Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 853/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2023-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1 pkt , art. 29 ust. 1, art. 49b, art. 83 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 19 ust. 2 pkt 3, art. 21 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1376
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Parchomiuk Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza Asesor sądowy Brygida Myszyńska-Guziur (sprawozdawca) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Agata Jakimiuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2023 r. sprawy ze skargi [...] spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w. od decyzji Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia 4 listopada 2022 r., znak: ZOA-XXI.7721.25.2021 w przedmiocie nakazu rozbiórki linii telekomunikacyjnych oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

[...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. (dalej jako "strona", "skarżąca", "spółka"), wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie sprzeciw od decyzji Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 października 2022 r. w przedmiocie nakazu rozbiórki linii telekomunikacyjnych.

Z akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia wynika, że:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łukowie decyzją z dnia 8 kwietnia 2014 r., nakazał A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", rozbiórkę telekomunikacyjnych linii kablowych (światłowodowych) na terenie powiatu łukowskiego w pasach dróg powiatowych, wykonanych bez wymaganego zgłoszenia.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Zarządu Dróg Powiatowych w Łukowie, LWINB decyzją z dnia 27 czerwca 2014 r. uchylił ww. decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Powodem uchylenia było niewyjaśnienie istotnych w sprawie okoliczności.

Następnie decyzją z dnia 19 lutego 2015 r., PINB w Łukowie ponownie nakazał A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", rozbiórkę telekomunikacyjnych linii kablowych (światłowodowych) na terenie powiatu łukowskiego w pasach dróg powiatowych, wykonanych bez wymaganego zgłoszenia.

Organ odwoławczy decyzją z dnia 12 czerwca 2015 r. ponownie uchylił w/w decyzję PINB w Łukowie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ II instancji kolejny raz uznał, że nie przeprowadzono postępowania dowodowego dotyczącego całości przedmiotu postępowania.

Następnie, na wniosek PINB w Łukowie, Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 1 października 2015 r., wyłączył Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łukowie z postępowania w sprawie i wyznaczył do prowadzenia postępowania Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lubartowie.

W dniach od 30 maja 2016 r. do 21 czerwca 2016 r. PINB w Lubartowie przeprowadził oględziny ułożenia kabli światłowodowych przy drogach powiatowych powiatu łukowskiego, które wykazały, że przewody światłowodowe usytuowane są w odległości od ok. 2,0 m od krawędzi jezdni w drodze powiatowej nr [...] L, do 0,30 m od krawędzi jezdni w drodze powiatowej 1320 L. Głębokość usytuowania kabli w drogach powiatowych wynosi od ok. 0,70 m do ok. 0,40 m.

Po przeanalizowaniu całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego PINB w Lubartowie uznał, że roboty budowlane związane z wykonaniem linii światłowodowych na terenie powiatu łukowskiego w pasach dróg powiatowych przez firmę [...] (obecnie [...] sp. z o.o.) należy zakwalifikować jako budowę doziemnych przyłączy światłowodowych, których realizacja, zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 20 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw), wymagała zgłoszenia właściwemu organowi, natomiast zgodnie z art. 29a ust. 1 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji), budowa przyłączy, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20, wymaga sporządzenia planu sytuacyjnego na kopii mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego.

PINB w Lubartowie uznał, że inwestor skorzystał z przepisów art. 29a ust. 1 Prawa budowalnego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji), nie można więc stwierdzić, że wybudował samowolnie przedmiotowe przyłącza światłowodowe. W tej sytuacji organ I instancji decyzją z dnia 6 sierpnia 2020 r., , wydaną na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, odmówił nałożenia na [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. obowiązku rozbiórki linii telekomunikacyjnych (światłowodowych) na terenie powiatu łukowskiego w pasach dróg powiatowych.

W wyniku rozpoznania odwołania Zarządu Dróg Powiatowych w Łukowie organ II instancji decyzją z dnia 30 grudnia 2020 r., uchylił w całości decyzję PINB w Lubartowie z dnia 6 sierpnia 2020 r. stwierdzając, że organ I instancji, wydając zaskarżoną decyzję, powinien wykazać, że inwestor wobec niedokonania skutecznego zgłoszenia zamiaru budowy przedmiotowych przyłączy telekomunikacyjnych (światłowodowych) dokonał sporządzenia planu sytuacyjnego przyłączy na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego oraz zbadać, czy dokonano inwentaryzacji powykonawczej wykonanych przedmiotowych przyłączy. Ponadto organ odwoławczy zarzucił PINB w Lubartowie, że swoje rozstrzygnięcie oparł na oględzinach przeprowadzonych w dniach od 30 maja 2016 r. do 21 czerwca 2016 r., a więc ponad cztery lata wcześniej, co może nie obrazować aktualnego stanu faktycznego sprawy.

