Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 1108/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2014-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art.207  ust. 9,
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Marta Bieniek, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 lutego 2014r. sprawy ze skargi Związku Gmin [...] w B. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz odsetkami.

Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Związek Gmin Gór z siedzibą w B. zawarł jako Beneficjent w dniu 4.02.2010r.z Województwem, reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007-2013 (zwanej dalej w skrócie: IZ) umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn.: "Ochrona Naturalnych Walorów Przyrodniczych Gmin Związku Gmin Gór - Etap 6 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Ł., Etap - 7 Budowa wodociągu w Gminie Ł.".

W dniach 21 i 22 listopada 2011r. IZ przeprowadziła u Beneficjenta kontrolę końcową w zakresie prawidłowości realizacji ww. projektu, ustalając że:

1. w zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego na "Rozbudowę wodociągu grupowego Łagów do m. Sędek, Czyżów wraz z przyłączami oraz włączenie do systemu dodatkowego ujęcia wody w Płuckach - etap II", znak: 0341sc/01/2008 – w wyniku którego została w dniu 1.02.2008r. podpisana umowa na roboty budowlane z firmą Przedsiębiorstwo Usług Wodno-Budowlanych WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku na kwotę 5 605 462,64 zł brutto – doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez wskazanie nazw konkretnych produktów, jakich powinien użyć wykonawca realizując przedmiot zamówienia; wskazania pojawiają się w przedmiarach, specyfikacji technicznej i projekcie budowlanym, przy czym z przedstawionej dokumentacji nie wynika, że Zamawiający dopuścił stosowania materiałów rozwiązań równoważnych;

2. w zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowości Osełków, gmina Łączna" znak: 0341os/03/2010 –w wyniku którego została w dniu 2.06.2010r. podpisana umowa na roboty budowlane z firmą Wielobranżowy Zakład Rolbud II S.C w Budach Łańcuckich na kwotę 1 280 000,00 zł brutto – doszło do naruszenia:

- art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie nazw konkretnych produktów, jakich powinien użyć wykonawca realizując przedmiot zamówienia; wskazania te pojawiają się w przedmiarach, specyfikacji technicznej i projekcie budowlanym, przy czym nie znaleziono jakiejkolwiek wzmianki w przedstawionej dokumentacji, z której wynikałoby, że Zamawiający dopuścił stosowanie materiałów i rozwiązań równoważnych;

- art. 144 ustawy Pzp poprzez dokonanie istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy wskutek zawarcia aneksu nr 3 z dnia 30.06.2011r. do umowy z dnia 2.06.2010r. zwiększającego wysokość wynagrodzenia wykonawcy z 1 280 000,00 zł brutto na 1 552 431,29 zł brutto w związku z wykonaniem robót uzupełniających;

- art. 140 ustawy Pzp, ponieważ zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie i umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

- art. 67 ust 1 ustawy Pzp poprzez zlecenie wykonania robót uzupełniających bez przeprowadzenia postępowania na ich wykonanie wskutek zawarcia w dniu 30.06.2011r. aneksu nr 3 do ww. umowy;

3. w zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Czerwona Górka, Jęgrzna, gmina Łączna", znak: T/7354/05/10/2008 – w wyniku którego została podpisana w dniu 27.11.2008r. umowa na roboty budowlane z Konsorcjum Firm: Liderem Konsorcjum: Wielobranżowy Zakład Rolbud II S.C w Budach Łańcuckich na kwotę 2 804 648,58 zł brutto – doszło do naruszenia:

- art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie nazw konkretnych produktów, jakich powinien użyć wykonawca realizując przedmiot zamówienia; wskazania pojawiają się w przedmiarach, specyfikacji technicznej i projekcie budowlanym, przy czym nie znaleziono jakiejkolwiek wzmianki w przedstawionej dokumentacji, z której wynikałoby, że Zamawiający dopuścił stosowanie materiałów i rozwiązań równoważnych,

- art. 144 ustawy Pzp poprzez dokonanie istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, poprzez zawarcie aneksu nr 1/2009 z dnia 28.07.2009r. do ww. umowy, dopuszczającego częściowe rozliczanie się fakturami przez wykonawcę z zamawiającym – co stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; pierwotnie w SIWZ zakładano bowiem jednorazową płatność za wykonane prace, w związku z czym wykonawca do zakończenia prac byłby zobowiązany do kredytowania wykonanych robót; zmiana tego zapisu po wyborze wykonawcy uniemożliwiła uczciwą konkurencję i wprowadziła w błąd potencjalnych wykonawców.

Po ponownej analizie wyjaśnień strony IZ, sporządzając w dniu 21.02.2012r. Zalecenia pokontrolne do Informacji pokontrolnej, podtrzymała dotychczasowe ustalenia, precyzując że w postępowaniu 0341os/03/2010 doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w dokumentacji technicznej będącej załącznikiem do SIWZ nazw konkretnych producentów, marek i produktów np. Rury Robust PIPE, taśma Denso, pompa głębinowa Grunfos – bez zamieszczenia adnotacji "lub równoważny". Zwrócono przy tym uwagę, że dokumentacja projektowa przewidywała wariantową możliwość stosowania materiałów. W dokumentacji widnieją jednostkowe wykluczenia dotyczące m. in. zaworów redukcyjnych firmy Hawle, w przypadku których wskazano jednoznacznie dopuszczenie rozwiązań równoważnych oraz zestaw hydroforowy, w którym wskazuje się możliwość użycia pionowych pomp ICV produkcji "(...) np. (...)" INSTALcompact – co do których brak naruszenia ustawy Pzp. Natomiast w pozostałych przypadkach naruszono art. 29 ust. 3 poprzez wskazanie nazw towarowych oraz nazw producentów. W odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu nr 0341os/03/2010 IZ zwróciła uwagę na użyte sformułowanie w dokumentacji technicznej: ,,(...)Każde skrzyżowanie kabli telefonicznych oraz energetycznych NN należy zabezpieczyć za pomocą rur ochronnych dwudzielnych typu ,,AROT"(...)", dodatkowo w przedmiarach wskazano wymienioną nazwę towarową w jednym przypadku używając zwrotu "(...) analogia rury arota (...)".

