ze świadczenia usług powszechnych obliczane są jako różnica między przychodami ze sprzedaży a kosztami świadczenia usług powszechnych odrębnie dla każdego roku w latach 2016-2018. Wraz z ww. informacjami uczestnik Konkursu powinien był przedłożyć uzasadnienie wartości planowanego przychodu z usług powszechnych.

Powyższe oznacza, że podstawą dokonanej przez Komisję konkursową oceny spełnienia omawianego kryterium są dane w zakresie planowanego wyniku netto za lata 2016-2018. Oznacza to w konsekwencji, że inne dane, w tym np. dane stanowiące przychody ze sprzedaży, czy koszty świadczenia usług powszechnych za lata wcześniejsze nie mogą być podstawą formułowania oceny przez Komisję konkursową.

Tymczasem [...] zarzuciła, że Komisja konkursowa nie uwzględniła w swojej ocenie danych za lata 2012-2014, ani również faktu, że [...] w roku 2013 i 2012 wykazała stratę poniesioną na świadczeniu usług powszechnych. Uwzględnienie powyższych wskazań przez Komisję konkursową prowadziłoby jednak do dokonania oceny przez Komisję konkursową na podstawie danych i informacji niewskazanych enumeratywnie w Dokumentacji konkursowej, co stanowiłoby naruszenie przepisów prawa.

Ad. 5) zarzut naruszenia art. 72 ust. 3 pkt 3 Prawa pocztowego art. 4 ust. 2 Dyrektywy pocztowej oraz art. 2 i art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji RP poprzez określenie warunków przeprowadzenia Konkursu w zakresie wymogów związanych z zachowaniem ciągłości świadczenia usług, zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych, dostępności usług powszechnych, które nie spełniają wymogów przejrzystości, rzetelności, obiektywności, niedyskryminacji i proporcjonalności

Prezes UKE rozpatrując ponownie sprawę, po dokonaniu oceny zgromadzonego materiału dowodowego stwierdził, że zarzut naruszenia art. 72 ust. 3 pkt 3 Prawa pocztowego, art. 4 ust. 2 Dyrektywy pocztowej oraz art. 2 i art. 32 ust. 1

i 2 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji RP jest bezpodstawny, albowiem określenie warunków przeprowadzenia Konkursu oraz ocena ich spełnienia przez [...] w zakresie wymogów związanych z zachowaniem ciągłości świadczenia usług, zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych, dostępności usług powszechnych oraz zdolności technicznej operatora pocztowego do świadczenia usługi powszechnej nastąpiła przy zachowaniu wymogów przejrzystości, rzetelności, obiektywności, niedyskryminacji i proporcjonalności.

Odnosząc się ponownie do przedstawionego we wniosku [...] uzasadnienia omawianego zarzutu, Prezes UKE odwołał się do regulacji przepisu art. 72 ust. 3 pkt 3 Prawa pocztowego, zgodnie z którą Minister właściwy do spraw łączności określi,

w drodze rozporządzenia, tryb postępowania konkursowego, mając na uwadze przejrzystość, rzetelność i obiektywność postępowania konkursowego.

Ponadto, z ww. regulacją koresponduje przepis art. 4 ust. 2 Dyrektywy pocztowej, który stanowi, że państwa członkowskie podejmują środki w celu zapewnienia, że warunki powierzania świadczenia usługi powszechnej oparte są na zasadach przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności, gwarantując tym samym ciągłość świadczenia powszechnej usługi pocztowej przy uwzględnieniu istotnej roli, jaką odgrywa ona dla spójności społecznej i terytorialnej.

Mając powyższe na uwadze, [...] we wniosku wskazała, że Prezes UKE oczekuje, aby podmiot ubiegający się o funkcję operatora wyznaczonego do świadczenia powszechnych usług pocztowych spełniał wszystkie przewidziane prawem wymogi dla operatora wyznaczonego z datą złożenia oferty, tj. najpóźniej z dniem [...] kwietnia 2015 r., gdy przepisy prawa wskazują jednoznacznie, iż ma on obowiązek je spełniać jedynie w momencie faktycznego przejęcie obowiązków w zakresie świadczenia powszechnych usług pocztowych, tj. od dnia [...] stycznia 2016 r. [...] stoi bowiem na stanowisku, że tym samym konstrukcja wymogów konkursowych przesądza o tym, że żaden inny niż [...] operator pocztowy nie jest w stanie przystąpić do Konkursu, gdyż oznaczałoby to po jego stronie obowiązek stwoorzenia sieci placówek odpowiadającej wymogom określonym dla operatora wyznaczonego bez jakiejkolwiek gwarancji, że z dniem [...]stycznia 2016 r. będzie on pełnił obowiązki operatora wyznaczonego.

W ocenie [...], Jak sformułowany wymóg w sposób oczywisty preferuje [...], która jako operator pocztowy pełniący obowiązki operatora wyznaczonego korzysta z uprawnień związanych z ustawowym obowiązkiem właścicieli, użytkowników wieczystych i posiadaczy samoistnych nieruchomości umożliwiającym [...] umieszczenie nadawczych skrzynek pocztowych na danej nieruchomości oraz ustawowym obowiązkiem jednostek sektora finansów publicznych do zapewnienia nieodpłatnego umieszczenia przez [...] nadawczych skrzynek pocztowych.

W ocenie [...] przejawem dyskryminacji jest również premiowanie oferty tego operatora pocztowego, który w latach 2013 - 2014 zrealizował łącznie większą ilość usług pocztowych, posiada w związku z tym większą liczbę placówek pocztowych, większą liczbę zatrudnionych pracowników, większą ładowność środków transportu. [...] wskazuje bowiem, że jej zdaniem, w ocenie w tym zakresie, większą ilość punktów mogła otrzymać jedynie [...] jako operator, któremu ustawowo powierzono wykonywanie usługi powszechnej.

Rozpatrując ponownie sprawę, odnosząc powyższe zarzuty postępowania, Prezes UKE uznał je za bezzasadne. Odnosząc się do przedstawionej powyżej argumentacji [...], Prezes UKE rozpatrując ponownie sprawę wskazał, że Konkurs został przygotowany i przeprowadzony z uwzględnieniem zasady przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności przy jednoczesnym zagwarantowaniu ciągłości świadczenia powszechnej usługi pocztowej przy uwzględnieniu istotnej roli, jaką odgrywa ona dla spójności społecznej i terytorialnej.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 Prawa pocztowego, do konkursu może przystąpić operator pocztowy prowadzący działalność pocztową na podstawie wpisu do rejestru, który posiada zdolność ekonomiczną i techniczną obejmującą co najmniej:

1) sieć placówek pocztowych,

2) sieć centrów rozdzielczych,

3) środki transportu,

4) organizację przedsiębiorstwa,

5) płynność finansową - umożliwiające realizację zadań operatora wyznaczonego.

Uregulowanie zawarte w ww. przepisie ma swoje odzwierciedlenie

w Dokumentacji konkursowej. Zgodnie bowiem z pkt 4.4. Dokumentacji konkursowej, do Konkursu może przystąpić operator pocztowy prowadzący działalność pocztową na podstawie wpisu do Rejestru operatorów pocztowych, który wykaże, że na dzień składania oferty:

1.posiada uprawnienie do wykonywania działalności na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej i zagranicy na podstawie art. 6 ust. 1 Prawa pocztowego;

2. posiada zdolność ekonomiczną i techniczną obejmującą:

a) sieć placówek pocztowych,

b) sieć centrów rozdzielczych,

c) środki transportu,

d) organizację przedsiębiorstwa,

e) płynność finansową

- umożliwiające realizację zadań operatora wyznaczonego.

3. spełni szczegółowe wymagania dotyczące warunków uczestnictwa w konkursie (o których mowa w pkt 2.2.1. Dokumentacji konkursowej).

Powyższe oznacza więc, że spełnienie poszczególnych warunków uczestnictwa w Konkursie przez operatora pocztowego jest oceniane na dzień złożenia oferty a nie jako możliwość wywiązania się w przyszłości ze spełnienia określonego warunku (obowiązku).

Rozpatrując ponownie sprawę, Prezes UKE w tej mierze wskazuje, że celem ogłaszanego przez Prezesa UKE Konkursu jest wyłonienie operatora pocztowego (art. 71 ust. 1 Prawa pocztowego), który obowiązany będzie do świadczenia usług powszechnych na terytorium całego kraju (art. 46 ust. 1 Prawa pocztowego) przy zachowaniu wymagań określonych w przepisie art. 46 ust. 2 Prawa pocztowego.

Zdaniem Prezesa UKE skoro na dzień złożenia oferty, uczestnik Konkursu spełnia wymagania i kryteria konkursowe, to stanowi to zapewnienie wypełniania obowiązku i zadań nałożonych w przyszłości, wynikających z uzyskania statusu operatora wyznaczonego.

Ad. 6) zarzut naruszenia art. 64 § 2 k.p.a. poprzez niezakwalifikowanie oferty [...] do drugiego etapu Konkursu ze względu na niespełnienie niektórych warunków określonych w Dokumentacji konkursowej, bez wezwania [...] do usunięcia braków

Zdaniem Prezesa UKE zarzut ten jest bezpodstawny, albowiem postępowanie, w ramach którego był przeprowadzony Konkurs nie stanowiło postępowania administracyjnego, Prezes UKE nie był zobowiązany do wezwania [...], zgodnie z art. 64 § 2 k.p.a., do uzupełnienia braków podania.

Reasumując, Prezes UKE rozpatrując ponownie sprawę wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, że doszło do naruszenia art. 64 § 2 k.p.a. poprzez niezakwalifikowanie oferty [...] do drugiego etapu Konkursu ze względu na niespełnienie niektórych warunków określonych w Dokumentacji konkursowej, bez wezwania [...] do usunięcia braków, albowiem postępowanie, w ramach którego toczy się Konkurs jest odrębnym, od postępowania administracyjnego, postępowaniem, zatem przepis art. 64 § 2 k.p.a. nie mógł mieć zastosowania.

Ad. 7) zarzut naruszenia art. 71 ust 3 Prawa Pocztowego poprzez dokonanie wyboru operatora wyznaczonego bez weryfikacji kryteriów wskazanych w ww. przepisie, w szczególności kryterium zdolności technicznej do świadczenia usług powszechnych oraz zachowania ciągłości świadczenia usług powszechni

Również ten zarzut Prezes UKE uznał za bezzasadny. Prezes UKE zauważył, że przesłanka zachowania ciągłości usług powszechnych zasadza się

na nieprzerwanym przyjmowaniu, sortowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu

(o określonych w ww. przepisie wadze i wymiarach) przesyłek listowych, przesyłek dla ociemniałych oraz paczek pocztowych, a także na sortowaniu, przemieszczaniu

i doręczaniu nadesłanych z zagranicy paczek pocztowych.

Oznacza to, że proces ten powinien odbywać się w sposób jednolity

w porównywalnych warunkach, przy zapewnieniu na terytorium całego kraju rozmieszczenia placówek pocztowych operatora oraz nadawczych skrzynek pocztowych odpowiedniego do zapotrzebowania na danym terenie, a także

z zachowaniem wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych, po przystępnych cenach i z częstotliwością zapewniającą co najmniej jedno opróżnianie nadawczej skrzynki pocztowej i doręczanie przesyłek pocztowych, co najmniej

w każdy dzień roboczy i nie mniej niż przez 5 dni w tygodniu z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy, jak również w sposób umożliwiający uzyskanie przez nadawcę dokumentu potwierdzającego odbiór przesyłki rejestrowanej.

Mając powyższe na uwadze, Komisja konkursowa przy ocenie spełnienia powyższych warunków uwzględniła, że operatorem wyznaczonym może być jedynie operator pocztowy, który posiada odpowiednią liczbę placówek własnych w sieci placówek pocztowych, odpowiednią liczbę doręczycieli, zdolność do działania

w trybie awaryjnym oraz rezerwy (wydajność) w centrach rozdzielczych. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, iż jedynie posiadanie odpowiednich zasobów ludzkich, materialnych oraz odpowiednia organizacja przedsiębiorstwa, w tym przygotowanie na kontynuowanie działalności w sytuacjach nietypowych gwarantuje nieprzerwalność świadczenia usług powszechnych na terytorium całego kraju

z zachowaniem odpowiednich warunków ich świadczenia.

W świetle powyższego dokonana przez Komisję konkursową ocena zachowania ciągłości świadczenia usług powszechnych, zdaniem Prezesa UKE, została dokonana poprawnie na podstawie spełnienia następujących wymogów

w zakresie:

a) liczby placówek własnych w sieci placówek pocztowych,

b) liczby doręczycieli,

c) zdolności działania w trybie awaryjnym,

d) rezerwy (wydajność) w centrach rozdzielczych.