Rozpatrując sprawę ponownie, uprawnieni pracownicy PINB w Lubartowie w dniach: 14, 15 21 i 22 kwietnia 2021 r. przeprowadzili oględziny przedmiotowej inwestycji.

W toku postępowania wyjaśniającego PINB w Lubartowie pismem z dnia 7 maja 2021 r. wezwał inwestora - [...] Sp. z o.o. do dostarczenia planu sytuacyjnego wykonanych przyłączy telekomunikacyjnych na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego według dołączonego spisu dróg oraz inwentaryzacji powykonawczej przyłączy telekomunikacyjnych. W odpowiedzi na wezwanie inwestor przy piśmie z dnia 25 czerwca 2021 r. przesłał do PINB w Lubartowie kopię planu sytuacyjnego przyłączy telekomunikacyjnych na mapach zasadniczych, potwierdzonych za zgodność z oryginałem. Inwestor nie dokonał inwentaryzacji powykonawczej, uznał bowiem, że z przepisów Prawa budowlanego taki obowiązek nie wynika.

Następnie organ I instancji zgromadził informacje na temat ustaleń miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego gmin, na terenie których zrealizowana została przedmiotowa inwestycja.

Mając na uwadze art. 29 ust. 1 pkt 20 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji), organ I instancji stwierdził, że wprawdzie budowa doziemnych przyłączy telekomunikacyjnych światłowodowych wymagała dokonania zgłoszenia zamiaru ich budowy, czego inwestor nie dokonał, to jednak art. 29a Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji) pozwalał na budowanie przyłączy telekomunikacyjnych bez zgłoszenia, zobowiązując inwestora do sporządzenia planu sytuacyjnego inwestycji na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjno-kartograficznego. Ponieważ inwestor dostarczył plan sytuacyjny przedmiotowych przyłączy telekomunikacyjnych, organ I instancji uznał, że skorzystał on z przewidzianego prawem rozwiązania, które umożliwiało mu realizację przyłączy telekomunikacyjnych bez pozwolenia na budowę i bez zgłoszenia, w związku z czym organ I instancji decyzją z dnia 28 września 2021 r., wydaną na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji), odmówił nałożenia na inwestora - [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. obowiązku rozbiórki przedmiotowych linii telekomunikacyjnych światłowodowych (przyłączy).

Od tej decyzji odwołanie wniósł Zarząd Dróg Powiatowych w Łukowie.

Decyzją z 27 grudnia 2021 r., Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. LWINB uznał, że organ I instancji nie dokonał w sposób bezsporny kwalifikacji przedmiotu sporu. Z akt sprawy nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, czy inwestor zrealizował telekomunikacyjną linię kablową, telekomunikacyjną linię kablową z przyłączami, czy tylko przyłącza telekomunikacyjne.

Od ww. decyzji [...] Sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie sprzeciw.

WSA w Lublinie prawomocnym wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2022 r. sygn. akt II SA/Lu 94/22 uchylił ww. decyzję. Zdaniem Sądu, skoro LWINB ocenił zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy jako nadal niepełny, to z uwagi na ciążące na nim jako organie drugiej instancji obowiązki oraz mając na uwadze dotychczasowy przebieg postępowania, zobowiązany był do samodzielnego uzupełnienia postępowania dowodowego przeprowadzonego przez PINB, bądź do zlecenia wykonania dodatkowych czynności w tym zakresie temu organowi.

Rozpoznając ponownie sprawę LWINB postanowieniem z dnia 29 sierpnia 2022 r. zlecił organowi I instancji przeprowadzenie w terminie 30 dni od dnia otrzymania postanowienia, dodatkowego postępowania dowodowego w celu ustalenia aktualnego stanu faktycznego sprawy oraz wskazanie na kopiach map linii światłowodowej relacji Stanin-Kizywda (kopie map w załączeniu), gdzie znajduje się telekomunikacyjna linia kablowa (urządzenia OLT), od której biegną przedmiotowe przyłącza telekomunikacyjne oraz sprawdzenie czy w aktualnym stanie faktycznym przedmiotowy kabel telekomunikacyjny znajduje się na głębokości mniejszej niż 0,7 m (w miejscach wskazanych przez organ I instancji podczas poprzednich oględzin - kopie protokołów w załączeniu), lub w odległości mniejszej niż 0,5 m od granicy pasa drogowego, a także ustalenie z jakiego materiału wykonano przepusty rurowe z których jest zbudowana przedmiotowa kanalizacja telekomunikacyjna i przekazanie do inspektoratu protokołu z przeprowadzonych czynności kontrolnych wraz z opisaną dokumentacją fotograficzną.

