Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2123/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: par. 2 pkt 1, par. 8 ust. 3
journal: Dz.U. 2001 nr 73 poz 764
law: Ustawa z dnia 8 czerwca 2001 r. o przeznaczeniu gruntów rolnych do zalesienia.

SENTENCJA

Dnia 4 grudnia 2018 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec (spr.) Sędzia NSA Jolanta Rudnicka Sędzia del. WSA Mirosław Wincenciak po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K.W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 marca 2018 r. sygn. akt II SA/Wa 742/17 w sprawie ze skargi K.W. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 marca 2018 r. sygn. akt II SA/Wa 742/17 oddalił skargę K.W. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy.

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Komendant [...] wnioskiem z dnia 22 listopada 2016 r. wystąpił do Dyrektora Departamentu Kadr o zwolnienie [...] K.W. z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

Dyrektor Departamentu Kadr MON rozkazem personalnym z dniem 31 marca 2017 r. nr 638 (pkt 2), na podstawie art. 111 pkt 6, art. 115 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t.j.: Dz. U. z 2016 poz. 1726, ze zm.) i § 6 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2014 r. poz. 670 ze zm.), zwolnił [...] K.W. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

Następnie Minister Obrony Narodowej, po rozpatrzeniu odwołania [...] K.W. od powyższego rozkazu personalnego, decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej w skrócie "K.p.a."), uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty zwolnienia oficera z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy oraz ustalił nową datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy – z dniem 31 maja 2017 r. (pkt 1), w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny (pkt 2).

W uzasadnieniu decyzji podał, że [...] K.W., pełniąc zawodową służbę wojskową na stanowisku służbowym [...], w dniu 5 września 2016 r., podlegając corocznemu opiniowaniu służbowemu w 2016 r., otrzymał ocenę niedostateczną. W związku z koniecznością dokończenia procesu opiniowania służbowego i przebywaniem wyżej wymienionego oficera na zwolnieniu lekarskim, w dniu 7 września 2016 r. przesłano mu opinię służbową listem poleconym, na adres zamieszkania. Jednocześnie pouczono o przysługującym mu prawie złożenia odwołania. Komendant [...] po rozpatrzeniu odwołania [...] K.W. w dniu 7 października 2016 r. utrzymał w/w opinię w mocy. Powyższe rozstrzygnięcie doręczono stronie w dniu 2 listopada 2016 r.

Minister Obrony Narodowej zaznaczył, iż wyżej wymieniony oficer nie wystąpił z wnioskiem o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił i przeanalizował obecną sytuację kadrową w/w oficera w aspekcie, w jakim sytuacja ta ma wpływ na jego status w strukturach Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazał, że z art. 111 pkt 6 cyt. ustawy wynika, iż żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Stosownie do treści § 6 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, w przypadku otrzymania ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej występuje niezwłocznie z wnioskiem do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej na podstawie tego przepisu jest obligatoryjne. W tym przypadku decyzja nie wymaga uzasadnienia z punktu widzenia uwzględniania słusznego interesu strony i interesu społecznego – potrzeb Sił Zbrojnych, zdefiniowanych w art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. e ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, jako celowości zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej.

Minister Obrony Narodowej wyjaśnił, że w świetle uprawnień wynikających z art. 26 cyt. ustawy, jak również z przepisów w/w rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej, nie weryfikuje ostatecznej opinii służbowej. Merytoryczna zawartość opinii służbowej należy do autonomicznego obszaru wewnętrznej sfery ocennej (do którego nie mają zastosowania przepisy K.p.a.) w relacji żołnierz – przełożony. Opinia służbowa nie podlega zatem ocenie co do jej treści w trakcie postępowania administracyjnego w sprawie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej oceny ogólnej z opiniowania służbowego. W konsekwencji oznacza to, że organ prowadzący postępowanie nie jest uprawniony do badania zasadności, czy słuszności tej opinii.

Minister Obrony Narodowej stwierdził, że po dokonaniu szczegółowej analizy nie dostrzegł istotnych błędów w zakresie procedury opiniowania [...] K.W.

Ponadto podał, że uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego w części dotyczącej daty zwolnienia i ustalenie nowej daty zwolnienia wyżej wymienionego oficera z zawodowej służby wojskowej wynika z faktu, iż ostateczna decyzja administracyjna powinna być wykonana po dacie jej doręczenia stronie.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi K.W. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący podniósł, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie niesłusznie sformułowanej opinii służbowej, która zawiera informacje nieprawdziwe. Powołując art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wskazał, że przebywał na zwolnieniu lekarskim przez co odebrano mu przez możliwość skutecznego odwołania się od w/w opinii i jej weryfikacji, jak również prawo do obrony.

Minister Obrony Narodowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Reprezentujący skarżącego adwokat – pełnomocnik z urzędu w piśmie procesowym z dnia 12 marca 2018 r., stanowiącym uzupełnienie skargi, zaskarżając w/w decyzję Ministra Obrony Narodowej w całości zarzucił naruszenie:

- art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 107 pkt 6 w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 764), poprzez brak prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, w tym utrzymanie w mocy rozkazu personalnego organu pierwszej instancji, pomimo iż skarżący nie mógł być opiniowany w 2016r., z uwagi na fakt, że w okresie od dnia 14 marca 2016 r. do dnia 14 sierpnia 2016 r. przebywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim z powodu choroby, a zatem, zgodnie z literalnym brzmieniem § 2 ust. 1 cyt. rozporządzenia, nie mógł być objęty opiniowaniem służbowym, co skutkuje tym, że wygenerowany dokument nazwany "opinią służbową", który został przedłożony w trybie § 12 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia, nie może stanowić podstawy do wszczęcia względem skarżącego postępowania o zwolnienie z zawodowej służby wojskowej, gdyż de facto dokument ten nie jest (opinią służbową) w rozumieniu przywołanych powyżej przepisów prawa nie jest i z tego powodu nie może wywoływać żadnych skutków prawnych oraz powinien być wykluczony z obiegu prawnego, a w konsekwencji nie może stanowić samoistnej przesłanki do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w trybie art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych;

- art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z § 8 ust. 3 cyt. rozporządzenia, poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonego aktu personalnego, pomimo braku prawidłowego uzasadnienia negatywnej opinii służbowej z dnia 5 września 2016 r., w której bezpośredni przełożony nie wyjaśnił przesłanek, jakimi się kierował przy wydawaniu negatywnej opinii, a jedynie ogólnikowo wskazał na twierdzenia, które nie są zgodne z rzeczywistością;

- art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 107 § 1 pkt 7 i pkt 9 K.p.a. w zw. z art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w zw. z § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, z uwagi na brak pouczenia skarżącego o prawie do wniesienia wniosku o zweryfikowanie opinii służbowej, w której skarżący uzyskał ogólną ocenę niedostateczną, tj. o możliwości jaką daje art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w zw. z § 11 ust. 1 w/w rozporządzenia.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją rozkazu personalnego organu pierwszej instancji oraz o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, oświadczając, że nie została ona opłacona ani w całości, ani w części.

W uzasadnieniu pisma procesowego podał m.in., że skarżący w okresie objętym opiniowaniem służbowym za 2016 r., tj. od dnia 14 marca 2016 r. do dnia 14 sierpnia 2016 r., przebywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, dokumentowanym złożonymi w jednostce wojskowej zaświadczeniami ZUS ZLA. Nie wykonywał on obowiązków służbowych przez okres co najmniej 6 miesięcy w okresie opiniowania, stąd też w sprawie nie została spełniona podstawowa przesłanka do objęcia procedurą opiniowania. Przedmiotowa opinia służbowa nie mogła zatem stanowić podstawy do wszczęcia postępowania w sprawie zwolnienia ze służby. Zdaniem skarżącego, Minister Obrony Narodowej powinien przeanalizować sytuację kadrową oraz zbadać, czy wydanie niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej, skutkujące zwolnieniem go z zawodowej służby wojskowej, było uzasadnione.

Ponadto skarżący wskazał, że organ po rozpatrzeniu odwołania, który w dniu 2 listopada 2016 r. doręczył mu opinię służbową za 2016 r. – nie pouczył skarżącego o przysługującym mu prawie do złożenia wniosku o zweryfikowanie tej opinii do dowódcy jednostki wojskowej na podstawie art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w zw. z § 11 ust. 1 cyt. rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych. Jednocześnie skarżący zauważył, iż przełożeni wprowadzili go w błąd, gdyż w pismach odnośnie opinii służbowej za poprzedni rok, tj. 2015 sugerowali, że pierwsze odwołanie od opinii służbowej jest ostateczne co jest niezgodne z prawdą (pismo z dnia 28 września 2015 r. w załączeniu). Pełnomocnik skarżącego wyjaśnił, że sugerował się on pismem Dowództwa Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych z dnia 29 października 2015 r., w którym podano, że nie ma on już prawa do odwołania. W związku z tym skarżący za takie odwołanie traktuje złożenie wniosku o możliwość zweryfikowania ostatecznej opinii, które mogło być podstawą do zmiany negatywnej oceny, tj. zgodnie z art. 26 ust. 14 cyt. ustawy w zw. z § 11 ust. 1 cyt. rozporządzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu wyroku podał, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Zgodnie z tym przepisem, żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Stosownie do § 6 tego rozporządzenia, w przypadku otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej występuje niezwłocznie do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową. Jeżeli organem uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem jest organ zwalniający, nie sporządza się wniosku o zwolnienie (§ 16 ust. 1 rozporządzenia).

Z powołanego wyżej przepisu ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych jednoznacznie wynika, że otrzymanie przez żołnierza niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej stanowi obligatoryjną podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Minister Obrony Narodowej zasadnie wskazał, że ta kwestia nie została pozostawiona uznaniu organu, tak jak to ma miejsce w przypadku otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że z prawidłowych ustaleń organu pierwszej instancji wynika, że w dniu 5 września 2016 r. została wydana wobec [...] K.W. negatywna ogólna ocena w opinii służbowej. Opinia ta jest ostateczna, gdyż na skutek rozpatrzenia odwołania oficera od tej opinii, Komendant [...] w dniu 7 października 2016 r. utrzymał tę opinię w mocy. Organ zwalniający zweryfikował, czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w niniejszej sprawie organy obu instancji prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepis art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Uzasadnienia rozstrzygnięć organów obu instancji nie naruszają art. 107 pkt 3 K.p.a. Nie nasuwają one wątpliwości co do przyczyny zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Minister Obrony Narodowej prawidłowo wskazał, że przepisy prawa nie dają mu podstaw do badania merytorycznej zawartości opinii służbowej, dokonywania oceny jej zasadności, czy słuszności. Nie ma on również uprawnień do weryfikowania ostatecznej opinii służbowej. Po dokonaniu szczegółowej analizy w procedurze opiniowania nie dostrzegł istotnych błędów.

Ponadto Sąd pierwszej instancji podał, iż w sprawie bez znaczenia jest podniesiona w piśmie z dnia 12 marca 2018 r. okoliczność, że skarżący od 2000 r., uzyskiwał opinie służbowe, w których otrzymywał wyróżnienia i pochwały. Żołnierz zawodowy polega opiniowaniu corocznie. Odmienna ocena przełożonego w zakresie m.in. odporności na stres na obecnie zajmowanym stanowisku służbowym od opinii uzyskiwanych od przełożonych w ostatnich 15 latach nie oznacza, że opinia aktualnego przełożonego jest z tego powodu wadliwa. Opinia służbowa jest sporządzana przez przełożonego, który ocenia wywiązywanie się przez żołnierza z obowiązków na danym stanowisku służbowym. Przedmiotowa opinia jest wydawana i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnego jej badania w postępowaniu w sprawie zwolnienia ze służby wojskowej. W tego rodzaju sprawie Sąd administracyjny ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. W tym postępowaniu nie dokonuje zatem badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 P.p.s.a.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnił, że zgodnie z art. 26 ust. 13 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w brzmieniu na dzień wydania opinii służbowej, opinia służbowa wydana na skutek odwołania jest ostateczna. Powyższego charakteru opinii służbowej wydanej na skutek odwołania nie zmienia przewidziana w art. 26 ust. 14 tej ustawy możliwość wystąpienia żołnierza do dowódcy jednostki wojskowej z wnioskiem o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej. Brak pouczenia przez organ w tym zakresie nie stanowi uchybienia, które miałoby wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że doręczany żołnierzowi odpis opinii służbowej wskazuje w ostatniej rubryce "weryfikowanie opinii służbowej". Powoływanie się przez skarżącego na brak wiedzy w zakresie możliwości weryfikowania opinii służbowej jest zatem niezrozumiałe. Niewykorzystanie przez oficera trybu weryfikacji opinii ostatecznej nie zmienia prawidłowości twierdzenia organu, co do zaistnienia przesłanki obligatoryjnego zwolnienia ze służby. Z tego względu Sąd pierwszej instancji wszelkie zarzuty w tym zakresie uznał za niezasadne.

Z kolei odnosząc się do zarzutów dotyczących braku możliwości opiniowania skarżącego w związku z przebywaniem na zwolnieniach lekarskich wskazał, że stosownie do treści art. 26 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w brzmieniu na dzień opiniowania, żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Z art. 26 ust. 5 pkt 1 tej ustawy wynika, że opinia służbowa ma na celu ocenę wywiązywania się przez żołnierza zawodowego z obowiązków na stanowisku służbowym i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. W opinii służbowej przełożony ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe.

W piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się, że okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego żołnierza, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przyznaje żołnierzowi prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść opinii służbowej sporządzonej o żołnierzu. Nie oznacza to jednak, że przez to żołnierz zawodowy staje się adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma bowiem służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Opinia ma zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Przełożony w opinii służbowej prezentuje swoje zapatrywanie na sposób pełnienia służby przez konkretnego żołnierza (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2365/15).

Opiniowanie żołnierza jest obowiązkiem wynikającym z ustawy, a zatem w tej sprawie przełożony był zobowiązany wydać opinię służbową dotyczącą [...] K.W. niezależnie od czasu faktycznego pełnienia przez niego służby.

Zgodnie z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, o którym mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, skarżący błędnie z powołanego przepisu wywodzi, że w sytuacji przebywania na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie mógł być objęty opiniowaniem służbowym. W sprawie jest bezsporne, że skarżący na stanowisko [...] został wyznaczony rozkazem personalnym Komendanta [...] z dniem 1 kwietnia 2014 r. Okres kadencji na tym stanowisku służbowym wyznaczono od dnia 1 kwietnia 2014 r. do dnia 31 marca 2017 r. W świetle art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym prezentowany jest pogląd, który skład Sądu orzekającego w tej sprawie podzielił, że sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje zawieszenia czy wygaśnięcia stosunku służbowego, jak też nie uchyla obowiązku opiniowania. Ustawodawca nie przewidział wyłączenia spod corocznego opiniowania żołnierzy przebywających na zwolnieniach lekarskich (por. wyroki NSA z dnia: 15 czerwca 2012 r. sygn. akt I OSK 2170/11 i 1 grudnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2365/15 oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 1021/16).

Oznacza to, że nawet żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, zajmując określone stanowisko służbowe – w tym przypadku [...] – podlega opiniowaniu. Z art. 26 ust. 19 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wynika bowiem, że opinia służbowa winna wskazywać na przydatność lub brak przydatności żołnierza zawodowego na zajmowanym stanowisku służbowym. Jak już wskazano, stosownie do art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy, ocenie podlega wywiązywanie się z obowiązków służbowych na stanowisku służbowym. Wykonywanie obowiązków służbowych, o którym mowa w § 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia, winno być rozumiane jako zajmowanie danego stanowiska służbowego (pełnienie służby). Wbrew twierdzeniu skarżącego, dla realizacji wymogu opiniowania nie jest konieczne rzeczywiste realizowanie zadań służbowych przez okres sześciu miesięcy. W konsekwencji przebywanie skarżącego na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało przeprowadzenia opiniowania służbowego.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej w skrócie "P.p.s.a."), skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł K.W., reprezentowany przez adwokata i zaskarżając wyrok w całości zarzucił naruszenie następujących przepisów, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 764), poprzez błędną wykładnię przepisu w/w rozporządzenia, w tym wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, mające istotny wpływ na wynik sprawy, co doprowadziło do oddalenia skargi przez Sąd pierwszej instancji, z uwagi na fakt, iż skarżący nie mógł być opiniowany w 2016r., ponieważ w okresie od dnia 14 marca 2016 r. do dnia 14 sierpnia 2016 r. przebywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim z powodu choroby, co skutkowało tym, że zajmował on stanowisko służbowe od początku roku przez ok. 2,5 miesiąca, zaś § 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia wymaga, aby opiniowany żołnierz wypełniał zadania na stanowisku służbowym przez co najmniej 6 miesięcy, a zatem skarżący nie mógł być objęty opiniowaniem służbowym, co skutkuje z kolei tym, że wygenerowany dokument nazwany "opinią służbową", który był przedmiotem rozpatrywania przez organy obu instancji nie mógł stanowić podstawy do wszczęcia względem skarżącego postępowania w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, gdyż dokument ten de facto takim dokumentem (opinią służbową) w rozumieniu przywołanych powyżej przepisów prawa nie jest (skarżący nie mógł być opiniowany) i z tego powodu nie może wywoływać żadnych skutków prawnych oraz powinien być wykluczony z obiegu prawnego, a w konsekwencji nie może stanowić samoistnej przesłanki do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w trybie art. 111 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t.j.: Dz. U. z 2016 poz. 1726, ze zm.);

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, poprzez błędną wykładnię i wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, polegające na uznaniu, że rozstrzygnięcia organów obu instancji są prawidłowe, pomimo tego, że oceniania przez organy opinia służbowa, nie zawierała prawidłowego uzasadnienia, które jest wymagane przez § 8 ust. 3 cyt. rozporządzenia, a mianowicie, w opinii tej bezpośredni przełożony nie wyjaśnił przesłanek, jakimi się kierował przy wydawaniu negatywnej opinii, a jedynie ogólnikowo wskazał na negatywne twierdzenia, które nie są zgodne z rzeczywistością, w tym biorąc pod uwagę fakt, iż skarżący przez 15 lat zawodowej służby wojskowej uzyskiwał bardzo dobre oceny (również wzorowe) w corocznych opiniach w latach poprzednich, co wymagało od organów szczegółowej analizy treści uzasadnienia negatywnej opinii wydanej za 2016r.;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a., poprzez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, mające wpływ na wynik sprawy, a w rezultacie uznanie przez Sąd pierwszej instancji, że brak pouczenia skarżącego przez właściwy organ o możliwości złożenia wniosku o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej nie stanowi uchybienia, które miałoby wpływ na wynik sprawy, pomimo, iż w ocenie skarżącego na podstawie art. 107 § 1 pkt 7 i pkt 9 K.p.a. w zw. z art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w zw. z § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych – powinien on zostać pouczony o prawie do wniesienia dodatkowego środka odwoławczego, tj. wniosku o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej za 2016r.

Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym (art. 182 § 2 P.p.s.a.) oraz o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu, oświadczając, że nie została ona opłacona ani w całości, ani w części.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawił argumentację mającą wykazać zasadność podniesionych w niej zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 P.p.s.a. Wprawdzie co do zasady w pierwszej kolejności rozważeniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, to jednak w rozpoznawanej sprawie, z uwagi na powiązanie w każdym zarzucie naruszeń przepisów postępowania z naruszeniami wskazanych przepisów prawa materialnego, na wstępie należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa materialnego w kontekście dokonanej przez organy i zaaprobowanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wykładni i zastosowania tych przepisów. W tym przypadku zarzuty naruszenia przepisów postępowania stanowią procesową konsekwencję zakwestionowanej wykładni przepisów prawa materialnego, są zatem procesowym odzwierciedleniem koncepcji materialnej, przedstawionej przez autora skargi kasacyjnej.

Oceniając zasadność zarzutów naruszenia prawa materialnego – § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, poprzez jego błędną wykładnię, należało rozważyć, czy [...] K.W. mógł być objęty obowiązkiem corocznego opiniowania służbowego, o którym mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w sytuacji, gdy przebywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim i nie wykonywał obowiązków służbowych, a także czy sporządzona w takich okolicznościach opinia służbowa, w której zawarto niedostateczną ogólną ocenę, mogła stanowić przesłankę do zwolnienia wyżej wymienionego oficera z zawodowej służby wojskowej?

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tej sprawie Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni § 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia. Zasadnie przyjął, że ustawodawca zarówno w powołanym przepisie rozporządzenia, jak i w art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, nie przewidział możliwości odstąpienia od corocznego opiniowania żołnierza przebywającego na długotrwałych zwolnieniach lekarskich. Oznacza to, że opinię służbową sporządza się corocznie w terminach określonych ustawą niezależnie od tego, czy żołnierz zajmujący stanowisko służbowe w badanym okresie z przyczyn niezawinionych nie mógł realizować obowiązków służbowych. Zawarte w § 2 pkt 1 omawianego rozporządzenia sformułowanie "wykonywanie obowiązków służbowych" może być zatem rozumiane jako zajmowanie danego stanowiska służbowego (pełnienie służby). Jeśli żołnierz do dnia 15 sierpnia danego roku pozostaje w służbie przez co najmniej 6 miesięcy, to sporządza się o nim opinię, bez względu na to, czy w badanym okresie nie mógł on realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn – skoro zajmuje określone stanowisko służbowe (por. wyroki NSA z dnia: 18 października 2017 r. sygn. akt I OSK 3376/15 oraz 3 marca 2017r. sygn. akt I OSK 170/16).

Ponadto wskazać należy, iż zaaprobowanie wykładni tego przepisu rozporządzenia dokonanej przez autora skargi kasacyjnej skutkowałoby stwierdzeniem, że żołnierz przebywający w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim nie mógłby podlegać ocenie i obowiązek corocznego opiniowania nie byłby w stosunku do niego realizowany. Nie mógłby być on również z powodu uzyskania w opinii służbowej oceny ogólnej niedostatecznej zwolniony z zawodowej służby wojskowej. Tymczasem żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z obowiązków, nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku służbowym.

Wobec powyższego uznać należy, iż w niniejszej sprawie dla wymogu przeprowadzenia corocznego procesu opiniowania [...] K.W.,[...], nie było konieczne rzeczywiste realizowanie przez niego zadań służbowych przez okres sześciu miesięcy, a więc fakt, że w okresie od dnia 14 marca 2016 r. do dnia 14 sierpnia 2016 r. przebywał on na długotrwałym zwolnieniu lekarskim z powodu choroby – nie uniemożliwiał wydania względem niego w dniu 5 września 2016 r. opinii służbowej utrzymanej w mocy w dniu 7 października 2016 r. w oparciu o powołane przepisy. Otrzymanie przez wyżej wymienionego oficera w opinii służbowej oceny ogólnej niedostatecznej nakładało na organ wojskowy obowiązek zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż zarzut naruszenia § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, poprzez jego błędną wykładnię, jest chybiony. Przepis ten stanowi, że opiniujący może w formie opisowej uzasadnić wystawioną ogólną ocenę zawartą w opinii służbowej, w szczególności gdy jest to ocena niedostateczna (2). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawidłowo zaaprobował stanowisko Ministra Obrony Narodowej, że w świetle art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, jak i przepisów omawianego rozporządzenia, w sprawie dotyczącej zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6 cyt. ustawy organ wojskowy nie jest uprawniony do weryfikacji ostatecznej opinii służbowej, w tym badania m.in., czy przedstawione uzasadnienie opinii służbowej zawierającej niedostateczną ogólną ocenę spełnia wymóg, o którym mowa w powołanym wyżej przepisie rozporządzenia. W związku z powyższym, upatrywanie przez skarżącego kasacyjnie naruszenia § 8 ust. 3 cyt. rozporządzenia w stwierdzeniu, że nie zawierało ono szczegółowych wyjaśnień w zakresie, czym bezpośredni przełożony kierował się wystawiając taką ocenę w opinii służbowej, nie mogło być w sprawie uwzględnione. Organ wojskowy w postępowaniu w sprawie zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej w oparciu o art. 111 pkt 6 cyt. ustawy ustala jedynie, czy przedmiotowa opinia została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu, a także czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym.

Prawo opiniowanego żołnierza podlega ochronie wyłącznie przez ustalony w pragmatyce służbowej oraz powołanym rozporządzeniu wykonawczym tryb odwołania się od treści wydanej opinii do właściwych przełożonych wyższego stopnia, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony dóbr osobistych. Opinia służbowa podlega kontroli w odrębnym i przewidzianym do tego trybie w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Nie jest zatem dopuszczalna możliwość jej weryfikacji w innym postępowaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zamierzonego przez autora skargi kasacyjnej skutku nie mogły odnieść także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 14 omawianej ustawy w zw. z art. 11 ust. 1 powołanego rozporządzenia. Sprowadzają się one do podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji, który przyjął, że brak pouczenia [...] K.W. o treści art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i § 11 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, tj. o możliwości, sposobie i terminie wystąpienia do dowódcy jednostki wojskowej z wnioskiem o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej, w której opiniowanemu wystawiono ocenę ogólną niedostateczną, nie stanowił uchybienia, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy. Z doręczonego wyżej wymienionemu odpisu opinii służbowej wynika, że zawierała ona po odwołaniu w ostatniej rubryce zapis "weryfikowanie opinii służbowej". Fakt nieskorzystania przez K.W. z tego uprawnienia nie stanowił podstawy do stwierdzenia, że w sprawie nie została spełniona przesłanka do obligatoryjnego zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej, jaką była ostateczna opinia służbowa zawierająca ogólną ocenę niedostateczną opiniowanego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego są niezasadne.

Na uwzględnienie nie zasługuje także łączony z nimi bezpośrednio przez autora skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Przepis ten jest przepisem proceduralnym, określającym wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając zarzut naruszenia tego przepisu jest zobowiązany jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. W niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spełnia wymogi określone w art. 141 § 4 P.p.s.a. i umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej. Zawiera przedstawienie stanu sprawy, w którym podano jaki stan faktyczny przyjęto za podstawę orzekania, zarzuty podniesione w skardze, stanowisko strony przeciwnej oraz podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej szczegółowym wyjaśnieniem. Z uzasadnienia wyroku wynika, dlaczego Sąd pierwszej instancji uznał, że w sprawie nie doszło do naruszenia prawa i co stanowiło podstawę prawną rozstrzygnięcia. Okoliczność, że skarżący nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku nie oznacza, że uzasadnienie zostało sporządzone z naruszeniem powołanego przepisu.

W konsekwencji brak naruszenia przez Sąd pierwszej instancji podanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, skutkował stwierdzeniem, iż w sprawie nie było podstaw do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub c P.p.s.a., a oddalenie skargi, w oparciu o art. 151 P.p.s.a., było prawidłowe.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.

Odnosząc się do wniosku pełnomocnika skarżącego o przyznanie wynagrodzenia z tytułu pomocy prawnej udzielonej na zasadzie prawa pomocy, wyjaśnić należy, iż wniosek o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej składa się do właściwego wojewódzkiego sądu administracyjnego (art. 254 § 1 P.p.s.a.), który przyznaje je w postępowaniu określonym w przepisach art. 258 – 261 P.p.s.a.