Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 932/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.151, art. 250, art. 106 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.49b, art. 51 ust. 1 pkt 3 i następne
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA Anna Stępień (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Rosińska, Sędzia WSA Joanna Sekunda – Lenczewska, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy Dominika Człapińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. sprawy ze skargi T. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budynku mieszkalnego 1. oddala skargę; 2. przyznaje i nakazuje wypłacić z funduszu Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi adwokat A. P. prowadzącej Kancelarię Adwokacką w Ł. przy ul. [...] kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych powiększoną o podatek od towarów i usług tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu. LS


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...], znak [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., po rozpatrzeniu odwołania R. N. i K. N. - reprezentowanych przez adwokata M. D., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...] z dnia [...], nr [...], znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Jak wynika z akt sprawy T. G. pismem z dnia [...] zwrócił się do organu I instancji z wnioskiem "o wydanie nakazu rozbiórki domu p. N. położonego w T. przy ul. A wg mapy zasadniczej (18 - w/g mapy ewidencyjnej), nr ewidencyjny działki 155/1 – obręb [...], T., jako samowoli budowlanej nie podlegającej zasiedzeniu".

W trakcie kontroli budynku przeprowadzonej w dniu 15 lutego 2013 r. PINB stwierdził, że budowa obiektu jest zakończona i zrealizowana na podstawie decyzji

o pozwoleniu na budowę z dnia [...] nr [...], znak: [...]. Budynek oddano do użytkowania w dniu 2 czerwca 2003 r., co wynika z potwierdzenia przyjęcia zawiadomienia o zakończeniu budowy nr [...]. W trakcie realizacji budynek został podniesiony powyżej terenu o ok. 1,5m. Załącznikiem do protokołu jest dokumentacja fotograficzna.

Postanowieniem z dnia [...] PINB na podstawie art. 61a § 1 i art. 123 k.p.a. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie wydania nakazu rozbiórki domu Państwa N. położonego w T. przy ul. B.

ŁWINB postanowieniem z dnia [...] uchylił w całości powyższe postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Postanowieniem z dnia [...] ŁWINB odmówił wszczęcia postępowania na wniosek T. G. w sprawie stwierdzenia nieważności dokumentów "przywołanych pismem organu z dnia 8 marca 2013 r., tj. "dokumentacji budowy" i "potwierdzenia przyjęcia zakończenia budowy" dotyczących przyjęcia przez organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego zawiadomienia o zakończeniu budowy rzeczonego budynku mieszkalnego.

Wspomniane postanowienie zostało utrzymane w mocy postanowieniem Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].

Decyzją z dnia [...] organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy budynku mieszkalnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

[...]WINB decyzją z dnia [...] uchylił w całości powyższą decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji wskazując, że zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu budowlanego jest skuteczne tylko w takim przypadku, gdy dana inwestycja została wykonana zgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę oraz zatwierdzonym tą decyzją projektem budowlanym. Pomimo zatem oddania obiektu do użytkowania, w razie ustalenia, że dokonano istotnych odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego, organy nadzoru budowlanego dysponują środkiem prawnym,

o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Postanowieniem z dnia [...] [...]WINB uchylił w całości postanowienie PINB z dnia [...] w przedmiocie zawieszenia postępowania i zawiesił z urzędu postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego w T. na działce nr ewid. 155/1 przy ul. B do czasu ostatecznego zakończenia postępowania administracyjnego w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] nr [...], znak: [...] o pozwoleniu na budowę wskazanego wyżej budynku. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] odmówił stwierdzenia nieważności w/w postanowienia [...]WINB, a następnie Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] utrzymał w mocy własne postanowienie, o którym mowa powyżej. Z kolei, postanowieniem z dnia [...] Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego odmówił wznowienia postępowania administracyjnego, zakończonego własnym postanowieniem z dnia [...]. Natomiast [...]WINB postanowieniem z dnia [...] odmówił wznowienia postępowania, zakończonego własnym postanowieniem z dnia [...] Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...]