Rozpatrując ponownie sprawę, Prezes UKE wskazał, że ocena Komisji konkursowej dokonana została w oparciu o dokumenty, informacje i oświadczenia przedstawione przez [...] w Ofercie nr [...]. Ocenie Komisji konkursowej

w konsekwencji poddane zostały w szczególności informacje i dokumenty odnoszące się do sieci placówek pocztowych i organizacji przedsiębiorstwa, jak również dokumenty i informacje dotyczące liczby placówek własnych w sieci placówek pocztowych, liczby doręczycieli oraz zdolności działania w trybie awaryjnym, a także rezerw centrów rozdzielczych umożliwiających opracowanie dodatkowych wolumenów przesyłek pocztowych w przypadkach zwiększonego ruchu pocztowego. Na wskazanej wyżej podstawie, Komisja konkursowa oceniła spełnienie przez [...] omawianego wymogu.

Odnosząc się z kolei do oceny zdolności technicznej do świadczenia usług powszechnych, Prezes UKE ponownie wskazuje, że zdaniem Komisji konkursowej przez zdolność techniczną operatora pocztowego do świadczenia usług powszechnych należy rozumieć realną możliwość świadczenia usług powszechnych przez operatora pocztowego zgodnie z wymaganymi przepisami prawa parametrami która jest potwierdzona będącym w jego dyspozycji zasobem techniczno-organizacyjnym w postaci zaplecza transportowego, dotychczasowym doświadczeniem w opracowaniu wolumenów przesyłek.

Ponadto, przez zdolność należy również rozumieć nie tylko sytuację świadczenia usług powszechnych w przeciętnym wymiarze wolumenów, ale także zdolność do świadczenia usług powszechnych w sytuacji zwiększenia wolumenów przesyłek.

W ocenie Prezesa UKE, Komisja konkursowa słusznie przyjęła, że do wymogów decydujących o zapewnieniu zdolności technicznej operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych zaliczyć należy dysponowanie rezerwami środków transportu umożliwiających przewóz dodatkowych wolumenów przesyłek pocztowych oraz realizowane umowy o świadczenie usług pocztowych w zakresie przesyłek pocztowych, w tym roczne wolumeny przesyłek pocztowych (za lata 2013-2014). Wynika to z obowiązku zachowania odpowiednich parametrów świadczenia usług powszechnych nie tylko przy obsłudze przeciętnego wolumenu przesyłek pocztowych, ale także w sytuacji czasowego zwiększenia ich wolumenów, co oznacza konieczność posiadania rezerw środków transportu umożliwiających przewóz tych przesyłek.

Rozpatrując ponownie sprawę, Prezes UKE zauważył, że spełnienie omawianego wymogu zostało dokonane przez Komisję konkursową w oparciu

o materiał obejmujący przedłożone w Ofercie nr [...]: dane, dokumenty i informacje dotyczące dysponowania rezerwami środków transportu umożliwiających przewóz dodatkowych wolumenów przesyłek pocztowych w przypadkach zwiększonego ruchu pocztowego. Ponadto, wskazać należy, że ocena zdolności technicznej [...] została dokonana na podstawie informacji dotyczących realizowanych

w 2013 i 2014 r. umów o świadczenie usług pocztowych w zakresie przesyłek pocztowych, w tym obejmującej roczne wolumeny przesyłek pocztowych.

Komisja konkursowa oparła się na oświadczeniach, dokumentach, informacjach i danych zawartych w ofertach. Wynikało to z trybu postępowania konkursowego określonego w przepisach Rozporządzenia konkursowego oraz konstrukcji Dokumentacji konkursowej. Dokumentacja konkursowa w Rozdziale 5. Kryteria oceny ofert (II etap) jednoznacznie wskazywała, na podstawie jakich oświadczeń, dokumentów, informacji i danych zawartych w ofertach, należy dokonać oceny każdego z kryteriów określonych w § 4 pkt 3 Rozporządzenia konkursowego oraz w punkcie 5.1.1. Dokumentacji konkursowej.

Reasumując, Prezes UKE rozpatrując ponownie sprawę stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego i wnikliwie przeprowadzonej jego analizy, przy rozpatrzeniu podniesionych przez [...] zarzutów, a także przedstawionej

w uzasadnieniu wniosku [...] argumentacji wynika, że w toku Konkursu nie doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa, o którym mowa w przepisie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego, dającego podstawę do unieważnienia Konkursu.

Niezależnie od powyższego Prezes UKE odniósł się również do zarzutów wniosków i żądań zgłoszonych przez stronę w środku odwoławczym, które

w pokrywały się z zarzutami zawartymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

[...] we wniosku o ponowne rozpatrzenie ponownie sformułowała zarzuty dotyczące:

- naruszenia przepisu art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w związku z art. 22 ust. 1 Dyrektywy pocztowej oraz z art. 8 ust. 4 ustawy o komercjalizacji [...] przez uznanie, że minister właściwy do spraw łączności nie jest Krajowym Organem Regulacyjnym w rozumieniu art. 22 ust 1 Dyrektywy pocztowej w sytuacji, w której minister właściwy do spraw łączności:

a. zgodnie z art. 189 Prawa telekomunikacyjnego jest organem administracji łączności,

b. zgodnie z Prawem pocztowym jest odpowiedzialny za wydawanie rozporządzeń wykonawczych do ustawy, w tym Rozporządzenia konkursowego,

c. zgodnie z Ustawą o komercjalizacji [...] reprezentuje Skarb Państwa w odniesieniu do zwycięzcy Konkursu, tj. [...], w której Skarb Państwa jest jedynym akcjonariuszem;

- zarzut naruszenia art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 73 ust. 1 pkt 2 Prawa pocztowego i art. 77 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. przez uznanie, że weryfikacja informacji przekazanych przez [...], a dotyczących "wskaźnika zadłużenia kapitału własnego" nie wymaga wiadomości specjalnych i nie istnieje potrzeba pozyskania wiadomości wybiegających poza zwykłą działalność organu, co było rażącym naruszeniem przepisów prawa i co doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty przedstawionej przez [...] i zaakceptowania oferty [...] pomimo niespełnienia określonych przez Prezesa UKE warunków uczestnictwa w Konkursie, a powinno prowadzić do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że Konkurs nie został rozstrzygnięty;

- zarzut naruszenia art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z § 5 ust. 4 Rozporządzenia konkursowego oraz z § 6 Rozporządzenia konkursowego przez uznanie, że zmiana warunków Konkursu przez zmianę wskaźnika zadłużenia kapitału własnego oraz zmianę wskaźnika zadłużenia długoterminowego w formie sprostowania oczywistej omyłki była prawidłowym działaniem Prezesa UKE, podczas gdy zmiana warunków konkursu w formie ogłoszenia o sprostowaniu oczywistej omyłki była rażącym naruszeniem przepisów prawa i uzasadnia unieważnienie Konkursu;

- zarzut naruszenia art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 20 i 21 ustawy o rachunkowości przez uznanie, że pojęcie "zobowiązania", używane na potrzeby wyliczenia "wskaźnika zadłużenia kapitału własnego", nie obejmuje rezerw, co było rażącym naruszeniem przepisów prawa i doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty przedstawionej przez [...] i zaakceptowania oferty [...], pomimo niespełnienia określonych przez Prezesa UKE warunków uczestnictwa w Konkursie, a powinno prowadzić do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że Konkurs nie został rozstrzygnięty;

- zarzut naruszenia przepisu art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego i art. 73 ust. 1 pkt 2 Prawa pocztowego. W jej ocenie, do naruszenia przepisów doszło poprzez zaakceptowanie zaokrąglonego wskaźnika płynności bieżącej za rok 2011 przedstawionego przez [...] i rozstrzygnięcie Konkursu w sytuacji, w której żaden z uczestników nie spełniał warunków uczestnictwa w Konkursie w zakresie spełnienia warunku wskaźnik płynności bieżącej. Zdaniem [...] sytuacja taka stanowiła rażące naruszenie przepisów prawa i doprowadziła do zaakceptowania oferty [...], pomimo niespełnienia określonych przez Prezesa UKE warunków uczestnictwa w Konkursie, a powinna prowadzić do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że Konkurs nie został rozstrzygnięty;

- zarzut naruszenia art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 71 ust. 3 pkt 2 Prawa pocztowego oraz z art. 77 § 1 i 4 k.p.a. oraz z art. 80 § 1 k.p.a. przez uznanie, że dane dotyczące wskaźników czasu przebiegu przesyłek przedstawione przez [...] w Ofercie spełniają przesłankę "zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych oraz dostępności usług powszechnych podczas gdy z danych znanych Prezesowi UKE z urzędu, tj. z wyników badania czasu przebiegu przesyłek pocztowych [...] przeprowadzonego na podstawie art. 52 Prawa pocztowego, wynika, że [...] nie spełnia warunków świadczenia usługi powszechnej w zakresie czasu przebiegu przesyłek pocztowych, co w konsekwencji doprowadziło do zaakceptowania oferty [...], pomimo że badania Prezesa UKE wskazują, że [...] nie spełnia warunków świadczenia usługi powszechnej w zakresie czasu przebiegu przesyłek pocztowych;

- zarzut naruszenia art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 71 ust. 3 pkt 4 Prawa pocztowego, art 73 ust. 1 pkt 3 Prawa pocztowego oraz z art. 77 § 1 k.p.a.

i art. 80 Kpa przez uznanie, że [...], podmiot dotychczas świadczący usługi powszechne, zapewnia rentowność świadczenia usług powszechnych, podczas gdy w roku 2012 oraz w roku 2013 [...] poniosła stratę w związku ze świadczeniem usług powszechnych;

- zarzut naruszenia 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 4 ust. 2 zdanie 4 Dyrektywy pocztowej oraz art. 2 Konstytucji RP i art. 32 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP przez ustalenie przez Prezesa UKE warunków Konkursu dyskryminujących innych niż [...] operatorów pocztowych, w szczególności przez ustalenie wymogów uczestnictwa w Konkursie, których spełnienie jest faktycznie możliwe wyłącznie przez operatora dotychczas wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, co faktycznie uniemożliwiło konkurentom [...] udział w Konkursie;

- zarzut naruszenia art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 64 § 2 k.p.a. przez niezakwalifikowanie oferty [...] do drugiego etapu Konkursu ze względu na niespełnienie niektórych warunków określonych w dokumentacji konkursowej, bez wzywania [...] do usunięcia braków.

Do powyższych zarzutów Prezes UKE szczegółowo ustosunkował się nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia. Prezes UKE ponownie zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 i art. 77 k.p.a.) oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.).

Za prawidłowe uznał, także że rozstrzygnięcie zawarte w postanowieniu dowodowym, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu postanowienia dowodowego. Wniosek dowodowy [...] odnosił się do powołania biegłego z zakresu rachunkowości, którego zadaniem badawczym byłaby odpowiedź na pytanie, czy przy wyliczaniu wskaźnika zadłużenia kapitału własnego [...] należało uwzględnić dodatkowo rezerwy, jak i również rozliczenia międzyokresowe bierne. W ocenie [...], do stwierdzenia, czy poprawnie został wyliczony wskaźnik zadłużenia kapitału własnego [...], wymagane były wiadomości specjalne, a więc posiadany przez organ zasób wiedzy i umiejętności, czy też materiał dowodowy nie był wystarczający do dokonania przedmiotowych ustaleń dowodowych.

Po ponownej analizie przedmiotowego zagadnienia Prezes UKE stwierdził, że przeprowadzenie zgłoszonego przez [...] wniosku dowodowego nie było konieczne, ponieważ dotyczy on stwierdzenia okoliczności nie wymagających wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.). Prezes UKE ponownie podkreślił, że do wyliczenia wskaźnika zadłużenia kapitału własnego [...] nie są niezbędne wiadomości specjalne, gdyż nie istnieje potrzeba pozyskania wiadomości wybiegających poza zwykłą działalność organu, a takie wyliczenie nie wymaga bowiem poszerzonej wiedzy z dziedziny rachunkowości. Oznacza to, że Prezes UKE był w stanie samodzielnie dokonać ustaleń mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a więc, że nie istniała konieczność powołania biegłego. Powyższe wskazuje, że dalece nietrafny jest zarzut sformułowany przez [...], która podnosi, że brak doświadczenia i wiedzy w tym zakresie, a także nieprawidłowo zastosowane zasad rachunkowości, bezpośrednio wpłynęło na wynik Konkursu. Prezes UKE przypomniał, że w Dokumentacji konkursowej określono zasady wyliczania poszczególnych wskaźników poprzez odwołanie się do konkretnych wartości liczbowych. Zgodnie z wymogiem określonym w Dokumentacji konkursowej w pkt 3.2.2.6. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków w zakresie płynności finansowej konieczne było złożenie zatwierdzonych rocznych Sprawozdań finansowych w rozumieniu Ustawy o rachunkowości za trzy ostatnie lata (2011, 2012 i 2013) wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta.