Uprawnieni pracownicy PINB w Lubartowie w dniach: 27, 28, 29 i 30 września 2022 r. przeprowadzili oględziny przedmiotowej inwestycji. W dostarczonych w dniu 4 października 2022 r. do organu odwoławczego protokołach spisanych z przeprowadzonych w dniach 27, 28, 29 i 30 września 2022 r. oględzin linii telekomunikacyjnych (światłowodowych) w pasach dróg powiatu łukowskiego, znajduje się oświadczenie pełnomocnika [...] Sp. z o.o., z którego wynika, że zastosowany został kabel światłowodowy FTTH 24 J, który składa się z dwóch tub po 12 włókien, osłony żelowej oraz powłoki osłonowej zewnętrznej z tworzywa sztucznego, a także z dwóch prętów włókna szklanego służących do usztywnienia przewodu.

Oceniając zgromadzony materiał dowodowy organ II instancji stwierdził, że nie jest zasadna dokonana przez PINB w Lubartowie kwalifikacja obiektu jako budowa przyłączy światłowodowych. Zdaniem LWINB z materiału dowodowego wynika, że przedmiotem niniejszej sprawy nie są przyłącza, jak twierdzi inwestor, zgodnie bowiem z przepisem § 3 pkt 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. z 2005 r. Nr 219 poz. 1864 z późn. zm. – dalej jako "rozporządzenie"), przyłącze telekomunikacyjne do budynku stanowi odcinek linii kablowej podziemnej, linii kablowej nadziemnej lub kanalizacji kablowej, zawarty między złączem rozgałęźnym a zakończeniem tych linii lub kanalizacji w budynku.

LWINB wskazał, że skarżąca wykonała w 2013 r. linię światłowodowe wraz z urządzeniami OLT (urządzenia OLT to punkty rozgałęźne, z których rozchodzą się włókna światłowodowe - w celu wykonania przyłączy do poszczególnych gospodarstw domowych).

W powyższej sytuacji, zdaniem organu odwoławczego, mamy do czynienia z samowolnie wybudowaną w 2013 r. linią światłowodową w pasach dróg powiatowych powiatu łukowskiego, tworzących sieć światłowodową. Wskazano, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 1 obowiązującej w czasie budowy przedmiotowego obiektu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 12 listopada 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), zgłoszenia właściwemu organowi wymagała budowa telekomunikacyjnych linii kablowych (pkt 20a) oraz kanalizacji kablowej (pkt 20b). W niniejszej sprawie inwestor nie dokonał skutecznego zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym w dacie realizacji inwestycji), o czym świadczą decyzje organu administracji architektoniczno-budowlanej o sprzeciwie do dokonanych przez inwestora zgłoszeń z dnia 4 maja 2012 r., z dnia 6 czerwca 2012 r., z dnia 20 sierpnia 2012 r. i z dnia 18 października 2012 r. - k. 37 w aktach I instancji).

Organ odwoławczy wskazał, że z treści art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji) wynika, ze legalizacja samowoli budowlanej jest możliwa, jeżeli budowa o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robot budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4, 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Ze zgromadzonych w toku postępowania akt wynika, że inwestycja nie narusza obowiązujących miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego na terenie gmin, gdzie zostały one ustanowione. Natomiast na terenie gmin, które nie posiadają obowiązujących miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, w celu potwierdzenia zgodności inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania z prawem miejscowym, niezbędne jest uzyskanie przez inwestora decyzji ustalającej lokalizację celu publicznego. LWINB stwierdził, że biorąc pod uwagę powyższe, przedmiotową inwestycję polegającą na budowie linii telekomunikacyjnych światłowodowych, umożliwiających łączność znacznej części populacji powiatu z siecią Internet, należy traktować jako inwestycja celu publicznego.