Decyzją z dnia [...] Wojewoda [...] stwierdził na wniosek T. G. nieważność decyzji Burmistrza Miasta T. z dnia [...] nr [...], znak: [...] w części dotyczącej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku S. W i M. W. oraz odmówił w pozostałej części stwierdzenia nieważności, tj. zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę E. W.. Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].

Postanowieniem z dnia [...] PINB podjął na wniosek T. G. postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie.

W dniu 5 sierpnia 2014 r. PINB przeprowadził oględziny, w trakcie których ustalił, że na działce nr 155/1 wybudowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] nr [...], znak: [...], zrealizowany z odstępstwami od projektu. Mianowicie zmieniono: usytuowanie budynku; wymiary budynku - elewacja frontowa wynosi 9,05m zamiast 9,01m, elewacja tylna wynosi 9,01, elewacja od strony działki 71 wynosi 9,50m zamiast 7,56m, elewacja od strony drugiej ściany bocznej wynosi 10,10m zamiast 9,86m. Odległość budynku od strony ogrodzenia betonowego pomiędzy działką nr 71 wynosi 1,74m i 1,67m. Natomiast odległość od drugiej działki bocznej wynosi 7,50m. Załącznikiem do protokołu jest szkic sytuacyjny i dokumentacja fotograficzna.

Decyzją z dnia [...] PINB na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nałożył na R. N. i K. N. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia 28 listopada 2014 r. 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ewid. 155/1 w T. przy ul. B.

Decyzją z dnia [...] [...]WINB uchylił powyższą decyzję w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i ustalił nowy termin na dzień 27 lutego 2015 r., w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję PINB.

W dniu 16 stycznia 2015 r. R. N. przedłożyła cztery egzemplarze zamiennego projektu budowlanego.

Postanowieniem z dnia [...] organ I instancji nałożył na R. N. i K. N. obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonej dokumentacji, tj. m.in., przedłożyć oryginał zgodności mapy - projektu zagospodarowania działki, a z uwagi na usytuowanie ściany bez otworów okiennych budynku w odległości 1,82m do 1,92m od granicy działki nr ewid. 71, należy przedłożyć również rozwiązanie projektowe, aby budynek spełniał wymagania, określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 75, poz. 690 z zm.).

Przy piśmie z dnia 30 marca 2015 r. R. N. i K. N. przedłożyły uzupełniony i poprawiony zamienny projekt budowlany przedmiotowego budynku.

Decyzją z dnia [...] PINB na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane zatwierdził R.N. i K.N. projekt budowlany zamienny jednorodzinnego budynku mieszkalnego oraz nałożył na wspomniane podmioty obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu.

[...]WINB decyzją z dnia [...] uchylił w całości powyższą decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, wskazując przede wszystkim, że jeżeli miała miejsce zmiana przebiegu granicy między działkami, co winno znaleźć odzwierciedlenie w zamiennym projekcie budowlanym, nie będzie można uznać, że obiekt zrealizowano niezgodnie z warunkami techniczno-budowlanymi, jak również, że organ szczebla powiatowego nie poczynił żadnych ustaleń co do tego, jakie miejscowe przepisy planistyczne obowiązywały w dacie prowadzenia robót budowlanych, jak również, jakie aktualnie obowiązują ustalenia w tym zakresie.

Decyzją z dnia [...] PINB dla Powiatu [...] na podstawie art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (j.t. Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.) – dalej w skrócie "P.b.", nakazał R.N. i K.N. rozbiórkę budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego w T. przy ul. B, na działce nr ewid. 155/1 ze względu na niezgodność usytuowania budynku, jak i przedstawionego projektu budowalnego zamiennego z § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 75, poz. 690 z zm.) – dalej w skrócie "rozporządzenie".

W odwołaniu od tej decyzji R. N. i K. N. - reprezentowane przez adwokata M. D., wniosły o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji ze względu na wybudowanie przedmiotowego budynku mieszkalnego na podstawie pozostającej w obrocie prawnym decyzji o pozwoleniu na budowę oraz przedłożenie przez odwołujące wymaganego projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, jednak bez określenia czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, gdyż nie zostały do tego expressis verbis zobligowane decyzją nakładającą obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] [...]WINB na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Motywując wydane rozstrzygnięcie organ podkreślił, że przedmiotowy obiekt został wzniesiony na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę Burmistrza Miasta T.

z dnia [...]. Ze względu na to, że projekt budowlany przewidywał budowę przedmiotowego obiektu w odległości 4 m od granicy działki nr ewid. 71

i w odległości 5,5m od granicy działki nr ewid. 157, natomiast z dokumentacji powykonawczej oraz ustaleń organu I instancji wynikało, że odległości te zostały zmienione w ten sposób, że budynek wzniesiono w odległości ok. 2 m od granicy działki nr ewid. 71, PINB wdrożył tryb postępowania naprawczego, unormowany w art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. Tym samym w obecnym stanie faktyczno-prawnym organ I instancji zobligowany jest do kontynuowania postępowania prowadzonego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz art. 51 ust. 4 i następne P.b. Nie ma zatem możliwości wszczęcia do tożsamego obiektu budowlanego odrębnego postępowania w trybie art. 49b P.b.

[...]WINB podkreślił, że z projektu zagospodarowania terenu załączonego do zamiennego projektu budowlanego wynika, że budynek jest usytuowany w odległości 1,82m od granicy działki nr ewid. 71 oraz 7,62m od granicy działki nr - obecnie - 156/4. Jednakże organ I instancji nie ustalił bezspornie, czy i kiedy granica rozgraniczająca nieruchomości oznaczone jako działki nr ewid. 155/1 i 71 uległa zmianie, na co wskazywał już organ II instancji w swoim poprzednim rozstrzygnięciu. Nie wynika to również z przedłożonego projektu budowlanego zamiennego. Konieczne jest zatem ustalenie, jaka była odległość obiektu od granic działki w dacie budowy. Ponadto, przedmiotowy budynek został już wzniesiony, a jego budowa zakończona, a zatem

z treści przedłożonego projektu budowlanego zamiennego winno wynikać, jakie roboty zostały już wykonane, a jakie - w razie takiej potrzeby - czynności lub roboty budowlane winny zostać zaprojektowane w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Tymczasem z części przedłożonego projektu budowlanego zamiennego oznaczonej jednostką 6.4 "Rozwiązania konstrukcyjno-materiałowe" wynika, że planowane do wykonania są m.in.: roboty ziemne, fundamenty, ściany fundamentowe, posadzka parteru, kominy, ściany, nadproża i wieńce. Projekt winien zatem zostać przeredagowany w taki sposób, aby wynikało z niego bez wątpienia, jakie roboty budowlane zostały już wykonane, a jakie są projektowane do wykonania. Ponadto w razie ustalenia braku zmiany granic, o której była mowa powyżej, projektant winien również przeanalizować konieczność wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego

z prawem.

[...]WINB podkreślił także, że zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. przepisy dotyczące zatwierdzenia projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do projektu budowlanego zamiennego, w związku z tym mają zastosowanie m.in. przepisy art. 34 i art. 35 P.b.

W przypadku, gdy inwestor złoży niekompletny projekt zamienny, właściwy organ może nałożyć w drodze postanowienia obowiązek jego uzupełnienia, określając termin usunięcia wskazanych nieprawidłowości na podstawie art. 35 ust. 3 P.b. w związku

z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. Brak zatem przeszkód, aby czynności takie powtórzyć w toku postępowania naprawczego na podstawie art. 35 ust. 3 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. Dodatkowo organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji nie pozyskał obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla przedmiotowej działki, co uniemożliwia ocenę prawidłowości lokalizacji obiektu

w świetle przepisów planistycznych. Co więcej, dużą część akt sprawy stanowią niepoświadczone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów, które nie mogą zostać uznane za dowód w rozumieniu art. 75 k.p.a.

Z uwagi na fakt, iż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na wynik sprawy oraz postępowanie należy przeprowadzić w innym trybie, należało na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić w całości zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjno-reformatoryjnej w takiej sytuacji, naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania, statuowaną przepisem art. 15 k.p.a.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. T. G. wniósł o jego uchylenie i zwrot wpisu sądowego od skargi.

W uzasadnieniu skargi jej autor wyjaśnił, iż domaga się nakazania rozbiórki przedmiotowego budynku. Zdaniem skarżącego decyzja [...]WINB jest sprzeczna z § 12 ust. 1, § 272 rozporządzenia w zakresie odległości lokalizowania domów i ochrony przeciwpożarowej. Skutkiem samowoli budowlanej jest brak możliwości zabudowy działki skarżącego od strony ulicy C, gdyż działka ma około 18,75 m szerokości i jest za wąska do zabudowania domem z zachowaniem norm budowlanych. Wnoszący skargę zarzucił organowi odwoławczemu prowadzenie postępowania rozgraniczającego z naruszeniem art. 29 pkt 3, art. 30 pkt 1 i 4, art. 12 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne. Podniósł także zarzut naruszenia przepisów art. 62, art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 12, art. 13 § 2 k.p.a. w sytuacji, gdy granica pomiędzy działkami została ustalona ostatecznymi decyzjami z dnia [...] i [...] wraz z granicami usytuowanymi zgodnie z operatem sporządzonym na polecenie sądu. Sporny budynek wzniesiono w odległości 1,8m od granicy z działką nr 71 ze spadkiem dachu na działkę nr 71 równo na granicy działki nr 71, zamiast 1,5m. Zamienny projekt budowlany nie usuwa stwierdzonych naruszeń prawa i nie zapewnia ochrony osób trzecich. Skarżący wskazał ponadto na naruszenie art. 231, 270 i art. 271 k.k. Wniósł również o przeprowadzenie dowodu w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. z: wniosków z

17 stycznia 2015 r. i 2 kwietnia 2015 r. skierowanych do PINB oraz wniosku z 24 maja 2015 r. skierowanego do [...]WINB, które załączył do skargi. Skarżący jest przekonany, że inwestorzy celowo wznieśli budynek sprzecznie z projektem, celem pozbawienia go prawa własności, zaś [...]WINB celowo przedłuża postępowanie, ażeby doszło do przedawnienia roszczeń skarżącego względem inwestorów. Powyższe okoliczności wyczerpują przesłanki do wznowienia postępowania zakończonego wydaniem decyzji [...]WINB z [...] na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 145 § 2 i 3 k.p.a. oraz wyczerpują przesłanki stwierdzenia nieważności z art. 156 § 1 pkt 1 i 3 k.p.a. W jego przekonaniu [...WINB dąży do zatwierdzenia wadliwego merytorycznie i prawnie projektu budowlanego zamiennego.

Wobec stwierdzonych uchybień i postawionych zarzutów skarżący zwrócił się do sądu

z wnioskiem o: wyciągnięcie odpowiedzialności w stosunku do inwestorów samowoli budowlanej, jak i projektanta i autora projektu budowlanego zamiennego; zobowiązanie [...]WINB i PINB do odkupienia od Pani N.W. obiektu samowoli i dokonania jego rozbiórki na własny koszt.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w motywach zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia [...] starszy referendarz sądowy przyznał skarżącemu prawo pomocy w zakresie obejmującym ustanowienie adwokata i zwolnił go od kosztów sądowych ponad kwotę 100 zł, w pozostałej części oddalił wniosek. Powyższe orzeczenie sąd, po rozpatrzeniu sprzeciwu skarżącego, utrzymał w mocy postanowieniem z dnia [...].

Na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. sąd postanowił oddalić wniosek dowody skarżącego zawarty w skardze.

Następnie pełnomocnik strony skarżącej poparł skargę i wniósł o zasądzenie kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu, które nie zostały opłacone w całości, ani w części. Uczestniczka postępowania R. N. wniosła natomiast o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wŁ. zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – przywoływanej dalej w tekście jako "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Powyższe oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej.

W ocenie sądu poddana kontroli legalności decyzja kasacyjna [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. odpowiada prawu.