Mając powyższe dane wykonane zostało działanie matematyczne stosownie do wskazanego wzoru: zobowiązania ogółem/kapitał własny. W Dokumentacji konkursowej nie określono, że w formule obliczeniowej wskaźnika zadłużenia kapitału własnego jako "zobowiązania ogółem" należałoby przyjąć pozycję bilansową "Zobowiązania i rezerwy na zobowiązania", na którą składają się zobowiązania długoterminowe, zobowiązania krótkoterminowe, rezerwy na zobowiązania,

i rozliczenia międzyokresowe, ale przyjęto wskaźnik wyrażony wskazanym już wyżej wzorem: zobowiązania ogółem/kapitał własny. Przyjęcie zaproponowanego podejścia do obliczania wskaźnika zadłużenia kapitału własnego nie zakładało uwzględnienia rezerw i rozliczeń międzyokresowych. Wzór służący do wyliczenia wskaźnika zadłużenia kapitału własnego nie wymagał więc od podmiotów biorących udział

w Konkursie uwzględnienia rezerw.

W świetle powyższego, po ponownej wnikliwej analizie sprawy, Prezes UKE wskazuje, że brak było podstaw do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego

z zakresu rachunkowości, na podstawie art. 84 § 1 k.p.a. ponieważ dowiedzenie wnioskowanych przez [...] okoliczności nie wymagało wiadomości specjalnych.

Pismem z dnia [...]listopada 2016r. [...] S.A. z siedzibą w [...] reprezentowana przez radcę prawnego W. K. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższa decyzję, zarzucając:

1. naruszenie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w z w. z art. 71 ust. 1 Prawa pocztowego przez pominięcie w zaskarżonej decyzji okoliczności mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. okoliczności dotyczących uczestnika i zwycięzcy Konkursu - [...] S.A., które wskazują, że [...] nie spełniała wymogów określonych w dokumentacji konkursowej pozwalających na zakwalifikowanie oferty [...] do drugiego etapu Konkursu, w szczególności ze względu na niespełnienie przesłanek uczestnictwa w Konkursie w zakresie wskaźnika zadłużenia kapitału własnego [...] w 2012 r. oraz wskaźnika płynności bieżącej [...] za 2011 r., a także pominięcie faktu, że [...] nie gwarantuje realizacji zadań operatora wyznaczonego, co stanowiło rażące naruszenie przepisów prawa;

2. naruszenie art. 75 ust. 1 w zw. z art. 71 ust. 3 pkt 2) Prawa pocztowego oraz

art. 77 § 1 i 4 k.p.a. oraz z art. 80 § 1 k.p.a. przez odmowę unieważnienia Konkursu, pomimo że dane dotyczące uczestnika i zwycięzcy Konkursu - [...], dotyczące wskaźników czasu przebiegu przesyłek przedstawione przez [...] w Ofercie spełniają przesłankę "zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych oraz dostępności usług powszechnych", podczas gdy z danych znanych Prezesowi UKE z urzędu, tj. z wyników badania czasu przebiegu przesyłek pocztowych [...] przeprowadzonego na podstawie art. 52 Prawa pocztowego, wynika, że [...] nie spełnia warunków świadczenia usługi powszechnej w zakresie czasu przebiegu przesyłek pocztowych, co w konsekwencji powinno doprowadzić do odrzucenia oferty [...] w Konkursie;

3. naruszenie art. 75 ust. 1 w zw. z art. 71 ust. 3 pkt 4 Prawa pocztowego, art. 73 ust. 1 pkt 3 Prawa pocztowego oraz z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. przez odmowę unieważnienia Konkursu i nieprawidłowe ustalenie, że [...], podmiot dotychczas świadczący usługi powszechne, zapewnia rentowność świadczenia usług powszechnych, podczas gdy w roku 2012 oraz w roku 2013 [...] poniosła stratę w związku ze świadczeniem usług powszechnych;

4. naruszenie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych oraz z § 6 Rozporządzenia Konkursowego przez uznanie, że zmiana warunków Konkursu przez zmianę wskaźnika zadłużenia kapitału własnego oraz zmianę wskaźnika zadłużenia długoterminowego stanowi sprostowanie oczywistej omyłki, podczas gdy zmiana ta prowadziła do zmiany warunków Konkursu, a w konsekwencji do zmiany jego wyników i nie mogła być przeprowadzona w trybie sprostowania oczywistej omyłki;

5. naruszenie art. 75 ust. 1 w zw. z art. 73 ust. 1 pkt 2 Prawa pocztowego i art. 77 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 kpa przez odmowę unieważnienia Konkursu i uznanie, że weryfikacja informacji przekazanych przez [...], a dotyczących "wskaźnika zadłużenia kapitału własnego" nie wymaga wiadomości specjalnych i nie istnieje potrzeba pozyskania wiadomości wybiegających poza zwykłą działalność organu, co było rażącym naruszeniem przepisów prawa i co doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty przedstawionej przez [...] i zakwalifikowania oferty [...] do udziału w Konkursie, pomimo niespełnienia określonych przez Prezesa UKE warunków uczestnictwa w Konkursie, a powinno prowadzić do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że Konkurs nie został rozstrzygnięty;

6. naruszenie art. 75 ust. 1 w zw. z art. 71 ust. 3 pkt 4) Prawa pocztowego, art. 73 ust. 1 pkt 2) Prawa pocztowego i art. 77 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. przez odmowę unieważnienia Konkursu i uznanie, że weryfikacja informacji przekazanych przez [...], a dotyczących "planowanych przez [...] przychodów i kosztów świadczenia usług powszechnych w latach 2016 - 2018" nie wymaga wiadomości specjalnych i nie istnieje potrzeba pozyskania wiadomości wykraczających poza zwykłą działalność organu, co było rażącym naruszeniem przepisów prawa i co doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty przedstawionej przez [...] i zakwalifikowania oferty [...] do udziału w Konkursie, pomimo niespełnienia określonych przez Prezesa UKE warunków uczestnictwa w Konkursie, a powinno prowadzić do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że Konkurs nie został rozstrzygnięty;

7. naruszenie art. 75 ust 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 64 § 2 k.p.a. przez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo wadliwego niezakwalifikowania oferty [...] do drugiego etapu Konkursu ze względu na niespełnienie niektórych warunków określonych w dokumentacji konkursowej, bez wzywania [...] do usunięcia braków,

8. naruszenie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 20) i 21) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości przez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo przyjęcia przez [...] definicji "zobowiązania", używanego na potrzeby wyliczenia "wskaźnika zadłużenia kapitału co stanowi zdaniem [...] rażące naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy oraz:

9. naruszenie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 3 ust. 1 piet 20) i 21) Ustawy o rachunkowości! przez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo przyjęcia przez [...] definicji "zobowiązania", używanego na potrzeby wyliczenia "wskaźnika zadłużenia kapitału własnego", sprzecznej z ustawą o rachunkowości poprzez pominięcie rezerw, co było rażącym naruszeniem przepisów prawa

i doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty przedstawionej przez [...]

i zaakceptowania oferty [...], pomimo niespełnienia określonych przez Prezesa UKE warunków uczestnictwa w Konkursie, a powinno prowadzić do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że Konkurs nie został rozstrzygnięty;

10. naruszenie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego i art. 73 ust. 1 pkt 2) Prawa pocztowego przez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo zaakceptowania przez Komisję Konkursową zaokrąglonego "wskaźnika płynności bieżącej" za rok 2011 przedstawionego przez [...] i rozstrzygnięcie Konkursu w sytuacji, w której żaden z uczestników nie spełniał warunków uczestnictwa w Konkursie w zakresie spełnienia warunku "wskaźnik płynności bieżącej", co było rażącym naruszeniem przepisów prawa i doprowadziło do zaakceptowania oferty [...], pomimo niespełnienia określonych przez Prezesa UKE warunków uczestnictwa w Konkursie, a powinno prowadzić do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że Konkurs nie został rozstrzygnięty;

11. naruszenie art. 71 ust. 3 Prawa pocztowego przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten nie mógł być naruszony, ponieważ ma zastosowanie w postępowaniu administracyjnym w sprawie wyboru operatora wyznaczonego, a nie w toku Konkursu, podczas gdy Prezes UKE oraz Komisja Konkursowa, ustalając zwycięzcę Konkursu powinni byli uwzględnić warunki, jakim musi odpowiadać operator wyznaczony, co stanowi zdaniem [...] "rażące naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy".

Wobec podniesionych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm. przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty.

Pismem z dnia [...]listopada 2016 r. skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł również Ogólnopolski Związek [...] - [...] S.A., reprezentowany przez radcę prawnego T. P. zarzucając:

1. naruszenie art. 190 ust. 1 Prawa telekomunikacyjne w zw. z art. 71 ust. 1 oraz

art. 71 ust. 3 Prawa pocztowego poprzez dokonanie analizy ofert i dokonanie faktycznego wyboru operatora wyznaczonego przez podmiot nieposiadający umocowania w przepisach, a jedynie w Rozporządzeniu konkursowym wydanym

z przekroczeniem delegacji ustawowej określonej w art. 72 ust. 3 Prawa pocztowego;

2. naruszenie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z § 5 ust. 4 w zw. z § 6 Rozporządzenia konkursowego przez uznanie, że zmiana warunków konkursu polegająca na zmianie wskaźnika zadłużenia kapitału własnego oraz zmianie wskaźnika zadłużenia długoterminowego w formie sprostowania oczywistej omyłki była prawidłowym działaniem Prezesa UKE, podczas gdy tryb ten nie może prowadzić do zmiany merytorycznej, a sama zmiana doprowadziła do zakwalifikowania oferty złożonej przez [...] S.A.;

3. naruszenie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 20) i 21) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości przez odmowę unieważnienia konkursu pomimo tego, że do zobowiązań [...] nie zaliczono wbrew wskazanym przepisom rezerw, co było rażącym naruszeniem przepisów prawa

i doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty przedstawionej przez [...] S.A. i zaakceptowania tej oferty;

4. naruszenie art. 75 ust. 1 i art. 73 ust. 1 pkt 2 Prawa pocztowego przez odmowę unieważnienia konkursu pomimo zaakceptowania przez komisję konkursową zaokrąglonego "wskaźnika płynności bieżącej" za rok 2011 przedstawionego przez [...] bez podstawy prawnej, co umożliwiło akceptację oferty [...] S.A.;

W związku ze sformułowanymi zarzutami OZPNOP wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji poprzedzającej w całości na podstawie

art. 135 p.p.s.a. oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Jednocześnie, w związku z zarzutem i w trybie art. 4 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o Trybunale Konstytucyjnym skarżący Związek wniósł o skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytań prawnych następującej treści:

1. Czy Rozporządzenie w części w jakiej powierza zadania związane

z prowadzeniem konkursu na operatora wyznaczonego podmiotowi, jakim jest komisja konkursowa, jest zgodne z art. 72 ust. 3 Ustawy a przez to z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP?

2. Czy art. 72 ust. 3 Ustawy jest zgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP?

W uzasadnieniu skargi Związek rozwinął powyższe zarzuty. W pierwszej kolejności strona skarżąca odwołując się do orzecznictwa i stanowiska doktryny przedstawiła rozważania na temat pojęcia rażącego naruszeniem prawa.

W świetle powyższego należy uznać, że prowadzenie konkursu przez komisję konkursową, tj. organ nieznajdujący umocowania ustawowego, w sposób ewidentny narusza przepisy ustawy, co oznacza, że miało miejsce rażące naruszenie prawa. Analogicznie należy uznać, że zmiana merytorycznych warunków konkursu

(w kontekście zmiany wskaźnika zadłużenia kapitału własnego oraz zmiany wskaźnika zadłużenia długoterminowego) w trybie sprostowania oczywistej omyłki (por. zarzut 2) stanowi również przykład rażącego naruszenia prawa, bowiem tryb ten służyć może wyłącznie korekcie nieistotnych elementów, a nie takich, które prowadzą do istotnej zmiany warunków konkursu, prowadzących de facto do odmiennego rozstrzygnięcia.

Również pozostałe naruszenia, wskazane w poszczególnych zarzutach, powinny być uznane za rażące naruszenie prawa, w szczególności zaś nieuwzględnienie rezerw przy wyliczeniu wskaźnika zadłużenia kapitału własnego (por. zarzut 3), niedopuszczalne zaokrąglenie wskaźnika płynności bieżącej wbrew treści dokumentacji konkursowej (por. zarzut 4). Każde z powyższych naruszeń miało lub przynajmniej mogło mieć wpływ na wynik konkursu, co przy uwzględnieniu wykładni prounijnej i konieczności zapewnienia efektywności środkom odwoławczym powinno prowadzić do uznania, że naruszenia te stanowią podstawę do unieważnienia konkursu i wznowienia postępowania.

Zdaniem skarżącej z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że kluczowa część procedury wyboru operatora wyznaczonego powierzona została pozakonstytucyjnemu i pozaustawowemu organowi kolegialnemu, jakim jest Komisja konkursowa, w skład której nie wchodziła osoba będąca piastunem organu regulacyjnego, jakim jest Prezes UKE. Zgodnie z informacjami zawartymi

w ogłoszeniu, komisja konkursowa o której mowa w § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych, dokona oceny punktowej niżej wymienionych kryteriów oceny ofert: zachowania ciągłości świadczenia usług powszechnych, zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych oraz dostępności usług powszechnych, kosztu świadczenia usług powszechnych przedstawionego przez operatora pocztowego, zapewnienia rentowności świadczenia usług powszechnych, zdolności realizacji zadań operatora wyznaczonego, w tym wykonywanych na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, zdolności ekonomicznej i technicznej operatora pocztowego do świadczenia usług powszechnych".

