Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 806/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkkt2, ust 2 pkt 2 art. 2 ust 3-5
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Beata Kozicka, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z [...] r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy, D. G. (dalej skarżący) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. z [...] r. znak [...], wymierzającą skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 24 000 zł. W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej: op), a także przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm., dalej ugh).

Organ rozpatrywał odwołanie w związku z prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z 28 września 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 319/18, którym Sąd stwierdził nieważność decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z [...] r. nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. z [...] r. znak [...], wymierzającą skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 24 000 zł w związku z naruszeniem przepisów o właściwości organów, tj. art. 247 § 1 pkt 1 op.

Rozstrzygnięcie zapadło w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

Funkcjonariusze celni [...] i [...] r. przeprowadzili kontrolę w "A" w C., w którym działalność gastronomiczną prowadził J. T. i był jego dysponentem. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili w lokalu dwa urządzenia elektroniczne SUPER GAME nr [...] z programem gry HOT Spot Platinum i z programem HOT Shot delux nr [...] służące do urządzania gier i przypominające automaty do gier hazardowych. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach: zezwolenia na urządzanie gier na automatach eksploatowanych w lokalu, regulaminu gier i poświadczenia rejestracji automatów. Powyższe stanowiło podstawę do przeprowadzenia oględzin automatów i zbadania ich funkcjonowania w drodze eksperymentu w postaci rozegrania gry kontrolnej. Na automatach znajdowały się naklejki z danymi właściciela urządzenia [...],[...].pl NIP [...], adres do korespondencji W., ul. [...]. Nadto dysponent lokalu okazał umowę najmu części lokali ([...]m2) z [...] r. zawartą z firmą "B" na mocy której mogła ona z wykorzystaniem własnych urządzeń organizować gry. Umowa dotyczyła ujawnionych automatów. Czynsz wynosił [...] zł miesięcznie. Ustalenia kontroli były podstawą wszczęcia [...]r. postępowania o nałożenie na właściciela automatów kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia i poza kasynem. Wcześniej organ dochodzeniowy - Urząd Celny w C. wszczął na ich podstawie postępowanie karnoskarbowe. Materiały zgromadzone w toku postępowania karnego skarbowego, 12 pozycji w tym protokół z eksperymentu procesowego z [...] r. znak [...], protokoły: oględzin urządzeń, przesłuchania świadków oraz zapis filmowy z eksperymentu procesowego, umowę - najmu - dzierżawy z [...] r., wraz z listą aktualizacyjną do umowy, zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego niniejszego postępowania postanowieniem z [...] r.

Jak wynika z zapisu video przeprowadzonego eksperymentu procesowego na każdym automacie przeprowadzono grę kontrolną, w toku którego ustalono, że aby rozegrać grę, automat należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na maksymalny czas gry oraz na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 1 zł = 10 punktów kredytowych. W automacie zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych. Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Za korzystny układ symboli grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej wypłacanej bezpośrednio z automatu. Poprzez uruchomienie funkcji "autostart", możliwe było prowadzenie gier w formie automatycznej.

Przesłuchany [...] r. w charakterze świadka najemca lokalu i jego dysponent zeznał m.in., że bar prowadzi od [...] r., wtedy też rozpoczął współprace ze spółką "B", której podnajmuje powierzchnię pod posadowienie dwóch automatów. Otrzymuje za to czynsz [...] zł miesięcznie płatny gotówką. Spółka jest właścicielem automatów i ona je obsługuje, konserwuje i uzupełnia gotówkę do wypłaty wygranych. Faktycznie czyni to mężczyzna imieniem D. z którym ma kontakt telefoniczny lub meilowy.

W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem ujawnionych w czasie kontroli urządzeń SUPER GAME pod firmą D. G. "B". Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji z [...] r. wymierzającej przedsiębiorcy karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł.

Decyzja została zaskarżona wniesieniem odwołania, w podniesiono zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego, tj. art. 2 ust. 6 ugh przez jego niewłaściwa wykładnię i zastosowanie, polegające na ukaraniu karą pieniężną bez rozstrzygnięcia przez właściwego ministra czy gry na automatach są losowymi, zakładem wzajemnym albo gra na automacie w rozumieniu ustawy; art. 6 oraz art. 14 ust. 1 ugh przez ich zastosowanie mimo, ze art. 14 ust.1 został uznany za techniczny w rozumieniu art. 1 dyrektywy nr 98/34/WE parlamentu Europejskiego i rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i tym samym, w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz wyrok TSUE z 13 października 2016 C-303/15 nie mogą być stosowane organy krajowe; art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh przez błędną wykładnię i zastosowanie przez nałożenie kary pieniężnej na przedsiębiorcę/osobę fizyczną, która nie jest uprawniona do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna i w związku z tym może ponosić tylko odpowiedzialność karnoskarbową; art. 4 ustawy nowelizującej z 12 czerwca 2015 r. przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że do 1 lipca 2016 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 ugh mają obowiązek posiadania zezwoleń, podczas gdy z przepisu tego wynika tylko obowiązek dostosowania się do wymogów ustawy; art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez jego niezastosowanie i zastosowanie przepisów technicznych nie notyfikowanych Komisji; art. 7, art. 77,rt. 80, art.84 ustawy kodeks postępowania administracyjnego oraz art. 187 § 1 i art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa przez przyjęcie dowolnych ustaleń dowodowych w zakresie gier prowadzonych na spornych urządzeniach, braku decyzji ministra w tej kwestii, braku opinii biegłego co skutkuje brakiem spełnienia obowiązku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. W konsekwencji odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, stojąc na stanowisku że nie jest właściwy miejscowo z racji miejsca zamieszkania i siedziby strony postepowania, przekazał odwołanie wraz z aktami sprawy Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w W., który decyzją z [...] r. odwołania nie uwzględnił. Decyzja organu odwoławczego została zaskarżona do WSA w Warszawie, który wyrokiem z 28 września 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 319/18 stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji, gdyż stwierdził, że organ odwoławczy niezasadnie uznał swoją właściwość miejscową do rozpatrzenia odwołania z uwagi na miejsce zamieszkania (siedzibę) skarżącego. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ugh odwołanie wnosi się do dyrektora izby administracji skarbowej właściwego ze względu na siedzibę organu (naczelnika urzędu celnego lub celno – skarbowego) , który wydał decyzję w pierwszej instancji. W związku z tym organem właściwym do jego rozpatrzenia był Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w Katowicach.

Dyrektor IAS w Katowicach po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji uznając zarzuty odwołania za nieskuteczne. Podkreślił, że istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh w brzmieniu z daty kontroli, gdyż jest to przepis prawa materialnego.

Dalej organ odwoławczy przywołał przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 2 ust. 3-5 ugh i wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy oceniając przebieg gier kontrolnych podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, który uznał, że automaty o nazwie SUPER GAME oznaczone nr [...] i [...] to urządzenia elektroniczne służące do rozgrywania gier o charakterze komercyjnym i losowym. Grający ma wpływ wyłącznie na wybór gry, wysokość stawki oraz uruchomienie pojedynczej gry poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku. Nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, czy też odpowiedniego ustawienia w momencie ich samoczynnego zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygrana. Rezultat gry jest zatem nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry maja charakter losowy. O losowości gry świadczy również możliwość gry w formie automatycznej- kolejne gry rozgrywające się samoczynnie, bez udziału gracza. Losowy charakter gry jest okolicznością decydującą o zakwalifikowaniu jej do gry na automacie w rozumieniu ustawy hazardowej. Na obu automatach grający miał możliwość za wygrane punkty kontynuować grę dalej lub zamienić punkty na środki pieniężne i dokonać ich wypłaty bezpośrednio z automatu, co spełnia definicję a art. 2 ust. 3 ugh. Organ wyjaśnił również pojęcie urządzania gier i urządzającego gry podpierając się licznymi orzeczeniami sądów administracyjnych a w konsekwencji uznał, że skarżący urządzał nielegalnie gry na automatach w lokalu "A" w C.. Podkreślił, że przedsiębiorca nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w kontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji i kasynem gry. Eksploatowane w lokalu automaty nie zostały zarejestrowane, przez co niemożliwe było ich legalne użytkowanie. Gry były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, bowiem przed przystąpieniem do gry grający opłacał możliwość jej prowadzenia. Z treści umowy dzierżawy - najmu powierzchni w kontrolowanym lokalu wynika cel wynajmu. Uznał, że skarżący omijając wszelkie procedury prawne podjął działania w zakresie urządzania gier hazardowych. Wydzierżawił powierzchnię lokalu niezbędną dla wstawienie automatów do gier hazardowych, których był właścicielem i wyłącznym dysponentem, po czym wstawił urządzenia do lokalu i zapewnił stały dostęp do gier potencjalnym graczom.

Bezspornym w ocenie organu odwoławczego jest również fakt, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor wyjaśnił, że zasadne było nałożenie na skarżącego sankcji administracyjnej/kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, której podlega każdy podmiot, który urządza gry na automatach poza kasynem gry. Istotne jest jedynie ustalenie, że prowadzone gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i że są urządzane poza kasynem gry. Z przepisu art. 89 ust. 1 wynika bowiem, że każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, podlegać będzie karze pieniężnej.

W motywach uzasadnienia decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, żebrak możliwości uzyskania koncesji przez osobę fizyczną nie stanowi przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Nadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. P 32/12 stwierdził, że zbieg kary pieniężnej z art. 89 ugh z sankcją karną z art. 107 kks możliwej do nałożenia na osobę fizyczną nie stanowi ukarania za ten sam czyn, gdyż kara grzywny ma charakter odwetowy oparty na zasadzie winy a administracyjna kara pieniężna ma charakter prewencyjny oparty na zasadzie obiektywnej. Są to skutki tego samego czynu ale naruszające różne dobra chronione prawnie.

Odpowiadając na zarzut dotyczący bezskuteczności przepisów o charakterze technicznym zawartych w ustawie o grach hazardowych z powodu braku ich prawidłowej notyfikacji, Dyrektor stwierdził, iż kwestia ta została rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Wskazał też na wyrok TS UE w sprawie C-303/15 z 13 października 2016 r. oraz Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, który uznał zgodność zapisów ustawy z Konstytucją. Nie zgodził się również z zarzutami naruszenia prawa procesowego, gdyż w kontrolowanym postepowaniu maja zastosowanie wyłącznie przepisy ustawy Ordynacja podatkowa a uprawnienia funkcjonariuszy celnych regulowała ustawa o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz.990), która w art. 32 ust. 1 pkt 13 zezwala na przeprowadzenie eksperymentu. Niezasadne jest też powołanie się na art. 4 ustawy nowelizującej, który ma zastosowanie wyłącznie do podmiotów działających legalnie.

W skardze do sądu administracyjnego skarżący powielił zarzuty z odwołania i zarzucił organowi naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 6 ugh polegające na błędnym przyjęciu, iż organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 i art. 91 ugh polegające na wymierzeniu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braku ich notyfikacji przepisy techniczne ustawy są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej; art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ugh polegające na błędnym przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów; prawa procesowego, tj. art. 7, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 oraz art. 136 § 1 kpa przez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zebranie pełnego materiału dowodowego, co doprowadziła do błędnego ustalenia stanu faktycznego i dowolnej jego oceny a w konsekwencji uznanie, że gry przeprowadzone na urządzeniach były grami hazardowymi w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ugh podczas, gdy tego typu ocena bez opinii biegłego jest nieuprawniona; nie może jej nawet zastąpić decyzja właściwego ministra, której też nie uzyskano występując z urzędu; organy celne nie mają kompetencji do rozstrzyganiu o charakterze gier na automatach. Skarżący nie zgodził się także z twierdzeniem, że mające w sprawie zastosowanie przepisy nie wymagały notyfikacji Komisji a niedopełnienie tego obowiązku skutkuje niemożnością ich stosowania

Wobec powyższych zarzutów, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie znajduje uzasadnionych podstaw.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ugh). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie dwa urządzenia o nazwie: Super GAME były własnością skarżącego i zostały przez niego zainstalowane w kontrolowanym lokalu, na podstawie umowy najmu – dzierżawy zawartej [...] r. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Nadto możliwe do rozegrania na nich gry odpowiadały definicji gier z art. 2 ust. 3 i 5 ugh i pozwalały uzyskać wygraną, zgodnie z art. 2 ust. 4 ugh,

Podkreślić należy, ze zgodnie z art. 3 ugh, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry hazardowe, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych, a gra ma charakter losowy. Potwierdziły to dowody w postaci eksperymentu - gry kontrolnej, który wykazał m.in., że urządzenie z bębnami po uruchomieniu gry zatrzymywało się samoczynnie bez udziału gracza a zdolności manualne i umiejętności grającego nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów czy ułożenie kart w konfiguracji zgodnej z wolą gracza. Za korzystny układ symboli grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej wypłacanej bezpośrednio z automatu. Poprzez uruchomienie funkcji "autostart", możliwe było prowadzenie gier w formie automatycznej. Wyczerpuje to przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ugh.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ugh, a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23 a ugh.

Istota sporu i główny zarzut skargi dotyczy zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w sytuacji, gdy przepis ten - jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej tzw. przepis techniczny –– nie obowiązywał (w stanie prawnym mającym w sprawie zastosowanie) w polskim porządku prawnym.

W tym miejscu należy wskazać, że NSA w składzie 7 sędziów 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, z której wynika, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11. 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 .07. 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11. 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Uchwała ta jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.- dalej zwana: ppsa). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i jest nim związany. Nie może zatem rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w tej uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Powołaną uchwałą NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizację ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015 r., która weszła w życie 3 września 2015 r. i obejmowała art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14.07.2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

NSA podkreślił, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Sam przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Jak zaznaczył NSA we wskazanej uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19.07.2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 ugh, za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ugh za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4.02. 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W świetle przedstawionych argumentów za chybione uznał Sąd zarzuty skargi dotyczące naruszenia ustawy o grach hazardowych.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzenia. I nałożyły n niego karę pieniężną.

Sąd za chybiony uznał zarzut braku decyzji ministra co do charakteru gier na automatach, gdyż decyzja taka wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Nadto do wniosku należy dołączyć m.in. badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Takowym skarżący nie dysponował. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automaty do gry były już użytkowane bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 ugh nie znajdował zastosowania.

Należy przypomnieć, że gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 ugh uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 ugh). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z 26.08.2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy celne, działające na podstawie ustawy o Służbie Celnej mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie na podstawie przeprowadzonego eksperyment w postaci gry kontrolnej. Wskazuje ona na działanie automatu tu i teraz, co zarzut skargi czyni bezzasadnym.

Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację w całości podziela. Organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł prawa procesowego.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę.