Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1033/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 130
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 7, art. 8, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Jacek Czaja Protokolant Marta Zawadzka po rozpoznaniu w dniu 25 października 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. W. T. Spółka z o.o. w Cz. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 26 kwietnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 410/10 w sprawie ze skargi A. W. T. Spółka z o.o. w Cz. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz A. W. T. Spółki z o.o. w Cz. kwotę 1050 (słownie: tysiąc pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 410/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. W. "T." Sp. z o.o. w Cz. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy.

Ze stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że zaskarżoną decyzją Urząd Patentowy RP na podstawie art. 245 oraz 248 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej p.w.p., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] marca 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" zgłoszony [...] marca 2003 r. przez A. W. T. Sp. z o.o. z Cz. (dalej zgłaszający), który został przeznaczony do oznaczeń towarów w klasie 16 (czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty). W uzasadnieniu organ podał, że zgłoszone oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od zgłaszającego. Jest to wrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie "[...]" wskazuje na towary jakie zgłaszający wprowadził do obrotu m.in. wydawnictwa szaradziarskie, broszury, zeszyty, albumy, nie posiada więc cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictw broszury czy zeszytu, i konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym. Pozbawione jest jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła. Fakt ten potwierdza dość powszechna praktyka innych przedsiębiorców działających w tej samej co zgłaszający branży, którzy powszechnie wykorzystują przedmiotowe oznaczenie i jego elementy składowe, umieszczając je na swoich wydawnictwach, a powszechne używanie pewnych zwrotów pozbawia je cech fantazyjnych, które decydują o indywidualnym charakterze znaku. Dokonując analizy poszczególnych słów spornego oznaczenia, Urząd stwierdził, że liczba "[...]" odnosi się do określonej ilości i będzie postrzegana jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, szarad, krzyżówek, a także zdjęć czy reprodukcji obrazów itd. i bez głębszego zastanowienia postrzegana przez przeciętnego konsumenta jako opis cech wchodzących w grę towarów. Wszystkie te cechy mają zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zakupie. W rezultacie właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać elementy liczbowe jako informację dotyczącą oznaczonych towarów, a nie jako wskazanie ich pochodzenia. Natomiast odnosząc się do słowa "[...]" organ uznał, że zwrot ten w odniesieniu do wydawnictw szaradziarskich jest obecny w języku potocznym i zrozumiały dla przeciętnego odbiorcy i w przypadku krzyżówki panoramicznej, przymiotnik "panoramiczny" informuje na przykład o jej rodzaju. W konsekwencji słowo panoramiczny w stosunku do wydawnictw szaradziarskich będzie miało charakter opisowy, gdyż będzie jedynie nośnikiem informacji na temat rodzaju krzyżówek zawartych w danej publikacji. Oznaczenie "[...]" rozpatrywane jako całość posiada jedynie takie znaczenie, jak jego poszczególne elementy. Nie jest to zwrot o charakterze indywidualizującym, mogącym należycie informować odbiorców o pochodzeniu oznaczanych nim towarów z konkretnego źródła, gdyż jest jedynie nośnikiem informacji o cechach i właściwościach towarów tak oznaczanych. Pozbawione jest więc ono cech odróżniających nie tylko w przypadku czasopism szaradziarskich, ale także w przypadku pozostałych towarów z klasy 16. Ponadto, z uwagi na wielość podmiotów używających tego określenia w branży szaradziarskiej, oznaczenie to nie mogło nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, a nadesłane do sprawy badania opinii na temat popularności wydawnictwa "[...]" nie potwierdzają, że oznaczenie to jest jednoznacznie kojarzone jako pochodzące od zgłaszającego.

Skargę na tę decyzję wniosła A. W. T. Sp. z o.o. w Cz. zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) dalej k.p.a. oraz prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę podzielając ocenę organu, że oznaczenie "[...]" pozbawione jest zdolności odróżniającej ze względu na swój opisowy charakter. Jest pozbawione cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od zgłaszającego, a przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzących od oznaczonego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Również zdaniem Sądu I instancji, oznaczenie "[...]" wskazuje na towary jakie zgłaszający wprowadza do obrotu tj. czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, zeszyty, albumy, ulotki, kalendarze, plakaty. Nie posiada więc cech fantazyjnych, a wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictwa, broszury czy zeszytu, i konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym. Zatem znak [...] – rozpatrywany jako całość – pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów dla jakich został zarejestrowany, dodatkowo opisowy charakter znaku czyni go niezdolnym do wskazywania na pochodzenie oznaczonych nim towarów, skoro informuje nabywcę tych towarów o ich zawartości. Tym samym nie jest nośnikiem informacji o źródle pochodzenia w znaczeniu przyjętym przez ustawę p.w.p. Natomiast uzasadnienie zaskarżonej decyzji w tym zakresie jest wystarczające i nie narusza art. 107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się zaś do oceny wtórnej zdolności odróżniającej Sąd I instancji uznał, że organ w sposób właściwy przyjął, że dla stwierdzenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej konieczne jest istnienie jednoznacznego związku między przedmiotowym znakiem a oznaczonym przedsiębiorcą. W rozpoznawanej sprawie taki związek nie istnieje. Z dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych wynika, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienia różnych liczb oraz słów "panoramiczne", "krzyżówki panoramiczne" lub "krzyżówki" bez oznaczenia rodzaju tych krzyżówek. Ze względu na fakt używania podobnych oznaczeń w wielu wariantach wynikających z połączeń tych słów przez różnych wydawców czasopism, w tym krzyżówkowych, znak słowny "[...]" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Urząd prawidłowo więc doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie nie ma jednoznacznego związku pomiędzy oznaczonym przedsiębiorcą a przedmiotowym znakiem. Mimo wynikającej z dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych ogromnej popularności wydawnictw zgłaszającego i długiej obecności na rynku brak podstaw do stwierdzenia, że sporne oznaczenie jest przez przeciętnego konsumenta jednoznacznie utożsamiane z oznaczonym przedsiębiorcą. Co do przedstawionego przed WSA dowodu w postaci wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2009 r., sygn. akt V CSK 71/09 oraz wyroku Sądu Apelacyjnego we W. z dnia 17 grudnia 2008 r., sygn. akt I ACa 988/08, zdaniem Sądu nie wpływa on na ocenę sprawy. Orzeczenia te dotyczą czynów nieuczciwej konkurencji, nie zaś bezpośrednio wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia. Z faktu, że zgłaszający jako pierwszy na rynku użył takiego tytułu prasowego nie można wyciągnąć wniosku, że tytuł ten nabrał zdolności odróżniającej jako znak towarowy. Nadto, nawet z przytoczonych w skardze fragmentów uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego wynika, że przedmiotem badania w tamtych sprawach była m.in. grafika oznaczeń, która nie jest zastrzeżona w zgłoszonym znaku. Orzeczenia te nie dyskredytują prawidłowości ustaleń organu wskazujących na używanie w obrocie oznaczeń zawierających zestawienia liczb oraz słów "panoramiczne", "krzyżówki panoramiczne", "krzyżówki" bez oznaczenia ich rodzaju. Na marginesie wskazał, że orzeczenia te potwierdzają, co prawda nieuprawnioną (bo dokonaną w ramach czynu nieuczciwej konkurencji) obecność na rynku oznaczeń (tytułów) zawierających elementy oznaczenia objętego wnioskiem. Sąd nie stwierdził przy tym naruszenia przez organ przepisów art. 7, 8, 77, 80 i 107 k.p.a. w stopniu uzasadniającym konieczność eliminacji zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. W. T. Sp. z o.o. w Cz. zaskarżając go w całości, zarzucając mu naruszenie przepisów:

1. postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 1, 3, 133 § 1, art. 141 § 4 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., poprzez:

a) wadliwą ocenę ustaleń faktycznych poczynionych przez Urząd Patentowy RP z naruszeniem art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., w sposób przekraczający granice swobodnej oceny dowodów, co skutkowało przyjęciem, że:

- na rynku prasowym przed datą zgłoszenia znaku "[...]" wiele podmiotów używało tego określenia w branży szaradziarskiej, pomimo braku dowodów potwierdzających tę okoliczność i pomimo przedstawienia przez zgłaszającego dowodu przeciwnego;

- znak "[...]" nie identyfikuje towarów nim oznaczonych jako pochodzących z określonego przedsiębiorstwa z uwagi na obecność na rynku wydawniczym licznych tytułów, w których użyto elementów "[...]" i "[...]", razem lub bez słowa "krzyżówki"; oraz

b) poprzez niewyjaśnienie powodów, dla których WSA uznał, że Urząd w sposób właściwy zastosował przepisy prawa materialnego, dokonując ich prawidłowej interpretacji;

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez:

a) nieprawidłową ocenę zastosowania prawa materialnego przez organ w zakresie normy określonej w art. 130 p.w.p. na skutek błędnego przyjęcia, że znak "[...]" nie posiadał w dacie zgłoszenia charakteru odróżniającego nabytego w następstwie używania w przeciętnych warunkach obrotu;

b) wadliwą interpretację art. 130 p.w.p. polegającą na wadliwym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w szczególności poprzez przyjęcie, że używanie w obrocie przez inne podmioty oznaczeń zbudowanych z podobnych elementów, co badany znak "[...]" wyklucza możliwość wytworzenia się jednoznacznego związku pomiędzy tym znakiem a przedsiębiorcą, z którego pochodzą towary nim oznaczone oraz, że przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej należy uwzględnić interes publiczny.

W związku z powyższym zgłaszający wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, zgodnie z art. 185 § 1 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi ad meritum i w rezultacie uchylenie zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2009 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] marca 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" nr [...] w całości; oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Jednocześnie przedłożył pod rozwagę NSA przedstawienie na mocy art. 187 p.p.s.a. do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości, tj. kwestii interpretacji art. 130 p.w.p. i ustalenia przesłanek nabycia charakteru odróżniającego przez oznaczenie pierwotnie pozbawione takiego charakteru na skutek używania tego oznaczenia w obrocie z uwzględnieniem istniejącej interpretacji art. 3 ust. 3 Dyrektywy 2008/95/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 października 2008 r. o harmonizacji prawa państw członkowskich w zakresie znaków towarowych (Dz. U. UE L 299, s. 25), która zastąpiła Pierwszą Dyrektywę Rady 89/104/EEC z 21 grudnia 1988 r., dokonanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zawarto argumentację na poparcie zarzutów zawartych w petitum skargi sprowadzającą się m.in. do podkreślenia, że ocena oznaczenia na gruncie art. 130 p.w.p. wymaga uwzględnienia wszystkich okoliczności związanych z oznaczaniem danym znakiem towarów w obrocie. Zatem fakt, że znak ten jest naśladowany przez inne podmioty ma niezwykle istotne znaczenie, bo wskazuje na to, że znak "[...]" jest "wart naśladowania" jako tytuł najpopularniejszego czasopisma krzyżówkowego i pośrednio wskazuje, że jest mocno utrwalony w świadomości odbiorców i przez nich rozpoznawany. Gdyby znak "[...]" nie był jednoznacznie kojarzony z określonym wydawnictwem, tylko był znakiem – jak chce WSA i organ – całkowicie pozbawionym zdolności odróżniającej, ryzyko konfuzji byłoby wykluczone. Zdaniem zgłaszającego, uznanie przez WSA, że bezprawność używania oznaczenia "[...]" innego wydawnictwa w obrocie nie ma znaczenia dla oceny wtórnej zdolności odróżniającej znaku "[...]" stanowi zasadnicze uchybienie procesowe, a fakt, że oznaczenie "[...]" było używane w obrocie bezprawnie nie może pozostawać bez wpływu na ocenę zdolności odróżniającej znaku "[...]". Zinterpretowanie powołanych przez zgłaszającego wyroków sądów powszechnych, uznających, że oznaczenie "[...]" powoduje ryzyko konfuzji. W przedstawionych okolicznościach sprawy stanowi ponadto naruszenie zasady praworządności i niedyskryminacji w działalności gospodarczej. Zgłaszający podkreślił, że tytuły czasopism zawsze funkcjonują w pewnej szacie graficznej, ale ona zmienia się w czasie i tak naprawdę konsumenci zapamiętują tytuły po ich elementach słownych. Dodatkowo, ciągle w Polsce podstawowym punktem sprzedaży są kioski lub saloniki prasowe, gdzie w większości konsument prosi o tytuł sprzedawcę, rzadko sam ma możliwość wyboru czasopisma. Stąd podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "[...]". Ponadto Sąd ten, powołując się w wyroku z dnia 4 maja 1999 r. na orzeczenie ETS w sprawie Wihdsurfing Chiemsee C-108/97 i C-109/97 podkreślił, że wtórną zdolność odróżniającą należy badać w oderwaniu od przesłanki interesu publicznego i potrzeby zachowania danego oznaczenia wolnym dla innych uczestników rynku, natomiast organ i WSA odmówili udzielenia ochrony na sporny znak powołując się właśnie na interes publiczny, który nie jest brany pod uwagę przy ocenie znaku towarowego na gruncie przepisów o wtórnej zdolności odróżniającej.

Strona skarżąca złożyła załącznik do protokołu rozprawy z dnia 25 października 2011 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna okazała się zasadna.

A. W. "T." oparła skargę kasacyjną na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszeniu przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem strony skarżącej Sąd I instancji zaakceptował błędne ustalenia faktyczne oraz wadliwą ocenę stanu faktycznego w odniesieniu do dwóch istotnych dla sprawy okoliczności, co skutkowało przyjęciem, iż na rynku prasowym przed datą zgłoszenia znaku "[...]" wiele podmiotów używało tego określenia w branży szaradziarskiej oraz, że wyżej wymieniony znak nie identyfikuje towarów nim oznaczonych jako pochodzących z określonego przedsiębiorstwa z uwagi na obecność na rynku wydawniczym licznych tytułów, w których użyto elementów "[...]", "[...]" razem lub bez słowa "[...]".

Ustosunkowując się do tak sformułowanego zarzutu naruszenia przepisów prawa formalnego należy na wstępie zaznaczyć, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej regulują przepisy art. 129 i 130 p.w.p. Nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest wynikiem rzeczywistego i konkretnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Ocena, czy dane oznaczenie posiada wtórną zdolność odróżniającą powinna być dokonywana przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzony nim towar konkretnemu przedsiębiorcy (por. wyrok WSA z 11 maja 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 369/10, LEX nr 675823). Zatem należy wziąć pod uwagę kryteria obiektywnie świadczące o możliwości nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej na rynku w następstwie jego używania, takie jak: długość używania, ilość towaru oznakowanego wprowadzonego do obrotu, sposób dystrybucji, reklamę. Dowodami nabycia wtórnej zdolności odróżniającej mogą być ankiety, czy też sondaże opinii. Przy czym żadne z wymienionych kryteriów nie ma znaczenia decydującego przy ocenie podstawowej przesłanki nabycia wtórnej zdolności odróżniającej tj. używania znaku. Ciężar udowodnienia faktu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej w rozpoznawanej sprawie spoczywał na zgłaszającym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prawidłowo wskazał, że dla stwierdzenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej konieczne jest istnienie jednoznacznego związku między przedmiotowym znakiem a oznaczonym przedsiębiorcą. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie jednak taki związek nie istnieje, bowiem z dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych wynika, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienia różnych liczb oraz słów "panoramiczne", "krzyżówki panoramiczne", lub "krzyżówki" bez oznaczenia rodzaju tych krzyżówek. Ze względu na fakt używania podobnych oznaczeń w wielu wariantach wynikających z połączeń tych słów przez różnych wydawców czasopism, w tym krzyżówkowych, znak słowny "[...]" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. W konkluzji Sąd stwierdził, że mimo ogromnej popularności wydawnictw skarżącej i długiej obecności na rynku brak jest podstaw do uznania, że przedmiotowe oznaczenie jest przez przeciętnego konsumenta jednoznacznie utożsamiane z oznaczonym przedsiębiorcą. Zasadnie więc przyjął Urząd Patentowy, że dowody zgromadzone w sprawie nie wykazują, iż przeciętny konsument wybierając wydawnictwo oznaczone spornym znakiem kieruje się pochodzeniem z określonego (konkretnego) źródła.

W ocenie Sądu kasacyjnego kwestia wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego "[...]" wymaga ponownego zbadania. A zarzuty naruszenia przepisów postępowania polegające na wadliwym ustaleniu, że sporny znak nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, należy uznać za uzasadnione. Sąd I instancji zaakceptował sytuację, w której Urząd Patentowy nie dokonał wnikliwej analizy przedstawionych dowodów. Z zaskarżonej decyzji, a także uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, nie wynika dlaczego dowody przedstawione przez zgłaszającego, w tym raporty z badań sondażowych, zestawienie nakładów, wydatków na reklamę, ranking tytułów wydawnictw branży krzyżówkowej czy też rzeczywiste używanie znaku dla oznaczania czasopism szardziarskich od kwietnia 1994 r., okazały się nie wystarczające do ustalenia, że sporne oznaczenie na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towar objęty zgłoszeniem jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorstw. Przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy rozumieć ustosunkowanie się przez organ do każdego z dowodów i dokonanie ich oceny we wzajemnym ze sobą powiązaniu. Przedmiotem badania pod kątem wtórnej zdolności odróżniającej, jak słusznie podkreśliła w skardze kasacyjnej strona skarżąca, jest konkretny znak słowny "[...]", a nie idea oznaczania czasopism szaradziarskich zestawieniem liczb oraz słów "[...]. Urząd Patentowy ani Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wyjaśnili motywów oceny okoliczności faktycznych na gruncie art. 130 p.w.p. Wymieniony przepis stanowi, że przy ocenie, czy dane oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczeniem nim towarów w obrocie. Odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Strona skarżąca przedstawiła na poparcie swojego stanowiska liczne dowody m.in.: zestawienie nakładów dla wydawnictwa "[...]" za lata 1994-2007, zestawienie wydatków na reklamę za lata 1997-2003 i za lata 1997-2007, raport z ogólnopolskiego badania sondażowego Crosswords 2003, przeprowadzonego przez Instytut SMG/KRC Poland. Nie bez znaczenia jest również fakt, że badany znak towarowy jest tytułem prasowym, który konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych. Powszechną praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule. Dlatego też podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "[...]", co wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego we W. z dnia 17 grudnia 2008 r. sygn. akt I Ca 988/08. Sąd nie odniósł się do tego argumentu, stwierdzając, że wyrok ten dotyczy czynu nieuczciwej konkurencji i nie rozważył, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "[...]" z określonym wydawnictwem – A. W. T. Sp. z o. o. w Cz.

Prawidłowa ocena wtórnej zdolności odróżniającej wymaga dokonania wszechstronnej oceny wszystkich okoliczności związanych z używaniem danego oznaczenia w obrocie. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem, okoliczności, które należy uwzględniać przy przeprowadzeniu tej oceny to: udział w rynku znaku towarowego, intensywność, zasięg geograficzny, czas używania znaku towarowego, inwestycje poczynione na promocję znaku, procent odbiorców identyfikujących towary jako pochodzące od konkretnego przedsiębiorcy, opinie konsumentów czy właściwych izb gospodarczych. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie nie dokonano oceny wartości poszczególnych dowodów, sprowadzając badanie wtórnej zdolności odróżniającej do stwierdzenia, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych – są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienie różnych liczb oraz słów: panoramiczne, krzyżówki panoramiczne lub krzyżówki bez oznaczania rodzaju tych krzyżówek. Jak słusznie zauważył autor skargi kasacyjnej, przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej nie bada się podobieństwa danego oznaczenia do innych oznaczeń używanych w obrocie, lecz przedmiot tego badania stanowią okoliczności dotyczące danego znaku i tego jak on funkcjonuje w obrocie. Innymi słowy, czy konsumenci na skutek intensywności używania danego oznaczenia identyfikują towar jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Wobec tego zarzuty naruszenia art. 1, 3, 133 § 1, art. 141 § 4 oraz 145 § 1 pkt 1 lit c, art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. były zasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 130 p.w.p. nie można odmówić słuszności wywodom skargi kasacyjnej w tej kwestii. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela argumentacji Sądu I instancji, iż przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej jest fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism co powoduje, że znak "[...]" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Samo brzmienie literalne przepisu art. 130 p.w.p. wskazuje na możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy o charakterze opisowym. Bowiem co do zasady wtórną zdolność odróżniającą mogą uzyskać jedynie oznaczenia pierwotnie jej pozbawione, w tym oznaczenia opisowe czy rodzajowe. Zatem sam fakt, że oznaczenie ma charakter ogólnoinformacyjny nie wyłącza możliwości nabycia przez nie tej zdolności. Znaki o charakterze opisowym z natury rzeczy odwołują się do cech czy właściwości jakie mogą dotyczyć towarów pochodzących od różnych producentów. Sąd kasacyjny podziela stanowisko autora skargi kasacyjnej, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej jest jego używanie, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia. Nabycie wtórnej zdolności odróżniającej następuje w momencie, gdy pewna znacząca grupa kupujących przyporządkowuje oznaczenia określonym towarom, czyli uznaje dane oznaczenia jako znaki wyróżniające towary na rynku (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2010 r., II GSK 703/09). Nie ulega również wątpliwości, że interes publiczny nie jest istotną przesłanką badania wtórnej zdolności odróżniającej. Ta kwestia została wyjaśniona w wyroku ETS z dnia 4 maja 1999 r. C-108/97 i C-109/97 w sprawie Windsurfing Chiemsee. Podsumowując należy stwierdzić, że Sąd I instancji błędnie zinterpretował przepis art. 130 p.w.p., co w konsekwencji doprowadziło do wadliwej oceny jego zastosowania przez organ.

W tej sytuacji brak jest podstaw do wdrożenia procedury przewidzianej w art. 187 p.p.s.a., która jest uzależniona od wystąpienia zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.