Następnie organ odwoławczy przytoczył § 4 rozporządzenia, zgodnie z którym , linie kablowe powinne być umieszczane w kanalizacji kablowej, z zastrzeżeniem § 5 ust. 1 i § 6. W myśl natomiast § 5 ust. 1 rozporządzenia dopuszcza się budowy linii kablowych podziemnych, przy czym głębokość podstawowa ułożenia kabla w ziemi powinna być nie mniejsza niż 0,7 m. a w połowie głębokości ułożenia kabla powinna być umieszczona taśma ostrzegawcza. Zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w przypadku uzyskania zezwolenia właściwego zarządcy drogi na usytuowanie kanalizacji kablowej w pasie drogowym z wykorzystaniem drogowych obiektów inżynierskich bądź w innym dostępnym dla kanalizacji kablowej terenie, należy kanalizację tak usytuować, aby liczba zbliżeń i skrzyżowań kanalizacji kablowej z innymi obiektami budowlanymi lub śródlądowymi wodami powierzchniowymi była jak najmniejsza. Zgodnie z przepisem § 6 ust. 3 rozporządzenia, warunki techniczne i usytuowana, jakim powinna odpowiadać kanalizacja kablowa i linie kablowe podziemne w przypadkach współwykorzystania innych obiektów budowlanych oraz zbliżeń telekomunikacyjnego obiektu budowlanego do innych obiektów budowlanych, w tym skrzyżowań z innymi obiektami budowlanymi i śródlądowymi wodami powierzchniowymi, zwanym dalej "zbliżeniem do innego obiektu budowlanego", określa załącznik nr 1 do rozporządzenia. Z ww. załącznika nr 1 do rozporządzenia wynika, że w pasie drogowym odległość podstawowa linii kablowej podziemnej od krawędzi jezdni powinna wynosić 0,5 m zaś gibkość podstawowa posadowienia przewodu, może być dowolna (według uzgodnienia) jeżeli przewód znajduje się w rurze przepustowej.

Mając na uwadze ustalenia organu I instancji LWINB stwierdził, że przedmiotowe podziemne linie kable światłowodowe znajdujące się, co wykazano powyżej, na głębokościach mniejszych niż 0,7 m bez umieszczenia ich w kanalizacji kablowej (w rurach przepustowych), zrealizowane zostały z naruszeniem ww. przepisów § 4 i § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia oraz z naruszeniem załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia, bowiem tylko w przypadku, gdy przewód znajduje się w rurze osłonowej głębokość posadowienia przewodu może być dowolna według uzgodnienia. Także, o czym stanowi załącznik nr 1 pkt 1 do rozporządzenia, odległość podstawowa (najmniejsza) linii kablowej podziemnej od krawędzi jezdni powinna wynosić minimum 0,5 m. Tymczasem głębokość posadowienia przedmiotowej linii światłowodowej - kabla światłowodowego bez rury ochronnej, w zbadanych przez organ I instancji odkrywkach na trasie ułożenia przedmiotowej linii światłowodowej, wynosi mniej niż 70 cm, zaś odległość kabla światłowodowego od krawędzi jezdni w kilku miejscach wynosi poniżej 50 cm.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.), zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie o którym mowa w ust 1 dotyczy m.in prowadzenia robót w pasie drogowym (art. 40 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy). Zatem, zdaniem LWINB, budowa przedmiotowej linii światłowodowej na terenie dróg powiatowych wymaga zgody zarządcy tych dróg, o czym mowa także w ww. załączniku nr 1, czego inwestor nie dopełnił realizując obiekt bez zgody Zarządu Dróg Powiatowych w Łukowie. W aktach sprawy znajdują się decyzje wydane w 2013 r. przez Zarząd Dróg Powiatowych w Łukowie zezwalające na lokalizowanie linii światłowodowej w pasach dróg powiatowych powiatu łukowskiego (tom IIA i IIB akt I instancji), są to jednak zezwolenia na dysponowanie pasem drogowym celem uzyskania właściwych dokumentów określonych prawem budowlanym i innymi przepisami, lecz z adnotacji decyzji wynika, że nie upoważniają do prowadzenia robot w pasach drogowych dróg powiatowych.