Powyższe przesłanki powinien, zgodnie z art. 71 ust. 3 Prawa pocztowego, wziąć pod uwagę Prezes UKE, na etapie dokonywania wyboru operatora wyznaczonego. Zdaniem skarżącej kluczowe aspekty procedury wyboru operatora znaczonego pozostawały w kompetencjach komisji konkursowej, tj. organu, dla którego brak umocowania w przepisach Prawa pocztowego. Również ta Komisja dokonała oceny przesłanek wskazanych w art. 71 ust. 3 Ustawy, co wynika chociażby z dokumentacji konkursowej.

Takie procedowanie wynika z samego Rozporządzenia, zgodnie z którym rola Prezesa UKE ograniczona jest do opublikowania ogłoszenia o konkursie, udostępnienia dokumentacji konkursowej (§ 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia), publikowania wyjaśnień treści dokumentacji konkursowej i prostowania oczywistych omyłek (§ 6 Rozporządzenia), powołania komisji konkursowej (§ 8 Rozporządzenia) oraz wreszcie ogłoszenia wyników konkursu (§ 21 Rozporządzenia). Pozostałe kompetencje, tj.: otwarcie ofert oraz sporządzenie listy uczestników (§15 ust. 1 Rozporządzenia), weryfikacja złożenia oferty w miejscu, formie i terminie określonym w ogłoszeniu oraz zgodności ofert z warunkami i wymaganiami (§ 18 ust. 1 Rozporządzenia), kwalifikacja ofert do następnego etapu (§ 18 ust. 2 Rozporządzenia), ocena spełnienia kryteriów oceny ofert (§ 19 w zw. z § 20 ust. 2 Rozporządzenia) przewidziane są dla komisji konkursowej.

W ocenie strony skarżącej analiza treści ustawy wskazuje, że komisja konkursowa, która dokonała kluczowych rozstrzygnięć w procedurze wyboru operatora wyznaczonego, nie znajduje w niej żadnego umocowania. Umocowanie to wywodzone jest przez Prezesa UKE z rozporządzenia Ministra Administracji

i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych. Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie art. 72 ust. 3 Prawa pocztowego, który nie przewiduje delegację ustawową w zakresie możliwości powołania odrębnego podmiotu jakim jest komisja, a w szczególności powierzenia takiej komisji kompetencji przewidzianych

w ustawie wyłącznie dla Prezesa UKE, organu właściwego w sprawach regulacji rynku pocztowego. W świetle powyższego zdaniem skarżącego Związku nie budzi wątpliwości, że powierzenie chociażby części działań związanych z procedurą wyboru operatora wyznaczonego komisji konkursowej stanowi przekroczenie delegacji ustawowej. Zgodnie z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Związek odwołał się do rozwiązań prawnych w ramach rynku telekomunikacyjnego oraz Prawa energetycznego.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2016 poz.718 ze zm.).

Rozpoznając skargi w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie są one zasadne.

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zaskarżona decyzja Prezesa UKE nie narusza prawa. W opinii Sądu, poczynione przez organy ustalenia wynikają z zebranego

w sprawie materiału dowodowego, zaś dokonana przez nie ocena tego materiału

w kontekście zastosowanych przepisów ustawy nie budzi zastrzeżeń. Zdaniem Sądu organ wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. Nie doszło do naruszenia praw skarżącego jako strony.

Przedmiotem skarg jest decyzja Prezesa UKE odmawiająca unieważnienia Konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025.

Zgodnie z art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe

(Dz.U. 2016 poz.1113 ze zm.) Prezes UKE ogłasza w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym oraz na stronie podmiotowej BIP, konkurs na operatora wyznaczonego. Stosownie zaś do ust. 2 ww. przepisu, konkurs na operatora wyznaczonego na 12 miesięcy przed upływem terminu, na jaki został wybrany lub każdorazowo w przypadku konieczności wyboru nowego operatora wyznaczonego.

Zgodnie z art. 74 Prawa pocztowego Prezes UKE ogłasza wyniki konkursu przez ich wywieszenie w siedzibie Urzędu oraz zamieszczenie na stronie podmiotowej BIP. Prezes UKE informuje o wyborze operatora wyznaczonego, podając jego firmę, siedzibę i adres.

Z kolei art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego stanowi, że Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika konkursu na operatora wyznaczonego złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników konkursu, w drodze decyzji, unieważnia konkurs na operatora wyznaczonego, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa,

a unieważnienie konkursu stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie konkursu na operatora wyznaczonego (ust. 2 ww. przepisu). Jak wynika z brzmienia wyżej przywołanego przepisu art. 75 ust. 1 Prawa poosiowego przesłanką unieważnienia Konkursu jest wyłącznie rażące naruszenie przepisów prawa.

Ustawa Prawo pocztowe nie zawiera legalnej definicji pojęcia rażącego naruszenia prawa, a zatem należy odwołać do orzecznictwa i stanowiska doktryny

o do rozumienia tego pojęcia wypracowanych na gruncie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia z dnia 24 lutego 2017 r. (sygn. akt II OSK 1599/15, LEX nr 2271875) w orzecznictwie zwraca się uwagę, że o rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki, które wywołuje decyzja (porównaj: wyrok NSA z 27 października 2015 r. II OSK 397/14, LEX nr 1987244). Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - skutki gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organ praworządnego państwa. Nie chodzi więc o spór o wykładnię prawa, gdyż odmienność wykładni budzących wątpliwości przepisów prawa nie może być podstawą żądania stwierdzenia nieważności decyzji, lecz o działanie wbrew nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w prawie. Innymi słowy, o rażącym naruszeniu prawa można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy proste zestawienie treści decyzji z treścią przepisu prowadzi do wniosku, że pozostają one ze sobą w jawnej sprzeczności (por. wyroki NSA: z 9 sierpnia 2016 r. II OSK 2868/14, LEX nr 2119359; z 2 marca 2011 r. II OSK 2226/10, LEX nr 824448; z 11 maja 1994 r. III SA 1705/93, Wspólnota 1994, Nr 42, poz. 16; z 4 listopada 1994 r. IV SA 1176/94, ONSA-OZ 1997, Nr 2, poz. 9; z 6 lutego 1995 r. II SA 1531/94, ONSA 1996, Nr 1, poz. 37).

W ocenie Sądu mając na uwadze podjęte przez Komisję konkursową czynności i ustalenia oraz przebieg Konkursu brak jest podstaw do uchylenia decyzji Prezesa UKE odmawiającej unieważnienia na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025.

W dniu [...] grudnia 2014 r. Prezesem UKE ogłosił konkurs na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lala 2016-2025.

Przedmiotem Konkursu było wyłonienie operatora pocztowego, który zostanie wybrany na lata 2016-2025 do świadczenia usług powszechnych, o których mowa

w art. 45 Prawa pocztowego. Ogłoszenie o Konkursie zostało zamieszczone w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym ("Rzeczpospolita") oraz w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej Prezesa UKE, zwanej dalej "stroną podmiotową BIP". Prezes UKE określił w ogłoszeniu o Konkursie przedmiot i zakres Konkursu,

a także zawarł:

1) wymagania w zakresie:

a. warunków świadczenia usług powszechnych w jednolity sposób

w porównywalnych warunkach,

b. rozmieszczenia placówek pocztowych oraz nadawczych skrzynek pocztowych operatora wyznaczonego,

c. wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych,

d. zapewnienia świadczenia usług powszechnych po przystępnych cenach,

e. częstotliwości opróżniania nadawczej skrzynki pocztowej i doręczania przesyłek pocztowych,

f. uzyskiwania przez nadawcę dokumentu potwierdzającego odbiór przesyłki rejestrowanej;

2) informację o:

a. miejscu udostępnienia dokumentacji konkursowej,

b. miejscu i formie złożenia oferty;

3) termin złożenia oferty,

4) kryteria oceny oferty.

Ponadto, w ogłoszeniu wskazano, że operator wyznaczony obowiązany jest świadczyć usługi powszechne zgodnie z wymaganiami obejmującymi wymagania

w zakresie warunków świadczenia usług powszechnych w jednolity sposób

w porównywalnych warunkach, zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami Prawa pocztowego oraz rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U. z 2013 r., poz. 545).

W ogłoszeniu o Konkursie wskazano również, że dokumentację konkursową udostępnia się w siedzibie Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w [...]przy

ul. [...], zwaną dalej "siedzibą UKE", w Sekretariacie Departamentu [...], w pokoju nr [...], od dnia opublikowania ogłoszenia o Konkursie w dni robocze, w godzinach od 9.00 do 15.00.

Zgodnie z informacjami zawartymi w ogłoszeniu, komisja konkursowa o której mowa w § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1466, zwanego dalej "Rozporządzeniem konkursowym"), dokona oceny punktowej niżej wymienionych kryteriów oceny ofert:

1. zachowania ciągłości świadczenia usług powszechnych

2. zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych oraz dostępności usług powszechnych,

3. kosztu świadczenia usług powszechnych przedstawionego przez operatora pocztowego,

4. zapewnienia rentowności świadczenia usług powszechnych

5. zdolności realizacji zadań operatora wyznaczonego, w tym wykonywanych na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego,

6. zdolności ekonomicznej i technicznej operatora pocztowego do świadczenia usług powszechnych.

Zgodnie z ogłoszeniem o Konkursie, oferty mogły być składane w formie określonej w Dokumentacji konkursowej na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025 z dnia [...]grudnia 2014 r., zwanej dalej "Dokumentacją konkursową", w terminie do dnia [...]kwietnia 2015 r.,

w dni robocze, w godzinach od 9.00 do 15.00, w siedzibie UKE, w Kancelarii Głównej.

W odpowiedzi na ogłoszenie o Konkursie wpłynęły następujące oferty złożone przez operatorów pocztowych:

1. Oferta złożona przez [...] w dniu [...]kwietnia 2015 r., o godz. 9.20, zwana dalej "Ofertą nr [...]" lub "Ofertą [...]";

2. Oferta złożona przez [...] w dniu [...]kwietnia 2015 r., o godz. 14.30, zwana dalej "Ofertą nr [...]" lub "Ofertą [...]".

Prezes UKE Zarządzeniem Nr [...]z dnia [...]kwietnia 2015 r. w sprawie Komisji konkursowej do przeprowadzenia konkursu na wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych powołał Komisję konkursową. W dniu [...]kwietnia 2015 r. odbyło się posiedzenie Komisji konkursowej, którego celem było otwarcie ofert złożonych w terminie oraz sporządzenie listy uczestników Konkursu, którzy złożyli oferty w terminie. Ponadto członkowie Komisji konkursowej, w terminie od dnia otwarcia ofert do dnia podjęcia Uchwały nr [...], zapoznawali się ze złożonymi ofertami poza posiedzeniami Komisji konkursowej (w pokoju [...]w budynku UKE przy ul. [...] w [...], do którego dostęp mieli wyłącznie członkowie Komisji konkursowej) oraz wypełniali arkusze ocen indywidualnych ofert.

W dniu [...]maja 2015 r. Komisja konkursowa sporządziła protokół z przebiegu Konkursu. W trakcie swoich prac Komisja konkursowa podjęła następujące uchwały:

1. Uchwałę nr [...] (z dnia [...]maja 2015 r.) wskazując w niej oferty zakwalifikowane do drugiego etapu (Oferta nr [...]złożona przez [...]) oraz oferty niezakwalifikowane do drugiego etapu (Oferta nr [...]złożona przez [...]), podając przyczyny niezakwalifikowania;

2. Uchwałę nr [...] (z dnia [...]maja 2015 r.) zgodnie z którą, oferta złożona przez [...], będąca jedyną ofertą zakwalifikowaną do drugiego etapu Konkursu, uzyskała 210,00 punktów w drugim etapie Konkursu.

Przewodniczący Komisji konkursowej pismem z dnia [...]maja 2015 r. przekazał protokół z przebiegu Konkursu z dnia [...]maja 2015 r. wraz z dokumentami wymienionymi w decyzji.

W dniu [...]maja 2015 r. Prezes UKE ogłosił wyniki Konkursu przez ich wywieszenie w siedzibie UKE oraz zamieszczenie na stronie podmiotowej BIP. Zgodnie z ogłoszonymi wynikami, w wyniku badania ofert w pierwszym etapie Konkursu do drugiego etapu Konkursu zakwalifikowana została Oferta nr [...] (złożona przez [...]), natomiast do drugiego etapu Konkursu nie została zakwalifikowana Oferta nr [...] (złożona przez [...]). W drugim etapie Konkursu zakwalifikowana Oferta nr [...]uzyskała wynik 210,00 punktów.

