Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1175/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-10-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2, art. 129 ust. 2 pkt 3, art. 165, art. 129 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust 2 pkt 2, art. 120 ust 1, art. 255 ust 4
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 7, art. 10, art. 77 par. 1, art. 80, art. 77 par. 4,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7
journal: Dz.U. 1985 nr 5 poz 17
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych.
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 299 poz 25 art. 3 ust 1 lit. c
law: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw państw  członkowskich odnoszących się do znaków towarowych
journal: Dz.U.UE.L 1994 nr 11 poz 1 art. 7 ust 1 lit. c
law: Rozporządzenie RADY (WE) Nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Urzędu Patentowego RP z dnia [...] stycznia 2012 r., działającego w trybie postępowania spornego, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] stycznia 2012 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "500" o nr [...] udzielonego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na skutek sprzeciwu B. O. A. z R., na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, z późn. zm.; dalej: p.w.p.) oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p.:

1) unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "500" o nr [...] w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich,

2) w pozostałej części sprzeciw oddalił;

3) przyznał B. O. A. z R. od A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. zwrot kosztów postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu przypomniano, że dnia [...] kwietnia 2007 r. do Urzędu Patentowego wpłynął sprzeciw B. O. A. z siedzibą w R. wobec decyzji Urzędu z dnia [...] marca 2006 r. o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy "500" o nr [...] w części dotyczącej czasopism i czasopism szaradziarskich. Powyższe prawo ochronne udzielone zostało na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C.

Jako podstawę prawną sprzeciwu wskazano art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p.

W uzasadnieniu wnosząca sprzeciw podniosła, że przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stanowi podstawę odmowy udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie pozbawione konkretnej zdolności odróżniającej. Zdolności takiej pozbawione są oznaczenia w postaci liczb. W ocenie wnoszącej sprzeciw liczba 500 ma charakter informacyjny względem czasopism i czasopism szaradziarskich. Wynika to z faktu, że liczby przekazują informację o zawartości towaru, np. o ilości danych elementów w oznaczonym towarze. W konsekwencji rejestracja liczb jako znaków towarowych prowadzi do utrudnień w obrocie gospodarczym. Stanowisko takie potwierdza dotychczasowe orzecznictwo polskie, a także praktyka Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego. Zdaniem wnoszącej sprzeciw, w spornym znaku towarowym to właśnie liczba 500 per se ma zdecydowanie dominujące znaczenie dla oceny zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Natomiast bez znaczenia dla całościowej oceny znaku jest dodanie koloru czerwonego jako obwódki liczby 500 oraz efekt cienia. Są to bowiem elementy wyłącznie dodatkowe o podrzędnym znaczeniu. Podkreśliła także, że oznaczenie w postaci liczby 500 powinno być dostępne dla wszystkich zainteresowanych uczestników obrotu gospodarczego. Mają oni bowiem uzasadniony interes w informowaniu o cechach towaru, który jest przedmiotem tego obrotu.

Stwierdzając naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. wnosząca sprzeciw podniosła, że oznaczenia w postaci liczb były i są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych jako oznaczenia towarów. Dotyczy to także czasopism krzyżówkowych czy szaradziarskich, gdzie liczby stosowane są w celach informacyjnych przez wielu wydawców krajowych i zagranicznych.

Uprawniony w piśmie z dnia [...] stycznia 2007 r. podniósł zarzut bezzasadności sprzeciwu.

Wnosząca sprzeciw w piśmie z dnia [...] lutego 2009 r. sprecyzowała podstawy prawne sprzeciwu wskazując art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Ponownie uzasadniła żądanie unieważnienia prawa ochronnego wskazując na konieczność uwzględnienia treści właściwych regulacji wspólnotowych oraz interesu innych uczestników obrotu gospodarczego. Podniosła, że nie jest konieczne, aby znak był rzeczywiście używany w celach opisu zgłoszonych do rejestracji towarów. Jest bowiem wystarczające, że dany znak może być używany w takich celach. Nie ma również znaczenia, czy cecha ta ma pod względem handlowym charakter podstawowy czy drugorzędny. Stwierdziła, że liczba 500 w spornym znaku towarowym może wskazywać (i w rzeczywistości wskazuje) na jedną z cech oznaczanych towarów, tj. na liczbę zadań krzyżówkowych w danym egzemplarzu czasopisma szaradziarskiego. Wnosząca sprzeciw dołączyła do akt sprawy materiał dowodowy na okoliczność stosowania na rynku szaradziarskim liczb w celach informacyjnych. Wskazała, że w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego liczby były już rozpowszechnione w obrocie gospodarczym jako oznaczenia czasopism, w szczególności w dacie tej były stosowane w celach informacyjnych na okładkach czasopism krzyżówkowych oraz szaradziarskich przez wielu niezależnych wydawców.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. wnosząca sprzeciw podniosła, że uprawniony dokonując zgłoszenia spornego znaku miał pełną wiedzę o rozpowszechnieniu oznaczeń liczbowych na rynku czasopism krzyżówkowych. Zgłoszenie spornego znaku zmierzało zatem do zablokowania używania oznaczeń liczbowych dla tych towarów przez konkurencyjnych przedsiębiorców. Uprawniony zgłaszając ponad sto znaków obejmujących liczby próbuje zmonopolizować oznaczenia zawierające ten element opisowy. Zdaniem wnoszącej sprzeciw, oznacza to zgłoszenie spornego znaku towarowego w złej wierze.

Na rozprawie w dniu [...] marca 2010 r. wnosząca sprzeciw podtrzymała stanowisko w sprawie. Uprawniony do dnia rozprawy oraz ogłoszenia decyzji nie uzasadnił zarzutu bezzasadności sprzeciwu.

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Urząd Patentowy unieważnił prawo ochronne na znak towarowy 500 o numerze [...] udzielone na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C.

Na decyzję Urzędu Patentowego z dnia [...] marca 2010 r. A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1858/10) uchylił zaskarżoną decyzję.

Uchylając zaskarżoną decyzję Sąd podniósł, że zgodnie z zawartym w decyzji rozstrzygnięciem organ unieważnił prawo ochronne w całości, podczas gdy wnosząca sprzeciw domagała się unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy jedynie w części dotyczącej czasopism i czasopism szaradziarskich. Natomiast z uwagi na zawarte w uzasadnieniu decyzji twierdzenia organu o informacyjnym charakterze znaku 500 w odniesieniu do wyłącznie niektórych towarów, w rozstrzygnięciu decyzji powinno znaleźć się sformułowanie o oddaleniu wniosku w pozostałej części. Sąd dostrzegł także z urzędu naruszenie art. 246 ust. 1 p.w.p, gdyż wnosząca sprzeciw jako podstawę sprzeciwu wskazała art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. W tych więc granicach powinien orzekać Urząd Patentowy, natomiast rozważał zarzut naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p., który został zgłoszony przez wnoszącą sprzeciw dopiero w toku postępowania o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Sąd wskazał także, że organ ponownie rozpatrując sprawę powinien również przedstawić swoje stanowisko w zakresie znaku 500 PANORAMICZNYCH mając na uwadze to, że decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Urząd Patentowy oddalił sprzeciw wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na ten znak towarowy uznając, że nabył on wtórną zdolność odróżniającą.

Wskutek uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] marca 2010 r., sprawa ta stała się przedmiotem ponownego rozpoznania przez Urząd.

Na rozprawę w dniu [...] stycznia 2012 r. strony nie stawiły się.

Kolegium Orzekające stwierdziło, że zgodnie z przepisem art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Zadaniem Urzędu Patentowego było zatem ponowne rozpatrzenie sprawy z uwzględnieniem oceny i wskazań zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1858/10).

Postępowanie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "500" o nr [...] zostało wszczęte na skutek sprzeciwu uznanego przez uprawnionego z prawa ochronnego na sporny znak towarowy za bezzasadny. Zgodnie z art. 246 p.w.p. każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu sześciu miesięcy od opublikowania w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o udzieleniu prawa. W świetle wyżej cyt. przepisu sprzeciw jest powszechnym środkiem prawnym służącym każdej osobie, która nie musi wykazywać interesu prawnego we wszczęciu postępowania. Natomiast zgodnie z art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Podstawy te, jak zauważył w wiążącym Urząd wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, z uwagi na prowadzenie postępowania na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny, powinny znaleźć się w samym sprzeciwie. W niniejszej sprawie B. O. wskazała w sprzeciwie jako podstawę prawną art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Dopiero w toku postępowania o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "500" i po upływie wskazanych w art. 246 sześciu miesięcy na wniesienie sprzeciwu, wnosząca go, wskazała kolejną podstawę prawną, a mianowicie art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. W tym stanie rzeczy i w świetle przywołanego powyżej wyroku granice sprawy wyznaczone zostały przez wnoszącą sprzeciw poprzez wskazanie art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p jako podstawy prawnej sprzeciwu oraz poprzez żądanie unieważnienia prawa ochronnego w części dotyczącej czasopism i czasopism szaradziarskich. Zatem w tych granicach Urząd Patentowy był zobowiązany rozstrzygnąć niniejszą sprawę.

W ocenie Urzędu Patentowego w rozpatrywanej sprawie zasadny jest zarzut udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "500" o nr [...] z naruszeniem art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p. w zakresie czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich.

Art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. wyłącza możliwość udzielenia praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Są to oznaczenia, które oceniane w całości nie nadają się do odróżniania towarów (usług), dla których zostały przeznaczone, gdyż struktura znaku nie wykazuje wobec nich znamion odróżniających. Potwierdzeniem powyższego rozumienia zdolności odróżniającej znaku towarowego jest art. 129 ust. 2 p.w.p. wskazujący trzy grupy znaków, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Zgodnie z art. 129 ust. 2 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone (pkt 1); składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności (pkt 2); weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych (pkt 3). Poszczególne wyżej wymienione przesłanki należy oceniać oddzielnie. Niemniej "pomiędzy hipotezami norm wyrażonych w art. 129 ust. 2 pkt 1-3 Prawa własności przemysłowej nie zachodzi stosunek wykluczenia. Oznacza to zatem, iż w stosunku do jednego oznaczenia możliwa będzie więcej niż jedna kwalifikacja jako oznaczenia pozbawionego znamion odróżniających" (Łukasz Żelechowski w: "Glosa. Prawo gospodarcze w orzeczeniach i komentarzach" nr 3 (123) lipiec 2005 s. 76).

Powołany wyżej art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ma na celu wyeliminowanie z ochrony tych oznaczeń, które uważane są z racji swojego charakteru, za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, którą jest zagwarantowanie konsumentowi lub końcowemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru nim oznaczonego, pozwalając mu na odróżnienie, bez ryzyka wprowadzenia w błąd, tego towaru od towarów mających pochodzenie odmienne. Zgodnie z 129 ust. 2 pkt 2 u.p.w.p. za niezdolne do pełnienia tej funkcji, z wyjątkiem przypadku uzyskania dostatecznych znamion odróżniających w następstwie używania, należy uznać znaki, które pozbawione są dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów, dla których wnosi się o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy. Zasadnicze zatem znaczenie dla niniejszej sprawy nie ma zatem ustalenie czy liczby (cyfry) jako takie mogą pełnić funkcje znaku towarowego, ale czy sporny znak towarowy w takiej postaci w jakiej jest chroniony posiada dostateczne znamiona odróżniające mając na uwadze rynek szaradziarski. Również w orzecznictwie wspólnotowym ugruntowane jest stanowisko, że charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać w odniesieniu do towarów będących przedmiotem zgłoszenia uwzględniając zapatrywania właściwego kręgu odbiorców, który tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni konsumenci tychże towarów i usług (m.in. wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22.06.2006 r., C024/05 P, "Kształt cukierka", pkt 23 i z dnia 12 stycznia 2006 r., C-173/04 P "Kształt butelki do napojów", pkt 25, wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 14 kwietnia 2005 r., T-269/03 CELLTECH, pkt 28).

Towary objęte zakresem żądania unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "500" na podstawie art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.., tj. czasopisma i czasopisma szaradziarskie są towarami ogólnodostępnymi skierowanymi do potencjalnie nieograniczonej liczby odbiorców. Tym samym docelowy krąg odbiorców tych towarów tworzą wszyscy polscy konsumenci. Oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego "500" należy zatem dokonać biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego.

W ocenie Urzędu Patentowego znak towarowy "500", zapisany zwykłą czcionką z zastosowaniem czerwonych konturów z ledwo dostrzegalnym szarym cieniem oraz czarną ramką, rozpatrywany jako całość pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające rozrywki umysłowe (szarady), oraz czasopisma szaradziarskie. Znamion tych nie można przypisać formie graficznej spornego znaku towarowego, która sprowadza się jedynie do zapisu liczby 500. Wskazana forma graficzna nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę 500, która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby "zatrzeć" znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość charakter odróżniający. W ogólnym wrażeniu wywoływanym przez sporny znak dominuje liczba 500, zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Natomiast czarna ramka może wskazywać miejsce liczby na okładce, jako że kontury te mogą odpowiadać konturom okładki czasopisma. W spornym znaku towarowym nie istnieje żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy jego poszczególnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą. Powyższe stanowisko jest tożsame ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawartym w wyroku z dnia 8 kwietnia 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 132/10), a dotyczącym oceny zdolności odróżniającej znaku towarowego 222, w którym liczba ta ma identyczną postać graficzną co liczba użyta w znaku spornym:

Sąd stwierdził: "Niewątpliwie ma rację skarżąca, że w przypadku znaków słowno-graficznych posiadanie zdolności odróżniającej odnosi się do znaku towarowego jako całości, oceniać zatem należy zarówno elementy słowne, jak i graficzne. Oznaczenie jako całość musi posiadać choćby w minimalnym stopniu charakter fantazyjny. W rozpoznawanej sprawie taki charakter fantazyjny nie występuje. Nie ma go z pewnością liczba 222, nie ma także forma graficzna jej przedstawienia. Grafika znaku polegająca na zastosowaniu koloru czerwonego i białego, w którym została zapisana każda z tworzących znak cyfr oraz efekt cienia w kolorze szarym sprowadza się zatem jedynie do kroju czcionki i kolorystyki i dlatego też ma znaczenie drugorzędne, nie ma charakteru fantazyjnego. W ogólnym wrażeniu wywołanym przez sporny znak dominuje liczba 222, zaś skromna grafika w istocie podkreśla jedynie czytelność samej liczby. Nie wyróżnia się ona jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby być postrzegane jako charakterystyczne dodatkowo. Aby grafika dodana do oznaczeń czysto opisowych sprawiała, że znak ten posiada zdolność odróżniającą, grafika ta musi przyciągać uwagę odbiorcy. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje. Zastosowane wyróżnienie graficzne znaku nie ma istotnego znaczenia w jego odbiorze, jako że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba 222, a nie zastosowana grafika. Zatem to liczba, a nie krój czcionki i kolorystyka użyte w znaku są tymi elementami, które decydują o jego odbiorze".

Podobne spostrzeżenie zawarł w swoim wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 367/10) Naczelny Sąd Administracyjny, który odniósł się do znaku towarowego uprawnionego- "80".

Sąd podniósł: "Kasator wskazywał, iż znak towarowy "80" jako znak słowno-graficzny rozpatrywany w jego integralnej całości spełniał ze względu na oznaczany nim towar warunki dla rejestracji, zaś WSA, podobnie jak Urząd Patentowy, naruszając wskazane w petitum skargi kasacyjnej przepisy k.p.a. i art. 7 u.z.t, pominął grafikę oznaczenia, oceniając jedynie cyfrę i odmawiając w konsekwencji znakowi dostatecznych znamion odróżniających. Twierdzenia kasatora nie znajdują potwierdzenia w zaskarżonym wyroku ani w konfrontowanej z nim decyzji. Ocenę zdolności odróżniającej znaku towarowego przeprowadza się, traktując go jako integralną całość, tj. uwzględniając wszystkie jego cechy łącznie i taką też zasadą kierował się Sąd I instancji. Brak jest podstaw, by zarzucić Sądowi, jak to czyni kasator, iż nie zauważył elementów graficznych znaku spornego, skoro jednoznacznie się w tej kwestii wypowiedział, uznając grafikę za mającą "podrzędne znaczenie" i "podkreślającą czytelność liczby". Jak już wyżej zaznaczono, aby można było uznać znak towarowy za mający cechy odróżniające towar od pochodzących od innego przedsiębiorcy towarów tego samego rodzaju, musi on poprzez swoje oddziaływanie na odbiorców zapamiętany zostać jako oznaczenie wyróżniające się, szczególne, właściwe tylko dla danego towaru określonego pochodzenia. Dla znaku towarowego słownego godnym zauważenia i zarejestrowania będzie wyraz (litera, cyfra, sylaba czy ich zestawienie), który dobrany do oznaczanego towaru na zasadzie przeciwieństwa, skojarzenia humorystycznego lub w jakikolwiek inny indywidualny sposób zatrzyma uwagę odbiorcy lub przyciągnie go do towaru. Dla znaku słowno-graficznego, zbudowanego przy użyciu liczby, która w zestawieniu z oznaczanym produktem może mieć wyłącznie informacyjny charakter, co uniemożliwiałoby rejestrację, zastosowana grafika współtworząca znak musi być na tyle wyrazista, by wraz z liczbą tworzyła jedną, nową kompozycję uniemożliwiającą ocenę, że w istocie rzeczy to element cyfrowy jest tym składnikiem znaku, który zostanie wyłącznie zapamiętany. Sąd I instancji prawidłowo ocenił, iż forma przedstawieniowa znaku spornego sprowadza się do jego cyfrowego elementu, ponieważ grafika polegająca na zastosowaniu koloru fioletowego, w którym zapisane zostały cyfry tworzące znak, oraz efekt cienia w kolorze szarym, który w miarę oddalania się od krawędzi coraz bardziej przenika w barwę tła, sprowadza się jedynie do kroju czcionki oraz kolorystyki i dlatego też ma znaczenie drugorzędne, nie ma charakteru fantazyjnego". Wymaga podkreślenia, że ocena zdolności odróżniającej dokonana z uwzględnieniem znaku jako całości jest zgodna z orzecznictwem europejskim. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 15 września 2005 r. (C-37/03 P) podniósł: "Ponadto, jak to również wskazał rzecznik generalny w pkt 105 opinii, w przypadku analizy całościowego wrażenia wywieranego na właściwym kręgu odbiorców przez zgłoszony znak towarowy akronim "BioID", który pozbawiony jest charakteru odróżniającego, stanowi element dominujący wspomnianego znaku towarowego. Co więcej, jak to również zauważył OHIM w pkt 21 spornej decyzji, elementy figuratywne i graficzne mają tak powierzchowny charakter, że nie nadają w żaden sposób charakteru odróżniającego zgłoszonemu znakowi towarowemu jako całości. Wspomniane elementy nie wykazują żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone, pozwalającej wspomnianemu znakowi towarowemu na pełnienie jego podstawowej funkcji w stosunku do towarów i usług, których dotyczy wniosek o rejestrację".

Uprawniony, który przedstawił odmienne stanowisko dopiero w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym przywołał m.in. treść wyroku NSA z dnia 11 lipca 2002 r. (sygn. akt II SA 3861/01) dotyczącego znaku towarowego MR o nr [...] . Znak ten (zawierający jedynie pierwsze litery nazwy towaru) nie stanowi jednak dla niniejszej sprawy właściwej analogii. Znaki towarowe, które nie spełniają kryterium dostatecznych znamion odróżniających, nie muszą składać się z oznaczenia opisowego w czystej postaci. Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 3 lipca 2003 r. (T-122/01); w "Własność przemysłowa -orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Sądu Pierwszej instancji i Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego" pod red. prof. R. Skubisza, Oficyna Wolters Kluwer business, Warszawa 2008, s. 190). odnosząc się do zdolności odróżniającej znaku towarowego BEST BUY, w którym elementy słowne zapisane jeden pod drugim umieszczono w obramowaniu o kształcie sześcioboku stwierdził: "W świetle punktów omówionych wyżej wydaje się, że zgłoszony znak, jako całość, jest złożony jedynie z elementów, które - gdy są badane oddzielnie - pozbawione są zdolności odróżniającej dla sprzedaży danych usług. Nie istnieje również żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy tymi różnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą. Kształt metki z ceną nie wpływa na znaczenie dominujących elementów słownych. Ponadto daleki od dodania elementu odróżniającego kształt (...) ma na celu wzmocnienie promocyjnego charakteru elementów słownych w świadomości relewantnych odbiorców. Zgłoszony znak towarowy jest zatem pozbawiony zdolności odróżniającej w odniesieniu do kategorii danych towarów i usług." Z kolei w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy BIOHUMUS Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 stycznia 2007 r. (Sygn. akt VI SA/Wa 1765/06) stwierdził: "Zasadnie też organ przyjął, iż słowo "forte" będące składnikiem znaku nie jest fantazyjne, ma jedynie znaczenie opisowe, czcionka nie jest charakterystyczna tylko standardowa i stanowi zbyt mały wyróżnik, który pozwalałby na zidentyfikowanie towaru jako pochodzącego od określonego producenta."

Dokonując oceny spornego znaku towarowego "500" należy zatem stwierdzić, że oznaczenie to może być postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp. Takie postrzeganie liczby 500 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z krzyżówkami, jest zainteresowany tym ile krzyżówek i/lub szarad znajduje się w publikacji. Dlatego też będzie on - świadomy wskazanej przez sprzeciwiającego praktyki na rynku wydawniczym - szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma, i w konsekwencji może zinterpretować umieszczoną tam liczbę jako taką informację. To, że liczba 500 występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad, itp. w czasopismach z krzyżówkami czy szaradami, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. W przypadku czasopism z krzyżówkami czy szaradami odbiorcy mogą potraktować ją jako określenie ilości zawartych w nich krzyżówek, szarad itp. także w związku z praktyką istniejącą na rynku wydawnictw szaradziarskich (akta sprawy, tom II, karty 33-6). Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W wyroku z dnia 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 498/10) Sąd stwierdził: "Zdaniem skarżącej, cyfry, jako dość specyficzny rodzaj znaków towarowych, nie mając konkretnego znaczenia, mogą być przypisywane do wielu cech każdego niemal towaru. Stwierdzenie to nie jest pozbawione słuszności, jednakże czasopismo krzyżówkowe w swej zawartości przede wszystkim, jeżeli nie jedynie, posiada zadania logiczne. Jest zatem czasopismem specyficznym o jednym rodzaju treści. Dlatego jego nabywca nie kupuje tego rodzaju publikacji w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania i krzyżówki. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą 500 niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań".

Znak towarowy "500" nie posiada zatem takich elementów, które umożliwiłyby, poza informacją o cechach towaru, tj. ilości łamigłówek w czasopiśmie z krzyżówkami, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak czasopisma zawierające szarady oraz czasopisma szaradziarskie. Badanie czy liczba posiada zdolność odróżniającą należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia uwzględniając zarówno towary jak i zapatrywania docelowego kręgu odbiorców. Nie da się natomiast sformułować generalnej zasady, że znaki składające z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub, że są jej pozbawione. Dlatego też przedstawionej powyższej argumentacji nie można odnosić do wszystkich czasopism. Wnosząca sprzeciw nie udowodniła natomiast, że sporny znak towarowy nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej także w odniesieniu do czasopism o innej tematyce i zawartości.

Dotychczasowe orzecznictwo dotyczące oceny liczb jako znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania krzyżówek oraz czasopism szaradziarskich w zdecydowanej większości jest tożsame ze stanowiskiem Urzędu Patentowego wyrażonym w niniejszej decyzji. Są to przykładowo wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia: 17 lutego 2009 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2124/08), 18 września 2009 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1164/09), 10 listopada 2009 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1527/09), 4 grudnia 2009 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1530/09), 7 grudnia 2009 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1677/09), 27 stycznia 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1969/09), 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1532/09), 8 marca 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2209/09), 26 marca 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2176/09), 9 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1515/10), 12 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1687/10), 27 stycznia 2011 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1937/10), 28 stycznia 2011 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2225/10), 11 marca 2011 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2180/10), a także Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 14 lipca 2010 r. (sygn. akt II GSK 703/09), 10 lutego 2011 r. (sygn. akt II GSK 67/10), 15 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 368/10), oraz 16 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 369/10). W wyżej wymienionych wyrokach wielokrotnie podkreślano, że "stanowisko organu jest zbieżne z orzecznictwem wspólnotowym", (np.: wyrok WSA w Warszawie z 12 listopada 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1687/10). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 367/10) podniósł: "UP RP dokonał prawidłowych ustaleń, iż grafika słowno-graficznego znaku "100" ma charakter podrzędny, ponieważ - wbrew stanowisku skarżącej - samo dodanie grafiki do znaku nie uzasadnia jego ochrony jako znaku towarowego, jeśli pomimo dodania grafiki znak w sposób znaczący nie odbiega od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze rynku. Takie twierdzenie znajduje oparcie w orzecznictwie unijnym. W wyroku SPI z dnia 19 listopada 2009 r. w połączonych sprawach T-425/07 i T-426/07, dotyczących znaków: 100 oraz 300, Sąd ten stwierdził, iż: "elementy graficzne zgłoszonych znaków towarowych, czyli kolorystyka, obramowanie, ornamentacja i typografia użyte w tych znakach, są zbyt proste, aby mogły wpływać na sposób postrzegania ich przez konsumentów".

W ocenie UP niezasadne jest także twierdzenie uprawnionego zawarte w skardze na decyzję Urzędu Patentowego z dnia [...] marca 2010 r., w świetle którego unieważnienie praw z rejestracji ok. 105 znaków towarowych naruszałoby zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Należy bowiem zauważyć, że postępowanie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy, które toczy się z udziałem dwóch stron, jest odmiennym postępowaniem od postępowania administracyjnego toczącego się z udziałem tylko jednej strony (zgłaszającego). W postępowaniu o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy Urząd Patentowy, działający w trybie postępowania spornego, nie jest związany decyzją Urzędu Patentowego działającego w trybie zgłoszeniowym o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do negacji ustawowego trybu postępowania spornego toczącego się z udziałem dwóch stron w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego w związku z zarzutem niespełnienia ustawowych warunków wymaganych do udzielenia ochrony na znak towarowy. Nie sposób zresztą przyjąć aby osoba, która nie była stroną postępowania zgłoszeniowego toczącego się przed Urzędem Patentowym (gdzie przesądzono o zdolności rejestrowej kwestionowanego przez nią znaku towarowego) miałaby być raz na zawsze pozbawiona możliwości skutecznego domagania się unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, a to w następstwie związania Urzędu Patentowego działającego w trybie spornym decyzją Urzędu Patentowego wydaną w postępowaniu zgłoszeniowym.

W wiążącym w niniejszej sprawie organ wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1858/10) Sąd odniósł się do podnoszonej przez uprawnionego w skardze wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Wskazał, że organ ponownie rozpatrując sprawę powinien również przedstawić swoje stanowisko w zakresie znaku "500 PANORAMICZNYCH" mając na uwadze również to, że decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Urząd Patentowy oddalił sprzeciw wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na ten znak towarowy uznając, że nabył on wtórną zdolność odróżniającą. Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, że uprawniony do prawa ochronnego na znak towarowy zarówno przed wydaniem decyzji z dnia [...] marca 2010 r., jak i po jej uchyleniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, nie przedstawił w toku postępowania spornego przed Urzędem Patentowym twierdzeń i dowodów na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej. Twierdzenia takie sformułował w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie. Mając jednak na uwadze nałożony na Urząd Patentowy obowiązek odniesienia się do kwestii wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego należy podnieść, że w ocenie UP w rozpatrywanej sprawie brak jest także podstaw do uznania aby sporny znak towarowy posiadał zdolność odróżniającą z powodu przynależności tego oznaczenia czy to do serii znaków uprawnionego, czy to z powodu tego, że stanowi jednocześnie jeden z elementów znaku, który uzyskał wtórną zdolność odróżniającą. Uprawniony nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających używanie znaku towarowego "500" o nr [...] w obrocie. Wskazał jedynie, że liczba 500 w zarejestrowanej postaci stanowi część innego znaku towarowego, a mianowicie "500 PANORAMICZNYCH". Organ nie jest natomiast uprawniony do poszukiwania nowych dowodów mogących mieć wpływ na przedmiotowe rozstrzygnięcie w sprawie (m.in. wyrok WSA z 7 stycznia 2005 r., sygn. akt 6 II SA 2427/03). W ocenie UP na odmienną ocenę co do braku zdolności znaku towarowego "500" nie może wpłynąć fakt, że uprawniony wprowadza do obrotu towary oznaczone innymi znakami towarowymi, w tym m.in. znakiem "500 PANORAMICZNYCH". Fakt stosowania znaku towarowego "500 PANORAMICZNYCH" nie oznacza stosowania w obrocie liczby 500 jako samodzielnego znaku towarowego zarejestrowanego pod nr [...]. Tym samym nie można stwierdzić, że sporny znak towarowy jest używany poprzez używanie innego znaku towarowego. Jak zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 498/10) w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy 500 "wykazanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie dowodów jego używania przez dłuższy czas. Wtórna zdolność odróżniająca powinna bowiem wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa (tak: A. Nowicka, M. Poźniak - Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska - Henzler Prawo Własności Przemysłowej, Wydanie II Centrum Doradztwa i Informacji Delfin sp. z o.o., Warszawa 2005). Tak więc w sytuacji, gdy skarżąca nie twierdzi, aby przedmiotowego oznaczenia używała w praktyce, trudno mówić nawet o potencjalnej możliwości nabycia przez nie wtórnej zdolności odróżniającej".

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2010 r., wydanej w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "500 PANORAMICZNYCH" (Sp. 118/07), Urząd Patentowy wyraźnie podkreślił, że fakt używania elementów opisowych (w szczególności liczb) przez konkurencyjne podmioty uniemożliwia uznanie, że elementy te mogą mieć wpływ na uznanie wtórnej zdolności odróżniającej. Urząd podkreślił także, że "wpisanie elementów słownych: "500" oraz "PANORAMICZNYCH" w określony układ graficzny z wstęgą wskutek używania stał się rozpoznawalny w tym sensie, że pozwolił nabywcom na jego zapamiętanie i ewentualny ponowny zakup tak oznaczonego towaru. W powyższym kontekście należy stwierdzić, że zakres ochrony spornego znaku towarowego jest niewielki". Mając na uwadze powyższy wywód Urzędu nie sposób uznać, że nabycie, wskutek używania, wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego "500 PANORAMICZNYCH" występującego w określonym układzie graficznym ze wstęgą pozwala na stwierdzenie, że zdolność tę osiągnął także jeden z jego elementów, będący samodzielnym znakiem towarowym. Przywoływanie w powyższych okolicznościach wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2005 r. (C-353/03) należy uznać za nietrafne. W niniejszej sprawie należy bowiem odnieść się do znaku "500 PANORAMICZNYCH", który nie miał pierwotnej zdolności odróżniającej, lecz wskutek używania nabył wtórną zdolność odróżniającą, a którego "zakres ochrony (...) jest niewielki". Z powołanego przez uprawnionego wyroku ETS wynika, że znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający zarówno w następstwie samodzielnego używania, jak również w następstwie używania jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim. Jednakże rzecznik generalny w opinii z dnia 27 stycznia 2005 r. przedłożonej do cytowanego powyżej wyroku stwierdził: "Główne znaki towarowe z charakterem wysoce odróżniającym mogą mieć tendencję do przenoszenia na ich elementy stosunkowo dużo charakteru odróżniającego. Jednocześnie przy silnych znakach towarowych istnieje stosunkowo dużo elementów i wariantów głównego znaku towarowego, które już ze względu na używanie głównego znaku towarowego mają samodzielnie charakter odróżniający, pozwalający właściwemu kręgowi odbiorców wyciągnąć wnioski co do głównego znaku towarowego, a tym samym pochodzenia towaru, również jeżeli znajdują zastosowanie jako znak towarowy niezależnie od głównego znaku towarowego. Główny znak towarowy posiadający charakter odróżniający przenosi tym samym charakter odróżniający na znaki pochodne". A zatem - jak wskazuje powyższa opinia - znakiem głównym dla spornego znaku towarowego powinien być "znak silny", "z charakterem wysoce odróżniającym" przenoszącym charakter odróżniający na znak sporny. Sytuacja taka w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest samodzielną podstawą wystarczającą do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Stwierdzenie braku dostatecznych znamion odróżniających spornego znaku towarowego skutkuje tym, że rozpatrywanie przez UP zarzutu naruszenia przepisu art. 129 ust. 2 pkt 3 (por. wyrok NSA z dnia 29 czerwca 2005 r., sygn. akt II GSK 92/05) jest bezcelowe. Kolegium Orzekające wprawdzie nie unieważniło prawa ochronnego na sporny znak towarowy w całym żądanym zakresie, ale argumentacja wnoszącej sprzeciw nie dotyczyła naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. w kontekście czasopism jako takich. Wnosząca sprzeciw nie wykazała, że oznaczenie zarejestrowane jako znak towarowy 500 o numerze [...] weszło do języka potocznego lub było zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych w zakresie czasopism spoza rynku szaradziarskiego.

Zgodnie z art. 98 § 1 k.p.c. znajdującym odpowiednie zastosowanie w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia spraw. W niniejszej sprawie jedyną stroną niniejszego postępowania, która wniosła o zasądzenie kosztów była wnosząca sprzeciw. Stąd też wbrew twierdzeniu uprawnionego zawartym w skardze na decyzję Urzędu z dnia [...] marca 2010 r. w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowanie przepis art. 100 k.p.c. Przepis ten zakłada bowiem istnienie wniosków obu stron o zwrot kosztów.

Skargę na powyższą decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] stycznia 2012 r. w punkcie 1 oraz 3 wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie pełnomocnik A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. zarzucając jej:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 10 K.p.a. poprzez takie działanie Urzędu, które pozbawiło skarżącego możliwości bezpośredniego uczestnictwa w rozprawie w dniu [...] stycznia 2012 r. oraz w konsekwencji wydanie skarżonej decyzji bez wysłuchania argumentów skarżącego oraz złożenie własnych dowodów w sprawie, a także odniesienia się przez niego do dowodów przedłożonych przez uczestnika;

2. art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się przez Urząd do zalecenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawartego w wyroku z dnia 19 listopada 2010 r., nakazującego organowi uzupełnienie postępowania dowodowego;

3. art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "500" nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej;

4. art. 7 w związku z art. 77 § 1 oraz art. 77 § 4 K.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, iż skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na używanie znaku "500" [...] w obrocie przed zgłoszeniem tego znaku do rejestru;

5. art. 80 w zw. z art. 77 § 4 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie części materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak "500" wtórnej zdolności odróżniającej;

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1. art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędne zastosowanie;

2. art. 129 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię;

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie decyzji w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Urzędowi Patentowemu RP, a także zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

I. Naruszenie przez Urząd art. 10 K.p.a. oraz art. 153 p.p.s.a.

Zdaniem skarżącego, art. 10 K.p.a. został naruszony przez UP poprzez odmowę uwzględnienia wniosku pełnomocnika skarżącego o odroczenie rozprawy z dnia [...] stycznia 2012 r. ze względu na zaplanowany urlop pełnomocnika, co de facto pozbawiło skarżącego możliwości przedstawienia swoich argumentów, odniesienia się do dowodów uczestnika podczas rozprawy oraz przede wszystkim przedłożenia własnych dowodów związanych przede wszystkim z wtórną zdolnością odróżniająca spornego znaku.

Skarżący zarzucił też, że naruszając wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. akt: VI SA/Wa 1858/10), w którym Sąd nakazał Urzędowi "uzupełnić postępowanie dowodowe", Urząd - wbrew zaleceniom Sądu - nie uzupełnił postępowania dowodowego o materiały znajdujące się w aktach sprawy. W ten sposób naruszył on - w opinii skarżącego - art. 153 p.p.s.a.

II. Pierwotna zdolność odróżniająca znaku "500"

a) Ustalenia faktyczne a wykładania prawa.

Odwołując się do wyroku z dnia 20 lipca 2011 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt II GSK 647/10, którym uchylono wyrok WSA z dnia 9 grudnia 2009 r. w sprawie unieważnienia znaku towarowego "100" [...] dla towarów w postaci czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady, czyli towarów dokładnie takich samych, których dotyczy skarżona w niniejszej sprawie decyzja, skarżący uznał, że Urząd dokonał błędnych ustaleń faktycznych, które miały istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżący przyznał, że w powołanym wyroku NSA stwierdził, iż "Przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. zastosowany, w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. jako podstawa unieważnienia spornego znaku towarowego stanowi, że nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, składające się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Przepis ten odpowiada treści art. 3 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L.08.299.25), w którym również podkreśla się, że znaki towarowe opisowe, to takie, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek spełniających funkcje opisowe." Skarżący położył jednak nacisk na stwierdzenie Sądu, że: "Niezależnie jednak od oceny walorów odróżniających elementów graficznych znaku nie sposób tych elementów w ogóle pominąć i przyjąć, że zgodnie z wymaganiami wynikającymi z treści art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. sporny znak składa się wyłącznie z elementów pełniących funkcje określone w tym przepisie."

W ocenie skarżącego oznacza to, że w sytuacji, w której mamy do czynienia de facto z identycznymi znakami towarowymi ("100" i "500"), unieważnionymi dla takich samych towarów, Urząd Patentowy dokonał ustaleń faktycznych odnoszących się do spornego znaku "500" w identyczny sposób, mimo iż Naczelny Sąd Administracyjny już raz uznał takie ustalenia za błędne.

Według skarżącego, treść skarżonej decyzji potwierdza również, iż Urząd naruszył także prawo materialne - art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Dla skarżącego niezrozumiałe jest, dlaczego w sytuacji, gdy już raz Naczelny Sąd Administracyjny dokonał interpretacji prawa materialnego w określony sposób, Urząd Patentowy konsekwentnie pomija tę interpretację i po raz kolejny dokonuje kwalifikacji według własnego uznania.

b) orzecznictwo przywołane przez Urząd

UP na poparcie swojego stanowiska przywołał liczne orzecznictwo dotyczące liczbowych znaków towarowych skarżącego. Jednakże wszystkie powyższe wyroki (oprócz wyroku w sprawie słownego znaku "600") były wydane w oparciu o przepisy innej ustawy, tj. art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych, co w kontekście tez, które znalazły się w wyroku NSA z dnia 11 lipca 2011 r., a przytoczonych w pkt. II b), ma kluczowe znaczenie dla oceny zdolności odróżniającej spornego znaku "500".

Skarżący zarzucił, że Urząd nie bierze jednak pod uwagę, iż w orzecznictwie - zwłaszcza europejskim - utrwalone jest, iż znak nie musi być specjalnie wyjątkowy czy fantazyjny, a tym bardziej nie musi posiadać cech "przykuwających uwagę" lub pozwalających "na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie", aby prawidłowo pełnić swoją funkcję w obrocie. Na poparcie tego stwierdzenia przytoczył wybrane wyroki Sądu Pierwszej Instancji (z dnia 13 czerwca 2007 r., sygn. T-441/05 w sprawie "I", - wyrok z dnia 29 kwietnia 2009 r., T-23/07, gdzie chodziło o znak składający się z jednej litery greckiego alfabetu "a", wyrok ETS z dnia 16 września 2004 r.).

Ponadto, zdaniem skarżącego, twierdzenie, iż sporny znak "500" nie posiada takich elementów, które umożliwiłyby, na jego "łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców" jest również niesłuszne z innego powodu. Zarówno bowiem liczba "500", jak i wszystkie pozostałe znaki liczbowe należące do serii znaków skarżącego, umieszczane są od zawsze w tym samym miejscu i mają określoną formę graficzną - są białe w środku z czerwoną obwódkę i lekkim "cieniem rzucającym" się za nimi:

III. Wtórna zdolność odróżniająca znaku "500" [....]:

Skarżący przyznał, że Urząd, zgodnie ze wskazówkami WSA, odniósł się również do kwestii wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku "500". Jednak w ocenie skarżącego ilość błędnych twierdzeń w tym zakresie pozwala na sformułowanie tezy, iż nadal nie zrozumiał on istoty tej instytucji prawnej.

Urząd twierdzi, iż znak "500" [...] nie mógł w ogóle nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż "fakt używania elementów opisowych (w szczególności liczb) przez konkurencyjne podmioty uniemożliwia uznanie, że elementy te mogą mieć wpływ na uznanie wtórnej zdolności odróżniającej." (str. 14 decyzji).

Ponadto, Urząd stwierdził, iż skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na używanie znaku towarowego "500" w obrocie.

Według skarżącego, istota konstrukcji prawnej wtórnej zdolności odróżniającej znaku polega na tym, że oznaczenia opisowe/informacyjne (art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp), a także oznaczenia rodzajowe i te, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych (art. 129 ust. 2 pkt. 3 p.w.p.), a nawet oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone (art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p.), mogą być zarejestrowane w charakterze znaku towarowego. Na poparcie powyższej tezy skarżący odwołał się do treści art. 130 p.w.p. W przepisie tym istnieje bowiem bezpośrednie odwołanie do art. 129 ust. 1 pkt 2, który z kolei normuje znaki towarowe nie posiadające zdolności odróżniającej wymienione w art. 129 ust. 2, w tym m.in. znaki towarowe opisowe.

Wreszcie skarżący wskazał na używanie (od stycznia 1998 r.) znaku towarowego "500" jako części znaku towarowego "500 Panoramicznych" wywodząc stąd, że dla wykazania faktu używania znaku towarowego w obrocie wystarczające jest przedstawienie dowodów używania tego znaku nie tylko jako oznaczenia samoistnego i niezależnego, lecz również jako części innego znaku towarowego - w niniejszym przypadku jako części znaku towarowego "500 Panoramicznych" [...].

Nadto skarżący podniósł, że do 2003 r., czyli do momentu zgłoszenia do rejestru spornego znaku towarowego "500" [...], do obrotu wprowadzonych zostało 18.836.270 egzemplarzy. W jego ocenie, czasopismo "500 Panoramicznych" od samego początku znalazło się w czołówce wydawnictw szaradziarskich i zajmuje tą pozycję do dnia dzisiejszego. Powyższy sukces rynkowy liczbowej serii jest z jednej strony efektem najwyższej jakości czasopism, a z drugiej wysokich nakładów na reklamę i promocję.

Tak więc, mając na uwadze przywołane orzecznictwo oraz fakt nabycia przez znak "500 Panoramicznych" wtórnej zdolności odróżniającej, należy uznać, iż znak "500" również nabył wtórną zdolność odróżniającą wskutek używania go jako części znaku "500 Panoramicznych".

W odpowiedzi na skargę UP wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

Urząd Patentowy wnosi o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

UP odrzucił zarzut niezapełnienia skarżącemu udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w toku całego postępowania skarżący otrzymywał wszystkie pisma wydane przez Urząd w niniejszej sprawie, w tym zawiadomienia o rozprawach oraz wszystkie pisma strony przeciwnej. Wskazał, że pomimo prowadzonego przez okres ponad trzech lat postępowania skarżący do dnia wydania decyzji w niniejszej sprawie ([...] marca 2010 r.) nie przedstawił żadnego uzasadnienia swojego stanowiska. Pełnomocnik skarżącego nie był także obecny na rozprawie poprzedzającej wydanie powyższej decyzji. Pierwsze swoje stanowisko w sprawie wyjaśniające uznanie sprzeciwu za bezzasadny skarżący zawarł dopiero w skardze z dnia [...] sierpnia 2010 r. Także po wydaniu wyroku z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1858/10) przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, którym uchylono decyzję Urzędu z dnia [...] marca 2010 r., skarżący przez okres roku nie przedstawił żadnego uzasadnienia swojego stanowiska i ponownie stanowisko to przedstawia w skardze na decyzję Urzędu z dnia [...] stycznia 2012 r. Pełnomocnik skarżącego prawidłowo powiadomiony o terminie rozprawy wyznaczonej na dzień [...] stycznia 2012 r. i pomimo dotychczasowej bierności w zakresie przedstawiania jakichkolwiek argumentów i dowodów na ich poparcie przez okres pięciu lat, w piśmie z dnia [...] stycznia 2012 r. poinformował Urząd, że nie stawi się na rozprawie w dniu [...] stycznia 2012 r., gdyż wybiera się na urlop wypoczynkowy. Pełnomocnik z uwagi na powyższe wniósł o odroczenie rozprawy. Mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności, powody żądania odroczenia rozprawy oraz w szczególności fakt, że pełnomocnik mógł ustanowić substytuta (co wynika z treści udzielonego pełnomocnictwa; akta rejestrowe [...]) UP nie był zobowiązany do odroczenia rozprawy. Kolegium Orzekające nie przychyliło się do wniosku pełnomocnika skarżącego, co bynajmniej nie oznacza, że naruszyło tym samym art. 10 K.p.a.

Należy zauważyć, że udział w rozprawie nie jest obowiązkowy. Pełnomocnik zaś wnosząc o odroczenie rozprawy i nie stawiając się na nią (z powodu potrzeby zażycia wypoczynku) lub też nie wyznaczając substytuta, świadomie ponosi ryzyko, że wniosek taki nie zostanie uwzględniony.

Tym samym niezasadny jest również postawiony w skardze zarzut utrudniania "odniesienia się do dowodów zgromadzonych w sprawie i przedstawienia własnej argumentacji oraz dowodów podczas rozprawy" należy uznać za chybiony.

Urząd Patentowy nie podzielił też stanowiska skarżącego o naruszeniu art. 153 p.p.s.a., wskutek niewykonania wytycznych Sądu dotyczących uzupełnienia postępowania dowodowego.

W pierwszej kolejności UP wyjaśnił swoją rolę w toku postępowania spornego, którego charakter pozwala na jedynie odpowiednie stosowanie przepisów K.p.a. Powinno to stanowić punkt wyjścia dla interpretacji wspomnianego wskazania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawartego w wyroku z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1858/10), a dotyczącego uzupełnienia postępowania dowodowego. W świetle utrwalonego już orzecznictwo nie może budzić wątpliwości teza, że Urząd Patentowy rozstrzygający sprawę w trybie postępowania spornego nie jest uprawniony do poszukiwania nowych dowodów mogących mieć wpływ na przedmiotowe rozstrzygnięcie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2006 r. (sygn. akt GSK 82/06) stwierdził: "Jak wynika z treści art. 255 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy w postępowaniu spornym. W art. 256 ust. 1 odesłano w zakresie postępowania spornego do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, stosowanych jednak jedynie odpowiednio. Już sama natura postępowania spornego, w którym Urząd Patentowy rozstrzyga spór pomiędzy stronami o przeciwstawnych interesach, bliższa pod wieloma względami kontradyktoryjnemu postępowaniu cywilnemu niż administracyjnemu, nakazuje daleko idącą ostrożność w przenoszeniu zasad określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego. W art. 164 p.w.p. przyjęto rozwiązanie, zgodnie z którym to na osobie, która żąda unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy spoczywa ciężar wykazania, że nie zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa. Oznacza to, że osoba żądająca unieważnienia prawa ochronnego winna wykazać, jakie warunki uzyskania nie zostały spełnione, wyznaczając ten sposób granice badania sprawy przez Urząd Patentowy, a także to na tej osobie spoczywa ciężar udowodnienia, że wskazane okoliczności istotnie zachodzą. W postępowaniu administracyjnym funkcjonuje zasada prawdy obiektywnej, wyprowadzona z treści art. 7 i 77 § 1 k.p.a. (...) Nie można przyjąć by tak rozumiane obowiązki organu administracji publicznej w ogóle nie odnosiły się do Urzędu Patentowego orzekającego w postępowaniu spornym. I ten organ zobligowany jest do zbadania okoliczności faktycznych, z tym jednak, że dotyczy to tych okoliczności, których istnienie zostanie wykazane przez podmiot dochodzący unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy. Nie znajduje natomiast uzasadnienia pogląd, że w postępowaniu spornym w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy Urzędu Patentowego dotyczą dwa zasadnicze obowiązki wyprowadzone z treści art. 7 i art. 77 K.p.a. Polegają one na określeniu z urzędu, jakie dowody są niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz na przeprowadzeniu dowodów z urzędu."

Urząd nie może zatem wyręczać strony w gromadzeniu dowodów i tę oczywistą zasadę należało przenieść na grunt niniejszej sprawy przy uwzględnieniu wskazań zawartych w wyroku WSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1858/10).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w w/w wyroku stwierdził, że Urząd Patentowy przyjął, że znakiem głównym dla znaku "500" jest znak "100 PANORAMICZNYCH", podczas gdy- jak wskazał skarżący - w skardze na decyzję Urzędu z dnia [...] marca 2010 r. jest nim znak "500 PANORAMICZNYCH". Sąd wskazał jednocześnie, że "organ w tym zakresie powinien uzupełnić postępowanie dowodowe i przedstawić swoje stanowisko odnośnie "500" i "500 PANORAMICZNYCH". W świetle zgromadzonych materiałów UP ustalił, że skarżący do dnia wydania przez Urząd Patentowy decyzji z dnia [...] marca 2010 r. w ogóle nie podnosił kwestii wtórnej zdolności odróżniającej. Z uwagi jednak na treść wiążącego w sprawie wyroku WSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2010 r. UP poczynił ustalenia w tym zakresie, czego wyrazem jest treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji (s. 12 - 15). W świetle powyższego uzasadnienia nie sposób podzielić opinii skarżącego o zarzucanym naruszeniu.

W dalszej kolejności skarżący przedstawił swoje stanowisko dotyczące pierwotnej i wtórnej zdolności odróżniającej. Stanowisko to jest spóźnione i nie powinno być brane pod uwagę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 września 2011 r. (sygn. akt VI SA/Wa 829/11) podniósł: "Owszem, sposób działania pełnomocników należało uznać za naganny, w sytuacji, gdy Urząd Patentowy sprawy w trybie postępowania spornego rozstrzyga w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę; strona zaś jest zobowiązana wskazać środki dowodowe, w myśl art. 255 ust. 3 pkt 5 i art. 255 p.w.p. Nie były bowiem składane dowody, na które powoływano się w piśmie, pisma były składane dopiero na rozprawie, nie wspominając o piśmie wnioskodawcy złożonym po zamknięciu rozprawy" (podobnie: wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 36/10).

UP uznał, że cała zaś argumentacja pełnomocnika skarżącego zawarta w skardze ma na celu wyeksponowanie wyroku NSA dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. akt II GSK 647/10) i deprecjację kilkudziesięciu wyroków WSA w Warszawie i NSA dotyczących analogicznych spraw tego samego skarżącego, w których sądy te wypowiadały się na temat zdolności odróżniającej "znaków liczbowych" przeznaczonych do oznaczania czasopism szaradziarskich i zapisanych przy użyciu mało charakterystycznej czcionki w określonym kolorze. Gdyby więc skarżący reprezentował stronę przeciwną dokonałby skrupulatnych, procentowych przeliczeń dotyczących ilości wydanych w powyższych sprawach wyroków na swoją korzyść. Ponieważ jednak wyliczenia te są miażdżąco niekorzystne dla skarżącego, autor skargi próbuje dokonywać klasyfikacji powyższych oznaczeń liczbowych na bardziej i mniej podobne do znaku spornego oraz przekonać Sąd o istotnym znaczeniu jakie należy przypisywać ustawie, na podstawie której Urząd Patentowy unieważniał prawa ochronne na znaki towarowe skarżącego. Jak zaznacza bowiem skarżący "wyroki (...) były wydane w oparciu o przepisy innej ustawy, tj. art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych". Ponieważ trudno polemizować z tak bogatym orzecznictwem sądów administracyjnych dotyczącym oceny zdolności odróżniającej przywołanych w zaskarżonej decyzji oznaczeń liczbowych dla czasopism szaradziarskich na podstawie ustawy o znakach towarowych, skarżący dokonuje szczególnej interpretacji mającej na celu przekonanie zarówno Urzędu Patentowego, jak i WSA w Warszawie, że kilkadziesiąt znaków towarowych skarżącego być może nie spełniało kryteriów wskazanych w art. 7 u.z.t., to jednak w świetle jednostkowego wyroku przywołanego przez skarżącego można wysnuć tezę, że te same de facto znaki towarowe mają zdolność odróżniającą w świetle art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Tymczasem w orzecznictwie podkreśla się wręcz tożsamość ww. przepisów odnoszących się do konkretnej zdolności odróżniającej, tzn. art. 7 u.z.t. oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. (m.in. wyrok NSA z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt (II GSK 369/10 w sprawie 444 PANORAMICZNE).

Natomiast z przedstawionego w skardze stanowiska wynika, że skarżący nie chce przyznać, że orzecznictwo sądowe w jednostkowych przypadkach okazało się rozbieżne od dominującego nurtu orzeczniczego, i że Urząd Patentowy mając na uwadze wieloletnią praktykę w zakresie oceny oznaczeń skarżącego także przez sądy administracyjne, nie będąc związanym w niniejszej sprawie żadnym z przywoływanych wyroków, mógł wydać przedmiotowe rozstrzygnięcie niekorzystne dla skarżącego.

Urząd Patentowy wskazał również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przykładowe stanowisko sądu europejskiego dotyczące oceny oznaczenia analogicznego. Wyroki sądów administracyjnych wydane w analogicznych sprawach zawierają także szereg odniesień do europejskiej praktyki orzeczniczej. Jeszcze raz należy przywołać stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 367/10): "UP RP dokonał prawidłowych ustaleń, iż grafika słowno-graficznego znaku "100" ma charakter podrzędny, ponieważ - wbrew stanowisku skarżącej - samo dodanie grafiki do znaku nie uzasadnia jego ochrony jako znaku towarowego, jeśli pomimo dodania grafiki znak w sposób znaczący nie odbiega od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze rynku. Takie twierdzenie znajduje oparcie w orzecznictwie unijnym. W wyroku SPI z dnia 19 listopada 2009 r. w połączonych sprawach T-425/07 i T-426/07, dotyczących znaków: 100 oraz 300, Sąd ten stwierdził, iż: "elementy graficzne zgłoszonych znaków towarowych, czyli kolorystyka, obramowanie, ornamentacja i typografia użyte w tych znakach, są zbyt proste, aby mogły wpływać na sposób postrzegania ich przez konsumentów".

Natomiast przywołane przez skarżącego orzecznictwo nie dotyczy kwestii zdolności odróżniającej oznaczenia opisowego przy użyciu kolorowej (nie czarnej) czcionki lub rozmieszczenia elementów opisowych w znaku. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Urząd podkreślił natomiast, że "w spornym znaku towarowym nie istnieje żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy jego poszczególnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą". Urząd nie stwierdził zatem, że charakter odróżniający znaku nie może wynikać z połączenia elementów pozbawionych charakteru odróżniającego, lecz dokonał oceny znaku mając na uwadze to, że każde oznaczenie z uwagi na swój indywidualny charakter wymaga odniesienia obowiązujących zasad do konkretnego, rozpatrywanego przypadku.

W rozpatrywanej sprawie pismo złożył również uczestnik postępowania – A. B. O., z siedzibą w R., działająca przez pełnomocnika, w którym poparła stanowisko Urzędu Patentowego zawarte w odpowiedzi na skargę, a także - na podstawie art. 151 p.p.s.a. wniosła o oddalenie skargi i o przyznanie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 K.p.a. pełnomocnik uczestnika postępowania wskazał że skarżący nie wykazał należycie konkretnego uchybienia Urzędu - a tym bardziej nie wykazał, iż uniemożliwiło ono skarżącemu dokonanie konkretnych czynności procesowych.

Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia "(...) art. 153 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się przez Urząd do zalecenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawartego w wyroku z 19 listopada 2010 r. nakazującego organowi uzupełnienie postępowania dowodowego" uczestnik wskazał, że w zakresie powyższego zarzutu skarżący odnosi się jedynie do zaleceń WSA dotyczących uzupełnienia postępowania dowodowego, twierdząc, iż Urząd nie uzupełnił postępowania dowodowego o materiały znajdujące się w aktach sprawy ponieważ po pierwsze, "nie sięgnął do materiałów zgromadzonych w sprawie znaku " 500 Panoramicznych " wskazanego w wyroku", a po drugie "uniemożliwił Skarżącemu złożenie dowodów podczas rozprawy" (s. 6 skargi).

W ocenie uczestnika, tak ujęty zarzut jest całkowicie bezzasadny i należy go oddalić. Urząd Patentowy w decyzji z [...] stycznia 2012 r. zastosował się bowiem w całości do zaleceń WSA zawartych w wyroku z 19 listopada 2010 r.

Natomiast skarżący bezzasadnie wymaga od organu, aby ten brał pod uwagę w niniejszym postępowaniu - i to ex officio - akta innej sprawy administracyjnej (sprawy "500 Panoramicznych" ([...]).

Sumując, skarżący uznał, że Urząd nie naruszył art. 153 p.p.s.a. i w całości zastosował się do zaleceń WSA zawartych w wyroku z 19 listopada 2010 r. Dlatego także przedmiotowy zarzut skarżącego należy odrzucić.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia "(...) art. 7 w zw. z art. 77 ust. 1 kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "500" [...] nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej" uczestnik podniósł, że w skarżonej decyzji Urząd Patentowy RP prawidłowo ustalił brak konkretnej zdolności odróżniającej (tak pierwotnej, jak i wtórnej) znaku "500" ([...]) w zakresie czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Dokonał również należytej oceny tej zdolności. Tak przeprowadzona ocena - jak i sama konstatacja co do braku zdolności odróżniającej znaku "500" ([...]) dla czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich - bez wątpienia odpowiadają prawu. ,

W odniesieniu do pierwotnej zdolności odróżniającej znaku " 500 " [...] uczestnik zauważył, że w wyroku z 19 listopada 2010 r. WSA w Warszawie nakazał Urzędowi Patentowemu uzupełnienie postępowania dowodowego tylko w zakresie wtórnej zdolności odróżniającej znaku "500" ([...]). Nie zanegował jednak stanowiska Urzędu w zakresie braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku, z decyzji z [...] marca 2010 r. Tym samym można zasadnie przyjąć, że już stanowisko "pierwszej" decyzji Urzędu - w zakresie oceny opisowego charakteru spornego znaku - rozstrzyga o braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku, w niniejszym postępowaniu.

Uczestnik podkreślił, że powoływany wyrok NSA z 20 lipca 2011 r., sygn. II GSK 647/10, nie wykluczał potwierdzenia unieważnienia prawa ochronnego na znak 100 [...] (dlatego Urząd, ponownie rozpatrując sprawę, jeszcze raz unieważnił prawo ochronne na ten znak decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie [...]). Tym bardziej powoływany wyrok NSA nie wykluczał unieważnienia prawa ochronnego na znak "500" ([...]) — na podstawie art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W szczególności ten wyrok nie obligował Urzędu Patentowego do potwierdzenia konkretnej (pierwotnej albo wtórnej) zdolności odróżniającej spornego znaku dla czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich.

Nadto uczestnik podtrzymał ocenę, że sporny znak jest (i był w dacie zgłoszenia) znakiem opisowym (informacyjnym) dla w/w towarów, w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust 2 pkt 2 p.w.p. Już w dacie zgłoszenia do rejestracji ten znak mógł bowiem wskazywać (i w rzeczywistości wskazywał) na liczbę zadań szaradziarskich w danym egzemplarzu czasopisma. Powyższa ocena wynika z faktu, że oczywiście najistotniejszym elementem spornego znaku jest liczba 500. Tej liczby, zwłaszcza w razie jej wyeksponowania na czasopiśmie szaradziarskim, faktycznie nie sposób postrzegać inaczej, niż jako informacji o istotnej cesze czasopisma (tj. o liczbie zawartych w tym czasopiśmie "elementów" - zadań szaradziarskich).

Konkretnej zdolności odróżniającej spornego znaku względem w/w towarów nie potwierdza zastosowana w tym znaku grafika. Pomimo tej grafiki, znak w ujęciu całościowym nadal pełni funkcję wyłącznie informacyjną. Ściśle biorąc:

- czcionka zastosowana do zapisu liczby 500 jest typowa. Taka czcionka nie wyróżnia się niczym szczególnym, na tle prezentacji innych oznaczeń słownych stosowanych w obrocie (także dla czasopism). Tym samym, czcionka liczby w spornym znaku nie przyczynia się do percepcji tego znaku jako oznaczenia komercyjnego pochodzenia towarów;

- także kolorystyka liczby 500 nie przekreśla kwalifikacji spornego znaku jako całościowo opisowego. Czerwona obwódka cyfr, ich białe wypełnienie oraz efekt "szarego cienia" cyfr faktycznie podkreślają samą liczbę 500 (podkreślając tym samym informacyjny element tego znaku, który dominuje wizualnie). Nie ma podstaw do twierdzenia, że wskazana kolorystyka mogłaby powodować odmienną percepcję sporego znaku, aniżeli jako informacji o zawartości czasopisma;

- nie ma także znaczenia prostokąt, sugerujący miejsce liczby 500 na płaszczyźnie okładki czasopisma szaradziarskiego (z szaradami). Takie usytuowanie liczby jest bowiem typowym umiejscowieniem oznaczenia informacyjnego (liczby) dla czasopisma szaradziarskiego. Co więcej, takie usytuowanie nie było niczym nadzwyczajnym już w dacie pierwszeństwa spornego znaku. Nie stanowiło - w tej dacie - na tyle "oryginalnego" położenia, aby mogło mieć to wpływ na postrzeganie spornego znaku jako znaku towarowego. Trafność powyższego stanowiska potwierdzają przedłożone przez Uczestnika przykłady wykorzystania liczb na okładkach czasopism krzyżówkowych.

Reasumując, w ocenie uczestnika warstwa graficzna spornego znaku nie eliminowała i nie eliminuje odbioru spornego znaku wyłącznie jako informacji o zawartości czasopisma szaradziarskiego (z szaradami), tj. jako informacji o liczbie zadań szaradziarskich w tym czasopiśmie. Pomimo zastosowanej grafiki, sporny znak znacząco nie odbiegał (i nie odbiega) od przyjętych norm w zakresie oznaczania czasopism krzyżówkowych. Zgodnie natomiast z orzecznictwem unijnym, "(...) tylko znak, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze i w związku z tym może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego (zob. wyrok TS z 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P, Storck przeciwko OHIM, pkt 26; tekst w j. polskim na stronie www.curia.europa.eu).

W odniesieniu do wtórnej zdolności odróżniającej znaku " 500 " [...] uczestnik postępowania stwierdził, że Urząd Patentowy prawidłowo zanegował wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku. Urząd mógł zająć to stanowisko, już w świetle nie przedstawienia przez skarżącego - w postępowaniu przed Urzędem - jakichkolwiek dowodów na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej.

Urząd trafnie zaakcentował znaczenie używania - przez innych przedsiębiorców - liczb dla oznaczenia czasopism szaradziarskich. W świetle bowiem właściwego orzecznictwa, przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej znaku jest bardzo istotne ustalenie, ile podmiotów (jeden lub wiele) stosowało dane oznaczenie (lub analogiczne oznaczenia) w dacie jego zgłoszenia do rejestracji. Ten pogląd wynika z orzecznictwa unijnego.

Stanowiska o wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku nie uzasadnia akcentowane przez skarżącego orzecznictwo, zwłaszcza wyrok Trybunału z 7 lipca 2005 r. w sprawie C-353/03, Nestle (Have a break). Jest prawdą, że wyrok ten potwierdza możliwość (podkreślono - możliwość) uznania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia (A), w następstwie jego intensywnego używania, jako elementu innego znaku (A + B). Jednak, zgodnie z cytowanym wyrokiem (zob. wyraźnie, pkt 30) warunkiem potwierdzenia takiej zdolności jest jednak to, aby w dacie zgłoszenia do rejestracji znaku A, przeciętny konsument rozpoznawał na podstawie wyłącznie tego znaku, towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa. Ten warunek nie został jednak spełniony w niniejszej sprawie - już z uwagi na brak dowodów, że to podstawie znaku "500" ([...]) - tego właśnie znaku – konsument rozpoznawał czasopismo jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa. Znaku "500" ([...]) jako takiego pod prostu nigdy nie było w obrocie. W efekcie, w dacie zgłoszenia do rejestracji "500" [...] przeciętny polski konsument nie traktował liczby 500 - na czasopismach krzyżówkowych - jako znaku towarowego, nawet jeżeli do tej daty skarżący używał dla czasopism krzyżówkowych oznaczenia "500 PANORAMICZNYCH" ([...]). Tym bardziej, że przed datą zgłoszenia, jak już wskazano, były powszechnie stosowane liczby (także wyeksponowane), w celach informacyjnych, na rynku czasopism krzyżówkowych. To samo dotyczy określeń rodzajowych krzyżówek (np. wyrazu "PANORAMICZNYCH").

W ustalonym stanie faktycznym obecność dominującego elementu informacyjnego (500) rzeczywiście stanowi poważną przeszkodę w potwierdzeniu wtórnej zdolności odróżniającej znaku całego "500" ([...]). Zwłaszcza, gdy (tak jak w niniejszym stanie faktycznym) w dacie zgłoszenia kwestionowanego znaku do rejestracji inni przedsiębiorcy używali te elementy w celach opisowych dla oznaczania identycznych towarów.

Powyższe stanowisko z pewnością uwzględnia realia obrotu gospodarczego. W istocie, w przypadku bardzo wielu oznaczeń opisowych w praktyce nigdy nie może nastąpić ich "przekształcenie" w znak towarowy (w oparciu o wtórną zdolność odróżniającą) - bez względu na skalę używania tych oznaczeń czy też nawet ich bardzo intensywną reklamę. Przyjmując inną optykę należałoby potwierdzić możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej w przypadku takich znaków jak "ketchup" dla ketchupu "oranżada" dla oranżady, czy "mocny" dla kleju. Taką możliwość należałoby również potwierdzić w przypadku znaków obejmujących liczby np. "1,5 1" dla napojów bezalkoholowych, "12 sztuk" dla jajek, "20 sztuk" dla papierosów. "1 kg" dla cukru czy znaku "24h/24h" dla usług całodobowych stacji paliw - i to bez względu na charakter grafiki w takich znakach. Wiadomo jednak z góry, że dany przedsiębiorca - bez względu na intensywność używania w/w oznaczeń - nie zdoła "przekształcić" oznaczeń, takich jak wyżej wymienione w znaki towarowe, eliminując wynikający z tych oznaczeń przekaz informacyjny o właściwościach towarów (cechach usług). Ta sama zasada bez wątpienia znajduje zastosowanie w odniesieniu do znaku liczbowego "500" f[...]) w niniejszym sporze.

Wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku nie uzasadnia uznanie przez Urząd wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku "500 PANORAMICZNYCH" ([...]). Wystarczy zauważyć, że konkretna zdolność znaku złożonego nie jest tożsama z uznaniem zdolności odróżniającej wszystkich jego elementów. W istocie, znak "500" ([...]) stanowi element (nieodróżniający) znaku "500 PANORAMICZNYCH" ([...]).

Sumując, w ocenie uczestnika nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia " (...) art. 7 w zw. z art. 77 ust. 1 kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że slowno-graficzny znak "500" [...] nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej". Tym bardziej, nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia wymienionych przepisów, w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy -jak tego wymaga art. 145 § 1 pktl lit. (c) p.p.s.a.

Odnosząc się dalej do zarzutów procesowych uczestnik podkreślił, że w postępowaniu przez UP RP skarżący nie przedstawił dowodów na używanie znaku "500" [...] - tego konkretnie znaku – dla zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich przed datą jego zgłoszenia do rejestracji. Ta okoliczność ma podstawowe znaczenie dla wykluczenia wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku w niniejszym stanie faktycznym. Jak bowiem stwierdził NSA w wyroku z 14 lipca 2010 r. w sprawie sygn. II GSK 703/09, znak 600 .,(...). podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej jest jego używanie" (tekst na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/4B66ED99D6).

O używaniu znaku "500" [...] jako znaku towarowego - i tym samym o wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku - nie można wnioskować na podstawie twierdzeń skarżącego dotyczących używania innego zarejestrowanego znaku "500 PANORAMICZNYCH". Okoliczność używania tego ostatniego znaku (nawet bardzo intensywne używanie) nie oznacza przecież automatycznej zdolności odróżniającej części tego znaku (liczby 500).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia "(...) art. 80 w zw. z 77 § 4 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie części materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak "500" wtórnej zdolności odróżniającej" uczestnik stwierdził, że zarzut ten zasługuje na oddalenie. Urząd uwzględnił bowiem całość materiału dowodowego. Jest zupełnie inną kwestią, że Urząd uznał, iż skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na ściśle określona okoliczność, tj. na obecność znaku "500" [...] na polskim rynku (na używanie tego konkretnie znaku "500"w obrocie gospodarczym w Polsce).

Ta konstatacja Urzędu jest zresztą całkowicie zgodna z faktami. W aktach postępowania administracyjnego nie ma bowiem ani jednego dowodu na używanie spornego znaku - tego właśnie konkretnie znaku [...] - dla czasopism zawierających szarady lub czasopism szaradziarskich w Polsce. Takiego dowodu z pewnością nie stanowią twierdzenia Skarżącego dotyczące używania znaku "500 Panoramicznych" ([...]).

Odnosząc się do podniesionych przez skarżącego zarzutów przepisów prawa materialnego uczestnik postępowania stwierdził, że przede wszystkim należy oddalić zarzut naruszenia "(...) art. 129 ust 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędne zastosowanie". Bezzasadność tego zarzutu wynika już z dotychczasowych twierdzeń skarżącego. W tym miejscu uczestnik jeszcze raz podkreśla, że w skarżonej decyzji Urząd poprawnie zanegował konkretną zdolność odróżniającą znaku "500" ([...]) - w zakresie czasopism szaradziarskich oraz czasopism zawierających szarady. To trafne rozstrzygnięcie było następstwem przyjęcia, w szczególności, prawidłowej wykładni pojęcia znak opisowy/informacyjny.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia "(...) art. 129 ust 2 pkt 2 poprzez jego błędną wykładnię" uczestnik postępowania stwierdził, że do tego zarzutu już się ustosunkował w ramach polemiki z trzecim zarzutem naruszenia przepisów postępowania. W konsekwencji, odsyłając do swoich poprzednich twierdzeń, uczestnik wniósł o oddalenie także powyższego zarzutu skarżącego.

Ponadto, uczestnik jeszcze raz podkreślił, że interpretacja Urzędu w zakresie opisowego charakteru znaku oznaczenia "500" ([...]) - dla czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich - jest w pełni zgodna ze stanowiskiem unijnych sądów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] stycznia 2012 r., którą po rozpoznaniu sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy 500 o nr [...], udzielonego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., na skutek sprzeciwu B. O. A. z R.:

1) unieważniono prawo ochronne na znak towarowy 500 o nr R-171684 w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich,

2) w pozostałej części sprzeciw oddalono;

3) przyznano uczestnikowi postępowania od A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. zwrot kosztów postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wyniki sprawy, a mianowicie art. 7 w związku z art. 77 § 1 oraz art. 77 § 4, art. 10, art. 80 w związku z art. 77 § 4 K.p.a. oraz art. 153 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się przez Urząd do zalecenia WSA w Warszawie zawartego w wyroku z dnia 19 listopada 2010 r., nakazującego organowi uzupełnienie postępowania dowodowego.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił także naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 2 pkt 2 poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie.

W ocenie Sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę, rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy w rozpatrywanej sprawie jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze nie podważają zasadności tego rozstrzygnięcia. W skarżonej decyzji Urząd Patentowy RP prawidłowo ustalił brak konkretnej zdolności odróżniającej (tak pierwotnej, jak i wtórnej) znaku "500" ([...]) w zakresie czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich.

Należy przy tym zauważyć, że Urząd Patentowy prawidłowo zdefiniował problem prawny występujący w sprawie jednoznacznie stwierdzając, że "...zasadnicze znaczenie dla niniejszej sprawy nie ma zatem ustalenie czy liczby (cyfry) jako takie mogą pełnić funkcje znaku towarowego, ale czy sporny znak towarowy w takiej postaci w jakiej jest chroniony posiada dostateczne znamiona odróżniające mając na uwadze rynek szaradziarski."

Odnosząc się do zgłoszonych w sprawie zarzutów procesowych należy zauważć, że wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 K.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 10 K.p.a.) Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzeć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 K.p.a.), a także ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 K.p.a.).

Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. Należy przy tym zauważyć, że Urząd Patentowy w odpowiedzi na skargę trafnie stwierdził, że już sam charakter (natura) postępowania spornego pozwala na jedynie odpowiednie stosowanie przepisów K.p.a. (art. 256 ust. 1 p.p.s.a.).

W ocenie organu, zastrzeżenie to stanowiło punkt wyjścia dla interpretacji wskazania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawartego w wyroku z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1858/10), a dotyczącego uzupełnienia postępowania dowodowego. W świetle utrwalonego już orzecznictwo Urząd Patentowy rozstrzygający sprawę w trybie postępowania spornego nie jest uprawniony do poszukiwania nowych dowodów mogących mieć wpływ na przedmiotowe rozstrzygnięcie w sprawie (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2006 r., sygn. akt GSK 82/06). W art. 164 p.w.p. przyjęto rozwiązanie, zgodnie z którym to na osobie, która żąda unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy spoczywa ciężar wykazania, że nie zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa. Oznacza to, że osoba żądająca unieważnienia prawa ochronnego winna wykazać, jakie warunki uzyskania nie zostały spełnione, wyznaczając ten sposób granice badania sprawy przez Urząd Patentowy, a także to na tej osobie spoczywa ciężar udowodnienia, że wskazane okoliczności istotnie zachodzą. Funkcjonująca w postępowaniu administracyjnym zasada prawdy obiektywnej, wyprowadzona z treści art. 7 i 77 § 1 K.p.a., oznacza, że Urząd Patentowy zobligowany jest – jak każdy organ administracji - do zbadania okoliczności faktycznych, z tym jednak, że dotyczy to tych okoliczności, których istnienie zostanie wykazane przez podmiot dochodzący unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy. Nie znajduje natomiast uzasadnienia pogląd, że w postępowaniu spornym w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy Urzędu Patentowego dotyczą dwa zasadnicze obowiązki wyprowadzone z treści art. 7 i art. 77 K.p.a., polegające na określeniu z urzędu, jakie dowody są niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz na przeprowadzeniu dowodów z urzędu. Z tym zastrzeżeniem należy uznać, że przedstawione przez skarżącego zarzuty naruszenia:

- art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "500" nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej;

- art. 7 w związku z art. 77 § 1 oraz art. 77 § 4 K.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, iż skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na używanie znaku "500" [...] w obrocie przed zgłoszeniem tego znaku do rejestru;

- art. 80 w zw. z art. 77 § 4 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie części materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak "500" wtórnej zdolności odróżniającej,

nie znajdują uzasadnienia, gdyż w rozpatrywanej sprawie Urząd nie mógł wyręczać strony w gromadzeniu dowodów. Trafnie też podniósł uczestnik postępowania, że skarżący bezzasadnie wymaga od organu, aby ten brał pod uwagę w niniejszym postępowaniu - i to ex officio - akta innej sprawy administracyjnej (sprawy "500 Panoramicznych" ([...]).

W konsekwencji należało uznać, że w rozpatrywanej sprawie, dotyczącej decyzji z [...] stycznia 2012 r. Urząd zastosował się w całości do zaleceń WSA zawartych w wyroku z 19 listopada 2010 r. – tym bardziej, że zalecenia te dotyczyły przede wszystkim zbadania wtórnej zdolności odróżniającej znaku "500" ([...]). Należy bowiem zwrócić uwagę,- co podkreślił również uczestnik postępowania – że w wyroku z 19 listopada 2010 r. WSA w Warszawie nakazał Urzędowi Patentowemu uzupełnienie postępowania dowodowego tylko w zakresie wtórnej zdolności odróżniającej znaku "500" ([...]). Nie zanegował jednak stanowiska Urzędu w zakresie braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku, z decyzji z [...] marca 2010 r. Tym samym można zasadnie przyjąć, że już stanowisko "pierwszej" decyzji Urzędu - w zakresie oceny opisowego charakteru spornego znaku - rozstrzyga o braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku, w niniejszym postępowaniu.

Kluczowy – jak się wydaje w ocenie skarżącego – zarzut naruszenia art. 10 K.p.a. nie znajduje w ocenie Sądu nie tylko wystarczających, ale wręcz żadnych podstaw i zdaje się świadczyć – co potwierdza zachowanie pełnomocnika w rozpatrywanej sprawie – o dążeniu do przeciągania sprawy. Powyższa ocena jest zgodną z odpowiedzią na skargę Urzędu Patentowego oraz pismem pełnomocnika uczestnika postępowania.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego trzeba stwierdzić, że Sądu znał za zasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "500" o nr [...] z naruszeniem art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p. w zakresie czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich.

Niezasadny jest natomiast zarzut skarżącego co do rozbieżności treści art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Zgodnie z pierwszym powołanym wyżej przepisem, "nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru".

Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. "nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności".

Jak trafnie podniósł Urząd, w orzecznictwie podkreśla się wręcz tożsamość ww. przepisów odnoszących się do konkretnej zdolności odróżniającej (m.in. wyrok NSA z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt (II GSK 369/10 w sprawie 444 PANORAMICZNE).

Trzeba tu także podkreślić, że przepis ten odpowiada treści art. 3 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L.08.299.25), w którym również podkreśla się, że znaki towarowe opisowe, to takie, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek spełniających funkcje opisowe."

Naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest samodzielną podstawą wystarczającą do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Stwierdzenie braku dostatecznych znamion odróżniających spornego znaku towarowego skutkuje tym, że rozpatrywanie przez UP zarzutu naruszenia przepisu art. 129 ust. 2 pkt 3 jest bezcelowe. Urząd Patentowy wprawdzie nie unieważnił prawa ochronnego na sporny znak towarowy w całym żądanym zakresie, ale argumentacja wnoszącej sprzeciw nie dotyczyła naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. w kontekście czasopism jako takich. Wnosząca sprzeciw nie wykazała, że oznaczenie zarejestrowane jako znak towarowy 500 o numerze [...] weszło do języka potocznego lub było zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych w zakresie czasopism spoza rynku szaradziarskiego.

Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 p.w.p.) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06, LEX: 232075). Podobnie w literaturze (por. Prawo własności przemysłowej, red. U. Promińska, wyd. II, Difin, str. 273) podkreśla się, że unieważnienie prawa ochronnego służy naprawieniu błędu popełnionego przy jego udzielaniu. Jedyną przesłankę unieważnienia stanowi niespełnienie ustawowych warunków wymaganych przy udzielenia prawa.

Trafnie zatem wskazał uczestnik postępowania, że sporny znak jest (i był w dacie zgłoszenia) znakiem opisowym (informacyjnym) dla w/w towarów, w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust 2 pkt 2 p.w.p. Już w dacie zgłoszenia do rejestracji ten znak mógł bowiem wskazywać (i w rzeczywistości wskazywał) na liczbę zadań szaradziarskich w danym egzemplarzu czasopisma. Powyższa ocena wynika z faktu, że oczywiście najistotniejszym elementem spornego znaku jest liczba 500. Tej liczby, zwłaszcza w razie jej wyeksponowania na czasopiśmie szaradziarskim, faktycznie nie sposób postrzegać inaczej, niż jako informacji o istotnej cesze czasopisma (tj. o liczbie zawartych w tym czasopiśmie "elementów" - zadań szaradziarskich).

Należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art.120 ust.1 ustawy).

Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art.129 ust. 1 pkt.2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności.

Zdolność odróżniająca w rozumieniu wskazanego przepisu oznacza więc zdolność przekazania przez oznaczenie słowne informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (porównaj wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23).

Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006 II GSK 15/05).

W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych - Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "Wawelskie" stwierdził, że "przepis art. 7 ust. uzt nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe". Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców.

Prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie, tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw.

Podobne stanowisko zajął również Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), który decyzją Czwartej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "1000" dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie "1000" został wskazany art. 7 ust. 1 b) i c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji Czwarta Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy "1000" "ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1 c) rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem, nie mogą być zarejestrowane znaki, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usług lub innych właściwości towarów lub usług. Zdaniem Czwartej Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby "1000", która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę "1000" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1 b) rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie "1000" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa".

Również w wyroku z dnia 22 marca 2007 r. w sprawie "333" nr [...] Czwarta Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "333" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: 333 krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji.

Także w ostatnio wydanym wyroku Sądu Pierwszej Instancji (druga izba) z dnia 19 listopada 2009 r. ze skargi A. w sprawach dotyczących rejestracji słownych znaków towarowych 350, 250 i 150 Sąd orzekł m.in., że oznaczenie, aby mogło zostać zarejestrowane, musi spełniać przesłanki ustanowione w art. 7 rozporządzenia nr 40/94, które stoi na przeszkodzie rejestracji oznaczeń niezdolnych do pełnienia funkcji wskazywania konsumentom pochodzenia oznaczonych towarów i usług. W rezultacie liczba może być zarejestrowana jako wspólnotowy znak towarowy tylko wtedy, gdy ma charakter odróżniający względem towarów lub usług wskazanych w zgłoszeniu i gdy nie stanowi ich zwykłego opisu.

Dodatkowo można zauważyć, iż Sąd Najwyższy także zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "100 panoramicznych" firmy "Technopol" nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Orzeczenie Sądu Najwyższego, z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07) również odnosiło się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego.

Znane są poglądy doktryny opowiadające się za dopuszczalnością rejestracji znaków towarowych w postaci liter i cyfr. Taki pogląd wypowiedziany został przez Irenę Wiszniewską w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Prawa Handlowego 2001/12/1 pt. "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej". Zdaniem autorki "Litery i cyfry bywają ważnymi znakami towarowymi, wystarczy wskazać na takie znane znaki, jak "555" (dla papierosów), "No 5" (dla perfum), "5-10-15" (dla programów telewizyjnych). W rzeczywistości nie ma żadnego wystarczającego powodu, by wykluczyć je z ochrony lub uzależnić przyznanie im ochrony od jakichś szczególnych okoliczności".

Powyższy pogląd nie usuwa jednak zasady wyrażonej w art. 129 p.w.p.

W przedmiotowej sprawie Urząd Patentowy RP prawidłowo uznał, że znak towarowy "900" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Znak ten został przez organ słusznie oceniony jako "informujący o ilości krzyżówek w poszczególnych publikacjach". Dla towarów w klasie "16" stanowiących czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami - oznaczenie "900" nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mogło funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Organ w sposób właściwy oceniając krąg odbiorców towaru, jakim są wydawnictwa krzyżówkowe, uznał, iż jest on bardzo zróżnicowany. Należą do niego osoby w różnym wieku i o różnym stopniu wykształcenia. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż tak szeroko zdefiniowany konsument będzie utożsamiał oznaczenie liczbowe z konkretnym wydawcą, a nie liczbą krzyżówek w zbiorze.

W ocenie Sądu udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby 900 dla towarów w klasie 16: - czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma-tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu.

Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy.

Zdaniem skarżącej, cyfry, jako dość specyficzny rodzaj znaków towarowych, nie mając konkretnego znaczenia, mogą być przypisywane do wielu cech każdego niemal towaru. Stwierdzenie to nie jest pozbawione słuszności, jednakże czasopismo krzyżówkowe w swej zawartości przede wszystkim, jeżeli nie jedynie, posiada zadania logiczne. Jest zatem czasopismem specyficznym o jednym rodzaju treści. Dlatego jego nabywca nie kupuje tego rodzaju publikacji w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania i krzyżówki. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą 900 niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "500" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne.

Organ w przedmiotowej sprawie dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "500", pozbawionego jakichkolwiek elementów fantazyjnych w postaci np. grafiki na rzecz jednego przedsiębiorcy - wydawcy krzyżówek doprowadziłoby do zaburzeń w obrocie gospodarczym.

Należy przy tym w całości zgodzić się z rozważaniami pełnomocnika uczestnika postępowania dotyczącymi grafiki spornego znaku, a w szczególności z twierdzeniem, że konkretnej zdolności odróżniającej spornego znaku względem w/w towarów nie potwierdza zastosowana w tym znaku grafika. Pomimo tej grafiki, znak w ujęciu całościowym nadal pełni funkcję wyłącznie informacyjną, gdyż:

- czcionka zastosowana do zapisu liczby 500 jest typowa. Taka czcionka nie wyróżnia się niczym szczególnym, na tle prezentacji innych oznaczeń słownych stosowanych w obrocie (także dla czasopism). Tym samym, czcionka liczby w spornym znaku nie przyczynia się do percepcji tego znaku jako oznaczenia komercyjnego pochodzenia towarów;

- także kolorystyka liczby 500 nie przekreśla kwalifikacji spornego znaku jako całościowo opisowego. Czerwona obwódka cyfr, ich białe wypełnienie oraz efekt "szarego cienia" cyfr faktycznie podkreślają samą liczbę 500 (podkreślając tym samym informacyjny element tego znaku, który dominuje wizualnie). Nie ma podstaw do twierdzenia, że wskazana kolorystyka mogłaby powodować odmienną percepcję sporego znaku, aniżeli jako informacji o zawartości czasopisma;

- nie ma także znaczenia prostokąt, sugerujący miejsce liczby 500 na płaszczyźnie okładki czasopisma szaradziarskiego (z szaradami). Takie usytuowanie liczby jest bowiem typowym umiejscowieniem oznaczenia informacyjnego (liczby) dla czasopisma szaradziarskiego. Co więcej, takie usytuowanie nie było niczym nadzwyczajnym już w dacie pierwszeństwa spornego znaku. Nie stanowiło - w tej dacie - na tyle "oryginalnego" położenia, aby mogło mieć to wpływ na postrzeganie spornego znaku jako znaku towarowego. Trafność powyższego stanowiska potwierdzają przedłożone przez Uczestnika przykłady wykorzystania liczb na okładkach czasopism krzyżówkowych.

Reasumując, w ocenie uczestnika warstwa graficzna spornego znaku nie eliminowała i nie eliminuje odbioru spornego znaku wyłącznie jako informacji o zawartości czasopisma szaradziarskiego (z szaradami), tj. jako informacji o liczbie zadań szaradziarskich w tym czasopiśmie. Pomimo zastosowanej grafiki, sporny znak znacząco nie odbiegał (i nie odbiega) od przyjętych norm w zakresie oznaczania czasopism krzyżówkowych.

Sąd podziela powyższe stanowisko

Odnosząc się do zarzutu nierozpatrzenia wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego "500" o nr [...] trzeba przede wszystkim uznać za uzasadniony argument o charakterze procesowym Urzędu Patentowego, że skarżący do dnia wydania przez Urząd Patentowy decyzji z dnia [...] marca 2010 r. Należało zatem uznać, że stanowisko to jest spóźnione i nie powinno być brane pod uwagę. Z uwagi jednak na treść wiążącego w sprawie wyroku WSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2010 r. Urząd poczynił ustalenia w tym zakresie, czego wyrazem jest treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji (s. 12 - 15). W świetle powyższego uzasadnienia nie sposób podzielić opinii skarżącego o zarzucanym naruszeniu.

Jednocześnie należy za uczestnikiem postępowania wskazać, że znaku "500" R-171684 jako takiego po prostu nigdy nie było w obrocie. W konsekwencji o używaniu znaku "500" [...] jako znaku towarowego - i tym samym o wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku - nie można wnioskować na podstawie twierdzeń skarżącego dotyczących używania innego zarejestrowanego znaku "500 PANORAMICZNYCH". Okoliczność używania tego ostatniego znaku (nawet bardzo intensywne używanie) nie oznacza przecież automatycznej zdolności odróżniającej części tego znaku (liczby 500).

Reasumując, należy uznać, że Urząd wypełnił co do zarzutu nierozpatrzenia wtórnej zdolności odróżniającej znaku "500" [...] zalecenia Sądu zawarte w wyroku WSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2010 r. i uzupełnił – w przedstawionym wyżej zakresie - postępowanie dowodowe i przedstawił swoje stanowisko odnośnie znaków "500" i "500 PANORAMICZNYCH".

Odnosząc się do zakresu unieważnienia prawa ochronne na znak towarowy "500" o nr [...] (w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich) należy przypomnieć, że w niniejszej sprawie konkretne wskazania co do postępowania organu zawiera zakres sprzeciwu albowiem, stosownie do art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzygając sprawę był związany granicami wniosku i podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę.

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowy jest pogląd wyrażony przez Urząd Patentowy RP w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy słowny "500" ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo własności przemysłowej.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.