W rozumieniu art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania,

a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wypracowanym na tle cytowanego unormowania zgodnie przyjmuje się, że wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym,

a zatem nie może być ona podjęta w innych sytuacjach niż te, które zostały określone

w art. 138 § 2 k.p.a. Niedopuszczalna jest więc wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Aby możliwe było wydanie decyzji kasacyjnej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. w sprawie spełnione powinny zostać dwie przesłanki: naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. może stanowić podstawę wydania decyzji także, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. (vide: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt II OSK 2958/14 – Lex nr 2142416, 13 maja 2016 r. sygn. akt I OSK 1756/14 – Lex nr 2082456, 20 października 2016 r. sygn. akt II OSK 65/15 – Lex nr 2177618, 6 września 2016 r. sygn. akt II OSK 572/16 – Lex nr 2143555). Zauważa się również, że decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, które nie przesądza o istocie sprawy administracyjnej. Organ odwoławczy przy jej wydaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Oznacza to, że organ nie rozstrzyga wówczas

o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. akt I OSK 101/16 – Lex nr 2082431).

Z zebranego w rozpoznawanej sprawie materiału dowodowego wynika, że powodem zastosowania przez organ orzekający normy art. 138 § 2 k.p.a. było ustalenie, że PINB wydał decyzję nakazującą rozbiórkę budynku mieszkalnego w trybie art. 49b P.b., pomimo tego, że uprzednio prowadził postępowanie legalizacyjne w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., którego dotychczas nie zakończył.

Dla potrzeb sprawy niniejszej wskazać zatem przyjdzie, że według art. 49b P.b. właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ

(ust. 1). Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu

i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni:

1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy

z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu,

w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego (ust. 2).

W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1 (ust. 3). Jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2, właściwy organ,

w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. W przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej właściwy organ wydaje decyzję, o której mowa w ust. 1 (ust. 7).

Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 51 P.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian (ust. 1).

W przypadku wydania nakazu, o którym mowa w art. 50a pkt 2, decyzje, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, wydaje się po wykonaniu obowiązku określonego w tym nakazie (ust. 2). Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję:

1) o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo

2) w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (ust. 3).

Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego.

W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (ust. 4). W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (ust. 5). Przepisów ust. 4 i 5 dotyczących pozwolenia na użytkowanie nie stosuje się do robót budowlanych innych niż budowa bądź przebudowa obiektu budowlanego lub jego części (ust. 6). Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (ust. 7).

Zestawienie przywołanych norm prawnych art. 49b P.b. i art. 51 P.b. dowodzi jednoznacznie, że przesłanki materialnoprawne uruchomienia obu procedur legalizacyjnych, w zależności od ustalonego stanu faktycznego sprawy, są inne i każdy z tych przepisów określa kolejne etapy postępowania legalizacyjnego. Nie jest zatem dopuszczalne równoległe prowadzenie obu procedur legalizacyjnych w stosunku do tego samego obiektu budowlanego, ani też dokonanie samoistnej zmiany prowadzonego trybu legalizacyjnego, jak uczynił to bezpodstawnie organ I instancji. [...]WINB nie mógł w tej sytuacji wydać decyzji kasacyjno-reformatoryjnej, a był zobligowany orzec na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Dodatkowo w świetle akt sprawy rację ma organ odwoławczy wytykając organowi

I instancji istotne braki w dokumentacji oraz niedostateczne ustalenie stanu faktycznego sprawy w zakresie przebiegu granicy pomiędzy działkami nr 155/1 i 71 (obecnie, jak

i w dacie pozwolenia na budowę), brak ustalenia możliwości zagospodarowania działki według obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie budzą również wątpliwości stwierdzone przez organ odwoławczy braki w projekcie budowlanym zamiennym, takie jak niewłaściwie użyte sformułowania wymagające przeredagowania projektu zamiennego, brak odniesienia się do tego co przewidywał projekt pierwotny i tego co w istocie wykonano w sposób odmienny od projektu budowlanego, brak wyjaśnienia kwestii odległości budynku od granicy

i ewentualnych czynności, które należałoby podjąć celem doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. Zgodzić się wreszcie trzeba z [...]WINB, że akta organu

I instancji składają się znacznej mierze z niepoświadczonych za zgodność z oryginałem i nieuporządkowanych kopii dokumentów, którym nie można przyznać mocy dowodowej.

Ustalony stan faktyczny sprawy uzasadniał wobec tego uchylenie decyzji organu I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia zgodnie z powyższymi wytycznymi.

Sąd odnosząc się w następnej kolejności do zarzutów skargi stwierdził, iż nie zasługują one na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że nakaz rozbiórki budynku, o który wnioskuje skarżący, jest najdalej idącą sankcją wobec inwestora i wchodzi w rachubę wyłącznie wówczas, gdy nie ma prawnych możliwości zalegalizowania obiektu. Zatem, samo żądanie skarżącego wydania decyzji

o nakazaniu rozbiórki nie ma charakteru bezwzględnie wiążącego organ i nie jest wykluczone, że w przyszłości wcale do niego nie dojdzie.

Jeśli zaś chodzi o podnoszone w skardze kwestie naruszenia granic pomiędzy nieruchomościami, to mogą być one przedmiotem powództwa przed sądem powszechnym i nic nie stoi na przeszkodzie, ażeby skarżący z takim powództwem wystąpił. Ponadto akta sprawy niniejszej nie potwierdzają prowadzenia przez organ odwoławczy postępowania rozgraniczającego. Na marginesie wyjaśnić należy, że organy nadzoru budowlanego nie są kompetentne w tym zakresie.

Dodać nadto trzeba, że dopóki organ I instancji nie uzupełni materiału dowodowego i projekt budowlany zamienny nie zostanie poprawiony w omówionym wyżej zakresie, to merytoryczna ocena sprawy jest zasadniczo niemożliwa, a co najmniej przedwczesna.

Poza zakresem kompetencji tutejszego sądu są wreszcie roszczenia skarżącego dotyczące wyciągnięcia odpowiedzialności przez sąd względem PINB, [...]WINB, autora projektu, projektanta, itd., zobowiązanie organów obu instancji do wykupienia nieruchomości P. N. i samodzielnej rozbiórki budynku mieszkalnego. Wyjaśnić należy, że prawo własności podlega konstytucyjnej ochronie i brak jest podstaw prawnych do nakładania na organy administracyjne obowiązku wykupienia cudzej nieruchomości, wbrew woli jej właściciela. To właściciel decyduje, kiedy, czy oraz komu sprzeda swoją nieruchomość.

W realiach rozpoznawanej sprawy chybione są również wywody skarżącego o próbie pozbawienia go prawa własności nieruchomości, czy też o celowym przedłużaniu postępowania przez [...]WINB.

Brak jest ponadto podstaw prawnych do wznowienia zakończonego zaskarżoną decyzją [...]WINB postępowania w trybie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 145 § 2 i 3 k.p.a., czy też stwierdzenia nieważności tej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 i 3 k.p.a. z powodów wymienionych w skardze.

Skoro zatem przedmiotem skargi jest decyzja kasacyjna - stricte procesowa, która nie rozstrzyga o prawach czy obowiązkach stron postępowania, a stan faktyczny sprawy - jak trafnie ocenił [...]WINB - nie został ustalony w znacznym zakresie, zaś zastosowanie art. 136 k.p.a. skutkowałoby naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art. 15 k.p.a., skarga podlegała oddaleniu.

Zaskarżona decyzja odpowiada prawu i nie zachodzą jakiekolwiek podstawy do jej usunięcia z obrotu prawnego. Kończąc powyższe rozważania wskazać trzeba, że sąd, kontrolując decyzję kasacyjną, w zasadzie nie może wypowiadać się na temat meritum sprawy administracyjnej, gdyż byłoby to przedwczesne. Rola sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym sprowadza się wyłącznie do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie

z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało

z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę.

Sąd odnosząc się do wniosku dowodowego zawartego w treści skargi stwierdził, iż na obecnym etapie postępowania nie wnosi on nic nowego do sprawy i z tego też powodu oddalił wniosek na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Podkreślić trzeba, że postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić. Przepis 106 § 3 p.p.s.a. nie służy do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza (por. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2017 r. sygn. akt I FSK 971/15 – Lex nr 2258602).

Mając powyższe na uwadze sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.,

o czym orzekł w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu sąd rozstrzygnął w punkcie 2 sentencji wyroku mając na względzie regulację art. 250 p.p.s.a. w zw. z § 21 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2016 r., poz. 1714).

ms