Na wstępie podkreślić należy, że postępowanie konkursowe jest odrębnym postępowaniem od postępowania administracyjnego mającego na celu wyłonienie operatora pocztowego do świadczenia usług powszechnych. W postępowaniu konkursowym Komisja konkursowa dokonuje oceny spełnienia kryteriów przez uczestników konkursu na podstawie przedłożonych ofert sporządzonych zgodnie

z wymogami Dokumentacji konkursowej. Dokumentacja konkursowa ma charakter wiążący w całej procedurze przeprowadzania Konkursu. Dla powołanej przez Prezesa UKE Komisji konkursowej oznacza to obowiązek dokonania oceny spełnienia poszczególnych kryteriów przez uczestników Konkursu zgodnie ze wskazaniami zawartymi w Dokumentacji konkursowej. Oznacza to, że Komisja konkursowa dokonuje oceny na podstawie wymogów sformułowanych

w Dokumentacji konkursowej. Komisja konkursowej jest zatem związana wzorcami ocennymi uszczegółowionymi w Dokumentacji konkursowej.

Potwierdza to § 18 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia konkursowego w którym stwierdzono, że etap pierwszy obejmuje sprawdzenie zgodności złożonej oferty

z warunkami i wymaganiami określonymi w § 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia konkursowego, czy też § 19 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, który stanowi, że drugi etap obejmuje ocenę spełnienia kryteriów oceny ofert, o których mowa w § 4 pkt 3 rozporządzenia konkursowego. Przepis § 4 rozporządzenia konkursowego odnosi się z kolei do zawartości Dokumentacji konkursowej.

Oceniając powyższe postępowanie konkursowe, Sąd doszedł do przekonania, że przeprowadzone zostało zgodnie z obowiązującym przepisami, a tym samym brak było podstaw do jego unieważnienia. Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi.

W pierwszej kolejności Sąd odniesie się do zarzutu niekonstytucyjności rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r.

w sprawie konkursu na operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych. Zdaniem Związku z przepisu art. 72 ust. 3 Prawa pocztowego nie można wywieść delegacji do powołania komisji konkursowej.

W ocenie Sądu zarzuty OZPNOP przemawiającymi za rzekomą niekonstytucyjnością Rozporządzenia konkursowego w zakresie, w jakim powierza zadania związane z prowadzeniem konkursu na operatora wyznaczonego podmiotowi, jakim jest komisja konkursowa uznać należy za bezpodstawne.

Zgodnie z treścią art. 92 ust.1 Konstytucji RP rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. W świetle powołanego przepisu zatem rozporządzenia mogą wydawać wyłącznie organy wyposażone bezpośrednio przez Konstytucję RP w tę kompetencję. Są to: Prezydent RP, Rada Ministrów, Prezes Rady Ministrów, ministrowie kierujący działami administracji rządowej, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji. Upoważnienie do wydania rozporządzenia zawarte jest zawsze tylko w ustawie i powinno wyraźnie określać organ do tego właściwy.

Upoważnienie do wydania rozporządzenia musi mieć charakter szczegółowy pod względem:

1.podmiotowym (powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia);

2. przedmiotowym (ma wskazywać zakres spraw przekazanych do uregulowania);

3. treściowym (musi wskazywać wytyczne dotyczące treści aktu).

W art. 72 ust. 3 Prawa pocztowego zawarto upoważnienie dla Ministra właściwego do spraw łączności do określenia w drodze rozporządzenia:

1) wymaganego zakresu informacji umieszczanych w ogłoszeniu o konkursie na operatora wyznaczonego, kierując się przepisami art. 46 ust. 2 oraz mając na uwadze, że minimalny zakres informacji w ogłoszeniu o konkursie powinien obejmować co najmniej warunki uczestnictwa w konkursie, termin składania ofert

i kryteria ich oceny;

2) zakresu wymaganej dokumentacji konkursowej, mając na uwadze kompletność dokumentacji niezbędnej do wyboru operatora wyznaczonego oraz to, że zakres dokumentacji konkursowej powinien co najmniej określać warunki uczestnictwa

w konkursie, wymagania jakim powinna odpowiadać oferta i kryteria oceny ofert;

3) trybu postępowania konkursowego, mając na uwadze przejrzystość, rzetelność

i obiektywność postępowania konkursowego.

Na podstawie art. 72 ust. 3 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe wydane zostało rozporządzenie Ministra i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych. Rozdział 4 rozporządzenia dotyczy powołania Komisja konkursowej i trybu pracy Komisji. Zgodnie z treścią § 8 ust.1 do przeprowadzenia konkursu Prezes UKE powołuje Komisję konkursową, zwaną dalej "Komisją". Jak stanowi ust. 2 Komisja składa się z co najmniej 5 członków, w tym przewodniczącego oraz jego zastępcy wyznaczanych przez Prezesa UKE. Członków Komisji Prezes UKE powołuje spośród pracowników UKE posiadających wiedzę i doświadczenie niezbędne do przeprowadzenia konkursu. Zakres prac Komisji został szczegółowo określony w przepisach rozporządzenia. Zgodnie z § 11 Komisja pracuje na posiedzeniach, które odbywają się w terminach i miejscach wskazanych przez przewodniczącego Komisji. W posiedzeniach Komisji biorą udział wyłącznie jej członkowie. Członkowie Komisji mogą się zapoznawać ze złożonymi ofertami poza posiedzeniami Komisji, w pomieszczeniu wyznaczonym do tego celu przez przewodniczącego Komisji.

Zdaniem Komisji stosownie do treści § 15 było niezwłocznie po upływie terminu do składania ofert na posiedzeniu zwołanym przez przewodniczącego Komisji, otwarcie ofert złożonych w terminie, a następnie sporządzenie listy uczestników konkursu, którzy złożyli oferty w terminie, z zachowaniem kolejności złożenia ofert. Listę tę przewodniczący Komisji przekazuje Prezesowi UKE niezwłocznie po jej sporządzeniu w celu ogłoszenia na stronie podmiotowej BIP.

Jak stanowi § 18 etap pierwszy konkursu obejmował sprawdzenie złożenia oferty w miejscu, formie oraz terminie określonych w ogłoszeniu oraz zgodności złożonej oferty z warunkami i wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Po zakończeniu badania ofert w pierwszym etapie konkursu Komisja podejmowała rozstrzygnięcie w drodze uchwały, w której wskazywała oferty zakwalifikowane do drugiego etapu, oferty niezakwalifikowane do drugiego etapu, podając przyczyny ich niezakwalifikowania. Warunkiem zakwalifikowania oferty do drugiego etapu konkursu było spełnienie warunków i wymagań sprawdzanych w pierwszym etapie.

Drugi etap konkursu obejmował ocenę spełnienia kryteriów oceny ofert, zgodnie z dokumentacją konkursową i ocenę punktową ofert. drugim etapie konkursu ( § 19).

Z powyższych przepisów wynika zatem, że zadaniem Komisji konkursowej była ocena złożonych ofert pod kątem formalnym i merytorycznej zawartości,

a kryteria tej oceny zostały szczegółowo określone w treści ustawy Prawo pocztowe, Rozporządzenia konkursowego i dokumentacji, której zawartość uregulowano w § 4 tego rozporządzenia.

Komisja konkursowa nie została wyposażona w jakieś szczególne uprawnienia wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów. Nie została upoważniona do podejmowania merytorycznych rozstrzygnięć, których treść dotyczyłaby wyników Konkursu. Decydującym etapem wyłonienia operatora jest postępowanie administracyjne w ramach którego wybierany jest operator wyznaczony, a nie postępowanie konkursowe.

Dlatego zdaniem Sądu za całkowicie bezzasadny uznać należy zarzut OZPNOP, że powołanie komisji konkursowej nie znajduje żadnego umocowania.

W przepisach określono szczegółowe warunki których spełnienie umożliwiało

w pierwszej kolejności złożenie oferty, a następnie przejście do drugiego etapu konkursu. Rolą Komisji jak wynika z treści rozporządzenia konkursowego była tylko

i wyłącznie ocena, czy złożone oferty odpowiadają treści Dokumentacji konkursowej, a z tym z kolei wiązało przyznanie podmiotowi biorącemu udział w konkursie określonej liczby punktów.

W ocenie Sądu nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że członkowie Komisji Prezes UKE powołani zostali spośród pracowników UKE posiadających wiedzę i doświadczenie niezbędne do przeprowadzenia konkursu. Mamy więc do czynienia z pracownikami tego samego organu, który zgodnie z treścią art. 71 dokonuje wyboru operatora wyznaczonego na okres 10 lat w drodze decyzji, spośród operatorów pocztowych wyłonionych w drodze konkursu tj. Prezesem UKE.

Z punktu widzenia organizacji konkursu trudno wyobrazić sobie, aby Prezes UKE osobiście dokonywał oceny złożonych ofert, na które składa się wielotomowa dokumentacja.

Dlatego też w ocenie Sądu, upoważnienie do wydania rozporządzenia

w zakresie trybu postępowania konkursowego obejmuje także umocowanie do określania zasad i warunków oceny złożonych ofert, oraz konkretnych podmiotów które tej oceny będą dokonywać.

Sąd podziela stanowisko Prezesa UKE, że argumenty podniesione przez OZPNOP nie potwierdzają naruszenia standardów konstytucyjnych w omawianym zakresie. Z określenia "tryb postępowania konkursowego" oraz regulacji uzupełniających w Prawie pocztowym można w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wskazać, że omawiana wytyczna odnosi się do nakazu normatywnego uregulowania takich szczegółowych kwestii jak: podmiot postępowania konkursowego, którym jest komisja konkursowa, tryb jej procedowania i organizacji, przebieg poszczególnych czynności.

Nie można zatem mówić o naruszeniu zakresu delegacji do wydania rozporządzenia na podstawie art. 72 ust. 3 Prawa pocztowego i nie świadczy zarazem o niezgodności w tym zakresie ww. rozporządzenia z art. 92 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji. Tym samym Sąd nie znalazł podstaw do skierowania pytania do Trybunału Konstytucyjnego.

Zdaniem Sądu nie można podzielić zarzutów skargi, że rozporządzenie konkursowe istotną część kompetencji w zakresie wyboru operatora wyznaczonego, powierza Komisji konkursowej. Postępowanie w sprawie wyboru prowadzi wyłącznie Prezes UKE. Z przepisów Prawa pocztowego wynika, że cały proces wyboru operatora wyznaczonego, podobnie jak pozostałe kompetencje regulacyjne

w ramach rynku pocztowego, powierzone zostały Prezesowi UKE. Proces wyboru operatora wyznaczonego, a więc postępowanie administracyjne w sprawie wyboru operatora wyznaczonego, jak najbardziej powierzone jest wyłącznie Prezesowi UKE. Wskazane postępowanie administracyjne nie obejmuje bowiem postępowania konkursowego, które jest odrębnym od administracyjnego, postępowaniem.

Zarówno w skardze OZPNOP jak i [...] sformułowano zarzuty naruszenia

art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z § 5 ust. 4 Rozporządzenia oraz z § 6 rozporządzenia konkursowego przez uznanie, że zmiana warunków konkursu polegająca na zmianie wskaźnika zadłużenia kapitału własnego oraz zmianie wskaźnika zadłużenia długoterminowego w formie sprostowania oczywistej omyłki była prawidłowym działaniem Prezesa UKE, podczas gdy zdaniem skarżących stron tryb ten nie może prowadzić do zmiany merytorycznej, a sama zmiana doprowadziła do zakwalifikowania oferty złożonej przez [...].

W ocenie Sądu zarzuty te uznać należy za niezasadne, albowiem Przez UKE zgodnie z obowiązującymi przepisami był upoważniony do dokonania sprostowania oczywistych omyłek w Dokumentacji konkursowej i nie można tego działania uznać za zmianę warunków Konkursu, albowiem sprostowanie oczywistej omyłki nie doprowadziło do zmian merytorycznych jak podnoszą strony skarżące.

Przepisy § 5 ust. 4 oraz § 6 rozporządzenia konkursowego uprawniają Prezesa UKE do dokonania sprostowania oczywistych omyłek w Dokumentacji konkursowej, pod warunkiem spełnienia określonych przesłanek: przedmiotem sprostowania jest oczywista omyłka, organem dokonującym sprostowania jest Prezes UKE, a dokonanie sprostowania następuje nie później niż przed upływem terminu do złożenia oferty.

Ponadto, przepisy nakładają na Prezesa UKE, obowiązek publikacyjny,

tj. opublikowanie na stronie podmiotowej BIP sprostowania oczywistej omyłki. Jednocześnie ani przepisy Prawa pocztowego oraz rozporządzenia konkursowego nie definiują pojęcia oczywistej omyłki, która podlega sprostowaniu zgodnie z § 5 ust. 4 Rozporządzenia konkursowego.