Ze względu na stwierdzone naruszenia ustawy Pzp IZ wskazała Beneficjentowi kwotę zakwestionowanych wydatków poniesionych bez zachowania obowiązujących przepisów w łącznej wysokości: 1 342 188,12 zł - za naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp. Jednocześnie ustalono, że strona przekroczyła następujące kategorie ponoszenia wydatków ujęte we wniosku o dofinansowanie projektu w harmonogramie rzeczowo - finansowym:

- "Budowa przyłączy w miejscowościach Czerwona Górka i Jęgrzna" została przekroczona o kwotę w wysokości: 129 460,84 zł brutto w stosunku do założonej przez stronę w zaktualizowanym wniosku o dofinansowanie kwoty wydatków kwalifikowanych w łącznej wysokości 656 884,39 zł brutto - w związku z czym dofinansowanie podlegające zwrotowi w wysokości 77 676,50 zł wyliczono w następujący sposób: 129 460,84 zł - wysokość faktycznych wydatków uznanych za niekwalifikowalne * 60 % - procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE;

- "Nadzór inwestorski 23%" został przekroczony o kwotę w wysokości: 4 455,83 zł brutto, z uwagi na brak wykazania przez stronę wydatków kwalifikowalnych w tej kategorii - w związku z czym kwotę dofinansowania podlegającego zwrotowi w wysokości 2 673,50 zł wyliczono w następujący sposób: 4 455,83 zł - wysokość faktycznych wydatków uznanych za niekwalifikowalne * 60% - procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE.

W odpowiedzi z dnia 20.03.2012r. na ww. Zalecenia pokontrolne Beneficjent zakwestionował m. in. zastosowany sposób obliczania korekty finansowej w przypadku naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przy zamówieniach nr 0341sc/01/2008, nr 0341os/03/2010 oraz T/7354/05/10/2008, zwracając uwagę, że w powyższych zamówieniach można zasadnie zastosować metodę dyferencyjną. Odnosząc się do przekroczonych kategorii wydatków Beneficjent wskazał, że w przypadku kategorii wydatków "Budowa przyłączy w miejscowościach Czerwona Górka i Jęgrzna" kwota wydatków ujęta w tej kategorii we wniosku o dofinansowanie została wpisana błędnie tj. 656 884,39 zł brutto, prawidłowo powinna to być kwota 688 048,96 zł brutto – co potwierdzają wyliczenia zawarte w poszczególnych kosztorysach ofertowych na budowę przykanalików. Ponadto strona zwróciła uwagę na okoliczność, że wykonawca, wyliczając roboty dodatkowe 216 mb przyłączy, wziął pod uwagę kwotę w wysokości 518 916,92 zł netto, która dotyczy 2 485 mb przyłączy ( 150 408,39 zł netto + 368 508,53 zł netto - suma kwot z kosztorysów ofertowych) – w związku z czym dodatkowe 216 mb przyłączy kosztowało 45 057,64 zł netto.

Mając na uwadze powyższe Beneficjent zaproponował, że za kwotę niekwalifikowaną można uznać różnicę pomiędzy kwotą 688 048,96 zł brutto i 656 884,39 zł w wysokości 31 164,57 zł.

W odpowiedzi z dnia 5.04.2012r. IZ poinformowała Beneficjenta, że w odniesieniu do postępowania nr 0341sc/01/2008 przychyla się do wniosku o ustalenia korekty finansowej poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej. Z tego też względu korektę finansową z tytułu nie zachowania obowiązujących przepisów prawa (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp) w tym postępowaniu ustalono metodą dyferencyjną w następujący sposób: wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych wyliczonych w oparciu o przedstawione przez Stronę w piśmie z dnia 20.03.2012r. pozycje kosztorysu ofertowego, gdzie został naruszony art. 29 ust. 3 ustawy Pzp * procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE – 63 515,99 zł * 60,00% = 38 109,59 zł. Z kolei w kwestii naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu nr 0341os/03/2010 korektę finansową z tytułu nie zachowania obowiązujących przepisów prawa ustalono metodą dyferencyjną w następujący sposób: wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych wyliczonych w oparciu o przedstawione w piśmie z dnia 20.03.2012r. pozycje kosztorysu ofertowego, gdzie został naruszony art. 29 ust. 3 ustawy Pzp * procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE i wynosi 1 197,70 zł * 60,00% = 718,62 zł. Natomiast w odniesieniu do naruszenia art. 67 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu nr 0341os/03/2010 IZ zaakceptowała wyjaśnienia strony wraz z dołączonymi załącznikami, wskazując że całkowita wartość zamówienia dodatkowego wyniosła 272 431,29 zł brutto, z czego 270 216,40 zł zostało wykazane przez stronę jako koszt kwalifikowalny w projekcie. W związku z powyższym korektę finansową z tytułu niezachowania obowiązujących przepisów w tym postępowaniu ustalono metodą dyferencyjną w następujący sposób: wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia * procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE) – 270 216,40 zł * 60% = 162 129,84 zł. Co się zaś tyczy kwestii naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu nr T/7354/05/10/2008 to korekta finansowa z tytułu niezachowania obowiązujących przepisów prawa została ustalono metodą dyferencyjną w następujący sposób: wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych wyliczonych w oparciu o przedstawione w piśmie z dnia 20.03.2012r. pozycje kosztorysu ofertowego, gdzie został naruszony art. 29 ust. 3 ustawy Pzp procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE – 86 490,63 zł * 60,00% = 51 894,38 zł.

IZ, wyjaśniając że prośba strony o możliwość przesunięcia środków z robót zaniechanych na wykonanie dodatkowo przyłączy otrzymała akceptację, wskazała że Beneficjent nie zaktualizował wniosku o dofinansowanie projektu, a całość wydatków uznanych za niekwalifikowalne rozliczył w ramach kategorii "Budowa kanalizacji w msc. Czerwona Górka i Jęgrzna". Kwotę niekwalifikowalną w niniejszej kategorii wyliczono w następujący sposób: wysokość faktycznych wydatków uznanych za niekwalifikowalne * procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE - 129 460,84 zł (tj. 74 490,52 zł + 54 970,32 zł) * 60% = 77 676,50 zł. Co się zaś tyczy kategorii wydatków "Nadzór inwestorski 23%" to IZ zwróciła uwagę, że w powyższej kategorii wydatków, która została wprowadzona do wniosku o dofinansowanie, nie istnieją żadne wydatki kwalifikowalne, natomiast strona rozliczyła za nadzór inwestorski całkowitą wartość faktury nr 11/06/2011 z dnia 17.06.2011r. w kwocie 4 455,83 zł brutto, gdzie VAT wynosił 23% w ramach kategorii "Nadzór inwestorski 22%" – w związku z czym brak jest możliwości rozliczenia wydatków poniesionych w ramach projektu w innej kategorii niż została przewidziana we wniosku o dofinansowanie. Tym samym wydatek na nadzór inwestorski, opodatkowany 23 % podatkiem od towarów i usług, w ramach niniejszego projektu jest kosztem niekwalifikowalnym – w związku z czym kwotę niekwalifikowalną wyliczono w następujący sposób: wysokość faktycznych wydatków uznanych za niekwalifikowalne * procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE - 4 455,83 zł * 60% = 2 673,50 zł.

Mając na uwadze powyższe oraz w związku z tym, że w ramach ww. zakwestionowanych przez IZ wydatków w łącznej wysokości 555 337,39 zł, kwota wydatków w wysokości: 285 120,99 zł (w tym dofinansowanie: 171 072,59 zł) została uprzednio rozliczona, sfinansowana środkami dofinansowania i ujęta w odpowiednich deklaracjach wydatków do Komisji Europejskiej zaistniała konieczność jej odzyskania wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Ponadto w związku z tym, że kwota wydatków z wniosku o płatność nr [...] w wysokości: 270 216,40 zł, w tym dofinansowanie: 162 129,84 zł została zakwestionowana w wyniku ww. kontroli końcowej, przekazana w dniu 12.10.2011r. na podstawie wniosku o płatność nr [...] płatność zaliczkowa w wysokości 43 326,50 zł nie została rozliczona. Kwota dofinansowania podlegająca zwrotowi w wysokości 171 072,59 zł, została przekazana stronie przez IZ na podstawie niżej przedstawionych wniosków o płatność:

1. w ramach wniosku o płatność nr [...] – z uwagi na poniesienie wydatku z naruszeniem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, do zwrotu podlega kwota dofinansowania z EFRR w wysokości 38 109,59 zł, która przekazana została Stronie w formie refundacji w dniu 9.04.2010r. i rozliczona dokumentem księgowym nr 145/08/FVS;

2. w ramach wniosku o płatność nr [...] do zwrotu podlega kwota 129 570,88 zł, w tym:

- kwota dofinansowania z EFRR w wysokości 51 894,38 zł, rozliczona na podstawie dokumentu księgowego nr FA/154/2009 i podlegająca zwrotowi z uwagi na poniesienie wydatku z naruszeniem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, została przekazana stronie w dniu 16.04.2010r. w formie płatności zaliczkowej w wysokości 37 400,63 zł oraz w dniu 2.06.2010r. w formie płatności refundacyjnej w wysokości 14 493,75 zł;

- kwota dofinansowania z EFRR w wysokości 77 676,50 zł, rozliczona na podstawie dokumentu księgowego nr FA/154/2009 i podlegająca zwrotowi z uwagi na przekroczenie kategorii wydatku "Budowa przyłączy w miejscowościach Czerwona Górka i Jęgrzna", została przekazana stronie w dniu 16.04.2010r. w formie płatności zaliczkowej w wysokości 55 981,98 zł oraz w dniu 2.06.2010r. w formie płatności refundacyjnej w wysokości 21 694,52 zł;

3. w ramach wniosku o płatność nr [...] z uwagi na poniesienie wydatku z naruszeniem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp do zwrotu podlega kwota dofinansowania z EFRR w wysokości 718,62 zł – która przekazana została stronie w formie refundacji w dniu 4.08.2011r. i rozliczona dokumentem księgowym nr FA/220/2010;

4. w ramach wniosku o płatność nr [...], z uwagi na rozliczenie wydatku niekwalifikowalnego w projekcie "Nadzór inwestorski 23 %" w kategorii wydatku kwalifikowalnego "Nadzór inwestorski 22%" do zwrotu podlega kwota dofinansowania z EFRR w wysokości 2 673,50 zł, która przekazana została Stronie w formie refundacji w dniu 12.10.2011 r. i rozliczona dokumentem księgowym nr 11/06/2011.

W związku z wykryciem ww. naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, IZ pismem z dnia 27.04.2012r. zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt. 3 oraz art. 189 ust. 3 ustawy z dnia 27.08.2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) wezwała Beneficjenta do zwrotu zaliczki pobranej w nadmiernej wysokości w kwocie 43 326,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych lub do wyrażenia zgody na dokonanie pomniejszenia końcowej transzy środków o kwotę podlegającą odzyskaniu w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia niniejszego wezwania.

Pismem z dnia 15.05.2012r. IZ, zgodnie z art. 207 ust. 8 ww. ustawy o finansach publicznych, wezwała Stronę do zwrotu środków w wysokości 171 072,59 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych lub do wyrażenia zgody na dokonanie pomniejszenia końcowej transzy środków o kwoty podlegające zwrotowi w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia niniejszego wezwania.

Pismem z dnia 17.04.2013r. IZ poinformowała stronę, że w związku ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 5.02.2013r., informującym o braku naruszenia art. 140 i art. 144 ustawy Pzp w postępowaniu 0341os/03/2010, odstępuje od wymierzania korekty finansowej w kwocie 162 129,84 zł, nałożonej z tytułu naruszenia art. 140 w związku z art. 144 ustawy Pzp. W związku z faktem, iż zakwestionowane środki zostały przedstawione przez stronę do rozliczenia we wniosku o płatność końcową nr [...], IZ w dniu 23.04.2013r. zatwierdziła do wypłaty kwotę w wysokości 162 129,84 zł, a następnie - po potwierdzeniu prawidłowości rozliczenia się z przekazanej w dniu 12.10.2011r. płatności zaliczkowej w wysokości 43 326,50 zł - wypłaciła stronie należną refundacje w wysokości 118 803,34 zł. Tym samym postępowanie w sprawie zwrotu przez stronę kwoty nierozliczonej zaliczki, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 w zw, z art. 189 ust. 3 ustawy o finansach publicznych stało się bezprzedmiotowe i jako takie należało je umorzyć zgodnie z treścią art. 105 § 1 K.p.a.

Mając na uwadze powyższe, jak również ze względu na brak zwrotu przez Beneficjenta uzyskanych środków wraz z odsetkami – decyzją z dnia 3.07.2013r. IZ:

1. umorzyła postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania stanowiącego płatność zaliczkową wypłaconą na podstawie wniosku o płatność nr [...], w wysokości 43 326,50 zł.

2. określiła przypadającą do zwrotu przez Beneficjenta część środków dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wypłaconą na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn: "Ochrona Naturalnych Walorów Przyrodniczych Gmin Związku Gmin Gór - Etap 6 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Ł., Etap - 7 Budowa wodociągu w Gminie Ł." w łącznej wysokości 171 072,59 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania ww. środków do dnia całkowitej zapłaty należności głównej.

Ponadto nakazano Beneficjentowi dokonanie wpłaty należności, o której mowa w pkt 2 decyzji wraz z odsetkami, liczonymi od wyszczególnionych w tym rozstrzygnięciu dat – w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W podstawie prawnej powołano m. in. art. 104, art. 105 § 1 oraz art. 107 K.p.a. w zw. z art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 3, art. 207 ust. 9, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6.12.2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5.06.1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1590 ze zm.).

W uzasadnieniu organ wskazał, że Beneficjent dokonał wydatkowania części dofinansowania z naruszeniem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – co jest istotnym naruszeniem przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, a tym samym stanowi podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, obligująca organ do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wniósł o uchylenie ww. decyzji oraz umorzenie postępowania w sprawie zwrotu środków. Strona podniosła, że decyzja jest niezasadna, a ponadto podstawa prawna wydania decyzji nie wskazuje jednoznacznie, na jakiej podstawie prawnej orzeczono o zwrocie części środków. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia 23.05.2012r. dotyczyło bowiem zwrotu środków dofinansowania wypłaconych w dniu 12.10.2011r., podczas gdy w zaskarżonej decyzji rozstrzygnięto także o środkach z innych wniosków o płatność. W rezultacie nie wiadomo jakie środki dofinansowania są ostatecznie objęte zaskarżoną decyzją. Strona wskazała ponadto na brak konkretyzacji skutków finansowych opisanych uchybień, pomimo że - jej zdaniem - jest to wyłączna podstawa do wymierzania korekt finansowych. Ponadto zwrócono uwagę na niewłaściwie zastosowaną dla ustalenia wysokości korekty metodę dyferencyjną oraz zwrócono uwagę na brak ustalonego stosunku pomiędzy rzeczywiście poniesionymi wydatkami a hipotetyczną kwotą wydatków, które zostałyby dokonane, gdyby nie było stwierdzonych nieprawidłowości. Strona jednocześnie wskazała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia stanowił nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdyż nawet jeśli przyjąć, że opis nie był doskonały, to braki te kwalifikowały się jako formalne – bez wpływu na wynik postępowania w zakresie wyboru wykonawcy. Strona podniosła również, że decyzja o zwrocie środków winna być poprzedzona decyzją o wysokości korekty finansowej.

IZ, utrzymując w mocy zakwestionowaną decyzję, podzieliła w całości ustalenia faktyczne oraz podstawę prawną wskazane w poprzedniej decyzji. W uzasadnieniu, ustosunkowując się do rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania, wskazano na początkowe ustalenia o tym, że Beneficjent naruszył art. 144 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu nr 0341os/03/2010, dokonując istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy - poprzez zawarcie aneksu nr 3 z dnia 30.06.2011r. do umowy z dnia [...]., zwiększającego wysokość wynagrodzenia wykonawcy z 1 280 000,00 zł brutto na 1 552 431,29 zł brutto w związku z wykonaniem robót uzupełniających. W rezultacie uznano przedstawiony do rozliczenia we wniosku o płatność nr [...] z dnia [...] wydatek w kwocie 270 216,40 zł (w tym dofinansowanie 162 129,84 zł) za niekwalifikowalny do refundacji. Mając na uwadze, że środki te stanowiły jednocześnie rozliczenie zaliczki przekazanej stronie w dniu 12.10.2011r. – a tym samym nastąpiło nierozliczenie kwoty zaliczki w wysokości 43 326,50 zł – zażądano zwrotu kwoty przekazanej i nierozliczonej zaliczki. Jednakże w wyniku późniejszych ustaleń IZ doszła do wniosku, że brak jest naruszenia art. 140 i art. 144 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu – wobec czego odstąpiono od nałożenia korekty finansowej w tym zakresie. W rezultacie prowadzone w tym zakresie postępowanie stało się bezprzedmiotowe, wobec czego należało je umorzyć zgodnie z art. 105 § 1 K.p.a. Z kolei wskazanie w podstawie prawnej zakwestionowanej decyzji art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych stanowiło jedynie powołanie podstawy prawnej do umorzenia w części postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania, a nie – jak podnosi Beneficjent – podstawę do żądania zwrotu. Tym samym nie mogła odnieść skutku argumentacja strony o tym, że nie posiada wiedzy, które środki są objęte zaskarżoną decyzją.

Co się zaś tyczy stwierdzenia pozostałych nieprawidłowości to IZ, mając na uwadze treść art. 29 ustaw Pzp, analizowanego w kontekście szeroko powoływanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, powołało się na zakaz wskazywania konkretnego produktu zarówno przez określenie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, jak również w taki sposób, by opisany przedmiot mógł wpływać na konkurencję na danym rynku lub rynku danego produktu lub usługi. Zmiana opisu przedmiotu zamówienia narusza bowiem rażąco uczciwą konkurencję, nie ma więc podstaw prawnych, by zamawiający mógł dokonać zmian w opisie przedmiotu zamówienia przez jego zawężenie na etapie SIWZ. Te same wnioski odniesiono do braku użycia przy opisie konkretnego przedmiotu zamówienia sformułowania "lub równoznaczne". Ustosunkowując się do argumentacji Beneficjenta dotyczącej oświadczenia projektanta (w postępowaniu nr T/7354/05/10/2008) o zaprojektowaniu przepompowni ścieków jako kompletnego urządzenia firmy AWAS IZ podkreśliła, że projektant w projekcie budowlanym miał prawo posłużyć się konkretnymi rozwiązaniami technologicznymi. Natomiast Beneficjent jako Zamawiający, przygotowując dokumentację projektową, miał obowiązek dołożyć należytej staranności i opisać tak przedmiot zamówienia, aby nie naruszyć zapisów ustawy Pzp. Zdaniem IZ brak jest również przesłanek do zastosowania wyjątku zawartego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp tj. specyficznego charakteru inwestycji w przypadku postępowania nr 0341sc/01/2008. W przypadku inwestycji, polegającej na rozbudowie sieci kanalizacyjnej, nie można bowiem mówić o niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Nie ulega bowiem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia byłby wtedy obszerny i bardziej skomplikowany – ale zostałby przecież skierowany do specjalistów w danej dziedzinie, a co ważniejsze, to oni – jako potencjalni wykonawcy – musieliby udowodnić istnienie tej równoważności.

Odnosząc się do metody wyliczenia korekty IZ wskazała na niezasadność argumentacji o odstąpieniu od ustalenia korekty metodą wskaźnikową i zastosowania zgodnie z wnioskiem strony "quasi-dyferencji" – zwłaszcza, że w wyniku przedmiotowej zmiany kwota korekty uległa znacznemu obniżeniu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Związek Gmin Gór zakwestionował w całości ww. decyzję z dnia [...], zarzucając temu rozstrzygnięciu naruszenie:

a) art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r., który wymaga ustalenia i nałożenia korekty finansowej w odrębnych postępowaniach,

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, 12 ustawy o finansach publicznych poprzez ustalenie, że nie zachodzą przesłanki do orzeczenia zwrotu środków pobranych przez skarżącego na zadanie pn. "Ochrona naturalnych walorów przyrodniczych gmin Związku Gmin Gór - Etap VI - Budowa kanalizacji Sanitarnej w Gminie Ł. oraz w ramach projektu jak wyżej, Etap VII Budowa wodociągów w Gminie Ł.",

c) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 Rady (WE) z dnia 11.07.2006r. poprzez uznanie, że skarżący dopuścił się naruszeń, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE,

d) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie, że nastąpiło naruszenie przez skarżącego przepisów ustawy Pzp poprzez wskazanie nazw konkretnych produktów, jakich powinien użyć wykonawca – podczas gdy zamawiający podał przykładowo do wskazanego produktu określenia "typu" lub "analogia" lub inne odpowiadające normom (strona 18 i 19 uzasadnienia decyzji z dn. [...], a UZP uznał iż " W świetle przedstawionych wyżej okoliczności brak jednak podstaw by uznać, że miało ono wpływ na wynik postępowania"),

e) art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 Rady (WE) poprzez bezpodstawne nałożenie korekty finansowej ("Nie ma więc żadnych wątpliwości, że w momencie, w którym strata finansowa nie wystąpiła, a jedynie doszło do formalnego naruszenia przepisu prawa, nie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej za naruszenie w prawie zamówień publicznych" - cytat z komentarza "Korekty finansowe za naruszenie prawa zamówień publicznych w projektach unijnych" Grzegorz Karwatowicz, Agnieszka Zawiślańska wyd. Prescom Sp. z o.o. Wrocław 2013) w związku z art. 161 ust 1, 2 , 3, i 4 art. 165 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp – gdyż nie stwierdzono prawnie naruszeń ustawy Pzp,

f) art. 11 i 107 K.p.a. przez niewystarczające wyjaśnienie motywów rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie wystąpienia szkody w budżecie UE, definicji nieprawidłowości oraz sposobu wyliczenia nałożonej korekty,

g) art. 130 §1 i §2 K.p.a. przez ustalenie, iż decyzja podlega wykonaniu mimo, iż nie jest ostateczna.

Mając na uwadze powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji z dnia 30.10.2013r. w całości dotyczącej zwrotu środków z tytułu dofinansowania przedmiotowej inwestycji oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.), a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy.

Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia, bądź stwierdzenia nieważności zakwestionowanego rozstrzygnięcia.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Świętokrzyskiego, utrzymująca w mocy decyzję tego organu w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz odsetkami oraz umorzenia w części postępowania w sprawie wydania decyzji w sprawie zwrotu tych środków. Zaznaczyć przy tym trzeba, że postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego – zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego, kreującego system realizacji danego programu operacyjnego.

Odnosząc się do przepisów, jakie legły u podstawy wydania ww. rozstrzygnięć wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6.12.2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – którą jest w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa Świętokrzyskiego. Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.U.UE.L.2006.210.25 (pkt 15a). Zgodnie z ostatnim z powołanych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3).

W tym miejscu, ustosunkowując się do pierwszego z podniesionych w skardze zarzutów – dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez brak ustalenia i nałożenia korekty finansowej w dwóch odrębnych postępowaniach – wskazać trzeba, że ustawodawca w sposób zamierzony nie przewidział dla czynności IZ, polegającej na nałożeniu korekt finansowych, samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wyliczenie korekty, określenie przesłanek i kryteriów, jakimi kierowała się instytucja ją nakładająca stanowi natomiast podstawę wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27.08.2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) i podlega kontroli sądowej w razie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie podjęte w tym trybie. W tym względzie skład orzekający w całości podziela przywoływane przez organ stanowisko doktryny, zgodnie z którym przyjęcie rozwiązania, zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnych, których wydanie winno zostać poprzedzone przeprowadzeniem postępowania administracyjnego doprowadziłoby do sytuacji wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w jednej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga - na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych - określałaby kwotę do zwrotu. Jednak obie dotyczyłyby tej samej sprawy. Trudno zgodzić się z takim stanowiskiem, gdyż stoi ono w sprzeczności z jedną z podstawowych reguł postępowania administracyjnego wyrażającej się w zasadzie poszanowania powagi rzeczy osądzonej. Z kolei art. 26 ust 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określa zakres zadań danego organu - ma zatem charakter ustrojowy (nie zaś prawnomaterialny), co jest niewystarczające do wydania na jego podstawie decyzji administracyjnej.

Przechodząc do pojęcia "nieprawidłowości", o jakich mowa w cyt. powyżej art. 98 ust. 1 i ust. 2 ww. rozporządzenia nr 1083/2006 wskazać trzeba, że zostały one zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

W tym miejscu, odnosząc się do zarzutu z pkt c oraz d skargi (naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 29 ust. 3 ustawy Pzp) należy powołać się na wymóg równego traktowania wszystkich wobec prawa (związany z zakazem wszelkiej dyskryminacji), wynikający m. in. z Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Powyższa zasada znajduje także odzwierciedlenie w powołanym przez organ art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Podkreślić należy, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.10.2011r. o sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Podkreślić przy tym należy – w odniesieniu do zarzutu z pkt c skargi – że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na dwa sposoby – jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Zaznaczyć trzeba, że ta ostatnia szkoda wykracza poza szkodę realną i utracone korzyści w rozumieniu prawa cywilnego, obejmując niejako "utracone korzyści", które tylko potencjalnie mogły zostać utracone – wobec czego nie sposób oszacować ich rozmiaru. W rezultacie, wbrew twierdzeniom skarżącego, do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką właśnie sytuacją, zdaniem Sądu, mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27.02.2013r. o sygn. akt III SA/Gl 1432/12 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15.11.2012r. o sygn. akt I SA/Sz 664/12, dostępne w internetowej bazie orzeczeń NSA).

Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27.08.2009r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240, ze zm.). Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, zawartego w rozdziale 6: "Wykonywanie budżetu środków europejskich", wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, że wobec stwierdzonego w wyniku przeprowadzonej kontroli wydatkowania przez Beneficjenta części dofinansowania z naruszeniem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – co jest istotnym naruszeniem przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania – zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, obligująca organ do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Podkreślenia wymaga, że powołany przepis nie dopuszcza jakiegokolwiek uznania administracyjnego w powyższym zakresie, w związku z czym obowiązkiem organu było wydanie decyzji o treści określonej w pkt 2, 3, 4 rozstrzygnięcia z dnia 3.07.2013r.

Wskazać przy tym trzeba, że - jak wynika z zawartej w tym zakresie przez skarżącego z IZ umowy nr [...] o dofinansowanie projektu nr pn.: "Ochrona Naturalnych Walorów Przyrodniczych Gmin Związku Gmin Gór - Etap 6 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Ł., Etap - 7 Budowa wodociągu w Gminie Ł." (k. 1894 tomu III akt administracyjnych) "Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim u.p.z.p. ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu" (§ 10 ust. 1).

W tym miejscu wskazać trzeba, że w wyniku kontroli końcowej realizacji przedstawionego do dofinansowania projektu IZ prawidłowo stwierdziła, że Beneficjent naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie nazw konkretnych produktów, jakich powinien użyć wykonawca realizując przedmiot zamówienia w następujących postępowaniach: "Rozbudowa wodociągu grupowego Łagów do m. Sędek, Czyżów wraz z przyłączami oraz włączenie do systemu dodatkowego ujęcia wody w Płuckach - Etap II", "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Osełków, gmina Łączna" oraz "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Czerwona Górka, Jęgrzna, gmina Łączna". Jak wynika bowiem z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Zauważyć przy tym należy, że stosownie do ust. 1 ww. przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei stosownie do ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten jest więc częściowo zbieżny z art. 7 ust. 1 ustawy u.p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że jakkolwiek projektant miał prawo posłużyć się w projekcie budowlanym konkretnymi rozwiązaniami technologicznymi, to Beneficjent jako Zamawiający – związany postanowieniami § 10 ust. 1 zawartej z IZ umowy oraz wymogami ustawy Pzp – miał obowiązek opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby nie naruszyć tych regulacji. Ponadto wskazać trzeba, że zmiana opisu przedmiotu zamówienia narusza rażąco uczciwą konkurencję, tak więc IZ prawidłowo wskazała na brak podstaw prawnych do zmiany przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia przez jego zawężenie na etapie SIWZ. Te same wnioski należy odnieść do braku użycia przy opisie konkretnego przedmiotu zamówienia sformułowania “lub równoznaczne".

Odnosząc się do zarzutu z pkt d skargi o tym, że IZ nie uwzględniła faktu, że przy określaniu konkretnych produktów użyto zwrotu "typu" lub "analogia" wskazać trzeba, że w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, wykazanie równoważności oferowanych przez wykonawcę rozwiązań obciąża go, ale to zamawiający powinien określić granicę równoważności rozwiązań zastępczych (wyrok KIO UZP z 17.04.2009r., KIO/UZP 436/09, LexPolonica nr 2233520, niepubl.). Dopuszczając możliwość składania ofert równoważnych, zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymagań jakościowych dotyczących ofert równoważnych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania (M. Filipek, Opis przedmiotu zamówienia a efektywność energetyczna, Zam.Pub.Dor. 2008, nr 6, s. 26). Podkreślić przy tym trzeba, że instytucja tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku i dlatego może być stosowana w wyjątkowych sytuacjach i musi być interpretowana ściśle.

W rezultacie IZ prawidłowo ustaliła, że Beneficjent nie wywiązał się należycie ze swych obowiązków i naruszył ustawę Pzp poprzez wskazanie nazw konkretnych produktów – podczas gdy nie zaszły ustawowe przesłanki zastosowania takiego rozwiązania, to jest: nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto wskazaniu takiemu nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny". W odniesieniu do powyższego podkreślić należy, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert" (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15.11.2012r. o sygn. akt I SA/Sz 664/12, dostępny internetowej bazie orzeczeń NSA). Natomiast wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego w przypadku niezastosowania się do niego. Działanie zamawiającego, polegające na opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego lub producenta przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia przedmiotów lub rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku należy bowiem traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odpowiedzialność za tę nieprawidłowość wiąże się z naruszeniem odpowiednich procedur, a do jej powstania nie jest konieczne wskazanie pokrzywdzonych potencjalnych oferentów.

Ustosunkowując się do zarzutu z pkt f skargi – dotyczącego naruszenia art. 11 i 107 K.p.a. – przez niewystarczające wyjaśnienie motywów rozstrzygnięcia w szczególności w zakresie wystąpienia szkody w budżecie UE, definicji nieprawidłowości oraz sposobu wyliczenia nałożonej korekty – należy uznać powołaną w tym zakresie argumentację za bezzasadną – z powołanych poniżej przyczyn.

W niniejszej sprawie, jak słusznie zauważyła IZ, pierwotnie w wyniku działań kontrolnych ustalono korektę metodą wskaźnikową. W tym zakresie wskazano, że za naruszenie art. 29 ustawy Pzp, zgodnie z pozycją 3 Tabeli 4 Taryfikatora, na zamówienie, w którym nieprawidłowość ta wystąpiła, została nałożona korekta w wysokości 10% wydatków objętych dofinansowaniem, co stanowiło łącznie kwotę 562 833,02 zł. Jednakże w wyniku prośby Beneficjenta, zgodnie z jego wnioskiem, zmieniono sposób wyliczenia przedmiotowej korekty z metody wskaźnikowej na dyferencyjną - uznając za niekwalifikowalne jedynie wydatki na urządzenia, co do których strona jako Zamawiający w sposób nieuprawniony wskazała na nazwy konkretnych producentów, jednocześnie uznając je za niekwalifikowalne w projekcie. W rezultacie przedmiotowej zmiany kwota korekty została obniżona do 90 722,59 zł. W tym zakresie IZ, korzystając z przedstawionych przez Beneficjenta wyliczeń pozycji kosztorysu, po poprawieniu drobnych błędów, wyliczyła koszty niekwalifikowane, posiłkując się metodą dyferencyjną zgodnie ze złożonym wnioskiem. W sytuacji zatem, gdy do zastosowania ww. metody obliczenia przypadającej do zwrotu części dofinansowania doszło z uwagi na wniosek Beneficjenta, przy jednoczesnym znacznym obniżeniu na korzyść strony tej kwoty – z 562 833,02 zł do 90 722,59 zł - brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów skarżącego w tym zakresie.

Przechodząc do kwestii kwalifikowalności wskazanych przez IZ wydatków wskazać trzeba, że zagadnienie to jest oceniane na różnych etapach realizacji projektu – w związku z czym stwierdzenie przez IZ dopiero na etapie kontroli projektu, że Beneficjent wykorzystał środki na wydatki niekwalifikowalne było dopuszczalne. Wybór projektu do realizacji i podpisanie umowy o dofinansowanie nie oznacza bowiem, że wszystkie wydatki, które strona przedstawi do refundacji w trakcie realizacji projektu, będą kwalifikować się do współfinansowania. Niekwalifikowalność wydatków istniała od chwili ich poniesienia i nie może być konwalidowana, w związku z tym rozliczenie przez stronę za nadzór inwestorski faktury nr 11/06/2011 z dnia 17.06.201 r. w wysokości 4 455,83 zł objętej 23 % stawką VAT w ramach kategorii Nadzór inwestorski 23%, w której nie zaplanowano do poniesienia żadnych wydatków, nie może być uznane za kwalifikowane. Podkreślić przy tym trzeba, że w wyniku przeprowadzonej kontroli końcowej stwierdzono, że Beneficjent podczas realizacji projektu przekroczył również kategorię wydatków "Budowa przyłączy w miejscowości Czerwona Górka i Jegrzna" o kwotę 129 460,84 zł brutto. Po ostatniej aktualizacji wniosku o dofinansowanie projektu (przekazanym przy piśmie z dnia 29.09.2011 r.) w pkt. E 7 tj. w Harmonogramie rzeczowo - finansowym strona wykazała w ww. kategorii wydatki kwalifikowalne w kwocie 656 884,39 zł (brutto), natomiast z załączonych do wniosku o płatność nr WNP-RPSW.04.02.00-26- 262/08-02 protokołów odbioru wykonanych robót z pozycji "Przyłącza kanalizacyjne fi 160 mm 216 z PVC" wynika, że strona w powyższej kategorii rozliczyła wydatki na łączną kwotę 731 374,91 zł. W rezultacie zadeklarowana w harmonogramie rzeczowym projektu wysokość wydatków kwalifikowalnych została przekroczona o kwotę 74 490,52 zł (brutto), w związku z czym powyższa kwota nie mogła zostać uznana za kwalifikowalną. Z kolei z protokołów odbioru wykonanych robót dla pozycji "Roboty zamienne kanał fi 160 mm 216 mb" wynika, iż Beneficjent rozliczył kwotę w wysokości 54 970,32 zł brutto (45 057,64 zł netto), jednak nie zaktualizował wniosku o dofinansowanie projektu i rozliczył ją w ramach kategorii "Budowa kanalizacji w msc. Czerwona Górka i Jęgrzna" – wobec czego nie można tego uznać za wydatek kwalifikowalny. Brak wydatków w harmonogramie wniosku o dofinansowanie powoduje bowiem, że nie ma podstawy aby je uznać za koszt kwalifikowalny w ramach projektu. Jak słusznie argumentuje IZ nie sposób uznać, że brak tych wydatków w harmonogramie nie wywołał żadnego skutku finansowego w budżecie UE, jako że założenia wniosku o dofinansowanie projektu i umowy o dofinansowanie są inne od wniosków rozliczających dane kategorie wydatków.

Podkreślić przy tym jeszcze raz należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Co się zaś tyczy umorzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania, stanowiącego płatność zaliczkową wypłaconą na podstawie wniosku o płatność nr [...] w wysokości 43 326,50 zł, to nie budzi wątpliwości Sądu prawidłowość rozstrzygnięcia przez IZ również i w tym zakresie. Przechodząc do stanu faktycznego niniejszej sprawy należy mieć na uwadze, że w trybie określonym w art. 165 ust. 1 i 4 ustawy Pzp organ krajowy właściwy w sprawach zamówień publicznych wypowiada się w sprawie naruszenia przepisów ustawy Pzp, a dla wyjaśnienia istotnych rozbieżności w stosowaniu tej regulacji IZ winna wystąpić do Prezesa Urzędu, z wnioskiem w trybie art. 165 ustawy Pzp (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 20.10.2011r. o sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). W rezultacie – wobec uzyskania przez IZ w ww. trybie stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 5.02.2013r. o braku naruszenia art. 140 i art. 144 ustawy Pzp w postępowaniu 0341os/03/2010 – zasadnie odstąpiono od wymierzenia korekty finansowej w kwocie 162 129,84 zł, nałożonej z tytułu naruszenia art. 140 w związku z art. 144 ustawy Pzp. W tym zakresie w zaskarżonej decyzji wskazano ponadto, że w związku z faktem, iż zakwestionowane środki zostały przedstawione przez stronę do rozliczenia we wniosku o płatność końcową nr WNP- RPSW.04.02.00-26-262/08-12, w dniu 23.04.2013r. IZ zatwierdziła do wypłaty kwotę w wysokości 162 129,84 zł. Następnie - po potwierdzeniu prawidłowości rozliczenia się z przekazanej w dniu 12.10.2011r. płatności zaliczkowej w wysokości 43 326,50 zł - IZ wypłaciła stronie należną refundacje w wysokości 118 803,34 zł. Tym samym, powyższe postępowanie w sprawie zwrotu przez skarżącego kwoty nierozliczonej zaliczki, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy o finansach publicznych stało się bezprzedmiotowe – wobec czego prawidłowo, na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., rozstrzygnięto o jego umorzeniu w pkt 1 decyzji z dnia 3.07.2013r.

Odnosząc się do podniesionego w pkt g skargi zarzutu naruszenia art. 130 § 1 i 2 K.p.a. należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z

odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Z brzmienia cyt. przepisu wynika, że ustawodawca w sposób jednoznaczny określił, w jakim terminie ww. środki podlegają zwrotowi.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.