Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 537/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi Z. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą Z . A. karę pieniężną w kwocie 24000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz.613 ze zm., w skrócie O.p.) oraz art. 2 ust. 5,ART. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze. zm., w skrócie u.g.h.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu 29.06.2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie "[...] ", mieszczącym się w W. przy ul. [...] . W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono urządzenia do gier o nazwie BLACK HORSE oznaczony numerem [...] oraz BLACK HORSE o nr [...] .

W wyniku przeprowadzenia eksperymentu - gry kontrolnej stwierdzono, że w lokalu są urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami).

Na podstawie zgromadzonej dokumentacji Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem [...] wszczął z urzędu postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzenia postępowania organ pierwszej instancji decyzją z dnia 19.08.2015 r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji Strona w ustawowym terminie wniosła odwołanie w którym zarzuciła organowi naruszenie :

1. art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej,

2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku poprzez wymierzenie kary grzywny w sytuacji gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

3. art. 197 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych a co za tym idzie powołania biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano,

4. art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającym elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz że skarżący czerpał korzyści finansowe z funkcjonowania urządzeń,

5. art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE (Dz. Urz. UE L 204 z 1998r., s 37 ze zm.) poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

Mając na względzie powyższe uchybienia Strona wniosła o :

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania

Po rozpatrzeniu argumentów odwołania i ponownym rozstrzygnięciu sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy sporną decyzję organu pierwszej instancji .

Wskazując na art. 8 ustawy o grach hazardowych organ zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Dalej argumentował, że według art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W uzasadnieniu ponadto wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

W świetle powołanych wyżej przepisów za istotne zagadnienie przy wymierzaniu kary pieniężnej organ uznał ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, że dane urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy.

Wskazał, iż z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że z przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu [...] w W. sporządzono protokół nr [...] , w którym przedstawiono wszystkie czynności dokonane w trakcie kontroli. Gry przeprowadzone na automacie BLACK HORSE oznaczony numerem [...] oraz BLACK HORSE o nr [...] w drodze eksperymentu, których przebieg został utrwalony w protokole oraz nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1. ww. automat jest urządzeniem elektronicznym przeznaczonym do rozgrywania gier losowych

2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych

3. wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

4. urządzenie nie wypłaca wygranych pieniężnych lecz istnieje możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci wygranych punktów powodujących przedłużenie czasu gry.

Przebieg poszczególnych gier "wykazał, iż gry na urządzeniu BLACK HORSE nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...] należącym do grupy urządzeń elektronicznych mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienia wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie.

Organ podkreślił, iż jedną z gier, która została stwierdzona w przedmiotowych automatach była American Poker V (elektroniczna imitacja gry karcianej). Gra poker z mocy przepisów ustawy o grach hazardowych została uznana za grę losową i została wymieniona wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych jako gra losowa o wygrane (pieniężne lub rzeczowe), której wynik w szczególności zależy od przypadku.

Powyższe ustalenia prowadzą zatem do wniosku, iż gry na urządzeniu BLACK HORSE nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem elementem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności przeprowadzanej gry od umiejętności grającego, co jednoznacznie wskazuje na losowość przeprowadzanej gry. Losowość jest z kolei elementem, potwierdzającym charakter badanego urządzenia. Zgodnie z ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - wersja internetowa) przymiotnik losowy jest rozumiany, jako "zależny od losu - kolei, wydarzeń życia". Losowy charakter gry wynika zatem z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry, co miało miejsce w niniejszej sprawie,

Należy również mieć na uwadze rozszerzającą definicję "losowości gry" wyrażoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. V KK 420/11, w którym Sąd wskazał cyt.: "na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek", "przypadkowy", zaś o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia)." I dalej.: "należy najpierw nadmienić, że zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami percepcyjnej fazy wykładni (zob. M. Zieliński, Wykładnia prawa, Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008, s. 335 i in.), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadanie temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego) (..) ustawowy zwrot "charakter losowy", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia.

Odwołując się do słowników języka polskiego organ nadmienił, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (Słownik języka polskiego pod red. M. Banko, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; Mały Słownik języka polskiego pod red. E. Sobol,,-Warszawa 1994 ,s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że ,,los" to ,,dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (Słownik wyrazów obcych pod red. E. Sobol, -Warszawa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie ,,los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami; w których: ,,coś się rozstrzyga", ,,coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberęk, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gęller, R, Turczyna (Warszawa 2004, s. 80), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", zrzadenie", "traf", zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako .zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (Mały słownik języka polskiego pod red. S, Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1989, s. 72; Słownik języka polskiego pod red. M. Bańko, Warszawa 2007, tom I, s. 199)."