Zdaniem Sądu dokonując interpretacji pojęcia oczywistej omyłki, Prezes UKE prawidłowo posiłkował się stanowiskiem wypracowanym na gruncie art. 113 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej może z urzędu lub na żądanie strony prostować w drodze postanowienia błędy pisarskie i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w wydanych przez ten organ decyzjach, uwzględniając jednocześnie specyfikę postępowania konkursowego.

A zatem mając na uwadze, że tryb sprostowania dotyczy Dokumentacji konkursowej zdaniem Sądu nie można działań tych ograniczać tylko do sytuacji gdy organ będzie dokonywał sprostowania oczywistych błędów pisarskich

i rachunkowych. Ale może dotyczyć sytuacji kiedy Prezes UKE dysponując określoną wiedzą na temat rachunkowości i sytuacji ekonomicznej podmiotów biorących udział w konkursie dochodzi do przekonania, że określone przez niego warunki

i wymagania są nieracjonalne i sprzeczne z interesem biorących udział w konkursie operatorów pocztowych. Oczywistość omyłki nie musi wynikać z natury samego błędu, ale może być jak w niniejszej sprawie uzasadniona innymi okolicznościami.

Dokonane przez Prezesa UKE sprostowanie oczywistej omyłki dotyczyło wskaźnika zadłużenia kapitału własnego oraz wskaźnika zadłużenia długoterminowego, których dolna wartość graniczna podlegała obniżeniu.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE odnosząc się do wskazanych w zaskarżonej decyzji wzorów i opisów wskaźnika zadłużenia kapitału własnego oraz wskaźnika długoterminowego zadłużenia kapitału własnego podkreślał, że z samej konstrukcji tych wskaźników wynika, że korzystniejsze są wskaźniki świadczące o niższym poziomie zadłużenia, tj. takie, które posiadają jak najniższą wartość. W treści Dokumentacji konkursowej w pkt 4.4.3.5) wymagania dotyczące płynności finansowej w lit. C. wskazano sposób obliczania poszczególnych wskaźników:

"C. wartości wskaźników zadłużenia dla poszczególnych lat w okresie od roku 2011 do roku 2013:

1. wskaźnika zadłużenia kapitału własnego obliczanego według formuły: zobowiązania ogółem/kapitał własny,

2. wskaźnika zadłużenia długoterminowego obliczanego według formuły: zobowiązania długoterminowe/kapitał własny.

Wskazano także, ze za spełniające wymagania będą uznawane wskaźniki spełniające następujące warunki:

1. wskaźnik zadłużenia kapitału własnego mieszczący się w przedziale od 1 do 3,

2. wskaźnik zadłużenia długoterminowego mieszczący się w przedziale od 0,5 do 1".

W ocenie Sądu organ zasadnie uznał, że biorąc pod uwagę wskazany cel postępowania konkursowego, należy sprostować oczywistą omyłkę, albowiem

w przypadku jej niesprostowania spowodowałoby to wyeliminowanie z postępowania konkursowego operatorów pocztowych posiadających szeroko rozumianą zdolność do świadczenia usług powszechnych. Biorąc powyższe pod uwagę, w dniu 17 marca 2015 r. Prezes UKE działając na podstawie § 5 ust. 4 i § 6 Rozporządzenia konkursowego, sprostował oczywiste omyłki w treści Dokumentacji konkursowej

w pkt 4.4.3.5) wymagania dotyczące płynności finansowej poprzez nadanie lit. C. następującego brzmienia:

"C. wartości wskaźników zadłużenia dla poszczególnych lat w okresie od roku 2011 do roku 2013:

1. wskaźnika zadłużenia kapitału własnego obliczanego według formuły: zobowiązania ogółem/kapitał własny,

2. wskaźnika zadłużenia długoterminowego obliczanego według formuły: zobowiązania długoterminowe/kapitał własny.

Wraz z wyliczeniem wskaźników uczestnik Konkursu jest obowiązany wskazać, w którym miejscu oferty (numer Tomu i strony) zawarte są dane użyte do wyliczenia. Za spełniające wymagania będą uznawane wskaźniki spełniające następujące warunki:

1. wskaźnik zadłużenia kapitału własnego mieszczący się w przedziale od 0 do 3,

2. wskaźnik zadłużenia długoterminowego mieszczący się w przedziale od 0 do 1".

Jeżeli zatem w Dokumentacji konkursowej omyłkowo określono dolną wartość omawianych wskaźników na poziomie 1 oraz 0,5, a biorąc pod uwagę całość okoliczności sprawy, wskazana omyłka miała charakter oczywisty, zdaniem Sądu organ był uprawniony do skorzystania z trybu sprostowania oczywistej omyłki określonej w rozporządzeniu konkursowym. W ocenie Sądu za uzasadnione uznać należy stanowisko Prezesa UKE, że nie mógł on określić warunków konkursu, w tym przedziału omawianych wskaźników, w sposób wykluczający uczestników,

w przypadku których wartość omawianych wskaźników kształtuje się na poziomie poniżej 1, tj. uczestników najbardziej wiarygodnych finansowo.

Jak wyjaśniono szczegółowo w zaskarżonej decyzji Prezes UKE jako organ regulacyjny rynku pocztowego dysponuje danymi finansowymi operatorów pocztowych. W konsekwencji nie może być tu mowy o sytuacji, która spowodowałaby nową ocenę stanu faktycznego, bądź stanu prawnego sprawy, która nie była znana organowi jako regulatorowi rynku pocztowego. Tak więc zarzut o merytorycznej zmianie rozstrzygnięcia, wskutek nowej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy w świetle przedstawionego stanu faktycznego, należy uznać za bezzasadny. Tym samym, nie doszło do naruszenia przepisu § 5 ust. 4 Rozporządzenia konkursowego oraz z § 6 Rozporządzenia konkursowego.

Kolejnym zarzutem sformułowanym zarówno w skardze OZPNOP jak i [...] był zarzut naruszenia art. 75 ust. 1 i art. 73 ust. 1 pkt 2) Prawa pocztowego przez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo zaakceptowania przez Komisję konkursową zaokrąglonego "wskaźnika płynności bieżącej" za rok 2011 przedstawionego przez [...] bez podstawy prawnej, co umożliwiło akceptację oferty [...].

Zdaniem [...] [...] nie spełniała wymogów określonych

w dokumentacji konkursowej pozwalających na zakwalifikowanie jej oferty do drugiego etapu Konkursu w szczególności w zakresie wskaźnik a zadłużenia kapitału własnego jak i wskaźnika płynności bieżącej [...] za 2011r., a tym samym pominięciu faktu, że [...] nie gwarantuje realizacji zadań operatora wyznaczonego i stanowiło rażące naruszenie prawa. W uzasadnieniu omawianego zarzutu strony skarżącego wskazały, że zgodnie w z wymogami wynikającymi z dokumentacji konkursowej minimalny poziom wskaźnika płynności bieżącej wynosił 1,2. Zgodnie z kolei z treścią oferty [...], wskaźnik ten w roku 2011 wynosił [...]. Nie ulega wątpliwości, że wskazana w ofercie wartość nie spełnia wymogów wynikających z warunków konkursu. Tymczasem Prezes UKE dokonał zaokrąglenia tej wartości i uznał, że oferta spełnia również ten wymóg.

W ocenie Sądu zarzut ten uznać należy za bezpodstawny. Zdaniem Sądu decydująca dla rozpoznania tego zarzutu jest treść Dokumentacji konkursowej. Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 4.4.3.5. lit. A Dokumentacji konkursowej, dla poszczególnych lat w okresie od roku 2011 do roku 2013, za spełniający wymagania jest uznawany wskaźnik płynności bieżącej (obliczany wg formuły: aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe mieszczący się w przedziale od 1,2 do 2,0.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie wynika, że wartość wskaźnika płynności bieżącej [...] za rok 2011, do 5 miejsca po przecinku, wynosi [...]. W celu uzyskania tożsamości tego zapisu z treścią Dokumentacji należało dokonać zaokrąglenia zapisu do jednego miejsca po przecinku, co dało wynik: [...]

[...]do jednego miejsca po przecinku.

W ocenie Sądu, Komisja konkursowa będąc związana rygorami Dokumentacji konkursowej, przy ocenie spełnienia omawianego wymogu, wobec konieczności uzyskania wyniku porównywalnego z zapisem w Dokumentacji konkursowej, dokonała zaokrąglenia przedstawionej wartości liczbowej. Tym samym rozważania, czy wartość liczbowa przed dokonaniem zaokrąglenia spełniała określone kryterium są bezpodstawne, albowiem to końcowa, porównywalna z wymogiem

w Dokumentacji konkursowej wartość decyduje o spełnieniu podanego wymogu.

Jak słusznie zauważył Prezes UKE argumentem świadczącym

za poprawnością powyżej przedstawionych twierdzeń jest celowość i świadomość wprowadzenia przedziału liczbowego o określonej formie zapisu, tj. do 1 miejsca po przecinku. Oznacza to, że gdyby wolą Prezesa UKE byłoby uwzględnienie wartości wskaźnika do np. 5 miejsca po przecinku, to zapis przedziału liczbowego sprowadzony byłby do następującej formy: od 1,20000 do 2,00000. W omawianym przypadku nie miało to miejsca.

Określenie w Dokumentacji konkursowej przedziału wartości poprzez zapis "od 1,2 do 2.0" wprowadziło standard zapisu wartości liczbowych w omawianym przypadku do jednego miejsca po przecinku. Jest to powszechnie stosowana reguła matematyczna, nie budząca wątpliwości, nie było zatem potrzeby aby była osobno regulowana w Dokumentacji konkursowej,

W skargach [...] i OZNOP podniesiono również zarzut naruszenia art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 20) i 21) ustawy o rachunkowości przez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo tego, że do zobowiązań [...] nie zaliczono wbrew wskazanym przepisom rezerw, co było rażącym naruszeniem przepisów prawa i doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty przedstawionej przez [...] i zaakceptowania tej oferty. W uzasadnieniu skarg wskazano, że jednym z warunków konkursy było to, by wskaźnik zadłużenia kapitału własnego operatora mieścił się w przedziale od 1 do 3 (w latach 2011-2013). Według oferty złożonej przez [...] wymóg ten był spełniony, przy czym wskaźnik ten nie uwzględniał, wbrew powszechnie obowiązującym przepisom prawa, rezerw. Uwzględnienie rezerw, zgodnie z ustawą o rachunkowości, spowodowałoby, że wskaźnik ten w roku 2012 w przypadku [...] wyniósłby [...], co z kolei oznacza, że oferta [...] S.A. nie powinna zostać zakwalifikowana do kolejnego etapu, albowiem zgodnie z dokumentacją konkursową wskaźnik ten wylicza się jako stosunek zobowiązań ogółem do kapitału własnego. Zdaniem skarżących oznacza to konieczność uwzględnienia wszystkich zobowiązań, zgodnie z ustawą o rachunkowości, podczas gdy [...] uwzględniła wyłącznie zobowiązania krótkoterminowe i długoterminowe z pominięciem rezerw na zobowiązania oraz rozliczeń międzyokresowych.

Zdaniem Sądu zarzut ten uznać należy za bezpodstawny, albowiem zgodnie

z treścią Dokumentacji konkursowej wymagania w tym zakresie tj. dotyczące wyliczenia wskaźnika zadłużenia kapitału własnego operatora, zostały określone poprzez przedstawiony wzór, który wskazywał w swej formule pozycje wymagane do obliczeń. Zgodnie z tym wzorem należało przedstawić relację zobowiązań do kapitału własnego, co wynika z obowiązujących przepisów prawa oraz Dokumentacji konkursowej sporządzonej na jej podstawie. Źródłem do oceny składowych elementów zawartych w podanym wzorze, czyli poziomu zobowiązań oraz kapitału własnego, są dane dostępne w sprawozdaniach finansowych podmiotów w Bilansie jednostek. W przyjętej formule wzoru ani w treści Dokumentacji konkursowej nie wymagano uwzględnienia rezerw i rozliczeń międzyokresowych biernych.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 20 ustawy o rachunkowości poprzez zobowiązania rozumie się wynikający z przeszłych zdarzeń obowiązek wykonania świadczeń

o wiarygodnie określonej wartości, które spowodują wykorzystanie już posiadanych lub przyszłych aktywów jednostki. Zobowiązanie w bilansie jednostki musi spełniać łącznie następujące wymagania:

a) obowiązek wykonania świadczenia,

b) wiarygodnie określona wartość oraz termin,

c) spowoduje wykorzystanie posiadanych lub przyszłych aktywów.

Zobowiązania obejmują świadczenia o wiarygodnie określonym terminie

i wartości, natomiast jak wynika wprost z definicji Rezerw, pomimo że jest to kategoria długów, jednak ani termin ich wymagalności ani kwota nie są pewne. Należy także zauważyć, że dopiero w momencie, gdy termin wymagalności oraz kwota staną się pewne, wówczas rezerwy staną się zobowiązaniami, aczkolwiek należy mieć na uwadze, że nie wszystkie z zakładanych przez podmioty rezerw, ze względu na ich prawdopodobny i szacunkowy charakter, stają się zobowiązaniem

w kolejnych latach.

W ramach prowadzonego Konkursu, w którym do oceny przyjęto okres trzech lat, istotne było wskazanie takich kryteriów, aby przy ostatecznej ocenie było możliwe szybkie i wiarygodne porównanie poziomu uzyskanych wyników. W tym zakresie przedstawiono wymaganie w postaci wzoru, wymieniając pozycje, które należy uwzględnić przy ocenie porównawczej.

W związku z powyższym, przyjęty do oceny podmiotów wskaźnik zadłużenia kapitału własnego określony formułą "zobowiązania ogółem/kapitał własny" jest zgodny z rozumieniem definicji zawartych w ustawie o rachunkowości bowiem uwzględnia w swym zakresie zobowiązania pewne, w pełni mierzalne, kwalifikowane w sposób zdefiniowany w ustawie o rachunkowości, czyli jako oddzielne, poszczególne pozycje, traktowane w ww. ustawie rozdzielnie od pozycji rezerw

i rozliczeń międzyokresowych.

W Dokumentacji konkursowej nie określono, że do kalkulacji wskaźnika należy ująć w sposób łączny zobowiązania, rezerwy na zobowiązania oraz rozliczenia międzyokresowe. W konsekwencji, przy braku wskazania wymogu agregacji danych uczestnicy Konkursu powinni opierać się na praktyce rynkowej i definicji pozycji wynikających z aktu nadrzędnego, jakim jest ustawa o rachunkowości.

Wobec powyższego zdaniem Sądu powyższy zarzut jest niezasadny, albowiem Prezes UKE przyjmując wzór do wyliczenia zadłużenia kapitału własnego oparł się na obowiązujących przepisach oraz standardach, a następnie Komisja konkursowa oraz Prezes UKE dokonując weryfikacji wyliczonego wskaźnika posłużyli się wskazanym w Dokumentacji konkursowej wzorem.

Podkreślenia wymaga, że przeprowadzona analiza i przedstawione

w raportach niezależnego biegłego rewidenta obejmujące lata 2011-2013 wyniki oceny podmiotów w perspektywie porównawczej ich działalności w kolejnych latach, dawało podstawy do poczynionych stwierdzeń o ich sytuacji ekonomicznej. Ponadto wskaźniki zadłużenia były jedynie jednymi z danych i informacji, które miał przedstawić uczestnik Konkursu na potwierdzenie swojej sytuacji finansowej (płynności finansowej) (pkt 4.4.3.5 Dokumentacji konkursowej).

Powyższe oznacza, że do wzoru wskazanego w Dokumentacji konkursowej pod daną "zobowiązania ogółem" należało podstawić sumę zobowiązań długoterminowych i zobowiązań krótkoterminowych. Z kolei dane "kapitału" podstawia się ze sprawozdania finansowego, z rubryki A.

Dlatego też zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 20 i 21 ustawy o rachunkowości jest niezasadny, albowiem w sposób prawidłowy - zgodnie z przepisami Ustawy

o rachunkowości i standardami rachunkowości - przyjęto, że pojęcie "zobowiązania", używane na potrzeby wyliczenia "wskaźnika zadłużenia kapitału własnego", nie obejmuje rezerw. W konsekwencji, nie doszło również do rażącego naruszenia prawa, które obligowałoby Prezesa UKE do unieważnienia Konkursu w trybie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego oraz tym samym nie doszło do naruszenia przepisu art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego, albowiem nie istniały przesłanki uzasadniające unieważnienie Konkursu.

Kolejny zarzut [...] dotyczył braku uwzględnienia Przez Prezesa UKE i nie rozpatrzenia okoliczności dotyczącej niezapewnienia przez [...] wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych, podczas gdy oferta [...] powinna zostać odrzucona, a Konkurs powinien zostać uznany za nierozstrzygnięty. Zdaniem skarżącej [...] Prezes UKE zupełnie pominął wiedzę posiadaną z urzędu, wskazującą, że [...] nie zapewnia spełnienia wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych, a ponadto wyniki badań przeprowadzanych przez Prezesa UKE na podstawie art. 52 ust. 1 Prawa pocztowego wprost wskazują, że [...] nie spełnia wymogów określonych

w przepisach prawa.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie

z Dokumentacją konkursową, że ocena spełnienia przesłanki w zakresie spełnienia wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych została dokonana w oparciu

o przedstawione w Ofercie nr 1 wyniki badań własnych czasu przebiegu przesyłek listowych niebędących przesyłkami listowymi najszybszej kategorii w obrocie krajowym za 2014 rok (wskaźnik D+3) oraz czasu przebiegu paczek pocztowych niebędących paczkami pocztowymi najszybszej kategorii w obrocie krajowym za 2014 rok (wskaźnik D+3).

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej przeprowadzone przez [...] badania własne w celu wykazania spełnienia przesłanki zapewnia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych nie miały charakteru dowolnego

i w oparciu o zgormadzoną dokumentację podlegały weryfikacji Komisji konkursowej a następnie w postępowaniu o unieważnienie Konkursu przez Prezesa UKE.

Dokumentacja konkursowa ściśle określała kryteria oceny ofert oraz wskazywała, na podstawie jakich informacji ma być dokonana ocena spełnienia danego kryterium. Nie można więc podzielić poglądu [...], że Komisja konkursowa mogła przy ocenie ofert uwzględnić wskaźniki inne, niż wskaźnik czasu przebiegu dla przesyłek listowych niebędących przesyłkami listowymi najszybszej kategorii

w obrocie krajowym D+3 oraz wskaźnik czasu przebiegu paczek pocztowych niebędących paczkami pocztowymi najszybszej kategorii w obrocie krajowym D+3. Byłoby to bowiem niezgodne z Dokumentacją konkursową i naruszałoby zasadę równego traktowania podmiotów biorących udział w Konkursie. Jak już wcześniej podkreślono, zadaniem Komisji konkursowej było dokonanie oceny ściśle w oparciu

o kryteria wskazane wyłącznie w Dokumentacji konkursowej i w sposób tam określony.

Przede wszystkim badanie te przeprowadzone zostały w oparciu o metodykę własnego badania terminowości przebiegu przesyłek listowych nierejestrowanych, niebędących przesyłkami najszybszej kategorii w obrocie krajowym, która została opracowana w oparciu o zasady odnoszące się do pomiaru czasu dostarczania przesyłek listowych, zawarte w normie PN-EN 14508+A1. W Ofercie nr [...]przedstawiono obszerne informacje o metodologii przeprowadzonego badania terminowości przebiegu przesyłek listowych nierejestrowanych w obrocie krajowym niebędących przesyłkami najszybszej kategorii. Ocena spełnienia przesłanki zapewnienia wymaganych wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych została dokonana zatem na podstawie:

- wyników badania czasu przebiegu przesyłek listowych niebędących przesyłkami listowymi najszybszej kategorii w obrocie krajowym za 2014 rok - wskaźnik D+3 przeprowadzonego przez [...],

- wyników badania czasu przebiegu paczek pocztowych niebędących paczkami pocztowymi najszybszej kategorii w obrocie krajowym za 2014 rok - wskaźnik D+3 przeprowadzonego przez [...],

- oceny przyjętej metodologii badania przez operatora pocztowego.

Założenia metodologii, gwarantują zaś prawidłowość otrzymanych wyników. Natomiast w przypadku własnego badania czasu przebiegu paczek pocztowych wykorzystano informatyczny system śledzenia przesyłek pocztowych, funkcjonujący w [...], generujący dane rzeczywiste, które były podstawą przeprowadzenia obliczeń. W tym zakresie prawidłowość zastosowanej przez [...] metodologii własnego badania w zakresie paczek pocztowych była audytowana przez niezależną jednostkę badawczą, tj. przez Instytut Łączności – P. I.B., wyłoniony przez Urząd Komunikacji Elektronicznej.

Wobec powyższego Komisja konkursowa nie miała podstaw, aby oprzeć się na wynikach badania czasu przebiegu przesyłek pocztowych uzyskanego w zakresie usług powszechnych za rok 2014, którego przeprowadzenie, zgodnie z art. 52 Prawa pocztowego, zapewnia Prezes UKE, albowiem taki wymóg w zakresie oceny spełnienia omawianego kryterium nie był określony w Dokumentacji konkursowej.

Zadaniem Komisji konkursowej była ocena, czy uczestnik Konkursu posiada potencjał organizacyjno-techniczny zapewniający wywiązanie się z obowiązków operatora wyznaczonego określonych w ustawie prawo pocztowe oraz Rozporządzeniu w sprawie usług powszechnych w zakresie czasu przebiegu przesyłek pocztowych. Podstawą tej oceny badania czasu przebiegu przesyłek listowych niebędących przesyłkami najszybszej kategorii w obrocie krajowym za 2014 rok własnego badania czasu przebiegu paczek pocztowych niebędących paczkami pocztowymi najszybszej kategorii w obrocie krajowym za 2014 rok - wskaźnik D+3. Komisja konkursowa, w świetle przywołanych regulacji zawartych w Dokumentacji konkursowej, nie miała zaś za zadanie dokonywania oceny, czy uzyskane przez uczestnika Konkursu wyniki własnego badania czasu przebiegu przesyłek spełniają normy wynikające z załącznika do Rozporządzenia w sprawie usług powszechnych.

Ponadto podkreślić należy, że zgodnie z przedstawionym wcześniej stanowiskiem, Komisja konkursowa mogła swoje ustalenia oprzeć wyłącznie na podstawie ww. wyników własnego badania czasu przebiegu przesyłek pocztowych. Uwzględnienie w ocenie Komisji konkursowej innych danych i informacji (np. wyników badań przeprowadzonych na podstawie art. 52 Prawa pocztowego, czy też wyników własnego badania dla innych wskaźników niż D+3, np. D+1), stanowiłoby naruszenie przepisów prawa.

Podkreślić należy, że w zaskarżonej decyzji Prezes UKE zweryfikował poprawność dokonanych przez Komisję konkursową ustaleń w tym zakresie uznając je za prawidłowe.

Kolejny zarzut [...] dotyczył naruszenia art. 75 ust. 1 w zw. z art. 71 ust. 3 pkt 4 Prawa pocztowego, art. 73 ust. 1 pkt 3 Prawa pocztowego oraz z art. 77 § 1 k.p.a.

i art. 80 k.p.a. przez odmowę unieważnienia Konkursu i nieprawidłowe ustalenie, że [...], podmiot dotychczas świadczący usługi powszechne, zapewnia rentowność świadczenia usług powszechnych, podczas gdy w roku 2012 oraz w roku 2013 [...] poniosła stratę w związku ze świadczeniem usług powszechnych. [...] zarzuciła Prezesowi UKE, że nie uwzględnił danych dotyczących rentowności za lata 2012-2014, a jedynie dane w zakresie planowanego wyniku netto za lata 2016-2018.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu. Decydująca jest treść Dokumentacji konkursowej, która zakładała, że ocena spełnienia omawianego wymogu nastąpi na podstawie planowanych wyników netto za lata 2016-2018. Dokumentacja konkursowa ma charakter wiążący w całej procedurze przeprowadzania Konkursu. Zadaniem Komisji konkursowej była ocena spełnienia poszczególnych kryteriów przez uczestników Konkursu zgodnie ze wskazaniami zawartymi w Dokumentacji konkursowej. Oznacza to, że Komisja konkursowa dokonuje oceny na podstawie wymogów sformułowanych, w Dokumentacji konkursowej. W konsekwencji, związanie Komisji konkursowej wzorcami ocennymi uszczegółowionymi w Dokumentacji konkursowej powoduje, że zgodnie z zasadą równego traktowania podmiotów oraz przejrzystej oceny. Zgodnie z pkt 5.2.4. Dokumentacji konkursowej, ocena kryterium dotyczącego zapewnienia rentowności świadczenia usług powszechnych dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez uczestnika konkursu planowanych wynikach netto ze świadczenia usług powszechnych, o których mowa w Rozdziale 3 pkt 3.2.3.4. Dokumentacji konkursowej, tj. zestawienia danych o przewidywanych przychodach oraz wynikach netto ze świadczenia usług powszechnych.

Zgodnie z Dokumentacją konkursową, przychody oraz wyniki netto ze świadczenia usług powszechnych obliczane są jako różnica między przychodami ze sprzedaży a kosztami świadczenia usług powszechnych, odrębnie dla każdego roku, w latach 2016-2018. Wraz z ww. informacjami, uczestnik Konkursu powinien był przedłożyć uzasadnienie wartości planowanego przychodu z usług powszechnych.