LWINB stwierdził, że biorąc pod uwagę, że obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest w pierwszym rządzie przeprowadzenie procedury legalizacyjnej samowolnie zrealizowanego obiektu, o której mowa w art. 49b Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji), organ I instancji powinien postanowieniem wydanym na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, zobowiązać inwestora do dostarczenia określonych do legalizacji dokumentów. Dopiero w przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, w myśl art. 49b ust. 3 Prawa budowlanego, stosuje się przepis ust. 1, który stanowi, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Organ odwoławczy wskazał także, że zgodnie z art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji), do właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego, jako organu I instancji, należą zadania i kompetencje, o których mowa w art. 48 - 51 Prawa budowlanego. Mając na uwadze powyższy przepis kompetencyjny oraz zasadę dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.) LWINB stwierdził, że organem właściwym do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego na podstawie ww. art. 49b Prawa budowlanego (w tym wydanie postanowienia na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego), w niniejszej sprawie jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lubartowie, i w związku z tym decyzja organu I instancji podlegała uchyleniu w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Sprzeciw od decyzji LWINB wniosła [...] sp. z o.o. z siedzibą w Ł., zarzucając naruszenie:

1) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 28, art. 29 oraz 127 § 1 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w wyniku rozpatrzenia odwołania wniesionego przez Zarząd Dróg Powiatowych w Łukowie, podczas gdy ten podmiot nie jest organem administracji i nie posiada interesu prawnego do złożenia odwołania w niniejszej sprawie;

2) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi w sytuacji, gdy decyzja organu pierwszej instancji nie naruszała przepisów postępowania oraz nie jest konieczne wyjaśnienie określonego zakresu sprawy;

3) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez dokonanie kwalifikacji prawnej zrealizowanej przez skarżącą inwestycji jako linii telekomunikacyjnych, a tym samym błędne zastosowanie podstawy prawnej i zajęcie stanowiska w sprawie wytycznych dotyczących zastosowania prawa materialnego, podczas gdy wydając decyzję kasatoryjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., organ administracji nie ma kompetencji do formułowania ocen prawnych i wytycznych, dotyczących zastosowania prawa materialnego, co należy uznać za przedwczesne;

4) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 poprzez brak wykazania i wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dlaczego inwestycja skarżącej objęta prowadzonym postępowaniem spełnia warunki uznania jej za linię telekomunikacyjną, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowody potwierdza, ze doszło do budowy przyłączy telekomunikacyjnych.

Mając na względzie powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Jednocześnie strona wniosła o przekazanie sprawy do rozpoznania na rozprawie.

W uzasadnieniu sprzeciwu strona podniosła m.in., że Zarząd Dróg Powiatowych działający w imieniu Zarządu Powiatu w Łukowie nie jest stroną postępowania w przedmiocie rozbiórki prowadzonego przez PINB w Lubartowie, co najwyższej ma interes faktyczny w tym postępowaniu, który nie wiąże się z uprawnieniem do bycia stroną postępowania. A zatem brak jest podstaw do uznania, że ZDP przysługuje prawo do złożenia odwołania. W takim stanie, Organ nieprawidłowo wydał zaskarżoną decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., tylko powinien wydać postanowienie stwierdzające niedopuszczalność odwołania na podstawie art. 134 k.p.a.

Wskazując na treść art. 138 § 2 k.p.a. spółka wskazała, że nie można przyjąć, że PINB w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, czy też nie ustalił istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. W sprawie postępowanie wyjaśniające było prowadzone przez organ pierwszej instancji już czterokrotnie, za każdym razem po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy. W ramach postępowania organ pierwszej instancji, zebrał obszerny materiał dowodowy, przeprowadził liczne czynności dowodowe, czego potwierdzeniem są akta sprawy administracyjnej. Dodatkowo strona wskazała, że w ostatnim czasie PINB przeprowadził także dodatkowe oględziny zgodnie z postanowieniem LWINB z dnia 29 sierpnia 2022 r.

Organ odwoławczy uznając, że sporna inwestycja zrealizowana przez skarżącą należy zakwalifikować jako linie telekomunikacyjne, a nie przyłącza telekomunikacyjne, w ocenie strony, nie dokonał żadnych ustaleń w tym zakresie, nie przedstawił argumentacji, z której wynikałoby, dlaczego przedmiotowa inwestycja stanowi linie telekomunikacyjne. W szczególności organ nie przywołał żadnych dowodów, z których wynikałoby, że skarżąca zbudowała linie telekomunikacyjne, a nie przyłącza. W ocenie strony organ nie odniósł się także do jej stanowiska prezentowanego w toku trwającego od 2014 r. postępowania, z którego wynika, że zrealizowaną inwestycję należy zakwalifikować jako przyłącza telekomunikacyjne, na podstawie art. 29a ust. 1 Prawa budowlanego.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sprzeciw podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia 4 listopada 2022 r., wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lubartowie z dnia 28 września 2021 r., którą odmówiono nałożenia na inwestora - [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. obowiązku rozbiórki przedmiotowych linii telekomunikacyjnych światłowodowych (przyłączy).

Zgodnie z art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W myśl art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższe oznacza, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a. Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Podkreślenia przy tym wymaga, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, gdyż na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15). Wskazać należy, że co do zasady organ odwoławczy, przy rozpoznaniu sprawy na skutek odwołania, powinien dążyć do wydania decyzji merytorycznej na podstawie art. 138 § 1 k.p.a., natomiast zastosowanie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. stanowi tylko wyjątek od tej reguły. Stosownie do art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Analizując zatem przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. wskazać należy, że decyzja kasacyjna może zapaść w dwóch przypadkach: gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. W obu przypadkach nie będzie możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jednocześnie należy mieć na względzie, że przepisu art. 138 § 2 k.p.a. nie można stosować w oderwaniu od przepisu art. 136 k.p.a., który upoważnia organ odwoławczy do przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego. Dokonując oceny zaistnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, sąd powinien wziąć pod uwagę, czy w danej sprawie możliwe było uzupełnienie materiału dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. Ocena, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z postępowaniem dowodowym w zakresie uzupełniającym, czy też wykraczającym poza uzupełnienie, wymaga odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem pierwszej instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (zob. wyr. WSA w Gdańsku z 9.08.2016 r., II SA/Gd 274/16). Tylko stwierdzenie, że zakres wymaganego uzupełnienia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy przekraczałby ramy "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie", może stanowić podstawę do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym.

Mając na uwadze powyższe, dokonując merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji, w tym ustawowe określenie granic rozpoznania sprawy ze sprzeciwu od decyzji kasacyjnej oraz kryterium legalności kontroli sądowej, Sąd doszedł do przekonania, że jest ona prawidłowa.

Wskazać należy, że LWINB uchylił decyzje organu I instancji, bowiem dokonał odmiennej oceny ustalonego stanu faktycznego. Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z budową przyłączy, ale linii światłowodowej. W związku z tym zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 1 obowiązującej w czasie budowy przedmiotowego obiektu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgłoszenia właściwemu organowi wymagała budowa telekomunikacyjnych linii kablowych (pkt 20a) oraz kanalizacji kablowej (pkt 20b). Natomiast z akt sprawy wynika, że spółka nie dokonała skutecznego zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 Prawa budowlanego, bowiem organ administracji architektoniczno-budowlanej wydał decyzje o sprzeciwie do dokonanych przez inwestora zgłoszeń z dnia 4 maja 2012 r., z dnia 6 czerwca 2012 r., z dnia 20 sierpnia 2012 r. i z dnia 18 października 2012 r. – (k. 37 w aktach I instancji). LWINB stwierdził, że w takim przypadku zasadnym będzie przeprowadzenie procedury legalizacyjnej samowolnie wybudowanego obiektu, a zatem będzie miał zastosowanie art. 49b Prawa budowlanego. Dopiero w przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu, zastosowanie będzie miał ust. 1 tj. nałożenie w drodze decyzji rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części. Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego, do właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego, jako organu I instancji, należą zadania i kompetencje, o których mowa w art. 48 - 51 Prawa budowlanego. W takim przypadku rolą PINB będzie zobowiązanie inwestora do dostarczenia określonych dokumentów wymaganych do legalizacji spornego obiektu, czyli uzupełnienie postępowania. W takiej sytuacji słusznie organ odwoławczy uznał, że zasadne jest uchylenie decyzji organu I instancji.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy zasadnie skorzystał z trybu art. 138 § 2 k.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy. Zmiana bowiem oceny prawnej ustalonego przez organ I instancji stanu faktycznego sprawy spowodowała, że przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające dotyczyło "innej" sprawy i nie było wystarczające dla "nowego" postępowania. PINB badał bowiem inne przesłanki niż wynikające z decyzji kasacyjnej LWINB. W takiej sytuacji nie jest możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Takie ustalenie musiało zatem prowadzić do wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy. Likwidacja skutków samowoli oznacza w istocie wyjaśnienie podstawowych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, które nie mogły mieć miejsca w postępowaniu przed organem odwoławczym. Podkreślić należy, że organ odwoławczy jest zobowiązany rozpatrzyć ponownie całą sprawę, bazując przede wszystkim na zgromadzonym przez organ I instancji materiale dowodowym, nie ograniczając się przy tym tylko do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W toku postępowania odwoławczego organ powinien zbadać prawidłowość decyzji w każdym jej aspekcie i w oparciu o wszelkie niezbędne a możliwe do uzyskania materiały dowodowe. Rozpatrując sprawę, organ odwoławczy może zgodnie z art. 136 k.p.a. przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Oznacza to, że przekroczenie granic "dodatkowego" postępowania dowodowego stanowiłoby niedopuszczalne naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, pozbawiając tym samym stronę prawa do odwołania (zob. wyr. NSA z 20.10.2016 r., II OSK 65/15, Legalis; wyr. NSA z 24.05.2016 r., II OSK 539/15, Legalis). W związku z powyższym stwierdzić należy, że merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez LWINB w zakresie oceny legalności analizowanego w niniejszej sprawie obiektu oraz likwidacji skutków samowoli budowlanej byłoby niedopuszczalne w tym stanie sprawy, a to z uwagi na zakres pozostałego do przeprowadzenia postępowania dowodowego. Wskazać należy, że organ odwoławczy zawarł wskazania co do ponownego postępowania przed organem I instancji, a także przedstawił zasady kwalifikowania tego rodzaju inwestycji z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa materialnego.

Należy ponownie zaakcentować, że zgodnie z art. 64e p.p.sa. Sąd nie był uprawniony do badania meritum sprawy administracyjnej, a ocenie w niniejszym postępowaniu, z woli ustawodawcy, który tak ukształtował instytucję sprzeciwu, podlegało wyłącznie zastosowanie przez WINB art. 138 § 2 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutu wniesienia odwołania przez organ nieuprawniony tj. Zarząd Dróg Powiatowych podkreślić należy, że kwestia ta została przesądzona w prawomocnym wyroku tut. Sądu z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II SA/Lu 94/22, w którym stwierdzono, że Zarząd Dróg Powiatowych w Łukowie był podmiotem legitymowanym do wniesienia odwołania od decyzji pierwszoinstancyjnej. Stosownie bowiem do art. 19 ust. 2 pkt 3 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.) zarządcą dróg powiatowych jest zarząd powiatu, jednak w sytuacji wykonywania przez niego na podstawie art. 21 ust. 1 tej ustawy obowiązków zarządcy przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi, utworzonej przez radę powiatu, to ta jednostka organizacja występuje jako strona w postępowaniu, a nie zarząd powiatu, gdyż jednostka ta, stosownie do interpretowanego a contrario zdania drugiego tego przepisu wykonuje wszystkie zadania zarządu drogi, w tym w postaci uczestnictwa jako strona w odpowiednich postępowaniach. Za taką wykładnią przemawia także systemowo art. 22 ust. 3 przywołanej ustawy. Nie ma zatem podstaw, aby w postępowaniu występował na tej samej podstawie materialnoprawnej jako strona zarówno zarząd powiatu, jak i utworzony przez radę powiatu zarządca. Odnosząc się zbiorczo do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 138 § 2, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Sąd uznał je za bezzasadne z powodów wyżej wskazanych. Zdaniem Sądu treść uzasadnienia wyroku stanowi wyczerpującą odpowiedź na zarzuty skargi.

Reasumując, w ocenie Sądu postawione przez organ odwoławczy zarzuty wobec decyzji organu pierwszej instancji wystarczają dla oceny, że istotnie sprawa winna być ponownie rozpatrywana przez pierwszą instancję. Brak jest jednocześnie podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 k.p.a.). Zakres wyjaśnień związanych z trybem usuwania naruszeń prawa budowlanego, przewidziany w art. 49b Prawa budowlanego (obowiązującego w dacie realizacji inwestycji), uzasadnia konieczność ponownego przeprowadzania postępowania przed organem pierwszej instancji. W przeciwnym wypadku, WINB samodzielnie musiałby przeprowadzić całe postępowanie dowodowe, zamiast organu pierwszej instancji. Przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego, a w konsekwencji wydanie decyzji przez WINB spowodowałoby, że sprawa nie byłaby dwukrotnie rozpatrywana przez organy administracyjne, co jest niezgodne z zasadą ogólna dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wynikającą z art. 15 k.p.a.

W tym stanie sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. oddalił sprzeciw.