Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1845/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A" Sp. z o.o. w I. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. w I. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. o nr [...] wymierzającej w/w podmiotowi urządzającemu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry karę pieniężną w kwocie [...] zł - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W podstawie prawnej powołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

W uzasadnieniu przedstawiono stan faktyczny oraz argumentację prawną. Dyrektor Izby Celnej w K. wyjaśnił, że Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z [...] r. wymierzył karę pieniężną, ponieważ ustalił, że Spółka urządzała gry zręcznościowe bez koncesji na urządzeniu do gier poza kasynem gry.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Spółka wniosła odwołanie żądając uchylenia decyzji i umorzenia postępowania. Zarzuciła błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skontrolowane urządzenie jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych; naruszenie prawa materialnego w postaci art. 23 b § 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. §14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych polegające na oparciu ustalenia dotyczącego charakteru spornego urządzenia na opinii biegłego, w sytuacji, kiedy ustalenia tego można dokonywać wyłącznie jednostka badająca Ministra Finansów; błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegających na tym, że organ I instancji niewłaściwie przyjął, że gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy; naruszenie przepisów art. 2 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w

konsekwencji niewłaściwe zastosowanie; rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy; oparcie ustalenia dotyczącego charakteru zakwestionowanego urządzenia na opinii biegłego o niewłaściwej specjalizacji - co skutkowało błędnym ustaleniem faktycznym. Akcentując błędność wydanego rozstrzygnięcia strona przytoczyła orzecznictwo sądowoadministracyjne, wskazała na przesłankę do zawieszenia niniejszego postępowania w oparciu o przepis art. 201 § 1 Ordynacji podatkowej, wobec zapytania do ETS, które ma charakter pytania prejudycjalnego, co stanowi podstawę zawieszenia. Wskazała, że urządzanie gier na tego typu urządzeniach jest także przedmiotem spraw karnych skarbowych, w tym także przykładowo sprawy prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Cieszynie pod sygn. akt II K 45/12, w której Sąd wydał w dniu 7 marca 2012r. postanowienie zwracając Prokuraturze Rejonowej w Cieszynie akta sprawy celem uzupełnienia materiału dowodowego o zwrócenie się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej charakter gier zainstalowa-nych na danym urządzeniu. Strona zakwestionowała kwalifikacje biegłego sądowego, stwierdzając, że wybór osoby biegłego był niewłaściwy z uwagi na jego specjalizację. Podsumowując zauważyła, że skoro do przedmiotowego urządzenia nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, to odwołujący nie mógł złamać jej przepisów urządzając gry na automatach poza kasynem gry.

Organ odwoławczy nie zgadzając się z zarzutami odwołania wydał opisaną na wstępie decyzję. Wskazując na art. 8 ustawy o grach hazardowych zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 13 § 1 pkt 2 lit. a ustawy Ordynacja podatkowa, organem podatkowym, stosownie do swojej właściwości jest dyrektor izby celnej jako organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego.

Dalej argumentował, że według art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1).

Zauważył, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy organ odwoławczy stwierdził, że Funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w lokalu "B" przy ul. [...] w P., w trakcie której ustalili, że znajdują się tam dwa sprawne automaty do gier, w tym urządzenie [...].

Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów odwołania przytoczył art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, w myśl których grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra i dlatego należy odwołać się do jego potocznego rozumienia, istotne znaczenie posiada losowość danej gry, a istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ustawy o grach hazardowych jest obstawienie na automacie określonej stawki za udział w grze, co umożliwia udział w grze oraz uzyskanie określonej wygranej. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Następnie powołując się na protokół kontroli, opinię biegłego oraz opis gier Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że w spornym automacie zainstalowano kilka rodzajów gier, w których gracz może grać za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu. Gracz nie wykupuje jednej gry ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Czas ten z góry znany może ulec skróceniu, w przypadkach zgrania wszystkich posiadanych przez gracza środków (wykupionych na początku i tych wygranych w poszczególnych grach), gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry.

Z opinii powołanego w sprawie biegłego wynika, że w automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości. Podczas eksperymentu ustalono, że wynik gry jest uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu - gry zręcznościowe). Są też gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i bierna obserwacja przypadkowego zatrzymania się).

Na końcu organ odwoławczy odniósł się do pozostałych zarzutów odwołania uznając ich bezzasadność; na potwierdzenie swego stanowiska przywołał także obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych.

Decyzję tę spółka "A" zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie, a także decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania i wstrzymanie wykonalności decyzji ostatecznej bądź z ostrożności zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny zagadnienia zgodności z Konstytucją RP art. 89 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu powtórzono zarzuty odwołania akcentując błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że sporne urządzenie jest automatem, do którego stosuje się regulacje ustawy o grach hazardowych; naruszenie przepisów prawa materialnego – tj. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie ich naruszenia przez organizowane gry na spornym urządzeniu, art. 14 ust. 1 jako niezgodnego z przepisami unijnymi, art. 2 ust. 1. ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację; naruszenie przepisów procesowych – tj. art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę powołania kolejnego biegłego; naruszenie art. 2 ust. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie decyzji przy braku decyzji ministra rozstrzygającego, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie.

Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o oddalenie skargi nie znajdując podstaw do zmiany swego stanowiska.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. pełnomocnik skarżącej Spółki wniósł o uzupełnienie postępowania o przeprowadzenie dowodu z postanowienia Urzędu Celnego w B., który zawiesił postępowanie karno-skarbowe wobec wystąpienia z wnioskiem do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej czy sporne urządzenia do gier są automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Na rozprawie sądowej w dniu 26 lutego 2013 r. pełnomocnika strony skarżącej podtrzymał zarzuty akcentując konieczność wydania decyzji przez Ministra Finansów; powołał wyroki WSA w Krakowie i Poznaniu oraz NSA.

Pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej w K. wywodził jak w odpowiedzi na skargę żądając oddalenia skargi jako niezasadnej.

Sąd dopuścił wnioskowany dowód i w terminie publikacyjnym zobowiązał organ odwoławczy do wyjaśnienia podnoszonej w w/w piśmie kwestii.

W piśmie z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. wyjaśnił, że urządzenia objęte wystąpieniem do Ministra o wydanie decyzji stwierdzającej czy są grami w rozumieniu przepisów o grach hazardowych są tożsame z będącymi przedmiotem rozpoznawanej sprawy, jednak pismem z [...] r. Minister odmówił wydania wnioskowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Reasumując powyższe należy więc zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i wspólnotowego. Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są całkowicie chybione.

Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy, że w analogicznej sprawie skarżącej Spółki dotyczącej jedynie odmiennych urządzeń do gier usytuowanych w lokalu "C" w B. tut. Sąd w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r. o sygn. akt III SA/Gl 1129/11 wyraził już pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela.

Na wstępie należy wskazać, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) utraciła moc obowiązująca 1 stycznia 2010 r. z mocy art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Według art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przepis końcowy art. 144 ustawy o grach hazardowych stanowi, że traci moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23.

Zgodnie z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, minister właściwy do spraw finansów publicznych, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, określi, w drodze rozporządzenia między innymi szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Ta regulacja prawna oznacza, że rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) zachowało swoją moc prawną. Z dniem 10 kwietnia 2012 r. wskazane rozporządzenie utraciło moc w części dotyczącej warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń w związku z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz.312).

Zgodnie bowiem z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Według § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8.

Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu jednostka badająca wydaje opinię techniczną, zawierającą dane wskazane w pkt 1 – 14. Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia, po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego ich rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Z kolei według § 10 ust. 1 tego rozporządzenia, w celu potwierdzenia rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje na wniosku, o którym mowa w § 9 poświadczenia rejestracji, w którym wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Według § 14 ust. 4 rozporządzenia, wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Badanie kontrolne, o jakim tutaj mowa jest to badanie, którego przeprowadzenia w ramach przyznanego mu uznania administracyjnego naczelnik urzędu celnego może zażądać w ściśle określonym przedziale czasowym tj. - po przeprowadzeniu przez jednostkę badająca badania poprzedzającego rejestrację automatu i po wydaniu przez nią opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu poprzedzający jego rejestrację przez naczelnika urzędu celnego - aż do czasu stwierdzenia przez naczelnika urzędu celnego niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Stwierdzenie przez naczelnika urzędu celnego niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, o jakim mowa w § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych jest ustaleniem faktycznym dokonywanym w trybie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa i podlegającym ochronie w ramach zasady swobodnej oceny dowodów wynikającej z art. 191 tej ustawy. Specjalistyczne badania poprzedzającego rejestrację automatu oraz badania kontrolne wykonywane przez jednostkę badającą są czynnościami materialno technicznymi, które znajdują swoje odzwierciedlenie w sporządzonej przez jednostkę badającą opinii technicznej, która może być: opinią zawierającą pozytywny wynik badania automatu poprzedzający jego rejestrację; opinią zawierającą negatywny wynik badania automatu poprzedzający jego rejestrację; opinią zawierającą pozytywny wynik badania kontrolnego automatu; opinią zawierającą negatywny wynik badania kontrolnego automatu. Sposób i tryb przeprowadzenia tych badań jest regulacją szczególną wynikającą z przepisów wskazanego rozporządzenia, co oznacza, że nie ma tutaj zastosowania art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej dotyczący powoływania biegłego przez organ podatkowy. Na użytek sprawy rejestracji automatu żaden inny podmiot, oprócz jednostki badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w trybie § 8 nie może wykonywać badań automatu. O tym, która jednostka badająca wykona owe badania decyduje Minister Finansów, który upoważnienia udziela, a nie naczelnik urzędu celnego prowadzący sprawę rejestracji automatu.

Badanie kontrolne, o jakim mowa w § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia jest szczególnym środkiem kontroli, którym dysponuje naczelnik urzędu celnego właściwy w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów wyznaczony przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W razie, kiedy wyznaczony naczelnik urzędu celnego zażąda przeprowadzenia na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach badań kontrolnych automatów przez jednostkę badającą i żądanie to nie zostanie wykonane, ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek sankcji.

Podobnie jest dzisiaj na gruncie ustawy o grach hazardowych, gdzie sankcja została jedynie przewidziana wobec jednostki badającej. Minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego. Niewykonanie badania kontrolnego na żądanie naczelnika urzędu celnego może skutkować podjęciem kontroli z urzędu w trybie art. 284a § 1 Ordynacji podatkowej.

Omawiany środek kontroli funkcjonuje również obecnie pod nazwą badanie sprawdzające, w ramach samodzielnej regulacji prawnej określającej warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych (art. 23b).

Należy podkreślić, że zarówno badanie kontrolne, jak i badanie sprawdzające odbywają się w trybie bezdecyzyjnym, poza postępowaniem administracyjnym, które nie toczy się. Odmowa wykonania żądania przeprowadzenia badania kontrolnego automatu; badania sprawdzającego nie jest równoznaczna z powstaniem przesłanki z § 14 ust. 5 rozporządzenia skutkującej cofnięciem rejestracji automatu - stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, jak również przesłanki z art. 23b ust. 5 ustawy o grach hazardowych - automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych obowiązywał do dnia 9 kwietnia 2012 r., ponieważ z dniem 10 kwietnia 2012 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. W nowym rozporządzeniu brak jest jednak odpowiednika § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W § 12 nowego rozporządzenia znajduje się jedynie odwołanie do instytucji cofnięcia rejestracji automatu.

Obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r., dodany art. 23a ustawy o grach hazardowych brzmi: "1. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

2. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Rejestracji dokonuje się na okres 6 lat.

3. Naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

4. Odmowa rejestracji automatu lub urządzenia do gier następuje w drodze decyzji.

5. Koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry.

6. Rejestracja wygasa z upływem okresu, na jaki została dokonana, a także w przypadku wycofania z eksploatacji automatu lub urządzenia do gier.

7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie."

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że te przepisy miały zastosowanie w rozpoznawanej tutaj sprawie, ponieważ jej stan faktyczny zaistniał w 2011 r. Należy rozważyć, jaka jest relacja pomiędzy ustawowym zwrotem: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" (art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych) oraz zwrotem z rozporządzenia: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ponieważ art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych i § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych obowiązywały równolegle od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r.

W ocenie Sądu, warunki rejestracji mieszczą się w szerszym pojęciu warunki określone w ustawie, a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten który powstał po rejestracji. Niezarejestrowany automat do gier, na którym są urządzane gry poza kasynem gry nie spełnia warunków określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. podczas kontroli w lokalu "B" przy ul. [...] w P., stwierdzili, że znajdują się dwa urządzenia do gry, w tym urządzenie o nazwie [...]; brak poświadczenia rejestracji tego urządzenia (§ 7 i § 12 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych); brak regulaminu urządzania gier hazardowych (art. 61 ust. 4 ustawy o grach hazardowych); brak koncesji na urządzanie gier na automatach (art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Według art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a tej ustawy, kasyno gry to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

W art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych znajdują się definicje ustawowe – tj. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organy administracji publicznej ustaliły, że w spornym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości. Podczas eksperymentu ustalono, że wynik gry jest uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu - gry zręcznościowe). Są też gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i bierna obserwacja przypadkowego zatrzymania się).

Skoro więc Spółce "A" nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry tj. osobą prawną podlegającą karze pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego. Stwierdzenie istnienia przesłanki odpowiedzialności administracyjnej nastąpiło w toku wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem decyzji wymierzającej karę pieniężną.

Należy wyraźnie podkreślić, że naczelnik urzędu celnego przed wszczęciem z urzędu sprawy administracyjnej występował tutaj jako organ Służby Celnej wskazany w art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), który z mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 tej ustawy wykonuje kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych.

Zgodnie z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, do kontroli, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 (kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem) w przypadkach, o których mowa w art. 36 ust. 1, stosuje się przepisy art. 31 ust. 1 i 3, art. 32, art. 33, art. 34 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 35, art. 36 ust. 1, 4 i 5, oraz przepisy wydane na podstawie art. 51 ustawy oraz odpowiednio przepisy działu VI Ordynacji podatkowej.

Przebieg kontroli, kontrolujący - Naczelnik Urzędu Celnego w B. udokumentował w protokole sporządzonym zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Skoro więc Naczelnik Urzędu Celnego w B. w ramach kontroli przeprowadzonej na podstawie już wskazanych przepisów prawa dokonał ustaleń faktycznych co do tego, że zaistniał stan urządzania gry na automatach poza kasynem gry, to jego obowiązkiem było wszczęcie z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 181 ustawy Ordynacja podatkowa - "Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe." Według art. 290 § 1 tej ustawy, przebieg kontroli kontrolujący dokumentuje w protokole. Stan faktyczny może być ponadto utrwalony za pomocą aparatury rejestrującej obraz i dźwięk lub na informatycznych nośnikach danych.

Sporządzony w tej sprawie protokół kontroli zawiera, między innymi: określenie przedmiotu i zakresu kontroli; określenie miejsca i czasu przeprowadzenia kontroli; opis dokonanych ustaleń faktycznych; dokumentację dotyczącą przeprowadzonych dowodów; ocenę prawną sprawy będącej przedmiotem kontroli.

Tak sporządzone dokumenty z czynności kontrolnych stanowiły dowody w postępowaniu administracyjnym, przy czym opis dokonanych ustaleń faktycznych był jednoznaczny w swej wymowie - zaistniał stan urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Należy przypomnieć, że dowody zebrane w postępowaniu administracyjnym nie dzielą się na korzystne dla strony i niekorzystne dla niej. W postępowaniu administracyjnym (podatkowym), które nie jest postępowaniem kontradyktoryjnym, strona nie korzysta z prawa do obrony, ponieważ ta zasada funkcjonuje jedynie w postępowaniu u karno-procesowym, ponadto w postępowaniu administracyjnym nie funkcjonuje zasada odpowiedzialności strony na zasadzie winy. Organ podatkowy nie jest również uprawniony do rozstrzygania wątpliwości na rzecz podatnika, ponieważ zgodnie z art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa obowiązkiem organu jest dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co oznacza, że sprawa powinna być tak wyjaśniona, aby nie było żadnych wątpliwości odnośnie jej stanu faktycznego. Zgodnie z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Natomiast według art. 180 § 1 tej ustawy, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Najistotniejszymi dowodami w tej sprawie były materiały zgromadzone w toku postępowania kontrolnego, którego ustalenia były jednoznaczne oraz opinia biegłego. Należy podkreślić, że materiały zgromadzone w toku postępowania kontrolnego są jednymi z wielu dowodów przeprowadzonych i zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym. Organy administracji nie naruszyły art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa przez to, że skorzystały z dowodów zebranych w postępowaniu karno- skarbowym, ponieważ działały również w tym zakresie na podstawie przepisów prawa (art. 120) realizując przy tym obowiązek wynikający z art. 122 tej ustawy. W toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia. Postępowanie podatkowe było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1).

W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę, organy administracji prawidłowo ustaliły wszystkie okoliczności sprawy na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny i z uwzględnieniem reguł procesowych. Należy stwierdzić, że zgodnie z wolą ustawodawcy przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy, przepisy ustawy o Służbie Celnej, przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej kompleksowo regulują prowadzenie działalności w omawianym zakresie, która co do zasady stanowi monopol państwa wykonywany przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, który działa w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Eksploatacja automatu jest dozwolona po jego zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Regulacje w tym zakresie zawiera rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 29 września 2011 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. Nr 221, poz. 1314). Upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia ustawowe warunki. Ten minister w drodze decyzji cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki ustawowe lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego. Z tych regulacji prawnych wynika, że szczególną rolę odgrywają tutaj organy administracji publicznej: Minister Finansów oraz naczelnik urzędu celnego będące równocześnie organami Służby Celnej. Prawem i obowiązkiem organu administracji publicznej – naczelnika urzędu celnego sprawującego, między innymi kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych jest dokonywanie oceny stosunków prawnych, zdarzeń czy stanów rzeczy danego rodzaju pod kątem skutków, jakie wywierają one w zakresie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych. W szczególności naczelnik urzędu celnego ma obowiązek badania, czy automaty są eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach; czy automaty są zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego; czy w czasie eksploatacji zarejestrowany automat spełnia warunki określone w ustawie; czy nie zachodzi uzasadniony przypadek, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie i podmiot eksploatujący ten automat jest obowiązany poddać automat badaniu sprawdzającemu; czy nie zachodzi uzasadniony przypadek, że podmiot eksploatujący zarejestrowany automat jest obowiązany informować pisemnie naczelnika urzędu celnego o zamiarze przemieszczenia automatu, zawieszeniu lub wycofaniu z eksploatacji automatu zniszczeniu lub kradzieży automatu.

Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11 orzekł: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu stwierdzono - cyt: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 stanowi: przepisy techniczne, specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania (użytkowania) w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania (użytkowania) produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (podejmowania działalności w charakterze usługodawcy).

Zgodnie z art. 8 ust. 1 akapity pierwszy i trzeci tej dyrektywy: Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia [powody przyjęcia] uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Do dnia 31 grudnia 2009 r. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych normowała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. 2004, nr 4, poz. 27, ze zm.) (zwana dalej ustawą o grach i zakładach wzajemnych).

Artykuł 2 ust. 2b tej ustawy stanowił: Grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 EUR, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 EUR. Artykuł 7 ust. 1a omawianej ustawy stanowił: Urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Artykuł 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowił: Punkty gry na automatach o niskich wygranych mogą być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, zwana dalej ustawą o grach hazardowych), która zastępuje ustawę o grach i zakładach wzajemnych, weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Artykuł 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Artykuł 129 tej ustawy przewiduje: 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. 2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. 3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 PLN, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 PLN.

Artykuł 135 ustawy o grach hazardowych stanowi: 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. 2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61).

W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za 'przepis techniczny' w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Po dokonaniu tego wstępnego zastrzeżenia należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10).

W tym kontekście trzeba przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wynika, iż pojęcie 'przepis techniczny' obejmuje - poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5, która nie jest przedmiotem spraw przed sądem krajowym, jako że przepisy rozpatrywane w tych sprawach dotyczą automatów do gier o niskich wygranych jako 'produktów' w rozumieniu art. 1 pkt 1 - trzy kategorie przepisów, to jest 'specyfikacje techniczne' w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 'inne wymagania' zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy (zob. wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/07 Lindberg, Zb.Orz. s. I-3247, pkt 54; z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 Schwibbert, Zb.Orz. s. I-9447, pkt 34; ww. wyrok w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 11).

Trzeba zaznaczyć w pierwszym rzędzie, że przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, to jest do 'specyfikacji technicznych', tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu (zob. ww. wyrok w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 15).

Wystarczy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy.

W konsekwencji przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76).

Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77).

W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych.

Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za 'inne wymagania' w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one 'warunki' determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 20).

Należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78).

Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów."

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach będący sądem wspólnotowym jest związany tak dokonaną wykładnią i stosowaniem prawa wspólnotowego (acquis communautaire). W pierwszej kolejności należy zatem stwierdzić, że wskazany wyrok TSUE przesądził o tym, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać potencjalnie za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należący do trzeciej kategorii przepisów technicznych tam wymienionej obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania.

Jednocześnie zaś TSUE stwierdził, że chociaż ta kategoria przepisów technicznych dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, to zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych.

Natomiast według art. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczas-sowych. Po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co spowoduje zmianę właściwości tych automatów.

Uzasadnienie przepisów krajowych mieści się w pojęciu interesu publicznego akceptowanego przez Trybunał Sprawiedliwości. Celem ustanowienia tych przepisów jest prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego poprzez ustanowienie warunków urządzania i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przepisy krajowe, co do zasady są adekwatne do ochrony interesu publicznego, którym jest prawidłowe funkcjonowanie wspólnego rynku w zakresie gier hazardowych. Rozdział 10 Kary pieniężne ustawy o grach hazardowych (art. 89 – 91) reguluje materialne elementy czynów, jak i sankcje za te czyny oraz wskazuje procedurę według, której postępowanie w tych sprawach jest prowadzone przez organ administracji publicznej – naczelnika urzędu celnego.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Według art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tych przypadkach wynosi odpowiednio: 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; [...] zł od każdego automatu. Natomiast według art. 90 ust. 1 i 2 tej ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna. Z kolei, art. 91 stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych, o jakich mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych przepisów ustawy Ordynacja podatkowa oznacza, że mają tutaj również zastosowanie przepisy Rozdziału 1 Zasady ogólne, w tym art. 120 stanowiący, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, która to zasada wynika z art. 7 Konstytucji RP - Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.

Przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych mają charakter wyłącznie represyjny, ponieważ zawierają wyraźnie określone materialne elementy czynów karalnych i przewidują sztywne kary za te czyny. Nie jest to jednak regulacja kompletna, precyzyjna i jednoznaczna z tego powodu, że całkowicie pomija problematykę winy, a w szczególności wyłączenie winy w przypadku wystąpienia określonych w ustawie okoliczności wyłączających winę takich jak: stan wyższej konieczności, usprawiedliwione nierozpoznanie bezprawności czynu, usprawied-liwiony błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność lub winę; działanie na rozkaz; nieletniość sprawcy; jego niepoczytalność.

Według art. 89 ustawy o grach hazardowych, zarówno urządzający gry hazardowe, jak i uczestnik w grze hazardowej podlegają karze niezależnie od tego, czy można im przypisać winę, ponieważ ustawa Ordynacja podatkowa nie zawiera regulacji dotyczących tej problematyki. Nie wiadomo, czy karze pieniężnej podlega ten, kto popełnił delikt administracyjny po ukończeniu lat 17, czy też po ukończeniu lat 18, czy mają tutaj zastosowanie granice wieku wynikające z art. 1 § 1 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 33, poz. 178 ze zm.) – 18 lat, 13 lat, 17 lat, 21 lat. Ponadto należy zwrócić uwagę na to, że bez względu na to w jaki sposób zakończy się postępowanie karno skarbowe (np. umorzenie postępowania przygotowawczego, uniewinnienie) lub też kiedy w ogóle postępowanie karno skarbowe nie zostanie wszczęte z przyczyn wskazanych w art. 17 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.), która z mocy art. 113 § 1 Kodeksu karnego skarbowego ma odpowiednie zastosowanie w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe, osoby fizyczne wskazane w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podlegają karze pieniężnej. Te uwagi dotyczą jednak tylko osób fizycznych. Regulacja prawna Rozdział 10 Kary pieniężne ustawy o grach hazardowych jest w pozostałym zakresie zgodna z zasadą ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Omawiana zmiana ustawodawcza nie narusza zasady prawa karnego międzyczasowego. Nowa ustawa w zakresie kary pieniężnej ma zastosowanie do stanów materialnoprawnych powstałych po 1 stycznia 2010 r. Trybunał Konstytucyjny przyjął domniemanie stosowania ustawy nowej, które wynika z faktu, że nowa ustawa powinna pełniej odpowiadać woli prawodawcy (orzeczenie TK z 31 stycznia 1996 r., OTK ZU 1996, z. 1, poz. 2). Ustawa nowa nie narusza zakazu retroaktywności - zakazu wstecznego działania prawa surowszego (lex severior retro non agit). Zasada ta wynika z art. 7 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284) - Zakaz karania bez podstawy prawnej, jak również z art. 15 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r., Nr 38, poz. 167). W doktrynie ugruntowany jest pogląd (A. Zoll, W. Wróbel), że pojęcie "kara", o jakim mowa we wskazanych przepisach prawa międzynarodowego należy odnosić do stopnia dolegliwości wynikającego z całokształtu zastosowanych kar i środków karnych. Według ETPC, konwencyjne pojęcie "kara" ma znaczenie autonomiczne.

Omawianej tutaj kwestii dotyczą liczne orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w których zwraca się, między innymi uwagę na wymagania dotyczące przewidywalności konkretnego aktu prawnego. Prawo może spełniać warunek przewidywalności, nawet jeśli zainteresowany musi zwrócić się o poradę prawną, aby uświadomić sobie możliwe konsekwencje określonego działania (decyzja Delos i inni v. Francja z 16 września 2004 r., Izba III, skarga nr 60819/00). Państwa uprawnione są do ustalania własnej polityki karnej, której Trybunał w zasadzie nie powinien komentować. Państwa mogą również zmieniać wysokość kar za przestępstwa, zwłaszcza zaostrzać je, nie powodując w ten sposób problemu na tle postanowień konwencji. Wybór przez państwo określonego modelu wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych nie jest objęty kontrolą na poziomie europejskim, pod warunkiem że wybrany system nie jest sprzeczny z zasadami konwencji (orzeczenie Achour v. Francja, Wielka Izba, § 44).

Rozdział 10 Kary pieniężne ustawy o grach hazardowych regulujący zastosowanie kar pieniężnych do przyszłych stanów materialnoprawnych powstałych po 1 stycznia 2010 r. jest zgodny z zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa oraz z zasadą racjonalności działań ustawodawcy, wypływającymi z ustanowionej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego. Każde nałożenie obowiązków lub ograniczenie praw powinno następować w zgodzie z zasadami poprawnej legislacji, stanowiącej element demokratycznego państwa prawa, statuowanej w art. 2 Konstytucji RP. Zasada ta – jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 27 lipca 2006 r., sygn. akt SK 43/04, publ. OTK-A 2006/7/89) - była już wielokrotnie przedmiotem rozważań Trybunału (m.in. w uchwale z dnia 8 marca 1995 r., sygn. W 13/94, publ. OTK w 1995 r., t. I, poz. 21 oraz w wyrokach: z dnia 11 stycznia 2000 r., sygn. K. 7/99, publ. OTK ZU nr 1/2000, poz. 2, z dnia 21 marca 2001 r., sygn. K. 24/00, publ. OTK ZU nr 3/2001, poz. 51, z dnia 30 października 2001 r., sygn. K 33/00, publ. OTK ZU nr 7/2001, poz. 217, z dnia 9 kwietnia 2002 r. sygn. K 21/01, publ. OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 17, z dnia 24 lutego 2003 r., sygn. K 28/02, publ. OTK ZU nr 2/A/2003, poz. 13 oraz z dnia 21 lutego 2006 r., sygn. K 1/05, publ. OTK ZU nr 2/A/2006, poz. 18).

Trybunał Konstytucyjny konsekwentnie prezentuje stanowisko, że "z wyrażonej w art. 2 Konstytucji zasady państwa prawnego wynika nakaz przestrzegania przez ustawodawcę zasad poprawnej legislacji. Nakaz ten jest funkcjonalnie związany z zasadami pewności i bezpieczeństwa prawnego oraz ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Zasady te nakazują, aby przepisy prawa były formułowane w sposób precyzyjny i jasny oraz poprawny pod względem językowym. Warunek jasności oznacza obowiązek tworzenia przepisów klarownych i zrozumiałych dla ich adresatów, którzy od racjonalnego ustawodawcy mogą oczekiwać stanowienia norm prawnych niebudzących wątpliwości co do treści nakładanych obowiązków i przyznawanych praw. Związana z jasnością precyzja przepisu winna przejawiać się w konkretności nakładanych obowiązków i przyznawanych praw, tak by ich treść była oczywista i pozwalała na ich wyegzekwowanie. Z zasady określoności wynika, że każdy przepis prawny powinien być skonstruowany poprawnie z punktu widzenia językowego i logicznego - dopiero spełnienie tego warunku podstawowego pozwala na jego ocenę w aspekcie pozostałych kryteriów".

Polska jako Państwo Członkowskie jest uprawniona do ustalania własnej szeroko rozumianej polityki karnej, ponieważ wybór określonego modelu wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych nie jest objęty kontrolą na poziomie europejskim, pod warunkiem że wybrany system nie jest sprzeczny z zasadami konwencji.

Skoro Rozdział 10 Kary pieniężne ustawy o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to Polska jako Państwo Członkowskie nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie jej Rozdziału 10. Przepisy zawarte w Rozdziale 10 ustawy o grach hazardowych, jako szeroko rozumiane przepisy karne mogły równie dobrze zostać zawarte w odrębnej ustawie, w której ustawodawca umieściłby katalog wszystkich kar administracyjnych obowiązujących w polskim porządku prawnym. Taka ustawa nie podlegałaby notyfikacji, jak i kontroli na poziomie europejskim, jeśli nie byłaby sprzeczna z zasadami konwencji.

Zatem w kontekście poczynionych rozważań prawnych dopuszczalne było orzeczenie o sankcji pieniężnej za urządzanie gier na spornym urządzeniu skoro nie posiadał on stosownej rejestracji, a Spółka zezwolenia na jego użytkowanie.

Na zakończenie odnosząc się do zarzutów skargi i prezentowanego przez stronę skarżącą stanowiska należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Skoro więc strona skarżąca nie posiadała takiej decyzji bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie, a wniosek złożony przez obrońcę podejrzanego w postępowaniu karno-skarbowym zakończył się odmową Ministra wydania żądanej decyzji – to tym samym zarzut strony w tym zakresie jest całkowicie chybiony. Poza tym procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem strona skarżąca realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na niezarejestrowanych automatach poza kasynem gry. Nadto badania kontrolne, o jakich mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, jak również badanie sprawdzające z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczą tylko zarejestrowanych już automatów do gier i mają na celu stwierdzenie stanu zgodności automatów do gier z warunkami rejestracji, weryfikację uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Zauważyć także należy, że zgodnie z art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa, żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Swoje ustalenia dotyczące automatów do gier organy administracji publicznej poczyniły w oparciu, między innymi o opinię biegłego. Okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych została stwierdzona tym dowodem w sposób wystarczający, według oceny organu podatkowego. Tym samym nie pojawiła się konieczność powołania kolejnego biegłego, skoro sporządzona opinia była jasna, pełna i nie zawierająca sprzeczności. Przy weryfikacji tej opinii nie można pominąć przebiegu eksperymentu na automatach do gier, który to dowód z opinią biegłego ściśle koresponduje.

Uwzględniając zatem całokształt okoliczności sprawy, Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.