Ponadto, jak już wcześnie wskazano, z zebranego materiału dowodowego bezspornie wynika, że ww. urządzenie służy do organizowania gier w celach komercyjnych, czyli do działalności nastawionej na zysk. Wyjaśnić zatem należy, iż komercyjny oznacza przynoszący dochód, obliczony na zysk, uzależniający działanie od ekwiwalentu pieniężnego, towarowego, itp. (Słownik języka polskiego (red.) M. Szymczak, t. 1, Warszawa 1996, s. 910). Przedmiotowe urządzenie w momencie kontroli znajdowało się w lokalu "[...] ", mieszczącym się w W. przy ul. [...] . Z ustaleń dokonanych podczas postępowania jednoznacznie wynika, że warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą wykupuje się czas gry oraz określoną liczbę punktów przeznaczonych na prowadzenie gier. Działanie automatu uzależnione jest od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy, w związku z czym urządzanie na nim gier obliczone jest na zysk, a celem wstawienia go do lokalu było przynoszenie dochodu. Mając na uwadze wstawienie automatu do lokalu o charakterze komercyjnym, jakim niewątpliwie jest bar, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy bezspornie stwierdzić należy, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych.

Organ wyjaśnił, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ustawy o grach hazardowych jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra (czyli jeden cykl gry), to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Z opisu gier na spornych automatach zawartego w protokole kontroli, wynika, że w spornych automatach zainstalowano kilka różnych rodzajów gier, w które gracz może grać w czasie wykupionego czasu, zarówno za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu.

Organ podkreślił, że gracz dokonując wyboru rodzaju gry nie rozpoczyna jednej gry składającej się z pewnej ilości jej etapów (czy też losowań), gdyż zdaniem Dyrektora jedną grą na automacie jest proces składający się z następujących elementów:

—» wybór gry —> postawienie stawki

—> start gry (powodujący odjęcie postawionej stawki od sumy punktów zgromadzonych na liczniku, z którego gracz obstawia)

—> rozegranie gry, poprzez np. uruchomienie obrotów bębnów kończące się zatrzymaniem bębnów (lub elektronicznych symulatorów bębnów) w określonej pozycji - wzajemnym ustawieniu symboli umieszczonych na bębnach, lub też "rozdanie" kart, czy też "rzut" kostką, lub podobne,

• w przypadku wygranej - automatyczne dodanie wartości wygranej do sumy punktów zgromadzonych na liczniku)

• w przypadku nie uzyskania wygranej licznik, po odjęciu przegranej stawki pozostaje bez zmian,

—> koniec gry.

W związku z powyższym organ, że grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w przypadku spornych automatów jest sekwencja zdarzeń składająca się z jednorazowego uruchomienia rotacji bębnów (lub symulatorów bębnów) po naciśnięciu przycisku startu w automacie BLACK HORSE nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...] , "wyhamowaniu" i zatrzymaniu się bębnów w całkowicie dowolnym miejscu, przez co ustawieniu się ich w przypadkowej konfiguracji i odczytaniu wyniku gry (wygrana, niewygrana). W spornych automatach gracz nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Czas ten, z góry znany, może ulec skróceniu, w przypadku zgrania wszystkich posiadanych przez gracza środków (i tych wykupionych na początku i tych wygranych w poszczególnych grach).Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje.

Dalej organ zauważył iż z umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zawartej w dniu 01.06.2015r, znajdującej się w aktach sprawy wynika, że została ona zawarta pomiędzy Z. A. a A. G. "[...] " (Wynajmującym). W myśl zapisów umowy przedmiotem najmu jest określona w umowie ilość powierzchni lokalu ( 1m2) w celu zainstalowania i eksploatacji urządzenia opisanego w §7.

W tym stanie rzeczy, w opinii organu odwoławczego, podmiotem który dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automacie w przedmiotowym lokalu jest Z. A.

Dyrektor nie podzielił argumentu Strony, że kara pieniężna, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie może być nałożona na przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą, który, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W myśl art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium RP. Wobec powyższego, tylko podmioty określone w tym przepisie, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, mogą prowadzić działalność w zakresie gier na automatach zgodnie z przepisami prawa. W niniejszej sprawie Strona, chociaż nie jest podmiotem prawa handlowego wymienionym w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych lecz osobą fizyczną, prowadziła działalność podlegającą przepisom ww. ustawy. Pomimo faktu, że nie uzyskała zezwolenia na prowadzenie kasyna, urządzała gry na automatach, w rozumieniu ww. ustawy, naruszając tym samym przepisy tej ustawy. Takie działanie nie zwalnia jednak Strony od odpowiedzialności i kary wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2, tj. kary związanej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika bowiem w żaden sposób, aby osoby fizyczne mogły urządzać gry na automatach bez zagrożenia ukarania za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. Operowanie bowiem przez państwo zakazem, wspartym odpowiednimi sankcjami karnymi powoduje, że konsekwencją prawną działalności prowadzonej wbrew temu zakazowi jest wymierzenie w przewidzianym przez prawo trybie stosownej kary.

Odnosząc się do zawartych przez Stronę w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności podnieść należy, iż z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., nie porusza zatem kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Organ odwoławczy nie podzielił zasadności zarzutów procesowych. Wskazał iż w niniejszej sprawie w toku przeprowadzonego postępowania organ zgromadził pełny materiał dowodowy, zgodnie z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Całokształt dowodów zebranych w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony jak również podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, stosownie do treści art. 122 Ordynacji podatkowej. Strona miała także zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Organ nie naruszył także art. 191 Ordynacji podatkowej, bowiem nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów. Wnioski wyprowadzone z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wykraczają poza swobodną ocenę dowodów, a więc nie stanowią naruszenia prawa. W postępowaniu nie naruszono także reguł prowadzenia postępowania dowodowego, gdyż ustalono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ podjął również wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, konsekwencją czego było dokonanie prawidłowych ustaleń., tym samym zarzuty Strony przestawione w odwołaniu w tej kwestii również należy uznać za bezzasadne.

Dodał, iż uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ustawy o Służbie Celnej. Potwierdzenie prawidłowości stanowiska organów podatkowych można odnaleźć w wielu rozstrzygnięciach sądów administracyjnych:

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości.

W skardze pełnomocnik skarżącej zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( w dalszej części skargi zwana jako u.g.h.) oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

II. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 197 § 1 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych, tj. czy gry na automatach mają charakter losowy wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie powołania biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano,

2) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz że skarżący czerpał korzyści finansowe z funkcjonowania urządzeń.

W konsekwencji wniesiono o: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. określenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie gdyż przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie jest zasadna. Nie można bowiem Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego w tym prawa procesowego i materialnego .

Zasady podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach reguluje ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540).

Stosownie do jej art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.( ust. 4) .

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie warunki te zostały spełnione,

W spornych automatach Black Horse o nr [...] rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, warunkiem udziału w grze było zakredytowanie automatu gotówką , gry mają charakter losowy .

Z protokołu kontroli dot. przeprowadzonego eksperymentu wynika bowiem iż przebieg poszczególnych gier wykazał, iż gry na urządzeniu BLACK HORSE nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...] - urządzeniach elektronicznych mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienia wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo a gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Grający uzyskiwał możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci wygranych punktów powodujących przedłużenie czasu korzystania z urządzeń. Gry na automatach były grami urządzanymi w celach komercyjnych gdyż rozpoczęcie grania było uwarunkowane wcześniejszym zakredytowaniem automatów pieniędzmi.

Dodać należy iż jedną z gier, która została stwierdzona w przedmiotowych automatach była American Poker V (elektroniczna imitacja gry karcianej). Gra poker z mocy przepisów ustawy o grach hazardowych jest uznana za grę losową i została wymieniona wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych jako gra losowa o wygrane (pieniężne lub rzeczowe), której wynik w szczególności zależy od przypadku.

Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art.14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie bezspornym jest, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzał gry na automatach bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Za zasadne należy w ocenie Sądu uznać także stanowisko organu uznającego skarżącego za urządzającego gry na automatach. To bowiem Z . A. był podmiotem, który stworzył warunki do urządzenia gier na spornych automatach wynajmując na podstawie umowy z dnia 01.06. 2015r. od A. G. część lokalu do wstawienia doń urządzeń Black Horse stanowiących jego własność.

Dalej zaakcentować należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 187 § 1, art. 197 Ordynacji podatkowej. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach. Wskazał bowiem na przeprowadzony eksperyment na w/w automatach Black horse, co w konsekwencji pozwoliło organom na trafne przyjęcie, że automaty ten zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment (protokół z czynności kontrolnych) jednoznacznie potwierdza, że gry na urządzeniu Black horse mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia opisane w zaskarżonej decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Skoro ustalone zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy brak było podstaw do powołanie biegłego. Nadto podnieść należy, iż w trakcie eksperymentu funkcjonariusze celni rozegrali na urządzeniach (Black Horse nr [...] ) grę American Poker V która z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. jest grą losową o wygrane pieniężne lub rzeczowe, której wynik w zależy od przypadku. Z tej również to przyczyny w tym zakresie postępowanie dot. w/w automatu nie wymagało odrębnych ustaleń, w tym opartych na opinii biegłego.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną .