Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 43/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi R. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. z 2015 r. Dz. U. poz. 613 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania R. T. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] nr [...] wymierzającej karę pieniężną wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 13 października 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł., w Barze A w Ł. przy ul. A 2, przeprowadził kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, z której został sporządzony protokół. Kontrola została przeprowadzona na podstawie przepisów art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 40 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. 2013 poz. 404 ze zm.), w myśl których kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

W trakcie rozpoczęcia kontroli na automacie była prowadzona gra przez jednego z klientów baru, który został przesłuchany w charakterze świadka. Kontrolowany automat nie posiadał poświadczenia rejestracji, a lokal nie posiadał wymaganego prawem zezwolenia na urządzanie gier na automatach.

W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na przedmiotowym automacie, który dodatkowo udokumentowano poprzez sfilmowanie kamerą cyfrową. Przebieg gry wykazał losowość tej gry – której wynik nie był zależny od zręczności gracza i która miała określony algorytm. Na wynik gracz nie miał wpływu. Automat sam zatrzymywał obracające się bębny. Biorąc powyższe pod uwagę, kontrolujący stwierdzili naruszenie przepisu art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, w związku z art. 2 ust. 3 u.g.h. R. T.- właściciel kontrolowanego lokalu, okazał kontrolującym umowę najmu, zawartą w dniu 20 lipca 2011 r. pomiędzy A , ul. A 37 lok. 2 w Ł., a firmą B Sp. z o.o., ul. B 2B w T., reprezentowaną przez Prezesa Zarządu P. V. (NAJEMCA). Z dokumentów zebranych w toku kontroli, tj. ww. umowy najmu wynikało, iż przedmiotem niniejszej umowy jest wynajęcie najemcy przez wynajmującego, części lokalu przy ul. A 2 w Ł., będącego we władaniu wynajmującego, w celu umiejscowienia automatów zabawowych, których właścicielem jest ww. Spółka. Zgodnie z umową, najemca zobowiązał się do zapłaty na rzecz wynajmującego czynszu najmu w wysokości 300,00 zł brutto miesięcznie, potwierdzanej wystawianą przez wynajmującego fakturą VAT.

Następnie automat zabezpieczono wraz z umową najmu, jako dowód rzeczowy w sprawie.

Ustalony stan faktyczny, w którym stwierdzono komercyjny charakter gier jak jej losowość oraz, że decydującym elementem działania kontrolowanego urządzenia jest program sterujący grą automatu w sposób niedający graczowi każdorazowo wpływu na wynik gry, tym samym stwierdzenie naruszenia art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, spowodowało, że organ I instancji postanowieniem z dnia 19 marca 2012 r. wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, z tytułu urządzania gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Po przeprowadzeniu postępowania organ I instancji wydał w dniu 14 września 2015 r. wymierzającą stronie 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

W odwołaniu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Decyzji organu I instancji zarzucono naruszenie:

1) rażący błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że to skarżący urządzał gry na automatach w lokalu, o którym mowa w zaskarżonej decyzji.

2) naruszenie przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy: art. 180, art. 187 oraz art. 229 o.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania prezesa zarządu i innych osób ze spółki B na okoliczność ustalenia kto urządzał gry w lokalu.

3) naruszenie zasad Unii Europejskiej uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu UE oraz naruszenie przepisu art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. Z art. 22, art 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacyjnej, a zatem w sposób bezprawny i nie może być stosowana.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, prowadzenie przedmiotowej działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 14 ust. 1 ww. ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 w/w ustawy). Organ odwoławczy powołał się na treść art. 2 ust. 3 u.g.h. i wskazał, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy). W świetle art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Organ odwoławczy wskazał, że celem rozstrzygnięcia sporu w tej sprawie należało w pierwszej kolejności ustalić, czy należące do strony urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że z umowy zawartej w dniu 20 lipca 2011 r. pomiędzy skarżącym, a firmą B Sp. z o.o. w T. wynikało, iż przedmiotem umowy jest wynajęcie najemcy przez wynajmującego, części lokalu przy ul. A 2 w Ł., będącego we władaniu wynajmującego, w celu umiejscowienia automatów zabawowych, których właścicielem jest ww. Spółka. Zgodnie z umową, najemca zobowiązał się do zapłaty na rzecz wynajmującego czynszu najmu w wysokości 300,00 zł brutto miesięcznie, potwierdzanej wystawianą przez wynajmującego fakturą VAT. Umowa wchodzi w życie z dniem zainstalowania uruchomienia automatów.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że eksperymenty przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia, dostępnego dla graczy. Przebieg gry wykazał losowość tej gry – której wynik nie był zależny od zręczności gracza i która miała określony algorytm. Na wynik gracz nie miał wpływu. Automat sam zatrzymywał obracające się bębny. Biorąc powyższe pod uwagę, kontrolujący stwierdzili naruszenie przepisu art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, w związku z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał także, że z zeznań świadka D. J.-klienta lokalu, którego kontrolujący zastali grającego na przedmiotowym automacie w lokalu wyjaśnił, że nie miałem wpływu na końcowy układ figur, np. owoców.

Przesłuchany skarżący, zeznał że automat w barze znajduje się około miesiąca, obsługa automatu jest prowadzona przez osobę, która przywiozła automat, nie zna jej imienia, osoba ta przyjeżdża raz w tygodniu. Skarżący wyjaśnił, że nie posiada kluczy do automatu, tylko włącza automat - tylko wtedy gdy ktoś jest zainteresowany grą, nie wypłaca pieniędzy. Kontrolowany nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Urządzenie do gier nie jest zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego.

W wyniku wyżej opisanych eksperymentów stwierdzono, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia, gra na urządzeniu ma charakter losowy. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Ustalono, że urządzenia pozwalają na uzyskaniu wygranej

Dyrektor Izby Celnej w Ł. odnosząc się do zarzutów skarżącego powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 i uznał zarzut za bezpodstawny. W ocenie organu w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do strony przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do spółki spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w dniu 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyrok w sprawnie nr C-303/15 w zakresie wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. i technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w którym stwierdził, że:" Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. "

Organ odwoławczy podkreślił, że skarżący nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów - nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przesłuchania prezesa zarządu spółki i innych osób ze spółki B wskazano, że organ podjął czynności mające na celu ustalenie miejsce pobytu wskazanych osób, jednak czynności te nie przyniosły spodziewanych efektów- pod wskazanym adresem spółki nie mieści się jej siedziba. Zdaniem organu odwoławczego w sprawie nie zachodziła konieczność przesłuchania prezesa i zarządu spółki, gdyż materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że pod wskazanym adresem prowadzone były gry hazardowe.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz prawidłowo przeprowadził wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego a w rezultacie prawidłowo ustalił, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

W skardze R. T. zarzucił naruszenie:

1) naruszenie treści art. 122 § 1, 187 § 1, 191 o.p. przez niepodjęcie wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia sprawy i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, jak też wszechstronnej i wnikliwej oceny jego wyników, w szczególności przez zaniechanie przesłuchania Prezesa Zarządu spółki B sp. z o.o. lub też innych pracowników ww. spółki celem ustalenia osób odpowiedzialnych za urządzanie gier na kwestionowanym automacie;

2) naruszenie treści art. 122 § 1, 187 § 1, 191 o.p. przez niepodjęcie wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia sprawy i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, jak też wszechstronnej i wnikliwej oceny jego wyników, w szczególności przez zaniechanie ustalenia, czy strona wiedziała jakiego rodzaju urządzenie zostanie wstawione do lokalu?, kto wstawił kwestionowane urządzenie do lokalu i kiedy?, czy zawarta z właścicielem automatu umowa nakładała na stronę obowiązek zajmowania się wskazanym urządzeniem?;

3) rażące naruszenie treści art. 89 u.g.h. poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do podmiotu urządzającego gry we wskazanym lokalu, lecz w stosunku do podmiotu, który jedynie podnajął powierzchnię lokalu na rzecz podmiotu trzeciego i nie miał żadnej wiedzy co do rodzaju i typu wstawionego przez podmiot trzeci urządzenia;

4) naruszenie treści art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji;

5) treści art. 210 § 4 o.p. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób nie spełniający określonych ustawowo wymogów;

6) treści art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu stronie kary za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96 WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.

Skarżący wniósł o:

1) uchylenie w całości decyzji organów obu instancji - z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

2) zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych na podstawie art. 200 p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066), nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że skarga jest nieuzasadniona.

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącego- prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A w Ł. kary pieniężnej w łącznej wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach HOT SLOT poza kasynem gry.

W kontekście tych okoliczności wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Zdaniem sądu, nie ulega przy tym również wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter automatu kontrolujący ustalili na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, w wyniku których stwierdzili, że w grach występował element losowości, ponieważ gracz po uruchomieniu gry nie miał wpływu na wynik gry, który zależny był wyłącznie od urządzenia. Gracz nie miał wpływu na uzyskanie punktów w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Przebieg gry wykazał losowość tej gry - nie był zależny od zręczności gracza i miał określony algorytm. Na wynik gracz nie miał wpływu. Automat sam zatrzymywał obracające się bębny. Na podstawie przeprowadzonych i opisanych w protokole kontroli gier próbnych stwierdzono, że gry na przedmiotowych urządzeniach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Do akt sprawy załączone zostały również materiały z postępowania karnego skarbowego nr[...]. Ustalono, że postępowanie to zakończyło się skierowaniem aktu oskarżenia do sądu przeciwko skarżącemu (k. 28 akt admin.).

Kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas gdy urządza te gry bez koncesji lub zezwolenia - a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; wszystkie orzeczenia sądów administracyjnych powołane w niniejszym uzasadnieniu dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, na co wskazuje analiza umowy najmu powierzchni z dnia 20 lipca 2011 r., którą skarżący zawarł z B sp. z o.o. z siedzibą w T. Skarżący wynajął posiadaną powierzchnię celem umiejscowienia automatów zabawowych – ok. 3 m² (§ 1 – k. 10 akt admin.). Z tego tytułu skarżący otrzymywał czynsz najmu w wysokości 300 zł brutto miesięcznie (§ 2 umowy). W § 4 ustanowiono zakaz konkurencji wyrażający się w tym, że wynajmujący zobowiązał się do tego, że w okresie obowiązywania umowy nie wynajmie, nie wydzierżawi lub nie odda do korzystania na podstawie jakiegokolwiek innego tytułu prawnego żadnej części lokalu, o którym mowa w § 1 umowy jakiemukolwiek podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą mogącą stanowić konkurencję najemcy, chyba, że najemca wyrazi na to zgodę. Również wynajmujący zobowiązał się do nieprowadzenia działalności konkurencyjnej w stosunku do najemcy. W § 8 zobowiązano strony umowy do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji związanych z realizacją niniejszej umowy i to niezależnie od zakresu i sposobu jej realizacji, uznając je za tajemnicę przedsiębiorstwa (...).

W ocenie Sądu z powyżej wskazanej umowy wynika, że skarżący wynajął powierzchnię w swoim lokalu w celu zainstalowania w nim automatów do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Skarżący prowadząc bar, sam decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów, zatem możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżący. Skarżący zapewniał dostęp energii elektrycznej do automatów oraz uruchamiał i wyłączał automat (k. 6 odw. akt admin – przesłuchanie skarżącego). Można zatem uznać, że skarżący zapewniał sprawne funkcjonowanie automatów tak, aby były one w stałej aktywności.

Sąd zauważa, że specyficzne obowiązki udostępniającego lokal w związku z zawartą umową z dnia 20 lipca 2011 r. wykraczają poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Były to zarazem obowiązki, które miały ścisły związek z działalnością najemcy i w związku z zawartą umową, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej np. działalnością gastronomiczną lub handlową. Te dodatkowe obowiązki przyjmuje wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W takiej sytuacji łączący wynajmującego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. Istotne przy tym jest, że w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie wynajmujący (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. akt I SA/Po 1433/15, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Do tożsamego wniosku prowadzi także analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do faktu, że właściciel automatów nie miałby faktycznej możliwości urządzania gier w przedmiotowym lokalu, bez aktywnego, opisanego wyżej zachowania skarżącego.

Z tego punktu widzenia skarżący jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 12.000 zł. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skargi trzeba wyjaśnić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych powstał spór co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. W tym zakresie należy odwołać się do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. II FSK 1474/14).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie – "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy KE lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W niniejszej sprawie jest bezsporne, że skarżący urządzał bez zezwolenia gry na spornym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

Ustosunkowując się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania art. 122 § 1, art. 187 § 1, art. 191 o.p. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia sprawy i rozpatrzenia w sposób wyczerpujących całego materiału dowodowego Sąd uznał zarzuty za niezasadne. Na wstępie należy wyjaśnić, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania podatkowego jest zasada wyrażona w art. 120 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Na podstawie art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. Zgodnie z art. 191 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 Ordynacji podatkowej zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11). Na mocy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 121 Ordynacji podatkowej, postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (§ 1). Organy podatkowe w postępowaniu podatkowym obowiązane są udzielać niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania (§ 2). W świetle postanowień art. 124 Ordynacji podatkowej, organy podatkowe powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwianiu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez stosowania środków przymusu. Zarówno materiał dowodowy, jak i jego ocena winny – zgodnie z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej – znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno zawierać w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Uzasadnienie prawne musi zaś zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie faktyczne winno być spójne i logiczne, tak by z jego treści w sposób niebudzący wątpliwości wynikał ustalony przez organ podatkowy stan faktyczny, stanowiący podstawę rozstrzygnięcia podatkowego. Omawiana regulacje stanowi rozwinięcie, a zarazem konkretyzację zasady przekonywania wyrażonej w przywołanym powyżej art. 124 Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu stan faktyczny został przez organy ustalony prawidłowo i dawał podstawę do wydania decyzji wymierzającej skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Okoliczność, że w toku postępowania nie przesłuchano Prezesa Zarządu B sp. z o.o. w T. czy też pracowników tej spółki nie miała wpływu na treść rozstrzygnięcia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że skontrolowany automat jest automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych, a skarżący jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego ani procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

d.j.