Jak zauważył Prezes UKE przeprowadzając konkurs na operatora wyznaczonego jest zobowiązany do przestrzegania przepisów prawa i zasad z nich wynikających. W związku z tym, Prezes UKE jest m.in. zobowiązany do przestrzegania zasady równego traktowania uczestników konkursu, która polega przede wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich uczestników konkursu jednej miary, czyli stawianiu takich samych wymagań, takiej samej weryfikacji ich spełniania oraz konsekwencji w ich egzekwowaniu. Nie można więc dopuścić, że ocena jednego z uczestników konkursu dokonana zostanie w sposób odmienny od oceny pozostałych uczestników, np. przez stosowanie dodatkowego kryterium. Oznacza to, że [...] nie może być traktowana inaczej od pozostałych uczestników konkursu i nie może być oceniana na innych zasadach. A zatem, ocena jej dotychczasowych wyników ze świadczenia usług powszechnych nie może być brana pod uwagę jako dodatkowe kryterium w postępowaniu konkursowym. Doprowadziłoby to bowiem do nierównego traktowania uczestników konkursu. Wtedy bowiem, z jednej strony, miałaby miejsce dyskryminacja operatorów pocztowych nie świadczących do tej pory usług powszechnych, ponieważ nie mieliby oni szansy wykazać się jako operator wyznaczony, przez co nie mieliby możliwości wykazania zdolności w tym zakresie. Z drugiej strony, [...] jako jedyna spośród wszystkich uczestników konkursu, musiałaby spełniać dodatkowe kryterium.

Prezes UKE prowadząc postępowanie o unieważnienie konkursu ustalił, że ocena spełnienia omawianej przesłanki rentowności świadczenia usług powszechnych przez Komisję konkursową została dokonana na podstawie planowanych wyników netto za lata 2016-2018, co jest zgodne z Dokumentacją konkursową. Tym samym, uwzględnienie innych danych, zgodnie z postulatem [...], stanowiłoby naruszenie przepisów Konkursu. Dlatego też zarzut dotyczący uznania przez Prezesa UKE, że [...], jako podmiot dotychczas świadczący usługi powszechne, zapewnia rentowność świadczenia usług powszechnych, podczas gdy w roku 2012 oraz w roku 2013 [...] poniosła stratę w związku ze świadczeniem usług powszechnych, należało uznać za bezzasadny.

Przedmiotem postępowania w sprawie unieważnienia Konkursu są prace Komisji konkursowej, związanej dyspozycjami Dokumentacji konkursowej, która zakłada ocenę spełnienia wymogów na podstawie wyników badania ofert uczestników Konkursu, a nie dowolnych dowodów wybranych przez Komisję konkursową, czy przez uczestników Konkursu. Z uwagi na powyższy zarzuty należy uznać za bezzasadne.

Kolejny zarzut dotyczył naruszenie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw.

z art. 71 ust. 3 pkt 4) Prawa pocztowego, art. 73 ust. 1 pkt 2) Prawa pocztowego i art. 77 § 1 Kpa, art. 78 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. przez odmowę unieważnienia Konkursu i uznanie, że weryfikacja informacji przekazanych przez [...], a dotyczących planowanych przez [...] przychodów i kosztów świadczenia usług powszechnych w latach 2015-2018 nie wymaga wiadomości specjalnych. Zdaniem skarżącej istniała potrzeba pozyskania wiadomości wykraczających poza zwykłą działalność organu, co było rażącym naruszeniem przepisów prawa i doprowadziło do nieprawidłowej oceny oferty przedstawionej przez [...] i zakwalifikowania oferty [...] do udziału w Konkursie, pomimo niespełnienia określonych przez Prezesa UKE warunków uczestnictwa w Konkursie, a powinno prowadzić do stwierdzenia przez Prezesa UKE, że Konkurs nie został rozstrzygnięty. W ocenie [...], Prezes UKE dokonując analizy dokumentów wymagających wiadomości specjalnych, powinien zwrócić się do biegłego o wydanie opinii. Dwie okoliczności sprawy wymagały wiadomości specjalnych i wyjaśnienia przez biegłego:

a) okoliczność wykazania, że wskaźnik zadłużenia kapitału własnego został przez [...] wyliczony wadliwie poprzez pominięcie przy wyliczeniu tego wskaźnika zarówno rezerw, jak i rozliczeń międzyokresowych biernych.

b) ustalenia wiarygodności i prawidłowości, a także rzetelności przygotowania, danych dotyczących planowanych przez [...] przychodów i kosztów świadczenia usług powszechnych w latach 2016 - 2018. Analiza danych przedstawionych przez [...] ma istotne znaczenie dla sprawy, ponieważ w przypadku gdyby planowane przez [...] koszty oraz przychody związane ze świadczeniem usług powszechnych w latach 2016 - 2018 nie uwzględniały rzeczywistego rozwoju i stanu rynku pocztowego, oferta [...] nie powinna zostać dopuszczona do Konkursu.

Odnosząc się do powyższego zarzutu Sąd nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia. Dowód z opinii biegłego należy dopuścić wówczas, gdy został on zgłoszony dla ustalenia okoliczności mającej istotne znaczenie dla sprawy (art. 78 § 1 k.p.a.), a która to okoliczność nie została już stwierdzona innymi dowodami (art. 78 § 2 k.p.a.) oraz gdy dla oceny danego stanu faktycznego wymagane są wiadomości specjalne (art. 84 § 1 k.p.a.). W związku z powyższym organ powinien odmówić przeprowadzenia dowodu, gdy nie jest spełniona którakolwiek z wyżej wymienionych przesłanek jego dopuszczenia.

Wniosek dowodowy [...] odnosił się do powołania biegłego z zakresu rachunkowości, którego zadaniem badawczym byłaby odpowiedź na pytanie, czy przy wyliczaniu wskaźnika zadłużenia kapitału własnego [...] należało uwzględnić dodatkowo rezerwy, jak i również rozliczenia międzyokresowe bierne. W ocenie Sądu do stwierdzenia, czy poprawnie został wyliczony wskaźnik zadłużenia kapitału własnego [...], nie były wymagane wiadomości specjalne, a więc posiadany przez organ zasób wiedzy i umiejętności, był wystarczający do dokonania przedmiotowych ustaleń dowodowych.

W świetle powyższego, zauważyć należy, że do wyliczenia wskaźnika zadłużenia kapitału własnego [...] nie są niezbędne wiadomości specjalne, gdyż nie istnieje potrzeba pozyskania wiadomości wybiegających poza zwykłą działalność organu, a takie wyliczenie nie wymaga poszerzonej wiedzy z dziedziny rachunkowości. Zdaniem Sądu oznacza to, że Prezes UKE był w stanie samodzielnie dokonać ustaleń mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a więc, że nie istniała konieczność powołania biegłego.

Podkreślenia wymaga fakt, że z zebranego materiału dowodowego w postaci dokumentacji księgowej [...] wynikały poszczególne dane liczbowe niezbędne do przeprowadzenia wyliczeń. Przypomnieć ponadto należy, że przeprowadzenie samego obliczenia (działania) ma charakter matematyczny, albowiem przeprowadza się je w oparciu o powszechnie obowiązujące zasady matematyczne. W ocenie Sądu posiadany przez organ zasób wiedzy i umiejętności oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy były zatem wystarczające do dokonania ustaleń dowodowych na wskazaną okoliczność.

W zakresie kwestii planowanych przez [...] przychodów i kosztów świadczenia usług powszechnych w latach 2016-2018 wskazać należy, że wraz z kalkulacją planowanego kosztu świadczenia usług powszechnych uczestnik Konkursu miał przedłożyć w szczególności: wyczerpujące objaśnienie przyjętej metodologii kalkulacji, wyczerpujące objaśnienie wszystkich założeń przyjętych do kalkulacji, opis zasad alokacji kosztów, opis sposobu alokacji kosztów.

W części Dokumentacji konkursowej dotyczącej zapewnienia rentowności świadczenia usług powszechnych, uczestnik Konkursu miał przedłożyć zestawienie danych o przewidywanych przychodach oraz wynikach netto ze świadczenia usług powszechnych. W Dokumentacji konkursowej wskazano ponadto, że uczestnik Konkursu określa przychody oraz wyniki netto ze świadczenia usług powszechnych (obliczone jako różnica między przychodami ze sprzedaży a kosztami, o których mowa w punkcie 3.2.3.3. Dokumentacji konkursowej) odrębnie dla każdego roku

w latach 2016-2018 w układzie zgodnym z tabelą stanowiącą załącznik nr 11 do Dokumentacji konkursowej. A zatem, także planowane przychody ze świadczenia usług powszechnych miały być obliczane przez uczestnika Konkursu na podstawie danych w zakresie wolumenu usług wskazanych w Dokumentacji konkursowej. Wraz z ww. informacjami uczestnik Konkursu miał przedłożyć także uzasadnienie wartości planowanego przychodu z usług powszechnych. [...] zgodnie z wymaganiami Dokumentacji konkursowej przedstawiła planowane na lata 2016-2018 wartości kosztów i przychodów świadczenia usług powszechnych wraz z kalkulacją planowanego kosztu świadczenia usług powszechnych, dołączając wyczerpujące objaśnienia przyjętej metodologii kalkulacji oraz wszystkich założeń przyjętych do kalkulacji, a także opis zasad i sposobu alokacji kosztów.

Należy zatem uznać, że do weryfikacji dokumentacji z zakresu planowanych przychodów i kosztów świadczenia usług powszechnych w latach 2016-2018 nie była wymagana wiedza specjalna, tj. wiedza przekraczająca zakres wiedzy i wiadomości przeciętnego człowieka. Z uwagi na powyższe, do oceny wiarygodności, prawidłowości oraz rzetelności przygotowania danych dotyczących planowanych przez [...] przychodów i kosztów świadczenia usług powszechnych wiatach 2016 - 2018, a tym bardziej do ustalenia czy dane te uwzględniały rzeczywisty rozwój i stan rynku pocztowego, nie jest konieczne powołanie biegłego (art. 84 k.p.a.). W związku z powyższym, omawiane zarzuty [...] należy uznać za niezasadne.

Za bezzasadny Sąd uznał zarzut [...] dotyczący naruszenie art. 75 ust. 1 Prawa pocztowego w zw. z art. 64 § 2 k.p.a. przez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo wadliwego niezakwalifikowania oferty [...] do drugiego etapu Konkursu ze względu na niespełnienie niektórych warunków określonych w dokumentacji konkursowej, bez wzywania [...] do usunięcia braków.

W ocenie Sądu po raz kolejny wskazać należy, że postępowanie konkursowe oraz postępowanie administracyjne w sprawie wyboru operatora wyznaczonego są postępowaniami odrębnymi i niezależnymi. Podzielić należy stanowisko organu,

że wynik Konkursu nie stanowi przyznania operatorowi pocztowemu praw

i obowiązków w rozumieniu prawa administracyjnego, a jedynie przyznanie legitymacji procesowej w postępowaniu administracyjnym w sprawie wyboru operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych, rozumianej jako prawo Prezesa UKE, do wyboru danego operatora pocztowego w drodze odrębnego postępowania (postępowania administracyjnego) na operatora wyznaczonego. Nadanie sprawie indywidualnego charakteru następuje dopiero po wyłonieniu przez Komisję operatora pocztowego, a więc na etapie Konkursu istniejącej tam sprawy nie można utożsamiać ze sprawą indywidualną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 64 § 2 k.p.a., albowiem w toku postępowania konkursowego nie toczyło się postępowanie administracyjne,

a nie istnieje norma prawna obligująca do wezwania uczestnika konkursu na etapie postępowania konkursowego do uzupełnienia ewentualnych braków złożonej oferty. Skoro zatem postępowanie konkursowe nie jest postępowaniem administracyjnym, nie znajdują na tym etapie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. W tej sytuacji brak było podstaw, aby wezwać [...] do usunięcia braków.

Ponadto zauważyć należy, że skarżąca [...] składając ofertę znała warunki dotyczące wymaganej dokumentacji i zasad dotyczących uczestnictwa w konkursie. Szczegółowe wymagania określone zostały w ogłoszeniu o Konkursie oraz

w Dokumentacji konkursowej. Skarżąca przystępując do konkursu miała pełną wiedzę na temat warunków, które musi spełniać.

Wreszcie [...] podniosła w skardze zarzut naruszenie art. 71 ust. 3 Prawa pocztowego, przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten nie mógł być naruszony, ponieważ ma zastosowanie w postępowaniu administracyjnym w sprawie wyboru operatora wyznaczonego, a nie w toku Konkursu, podczas gdy Prezes UKE oraz Komisja Konkursowa, ustalając zwycięzcę Konkursu powinni byli uwzględnić warunki, jakim musi odpowiadać operator wyznaczony. W ocenie podzielić należy stanowisko Prezesa UKE zgodnie z którym wskazać należy,

że art. 71 ust. 3 Prawa pocztowego, będący podstawą sformułowanego omawianego zarzutu przez [...], jest adresowany wprost do Prezesa UKE, a nie do Komisji konkursowej. Wskazuje on kryteria, jakie Prezes UKE musi mieć na uwadze dokonując wyboru operatora wyznaczonego. Przepis ten ma zatem zastosowanie

w postępowaniu administracyjnym w sprawie wyboru operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych, które to postępowanie może być wszczęte dopiero po zakończeniu postępowania konkursowego.

Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargi.