Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1892/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: art. 7,77 par. 1 , 80, 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Miron (spr.), , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, Sędzia WSA Mariola Kowalska, Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Ciszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2011 r. sprawy ze skargi Spółdzielni [...] "[...]" w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej Spółdzielni [...] "[...]" w W. kwotę 760 zł (siedemset sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Sygnatura akt VII SA/Wa 1892/11

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2007r., Prezydent [...] na podstawie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 zm.), art. 104 i art. 162 § 1 pkt 1 i § 3 kpa stwierdził wygaśnięcie ostatecznej decyzji Burmistrza Gminy W. z dnia [...] września 2002r. zatwierdzającej projekt budowlany i zezwalającej na rozbudowę pawilonu usługowego ze zmianą przeznaczenia na usługi medyczne oraz budowę drogi dojazdowej na częściach działek nr ew. [...] i [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w W., w części dotyczącej rozbudowy pawilonu usługowego z przeznaczeniem na usługi medyczne, przeniesionej na F. Sp. z o.o. decyzją nr [...] z dnia [...] października 2002r. ponieważ budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata.

Decyzją z dnia [...] lipca 2009r, Nr [...] Wojewoda [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, po ponownym rozpatrzeniu, w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 marca 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 2199/07, odwołania "F." Sp. z o.o. w upadłości, uchylił zaskarżoną decyzję Prezydenta W.z dnia [...] lipca 2007r. w całości i odmówił stwierdzenia wygaśnięcia decyzji Burmistrza Gminy W. z dnia [...] września 2002r.

W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzją z dnia [...] września 2002r., Burmistrz Gminy W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił SBM "[...] " pozwolenia na rozbudowę pawilonu usługowego ze zmianą przeznaczenia na usługi medyczne oraz rozbudowę drogi dojazdowej na częściach działek nr ewid. [...] i [...] z obrębu [...], przy ul. [...] w W.. Rozstrzygnięcie to stało się ostateczne z dniem [...] września 2002r. Następnie decyzją z dnia [...] października 2002r., Nr [...] organ stopnia podstawowego na wniosek "F." Sp. z o.o. w W. przeniósł przedmiotowe pozwolenie na budowę na rzecz w/w spółki w części dotyczącej rozbudowy pawilonu usługowego.

W dniu 4 kwietnia 2007r. do Prezydenta W. wpłynęło pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 22 marca 2007r., skierowane do "F." Sp. z o.o. w W., z którego wynika, że roboty budowlane związane z realizacją rozbudowy usytuowanego przy ul. [...] pawilonu usługowego z przeznaczeniem na usługi medyczne, zostały przerwane na czas dłuższy niż 2 lata i decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła.

Po przeprowadzeniu postępowania Prezydent W. decyzją z [...] lipca 2007r., Nr [...] stwierdził wygaśnięcie decyzji Burmistrza Gminy W. z dnia [...] września 2002r, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej SBM "[...]" pozwolenia na rozbudowę pawilonu usługowego ze zmianą przeznaczenia na usługi medyczne oraz rozbudowę drogi dojazdowej na częściach działek nr ewid. [...] i [...] z obrębu [...], przy ul. [...] w W., przeniesionej decyzją Burmistrza Gminy W. z dnia [...] października 2002r, Nr [...] na rzecz "F." Sp. z o.o. w W., w części dotyczącej rozbudowy pawilonu usługowego.

Po rozpatrzeniu odwołania "F." Sp. z o.o. w upadłości, Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] października 2007r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] lipca 2007r, Nr [...].

Po wniesieniu skargi na w/w rozstrzygnięcie organu wojewódzkiego, WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 14 marca 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 2199/07, uchylił decyzję Wojewody [...] z dnia [...] października 2007r., Nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] lipca 2007r., Nr [...], zarzucając m.in. naruszenie art. 7 i 77 Kpa.

W związku z w/w wyrokiem Wojewoda [...] postanowieniem z dnia 3 kwietnia 2009r., Nr [...] zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, mającego na celu jednoznaczne, potwierdzone materiałem dowodowym, ustalenie jakie roboty budowlane prowadzone były w obiekcie objętym w/w pozwoleniem na budowę w zakresie jego realizacji od dnia uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę do dnia dzisiejszego (na podstawie m.in. oryginalnych bądź poświadczonych za zgodność z oryginałem dzienników budowy oraz oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez strony

postępowania). Organ stwierdził bowiem, że dotychczas zebrany materiał dowodowy nie pozwalał na wydanie ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie odwołania "F." Sp. z o.o. w upadłości od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] lipca 2007 r., Nr [...]

i stwierdzenia, czy istnieją przesłanki warunkujące wydanie decyzji o wygaśnięciu przedmiotowego pozwolenia na budowę, tj. czy roboty budowlane związane z realizacją rozbudowy pawilonu zostały przerwane na czas dłuższy niż 3 lata.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, w związku z wejściem w życie z dniem 23 sierpnia 2008r. ustawy z dnia 26 czerwca 2008r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 145, poz. 914) zmianie uległa treść przepisu art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Przed nowelizacją przepis ten stanowił, że decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 2 lat od dnia, w którym stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata. Zgodnie z nowym brzmieniem tego przepisu decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 2 wskazanej ustawy zmieniającej, do spraw wszczętych i nie zakończonych decyzją ostateczną do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy tej ustawy. Oznacza to, że przepisy znowelizowanej ustawy znajdą zastosowanie do tych postępowań w sprawie wygaszenia decyzji o pozwoleniu na budowę, które zostały do dnia 23 sierpnia 2008r. wszczęte i niezakończone decyzją ostateczną (co ma miejsce w niniejszej sprawie) oraz postępowań wszczętych po tej dacie. W związku z tym w przedmiotowej sprawie będzie miał zastosowanie przepis art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym po dniu 23 sierpnia 2008r.

Organ administracji publicznej jest obowiązany stwierdzić wygaśnięcie decyzji, jeżeli spełnione są łącznie przesłanki wymienione w art. 126 Kpa. Nie ulega jednak wątpliwości, że jeżeli stwierdzenie wygaśnięcia decyzji nakazuje przepis prawa, to organ administracji publicznej jest obowiązany do zbadania, czy spełnione są przesłanki wymienione w tym przepisie. W niniejszej sprawie przepisem szczególnym jest art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, zatem organ zobligowany jest do

przeprowadzenia postępowania w tym kierunku, badając sprawę pod kątem, czy inwestor rozpoczął inwestycję w ciągu 3 lat od dnia uprawomocnienia się decyzji o pozwoleniu na budowę lub czy nie przerwał budowy na czas dłuższy niż 3 lata.

Urzędowym dokumentem, obrazującym przebieg robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywanych robót jest z mocy art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, dziennik budowy. Tym samym treść dziennika budowy korzysta z domniemania prawdziwości zawartych tam danych (art. 76 § 1 Kpa). W przedmiotowej sprawie sedno problemu sprowadza się do oceny wiarygodności wpisów do dziennika budowy. Fakt utrudniają zwłaszcza rozbieżności między kolejnymi pismami Skarżącej, dotyczącymi wpisywania wszystkich, bądź tylko niektórych robót budowlanych wykonywanych na terenie inwestycji.

Oceniając ogół wniosków dowodowych składanych zarówno przez Skarżącą "F." Sp. z o.o. w upadłości, jak i SBM "[...]" oraz opierając się na wpisach do dziennika budowy organ II instancji stwierdził, że w okresie od uprawomocnienia się decyzji o pozwoleniu na budowę do roku 2004 trwały prace budowlane objęte przedmiotową decyzją, a przerwa w ich prowadzeniu nie była dłuższa niż 3 lata (ostatni wpis z dnia 21 stycznia 2005r. w dzienniku budowy tom II nie można uznać za kontynuowanie robót budowlanych). Problem pojawia się z drugim okresem budowy i kolejnym dziennikiem (III tom) bowiem prace, o których pisze F. Sp. z o.o. w upadłości, a których nie odnotowano w dzienniku budowy takie jak:

-roboty drogowe, chodniki, podjazdy,

-elewacja całego budynku;

-montaż zbiorników na wodę;

-montaż wind;

-instalacja gazowa i gazów medycznych

-instalacja systemu alarmowego, wentylacji i klimatyzacji

nie mają odzwierciedlenia w przedstawionych przez spółkę dokumentach. Jedynie zapis dotyczący instalacji okablowania komputerowego i telefonicznego znalazł się w dzienniku budowy. Z kolei kwestia instalacji elektrycznej została przedstawiona

piśmie "E." Zakład Budowy i Remontów Sieci i Instalacji Elektrycznych z dnia [...] maja 2005r. W związku z tym między rokiem 2002 a 2005 przerwa w robotach budowlanych nie trwała dłużej niż 3 lata.

W 2006r. jedyne prace jakie można uznać za objęte pozwoleniem na budowę zostały wykonane w dniu 12.04.2006 r. oraz w dniu 15.06.2006 r. (instalacje telefoniczne, komputerowe, uzupełnianie tynku mozaikowego). Pozostałe, jak np. usuwanie śniegu z dachu, osuszanie zawilgoconego budynku, prace zabezpieczeniowe, nie można uznać za kontynuację robót budowlanych. Działania zmierzające do zabezpieczenia terenu budowy i poszczególnych obiektów nie stanowią kontynuacji budowy.

Ostatni okres badania możliwości przerwania okresu budowlanego to termin od 15 czerwca 2006r. do dnia wydania decyzji i choć okres ten jest dłuższy niż 3 lata nie można mówić o możliwości wygaśnięcia decyzji. Powyższe wynika z wykładni art. 37 ustawy Prawo budowlane. Brzmienie w/w przepisu nie pozwala na wyprowadzenie w drodze wykładni poglądu o dopuszczalności wartościowania okoliczności powodujących nierozpoczęcie robót budowlanych lub ich przerwanie. W szczególności przepis ten nie uprawnia organów administracji publicznej do uzależnienia stwierdzenia wygaśnięcia pozwolenia budowlanego od tego, czy przerwa była przez stronę zawiniona czy też nie. Co do zasady obojętne jest, z jakich przyczyn ona nastąpiła.

Organ II instancji wskazał, że wyjątkiem powodującym wstrzymanie biegu terminu z art. 37 ust. 1 jest tylko sytuacja, w której rozpoczęcie procesu budowlanego lub jego kontynuowanie będzie nosiło cechy działania bezprawnego. A zatem niezastosowanie się do orzeczonego przez sąd lub organ wstrzymania pozwolenia na budowę stanowiłoby samowolę budowlaną. W ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. Decyzją Wojewody [...] z dnia [...].10.2007 r. ostatecznie stwierdzono wygaśnięcie decyzji Burmistrza Gminy W. z dnia [...] .09.2002 r., zatwierdzającej projekt

budowlany i udzielającej SBM "[...]" pozwolenia na rozbudowę pawilonu usługowego ze zmianą przeznaczenia na usługi medyczne oraz rozbudowę drogi dojazdowej na częściach działek nr ewid. [...] i [...] z obrębu [...] , przy ul. [...] w W., przeniesionej decyzją Burmistrza Gminy W.

z dnia [...].10.2002 r., na rzecz "F." Sp. z o.o. w W., w części dotyczącej rozbudowy pawilonu usługowego. Od tego momentu aż do uprawomocnienia się wyroku WSA w Warszawie z dnia 14.03.2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2199/07, tj. do dnia 13 maja 2008r. inwestor nie mógł kontynuować robót, bowiem nosiłyby one znamiona samowoli budowlanej. W związku z powyższym -odliczając ten okres - organ odwoławczy stwierdził, że roboty budowlane nie zostały przerwane na czas dłuższy niż 3 lata.

Odnosząc się do kolejnych kwestii organ wyjaśnił, że bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy jest zapis w dzienniku budowy o wstrzymaniu robót budowlanych, bowiem nie jest to wstrzymanie nałożone orzeczeniem sądu lub organu, a więc nie wpływa na bieg terminu, o którym mowa wyżej. Również fakt oddania w dniu 5.07.2006 r. ruchomości znajdujących się w budynku przy ul. [....] pod dozór K. S. nie wpływa na wynik niniejszego postępowania. Z poczynionych wyżej ustaleń jednoznacznie wynika, że inwestor rozpoczął roboty budowlane a przerwa w ich prowadzeniu nie trwała każdorazowo dłużej niż 3 lata.

Skargę na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2009r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła Spółdzielnia Budowlano - Mieszkaniowa "[...]".

Strona skarżąca zarzuciła:

1) obrazę przepisów prawa materialnego, mianowicie przepisu art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego w związku z nieprawidłowym zastosowaniem tego przepisu w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 26 czerwca 2008r. o zmianie ustawy Prawo budowlane, podczas gdy w realiach przedmiotowej sprawy winien znaleźć zastosowanie przepis art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed nowelizacji tj. przewidujący, iż decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata, a nadto obrazę art. 40 ust. 1 w zw. z art. 32 ust.4 pkt 2 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 162 § 1 pkt 1 Kpa w zw. z nieprawidłowym zastosowaniem tego przepisu poprzez pominięcie przy wydawaniu przedmiotowej decyzji okoliczności bezspornej w postępowaniu, iż Syndyk masy upadłości F. Sp. z o.o. w upadłości nie posiada w

toku niniejszego postępowania administracyjnego jakiegokolwiek tytułu prawnego do dysponowania przedmiotową nieruchomością na cele budowlane.

2. naruszenie przez Wojewodę przepisów postępowania, a mianowicie:

a/ przepisu art. 7 i 77 § 1 Kpa nakazującego organowi prowadzącemu postępowanie sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy - poprzez pominięcie szeregu dowodów, w postaci oświadczeń stron, oświadczeń świadków, oględzin i dokumentów;

b) przepisu art. 80 Kpa wyrażającego zasadę swobodnej oceny dowodów poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na nie mającym mocy dokumentu urzędowego trzecim tomie dziennika budowy oraz dokonanie oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w sposób sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumowania;

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji

polegający na:

1. pominięciu przez Wojewodę okoliczności, iż w okresie 13.08.2004 r. - 19.08.2006

r. nastąpiła wynosząca 2 lata, zaś w okresie 13.08.2004 r. - 18.08.2007 r. nastąpiła

wynosząca 3 lata przerwa w robotach budowlanych prowadzonych przez inwestora

F. Sp. z o.o. w budynku przy ul. [...] na podstawie decyzji Burmistrza

Gminy W. z dnia [...] .09.2002 r.

2. błędnym przyjęcie przez organ II Instancji, iż:

a. M. G. był kierownikiem budowy w roku 2006, podczas gdy w toku

postępowania zaprzeczył on, aby pełnił w/w funkcję oraz zaprzeczył, aby prowadził

roboty zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i składał oświadczenie o

podjęciu obowiązków kierownika budowy;

b. po dacie 12.08.2004 r. prowadzone były w budynku przy ul. [...]

jakiekolwiek roboty budowlane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym;

c. po dacie 21 stycznia 2005r. w dzienniku budowy dokonano jakichkolwiek

prawomocnych wpisów.

W konkluzji strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2009r. w sprawie VII SA/Wa 1584/09 WSA w Warszawie oddalił skargę Spółdzielni Budowlano - Mieszkaniowej "[...]" w W.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 lipca 2011r. w sprawie II OSK 1228/10 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sadowi Administracyjnemu w Warszawie zasądzając jednocześnie od Wojewody [...] na rzecz skarżącej Spółdzielni zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest zasadna i prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są słuszne.

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma treść art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed organami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm. dalej P.p.s.a.), zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. A zatem w niniejszej sprawie Sąd związany jest wykładnią zawartą w wyroku NSA z dnia 21 lipca 2011r. w sprawie II OSK 1228/10. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia NSA odniósł się do zarzutu skargi kasacyjnej, która powtarzała zarzut zawarty w skardze, naruszenia przepisów prawa materialnego a mianowicie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego. Skarżący tak w skardze jak i skardze kasacyjnej podnosił wszak, że w okolicznościach niniejszej sprawy organ (a następnie Sąd) winien wziąć pod uwagę treść w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 26 czerwca 2008r. o zmianie ustawy prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw tj. przed 23 sierpnia 2008r. NSA podkreślił, że decyzja wydawana w trybie art. 37 ust. 1 Prawa

budowlanego ma charakter deklaratoryjny (patrz m. in. wyrok z 25 listopada 2008 r, sygn. akt II SA/Ol 800/08; LEX nr 533179). W doktrynie wskazuje się, że zadaniem takiej decyzji jest potwierdzenie skutków prawnych, które wynikają wprost z ustawy. Norma prawna determinuje te skutki w sposób całkowity. Skutek prawny nie wynika więc z samego aktu deklaratoryjnego, dlatego akt taki obowiązuje ex tunc, tj. od momentu, w którym zaczęła obowiązywać dana norma ustawowa. Od tego czasu do chwili wydania aktu deklaratoryjnego skutki prawne już istnieją, choć są one w pewien sposób "zawieszone" i nie mogą odgrywać pełnej roli w obrocie prawnym (patrz J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Wolters Kluwer wyd. II, s. 296). Przyjęcie powyższego poglądu oznacza, że w niniejszej sprawie, organ orzekający w sprawie wygaśnięcia pozwolenia na budowę na podstawie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego winien stosować przepisy obowiązujące w dniu spełnienia przesłanek wygaśnięcia pozwolenia, tj. zaistnienia zdarzeń stanowiących przesłanki wygaśnięcia. Innymi słowy, wygaśnięcie należy wiązać z przepisami aktualnie obowiązującymi. Jeżeli stan prawny sprawy został "zamknięty" w czasie obowiązywania Prawa budowlanego sprzed nowelizacji z 2008 r. (nastąpiło wygaśnięcie decyzji z mocy prawa), to stosuje się te przepisy. Zmiana przepisów prawa materialnego (tu: art. 37 ust 1 Prawa budowlanego) nie może wpływać na wcześniejsze zdarzenia i wywołany przez nie, z mocy prawa, skutek prawny. Przepis w brzmieniu znowelizowanym ma znaczenie na przyszłość; stosuje się go, o ile wcześniej nie została "skonsumowana" norma zawarta w przepisie sprzed noweli.

Dalej NSA wskazał, że w przedmiotowej sprawie organ winien ustalić datę, od której nie prowadzono budowy. Jeżeli ustaliłby, że do dnia wejścia w życie noweli z 2008 r. przerwa w budowie była dłuższa niż dwa lata, to winien zastosować art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego sprzed nowelizacji. Gdyby nie stwierdzono, że do 23 sierpnia 2008 r. przerwa w budowie przekroczyła okres dwóch lat, to należało oceniać stan faktyczny według reguł przyjętych na mocy noweli, tj. badać czy przerwa w budowie trwa dłużej niż trzy lata.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest w/w oceną prawną. W konsekwencji jako uzasadniony należało uznać zarzut skarżącej co do błędnej interpretacji art. 37 ust. 1 prawa budowlanego. Organ, jak to wskazał w uzasadnieniu NSA, winien w pierwszej kolejności ustalić czy w dacie wejścia w życie

noweli z 2008r. zaistniał skutek prawny w postaci wygaśnięcia decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, innymi słowy czy od przerwania robót budowlanych do dnia [...].08.2008r. upłynęły 2 lata. Jeśli nie organ zobowiązany jest zastosować regułę określoną art. 2 w/w noweli wskazującą, że do spraw wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną stosuje się przepisy zmienionej ustawy.

Trafny jest również zarzut skarżącej co do naruszenia przez organ zasady prawdy obiektywnej oraz nienależytego wyjaśnienia okoliczności sprawy to jest zasad określonych w art. 7 i 77§1 i 107§3 kpa. Zgodnie z wymogami zawartymi w tych przepisach na organie administracji publicznej spoczywa obowiązek stania na straży praworządności i podejmowania wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do jej załatwienia mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, przy czym ma on obowiązek ocenić czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Nadto art. 107 kpa wskazuje na elementy, jakie powinny znaleźć się w decyzji aby można było uznać ją za prawidłową. Uzasadnienie faktyczne powinno w szczególności zawierać wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności. Jednocześnie art. 80 kpa wskazuje, że organ administracji ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona.

W powyższym zakresie również wypowiedział się NSA w orzeczeniu z dnia 21.07.2011r., wskazując, że tylko ustalenia faktyczne poczynione przez organ odwoławczy w oparciu o rzetelną ocenę całego materiału, stanowić mogły podstawę prawidłowego zastosowania właściwego przepisu prawa materialnego.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że organ, wbrew wskazanym wyżej zasadom nie ocenił całokształtu zgromadzonego materiału. W tym miejscu należy przede wszystkim przypomnieć ocenę prawną wyrażoną przez NSA w wyroku z dnia 21.07.2011, że głównym dokumentem stanowiącym podstawę ustalenia czy w niniejszej sprawie zachodziły przesłanki z art. 37 ust. 1 ustawy -Prawo budowlane, był dziennik budowy. Zgodnie z wolą ustawodawcy, wyrażoną w art. 45 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, dziennik budowy jest dokumentem urzędowym poświadczającym przebieg robót budowlanych oraz zdarzeń i

okoliczności zachodzących w toku robót budowlanych. Zgodnie z art. 78 § 1 kpa, dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone. Formę prowadzenia dziennika budowy przewiduje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26.06.2002 w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. Nr 108, poz. 953 ze zm., dalej rozporządzenie). Przepis art. 78 § 3 kpa dopuszcza obalenie domniemania zgodności z prawdą dokumentu urzędowego w drodze przeprowadzenia dowodu przeciwko treści takiego dokumentu. Domniemanie takie może być obalone wszelkimi środkami dowodowymi, jednakże strona, która zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego, powinna tę okoliczność udowodnić (wyrok SN z dnia 5 października 1995 r., sygn. III ARN 38/95; publ. OSNAPiUS 1996, nr 8, poz. 109).

Skarżąca Spółdzielnia jak i F. Spółka z o.o. w upadłości przedstawili szereg dowodów, które miałyby m.in. obalić (lub potwierdzić) domniemanie prawidłowości wpisów do dziennika budowy. Dowodami tymi są m.in. oświadczenie T.P. złożone do protokołu oględzin z dnia 29 stycznia 2007r., oświadczenie kierownika budowy J. J. z dnia [...] maja 2009r. a także pismo F. Sp. z o.o. z dnia [...] .05.2009r. z załącznikami. Żaden z tych dowodów nie został oceniony przez organ ani nawet przywołany w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji.

I wreszcie organ nie odniósł się z żaden sposób do oświadczenia złożonego przez M. G. w dniu [...].03.2007r., iż "roboty wykonywane w budynku przy ul. [...] były robotami zabezpieczającymi obiekt. Nie prowadził robót zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Nie składał do żadnego urzędu oświadczenia o podjęciu obowiązków kierownika budowy".

Ocena tego oświadczenia ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Należy wszak zwrócić uwagę, że w tomie III dziennika budowy znajduje się szereg wpisów dokonanych przez M. G.. Jednocześnie należy wskazać, że §9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego

dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. nr 108, poz. 953 ze zm. dalej: rozporządzenie w sprawie dziennika budowy) wskazuje podmioty, które mogą dokonywać wpisów w dzienniku budowy. Skoro M. G. wpisów takich dokonywał to należy przyjąć, że traktowany był jak kierownik budowy. Przeciwna okoliczność nie wynika także z żadnego innego dowodu znajdującego się w aktach sprawy przy czym należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 75 kpa za dowód należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Nie może wszak ujść uwadze, że zgodnie z treścią omaw. oświadczenia M. G. miałby nie składać oświadczenia o podjęciu obowiązków kierownika budowy, nie zaprzeczył natomiast, wbrew twierdzeniom skarżącej, ażeby takie obowiązki faktyczne wykonywał. Dalej: Sąd zauważa, że wbrew twierdzeniom M. G. na pierwszej stronie tomu III dziennika budowy znajduje się jego oświadczenie z dnia [...].02.2006r."oświadczam z pełną świadomością odpowiedzialności karnej i zawodowej w oparciu o znajomość obowiązków, metod i technologii robót oraz przepisów że podejmuje się pełnienia funkcji: kierownik robót: roboty elewacyjne." Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że wpisy dokonane przez w/w w części dot. robót elewacyjnych korzystają z domniemania prawidłowości. Podobnie w tym zakresie należy ocenić pozostałe wpisy dokonane przez w/w. Wprawdzie w §6 ust. 2 w/w rozporządzenia w sprawie dziennika budowy, ustawodawca wskazał, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza (...) oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych (...) a osoby te potwierdzają podpisem i datą przejęcie powierzonych im obowiązków jednakże w dalszej części tego przepisu ani też w art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego nie wskazał żadnej sankcji za ewentualne naruszenie tego obowiązku. Inny słowy ani z przepisów w/w rozporządzenia ani z przepisów ustawy Prawo budowlane nie wynika, że złożenie przedmiotowego oświadczenia jest warunkiem sine qua non do uznania, że osoba taka pełni funkcje kierownika budowy. Powyższe prowadzi do wniosku, że wprawdzie M. G. złożył oświadczenie o podjęciu się obowiązków kierownika budowy jedynie w części dot. robót elewacyjnych jednakże brak oświadczenia o powyższym również co do innego zakresu robót, a dokonanie w tym zakresie wpisów, skutkuje koniecznością uznania, że wprawdzie wpisy te zostały dokonane z naruszeniem przepisów rozporządzenia w sprawie dziennika budowy jednakże uchybienie to nie ma wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Reasumując z naruszeniem wymogów określonych w art. 107§3 kpa organ nie ustosunkował się w żaden sposób do omawianej wyżej kwestii to jest treści oświadczenia złożonego przez M. G. dnia [...] marca 2007r. Okoliczność ta jednak (w omaw. części) pozostaje bez wpływu na treść rozstrzygnięcia. Nie może jednak ujść uwadze, co zostało wyżej podkreślone, że dziennik budowy i zawarte w nim wpisy stanowią dokument urzędowy i korzystają z określonych domniemań prawnych. Obowiązkiem organu było natomiast ocenić również inne dowody znajdujące się w aktach sprawy i rozważenie czy domniemania płynące z prawdziwości wpisów nie zostały obalone.

I wreszcie, zgodnie z dokonanymi przez NSA wskazaniami nie można pominąć oceny charakteru robót wykonanych w dniu 12 kwietnia 2006r. (instalacja telefoniczna i komputerowa) oraz w dniu 15 czerwca 2006r. (uzupełnienie tynku mozaikowego w części cokołowej). Organ w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia uznał, że były to roboty budowlane inne niż zabezpieczające a zatem, że ich wykonywanie przerwałoby bieg terminu określonego w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego (pod warunkiem że termin ten nie upłynął przed datą ich wykonania). Zgodnie z treścią art. 3 pkt. 7 prawa budowlanego przez roboty budowlane należy rozumieć budowę a także prace polegające na przebudowie montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. NSA wskazał na rozbieżną ocenę charakteru przedmiotowych robót dokonanych przez PINB w piśmie z dnia 22 marca 2007r. oraz przez organ orzekający w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu nadesłane wraz z odpowiedzią na skargę akta administracyjne nie pozwalają w sposób jednoznaczny wskazać czy omawiane roboty można zaliczyć do tych, o których mowa w art. 3 pkt. 7 prawa budowlanego. Zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie, który sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela, kable i przewody wykorzystywane do zapewnienia komunikacji stanowią urządzenie telekomunikacyjne wchodzące w skład infrastruktury telekomunikacyjnej i w rozumieniu prawa budowlanego są urządzeniami budowlanymi (tak m.in. WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 9.05.2006r. w sprawie II SA/Bk 1050/05 (dostępne w Internecie). W konsekwencji należałoby przyjąć, że montaż instalacji telefonicznej i komputerowej również należy zaliczyć do tego rodzaju robót.

Natomiast nie można w sposób jednoznaczny w oparciu o nadesłane akta ocenić charakteru robót polegających na uzupełnieniu tynku mozaikowego w części cokołowej. Z definicji zawartej w art. 3 pkt. 8 prawa budowlanego wynika, że przez remont należy rozumieć wykonananie w istniejącym remoncie budowlanych robót polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego a nie stanowiących bieżącej konserwacji. A zatem dla ustalenia czy przedmiotowe roboty budowlane miały wymagające pozwolenia na budowę niezbędne jest ustalenie zakresu wykonania tych prac. Natomiast kluczowe znaczenie dla powyższej oceny tak co do montażu instalacji komputerowej i telefonicznej jak i uzupełnienia tynków jest analiza zatwierdzonego projektu budowlanego w oparciu, o który pace te były wykonywane. W aktach sprawy znajduje się projekt budowlany, w którym prace te zostały wymienione jako objęte pozwoleniem na budowę. Nie może bowiem zejść z pola widzenia, że zatwierdzony projekt budowlany i udzielone pozwolenia na budowę dotyczyło nie budowy całego obiektu budowlanego lecz jego przebudowy na określone- medyczne cele. W tym projekcie wymienione były enumeratywnie roboty budowlane objęte decyzją z dnia [...].09.2002r. Wskazany jednak wyżej projekt budowlany został sporządzony w listopadzie 2007 roku i stanowi załącznik do decyzji z dnia [....06.2008r. nr [...]. Nie może zatem stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Organ dla oceny charakteru wykonanych robót winien zatem dokonać analizy w/w projektu zatwierdzonego decyzją z dnia [...].09.2002r. Jeśli roboty te zostały w nim wymienione to wykonanie niewątpliwie miało wpływ na obliczanie terminów określonych w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego (oczywiście o ile skutki wymienione w art. 37 ust. 1 nie nastąpiły przed ich wykonaniem) w przeciwnym razie organ zobowiązany będzie w oparciu o opis tych robót zamieszczony w projekcie oraz faktycznie wykonane roboty zbadać czy mieszczą się one w pojęciu robót budowlanych wymienionych w art. 3 pkt. 6.

Reasumując - zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego a to art. 37 ust. 1 prawa budowlanego, oraz przepisów postępowania a to art. 7, 77§1, 80, 107§3 kpa a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji zaskarżone rozstrzygnięcie należało wyeliminować z obrotu prawnego.

Rozpoznając ponownie sprawę organ weźmie pod uwagę wskazaną wyżej ocenę prawną, ocenę wyrażoną w wyroku WSA z dnia 14 marca 2008r. oraz ocenę i wskazania zawarte w wyroku NSA z dnia 21 lipca 2011 r.

Obowiązkiem organu będzie zatem ponowna analiza całokształtu materiału dowodowego, odniesienie się do wszystkich dowodów wraz ze wskazaniem, którym z dowodów organ daje wiarę, a którym przymiotu wiarygodności odmawia, ocena na tej podstawie domniemania wiarygodności dokumentu urzędowego jakim jest dziennik budowy i dokonane w nim wpisy i wreszcie w oparciu o tak prawidłowo przeprowadzone postępowanie ocena czy, biorąc pod uwagę wykładnię art. 37 ust. 1 przeprowadzoną przez NSA z wyroku z dnia 21.07.2011r. czy zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie uzasadniające wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę.

Mając powyższe na uwadze Sąd w oparciu o art. 145§ pkt. 1 lit. a i c oraz 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo po postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak na wstępie.

Rozstrzygnięcie o kosztach zostało oparte o treść art. 200 i 205 tej ustawy