Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 333/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2009-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f, art. 24f ust. 1, art. 98, art. 98a ust. 1, 2 i 3
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 2, art. 10 ust. 1 pkt 5 i 6, art. 34
journal: Dz.U. 2001 nr 79 poz 855
law: Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach - tekst jednolity.
article: art. 8a, art. 50
journal: Dz.U. 2007 nr 168 poz 1186
law: Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - tekst jednolity
article: art. 4
journal: Dz.U. 1991 nr 91 poz 408
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej.
article: art. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 155 poz 1095
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 190 ust. 1 pkt 2a, art. 190 ust. 2
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Protokolant Katarzyna Dziok, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 września 2009 r. sprawy ze skargi M. d. H. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miejskiej S. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wojewoda [...] zarządzeniem zastępczym z dnia [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu M. d. H. - radnej Rady Miejskiej w S.. Podstawą niniejszego zarządzenia stanowił przepis art. 98a § 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2001 Nr 142, poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.).

W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda wskazał, że radna pełni funkcję Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia A. Stowarzyszenie to prowadzi między innymi działalność medyczną i wykorzystuje do tego celu mienie gminy, wynajmuje bowiem od Gminy S. lokal użytkowy usytuowany w S. przy ul. K. [...] o powierzchni użytkowej [...] m2. W wynajmowanych pomieszczeniach stowarzyszenie prowadzi działalność medyczno-rehabilitacyjną Organ nadzoru podkreślił, że zgodnie z art. 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.), stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Wojewoda przyznał, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy do realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków, jednak w opinii Wojewody należy podzielić stanowisko Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, że stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej Organ powołał się w powyższej materii na uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 1991 r. (sygn. akt III CZP 40/91, OSNCP 1992, nr 2, poz. 17) oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1996 r. (sygn. akt III CZP 66/96, OSNC 1996, z. 10, poz. 133) i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2003 r. (sygn. akt II CK 161/02, OSNC 2004, nr 11, poz. 186).

Wojewoda podkreślił, że Stowarzyszenie A prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług medycznych, a w opinii organu nadzoru działalność w zakresie świadczeń medycznych należy zakwalifikować jako działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2007, Nr 155, poz. 1095 ze zm.), albowiem spełnia ona przesłanki wymienione w tym przepisie. Organ przywołał orzeczenia sądowe (tak np. uchwała SN z 22 września 1995 r., III CZP 115/95, OSNC 1996/1/, uchwała NSA z dnia 24 września 2001 r., OPK 13/01, ONSA 2002/1/12), zgodnie z którymi usługi świadczone przez lekarzy w ramach prowadzonych praktyk są traktowane jako usługi, obejmowane pojęciem działalności gospodarczej. W ocenie Wojewody ustalone okoliczności wskazują na naruszenie przez radną art. 24 f ust. 1 u.s.g., z którego wynika zakaz dla radnych prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, zarządzanie taką działalnością branie udziału w jej prowadzeniu w charakterze przedstawiciela lub pełnomocnika, jeżeli taka działalność opiera się na mieniu gminy, w której radny uzyskał mandat. Organ nadzoru oświadczył, że ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, gdyż chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Naruszenie tego zakazu, w myśl powołanego przepisu art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji wyborczej powoduje wygaśnięcie mandatu radnej.

Wydanie zarządzenia zastępczego Wojewoda [...] poprzedził stosownym wezwaniem Rady Miejskiej w S. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej M. d. H., a po bezskuteczności tego wezwania o zamiarze podjęcia zarządzenia zastępczego w niniejszej sprawie powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Od powyższego zarządzenia zastępczego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła M. d. H., wnosząc o uchylenie tego zarządzenia zarzuciła naruszenie prawa materialnego, a to:

* art. 24f ust. 1 u.s.g. polegające na jego niewłaściwej interpretacji oraz błędnym przyjęciu, że pełnienie funkcji Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia A. jest zarządzaniem działalnością gospodarczą w rozumieniu tego przepisu,

* art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej polegające na błędnym przyjęciu, że działalność prowadzona przez Stowarzyszenie A. jest działalnością gospodarczą

- art. 8 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego z dnia 15 października 1985 r., poprzez nadmierną ingerencję organu nadzoru w kontrolę społeczności lokalnych naruszona została wyrażona w tym akcie zasada proporcjonalności.

Nadto zarzuciła naruszenie prawa procesowego: art. 98a ust. 2 u.s.g. w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, polegające na braku podstaw faktycznych do zastosowania tego przepisu oraz art. 7 kpa oraz art. 77 kpa przez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że celem Stowarzyszenia A., jest wszelkiego rodzaju działalność rehabilitacyjna, charytatywno -społeczna medyczna, edukacyjna i sportowa na rzecz dzieci, młodzieży i ludzi niepełnosprawnych, jak również osób z orzeczeniem o nieuleczalnej chorobie. Stowarzyszenie posiada wpis do Rejestru Przedsiębiorców w KRS, ponieważ oprócz działalności rehabilitacyjnej finansowanej z NFZ-u prowadzi także Zakład aktywności zawodowej.

W uzasadnieniu wskazano, że z art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, iż radny nie może prowadzić ani zarządzać działalnością gospodarczą, tymczasem działalność Zakładów Opieki Zdrowotnej jest ściśle regulowana przez przepisy prawne, przede wszystkim przez ustawę z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej, zakład opieki zdrowotnej prowadzony przez Stowarzyszenie A. musi rygorystycznie podporządkować się ustalonym zasadom, w szczególności nie ma możliwości swobodnego ustalania ceny za wykonywane zabiegi, otrzymuje zapłatę za wykonane usługi medyczne nie od pacjentów, a poprzez rozliczenia z Narodowym Funduszem Zdrowia według ściśle określonych zasad. Zakład opieki zdrowotnej nie ma także możliwości wyboru formy prowadzenia swojej działalność oraz kierowania swych usług do ściśle określonych klientów (pacjentów). Zgodnie z art. 6 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej Zakład udziela świadczeń zdrowotnych bezpłatnie, za częściową odpłatnością lub odpłatnie na zasadach określonych w ustawie, w przepisach odrębnych lub w umowie cywilnoprawnej. Z powyższych względów, w opinii skarżącej działalność taka nie ma charakteru komercyjnego, nie posiada bowiem wszystkich znamion działalności gospodarczej wskazanych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Jej głównym celem w myśl ustawy o zakładach opieki zdrowotnej jest udzielanie świadczeń zdrowotnych i promocja zdrowia. Ponadto skarżąca zaznaczyła, że odpowiedzialność za zarządzanie zakładem ponosi jego kierownik, który kieruje nim i reprezentuje go na zewnątrz, jest również pracodawcą w stosunku do pracowników Zakładu.

Skarżąca przyznała, że Stowarzyszenie A. prowadzeni Zakład aktywności zawodowej, zaznaczyła jednak, że nie wykorzystuje on w żaden sposób majątku gminy. Stowarzyszenie jest jedynie organizatorem zakładu, który jest jednostką wyodrębnioną organizacyjnie i finansowo.

W opinii skarżącej Stowarzyszenie nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i nie prowadzi działalność, którą można określić pojęciem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ww. ustawy. W uzasadnieniu wyjaśniono, że Skarżone rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] narusza również wyrażoną w art. 8 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego z dnia 15 października 1985 r. zasadę proporcjonalności, gdyż działając jako organ nadzoru Wojewoda [...] powinien przede wszystkim dążyć do tego aby organy gminy przestrzegały prawa i podejmowały uchwały były zgodne z prawem. Aby osiągnąć ten cel powinien jednak stosować środki, które są najmniej uciążliwe dla jednostki samorządu terytorialnego, dla całej lokalnej społeczności.

Skarżąca wyraźnie oświadczyła, że wykonując pracę na rzecz Stowarzyszenia nie działała w celu osiągnięcia osobistych korzyści, a ubiegając się o mandat radnej przede wszystkim miała na względzie działalność na rzecz lokalnej społeczności, dodatkowo zaznaczyła, że prowadzenie przez Stowarzyszenie, działalności nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż Stowarzyszenie nie jest nastawione na zysk, a jego działalność przynosi wymierne korzyści lokalnej społeczności i zaspokaja jej potrzeby. W opinii skarżącej organ nadzoru wydając sporne zarządzenie nie wziął pod uwagę interesu społecznego i słusznego interesu obywateli.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie i wskazał, ze po stronie skarżącej brak jest legitymacji do skutecznego wystąpienia na drogę sądową, gdyż zarządzenie zastępcze podlega zaskarżeniu na podstawie art. 98 ust. 3 u.s.g., zgodnie z którym, do złożenia skargi uprawniona jest gmina, której interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Wojewoda zaznaczył, że wiadomym mu jest, iż art. 98a ust. 3 u.s.g. został zmieniony przez art. 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 września 2008 r. (Dz.U.08 Nr 180, poz. 1111) zmieniającej niniejszą ustawę z dniem 25 października 2008 r., jednak ma on zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa zmieniająca weszła w życie. W obecnej kadencji nie można więc stosować art. 98a ust. 3 w brzmieniu, które możliwość zaskarżenia zarządzenia zastępczego wojewody również osobie, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Organ nadzoru wskazał, że w przypadku zaskarżania zarządzeń zastępczych wojewody nie można stosować art. 50 § 1 p.p.s.a., na który powołała się skarżąca, ponieważ przepisy ustawy o samorządzie gminnym stanowią lex specialis w stosunku do regulacji ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Nadto jednym z warunków uznania skargi, wniesionej na podstawie powołanego art. 50 p.p.s.a. za zasadną jest wykazanie przez stronę skarżącą, iż doszło do naruszenia jej interesu prawnego., natomiast skarżąca w swojej skardze nie wykazała, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia jej interesu prawnego. Dodatkowo skarżąca nie wypełniła również obowiązku wynikającego z art. 52 § 4 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, powinna bowiem wezwać na piśmie właściwy organ do usunięcia naruszenia prawa. Z ostrożności procesowej organ nadzoru wniósł oddalenie skargi podnosząc argumenty przedstawione w uzasadnienie zarządzenia zastępczego, dodatkowo argumentując, że działalność w zakresie świadczeń medycznych należy zakwalifikować jako działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, albowiem spełnia ona przesłanki wymienione w tym przepisie. Organ nadzoru na poparcie swoich twierdzeń przywołał uchwałę SN z 22 września 1995 r., (III CZP 115/95, OSNC 1996/1/,) oraz uchwałę NSA z dnia 24 września 2001 r., (OPK 13/01, ONSA 2002/1/12), zgodnie z którymi usługi świadczone przez lekarzy w ramach prowadzonych praktyk są traktowane jako usługi, obejmowane pojęciem działalności gospodarczej. Dodatkowo Wojewoda wskazał, że ze sprawozdania merytorycznego z działalności Stowarzyszenia A. w M. za rok [...] jednoznacznie wynika, że Stowarzyszenie to pobiera od pacjentów opłaty za świadczone usługi.

W piśmie procesowym z dnia [...] skarżąca ustosunkowując się do twierdzeń ujętych w odpowiedzi na skargę zaznaczyła, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r. sygn. akt P 19/04 (Dz. U. z dnia 1 sierpnia 2007 r.) art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art.32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Skarżąca wskazała, że ustawą z dnia 5 września 2008 r. zmieniony został art. 98 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, który uzyskał nowe brzmienie, zgodnie z którym uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Skarżąca przyznała również, że zgodnie z art. 6 nowelizacji ustawa ta wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia i ma zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której weszła w życie. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie skarżąca przywołała jednak art. 178 ust. 1 Konstytucji RP, zgodnie z którym Sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom i wskazała, że zasada wyrażona w tym przepisie znajduje swoje odzwierciedlenie również w art. 4 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustrojów sądów administracyjnych, zgodnie z którym Sędziowie sądów administracyjnych w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom. Dzięki temu sędzia może w konkretnej sprawie odstąpić od stosowania przepisu ustawy, którą uznał za sprzeczną z Konstytucją. W przedmiotowej sprawie sprzeczność art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym jest oczywista bowiem została stwierdzona wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. Sąd administracyjny rozpatrując sprawę i mając świadomość o niekonstytucyjności tego przepisu powinien więc zdaniem skarżącej odstąpić od jego zastosowania. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której Sąd świadomie stosuje przepisy uznane wcześniej przez Trybunał Konstytucyjny za niekonstytucyjne. Niezależnie od kwestii legitymacji procesowej do wniesienia przedmiotowej skargi M. de H. podtrzymała stanowisko, że działalność prowadzona w ramach Zakładu opieki zdrowotnej, finansowana ze środków NFZ-u nie posiada wszystkich znamion działalności gospodarczej wskazanych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Dodatkowo wskazała na okoliczność, że sam fakt zasiadania w zarządzie Stowarzyszenia, prowadzącego ZOZ, bez prawa do zarządzania tym zakładem, wydawania poleceń jego pracownikom, nie jest tożsamy z prowadzeniem lub zarządzaniem działalnością gospodarczą o której mowa w art 24f ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie bowiem z ustawą o zakładach opieki zdrowotnej, Zakład jest wyodrębnionym organizacyjnie zespołem osób i środków majątkowych, i odpowiedzialność

za zarządzanie zakładem ponosi jego kierownik, który nim kieruje i reprezentuje go na zewnątrz.

W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia [...] Wojewoda [...] podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie Podkreślił dodatkowo, że pojęcie działalności gospodarczej nie zostało zdefiniowane dla potrzeb samorządowych przepisów antykorupcyjnych, dlatego też należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., nr 173, poz. 1807 ze zm.). Zgodnie z art. 2 tej ustawy, aby działalność mogła zostać uznana za działalność gospodarczą muszą być spełnione łącznie trzy warunki: 1) prowadzona działalność musi mieć charakter zarobkowy, 2) musi być wykonywana w sposób zorganizowany oraz 3) ciągły. Organ wyraźnie zaznaczył ,że charakter zarobkowy działalność uzyskuje w przypadku, gdy jest nakierowana na osiągnięcie dochodu ("zarobku") - rozumianego jako nadwyżka przychodów nad nakładami (kosztami) tej działalności. Natomiast, nie jest istotne, czy podmiot wykonujący daną działalność traktuje ją jako komercyjną (prowadzoną w celu zarobkowym), czy też nie. Wojewoda powołał się na uchwałę SN z dnia 30 listopada 1992 r., (III CZP 134/92, OSNCP 1993, nr 5), w której wyjaśniono ,że o kwalifikacji danej działalności ostatecznie przesądza kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód

Organ nadzoru uzasadniając swoje stanowiska wskazał na literaturę przedmiotu zgodnie, którą rozróżnia się również pojęcie zysku od zarobku, wskazał, iż wyłącznie z tym drugim pojęciem mamy do czynienia w przypadku działalności non for profit.

Działalność gospodarcza non for profit stowarzyszeń czy fundacji jest w opinii organu prowadzona dla osiągnięcia zarobku na realizację podstawowych (niekomercyjnych) celów, dla których stowarzyszenie to czy fundacja zostały utworzone.

Natomiast charakter zorganizowany działalność uzyskuje w opinii organu, o ile nie jest przypadkowa, czyli podmiot ją prowadzący podjął starania organizacyjne w celu jej prowadzenia.

Organ zaznaczył jednak wyraźnie, że w niniejszej sprawie stowarzyszenie A. nie prowadzi jedynie działalności charytatywno - społecznej. Istotną rolę w działalności Stowarzyszenia odgrywa działalność medyczno-rehabilitacyjna finansowana ze środków NFZ oraz opłat wnoszonych przez pacjentów. Organ przywołał art. 2 ust. 1 Prawa o stowarzyszeniach, w myśl którego stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Jednakże ponownie zaznaczył, że stosownie do art. 34 Prawa o stowarzyszeniach, stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, a gospodarczego celu działalności nie niweczy w opinii organu fakt, iż dochód z jej prowadzenia jest przeznaczany na działalność statutową.

Organ nadzoru nie zgodził się również ze stanowiskiem skarżącej, że fakt zasiadania w Zarządzie Stowarzyszenia prowadzącego niepubliczny zakład opieki zdrowotnej (bez prawa do zarządzania tym zakładem, wydawania poleceń jego pracownikom) nie jest tożsamy z prowadzeniem lub zarządzaniem działalnością gospodarczą o której mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym zauważył bowiem, że utworzony i prowadzony przez Stowarzyszenie A. Niepubliczny ZOZ jest jedną z form organizacyjnych prowadzonej przez to Stowarzyszenie działalności i realizowanych zadań.

W konsekwencji w opinii organu prawidłowe jest stanowisko, że realizowanie zadań Stowarzyszenia w zakresie działalności medyczno-rehabilitacyjnej przez NZOZ jest jedynie formą organizacyjną w jakiej Stowarzyszenie wykonuje swoje zadania.

Ponadto Wojewoda zauważył, że ustawodawca w przepisie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie wskazał stopnia relacji w zarządzaniu radnego działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, tj. czy odbywa się to bezpośrednio czy pośrednio. Zdaniem organu nadzoru, gdyby intencją ustawodawcy było objecie zakazem, o którym mowa w tym przepisie, jedynie sytuacji, bezpośredniego zarządzania działalnością gospodarczą, to ustawodawca wyraziłby to wprost, dla przykładu wskazano art. 26 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 ze zm.).

Dodatkowo potwierdzeniem zajmowanego stanowiska jest zdaniem organu nadzoru zawarta umowa najmu gminnego lokalu użytkowego, w której, stroną umowy najmu lokalu użytkowego przy ul. K. [...] w S., w którym prowadzona jest działalność medyczno-rehabilitacyjna, jest Stowarzyszenie, nie NZOZ, reprezentowane przez jego Prezesa, a nie kierownika NZOZ- u.

Wojewoda wyraźnie wskazał, że uznaje za błędne stanowisko skarżącej, zgodnie z którym brak jest podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu z powodu zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, gdyż w ramach Stowarzyszenia działa również Zakład aktywności zawodowej, którego Stowarzyszenie jest jedynie organizatorem. A Zakład tej jest wyodrębnioną jednostką organizacyjną i nie

wykorzystuje do swojej działalności mienia gminnego. Organ oświadczył, że w zarządzeniu zastępczym uznał, iż część statutowej działalności Stowarzyszenia, tj. działalność medyczno-rehabilitacyjna wypełnia przesłanki do uznania jej jednocześnie za działalność gospodarczą. Organ nadzoru uznał więc, że Stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą w tym zakresie, nie zmienia tego fakt, że pozostała działalność Stowarzyszenia nie ma takiego charakteru.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w rozważaniach nad stanem faktycznym i prawnym sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś art. 1 § 2 cytowanej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej w dalszej części uzasadnienia w skrócie "p.p.s.a." kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Aktem nadzoru jest między innymi zarządzenie zastępcze wojewody.

Ocenę zgodności z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego musi poprzedzać rozpoznanie wniosku Wojewody [...] odrzucenie skargi radnego na taki akt organu nadzoru. Zasygnalizowany problem jest bowiem skutkiem, z jednej strony - regulacji zawartej w art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2001 Nr 142, poz. 1591 ze zm.) zwanej w dalszej części uzasadnienia w skrócie "u.s.g"., z drugiej zaś wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r. (P 19/04, OTK-A 2007, Nr 7 poz. 78).

W art. 98a ust. 1 u.s.g., obejmującym swym zakresem m.in. szczególne przypadki wygaśnięcia mandatu radnego, których zaistnienie zobowiązuje właściwy organ gminy do podjęcia stosownej uchwały, postanowiono, że jeżeli organ ten dopuszcza się zaniechania, wojewoda wzywa go do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W przypadku bezskutecznego upływu tego terminu, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.). Ponieważ ustawodawca nie określił specjalnych zasad kwestionowania legalności takiego aktu wojewody, lecz nakazał odpowiednie stosowanie art. 98 u.s.g., regulującego zaskarżanie rozstrzygnięć organu nadzorczego do sądu administracyjnego, do złożenia skargi na zarządzenie zastępcze miał również zastosowanie art. 98 ust. 3 u.s.g., według którego legitymacja czynna przysługiwała wyłącznie gminie lub związkowi międzygminnemu, których interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Nietrudno zauważyć, że odpowiednie zastosowanie dyspozycji art. 98 ust. 3 u.s.g. do rozpoznawanej sprawy musiałoby prowadzić do odrzucenia skargi M. d. H., gdyż jako radna nie znalazła się w ustawowym kręgu podmiotów uprawnionych do zaskarżania zarządzenia zastępczego (art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), mimo że akt wojewody dotyczył sfery uprawnień i obowiązków radnego.

Dostrzegając ułomności odesłania zawartego w art. 98a ust. 3 u.s.g., Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis ten, w zakresie w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego doprowadził do zmiany obowiązujących przepisów, gdyż ustawą z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180, poz.1111) zwanej dalej w skrócie "ustawą zmieniającą" zmieniono treść art. 98a ust. 3 u.s.g., nadając mu następującą treść "Przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym, że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze". Problem jednak stwarza treść art. 6 ustawy zmieniającej, zgodnie którym ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia (z dniem 25 października 2008 r.) i ma zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której weszła w życie. Tak więc zgodnie z taką regulacją radni obecnej kadencji samorządowej w dalszym ciągu nie mogą wnosić skarg na zarządzenia zastępcze w przedmiocie stwierdzenie wygaśnięcia ich mandatów, bowiem w stosunku do nich obowiązuje dawna treść art. 98a ust. 3 u.s.g.

Problem ten był już podnoszony w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt II SA/Ol 87/09, Wspólnota 2009/22/29 oraz wyrok WSA w Lublinie z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt III SA/Lu 159/09), wyrażono bowiem pogląd, z którym zgadza się Sąd orzekający w tej sprawie, że art. 6 ustawy zmieniającej nie może odnosić się do przyznanego radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. WSA w Olsztynie w uzasadnieniu swojego orzeczenia wyraźnie wskazał: "Gdyby podzielić pogląd pełnomocnika Wojewody, iż także ten przepis ma zastosowanie dopiero od następnej kadencji, to należałoby uznać, iż ustawodawca zamiast wyeliminować stan niekonstytucyjności, de facto na określony czas stan ten przywrócił, pogarszając sytuację prawną radnych w tym zakresie w stosunku do stanu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Ponadto przyjęcie takiej wykładni uniemożliwiałoby radnym zaskarżenie tylko tych zarządzeń zastępczych, które zostały wydane po wejściu wżycie zmienionych przepisów, co z kolei narusza zasadę równości wobec prawa. Biorąc zatem pod uwagę wykładnię celowościową i zasadę racjonalności ustawodawcy uznać należy, iż wprowadzona nowela miała na celu dostosowanie przepisów do werdyktu Trybunału Konstytucyjnego, a nie ponowne wprowadzenie stanu niekonstytucyjności. W związku z tym zdaniem Sądu należy przyjąć interpretację, iż przepis uprawniający do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu ma zastosowanie od daty jego wejścia w życie i dlatego skarga niniejsza jest dopuszczalna."

W opinii Składu Orzekającego w tej sprawie skarga M. d. H. powinna być rozpatrzona merytorycznie.

Kolejną kwestią warunkującą ocenę legalności rozstrzygnięcia zastępczego Wojewody, jest ustalenie, czy w rozpatrywanym przypadku doszło do naruszenia ograniczeń i zakazów znajdujących zastosowanie do osób pełniących mandat radnego. Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

W przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenie działalności gospodarczej wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 stycznia 2006 r., (sygn. akt II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006/3/86). Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z 12 czerwca 2007 r. (sygn. akt II OSK 132/07;LEX nr 341083): "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich.,, Zdaniem Sądu należy również przywołać fragment uzasadnienia uchwały NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. (sygn. akt II OPS 1/07; ONSWAiWSA 2007/3/62) : "Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby publiczne było zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania".

Zakaz określony w treści powołanego art. 24f ust. 1 u.s.g. przedmiotowo dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej we własnym imieniu i na swoją rzecz, jak i zarządzaniu taką działalnością prowadzoną przez inny podmiot. W rozpatrywanym przypadku nie były zgłaszane zarzuty, dotyczące prowadzenia przez radną własnej działalności gospodarczej. Za pozbawione znaczenia dla sprawy należy uznać argumenty skarżącej, że radna nie uzyskiwała dochodów z działalności i nie miała korzyści osobistych w związku z wykorzystywaniem mienia komunalnego, a zatem nie naruszała tego zakazu. Niedochowuje bowiem zakazu (określonego w art. 24f u.s.g.) osoba, która cudzą działalnością gospodarczą zarządza i nie ma wymogu, aby czynności te były odpłatne. W przypadku osób prawnych, działających przez swoje organy, za zarządzanie należy w przekonaniu Sądu uznać również członkostwo w kolegialnych organach osób prawnych, ustawowo i statutowo upoważnionych do reprezentowania i dokonywania czynności w imieniu osoby prawnej. W przypadku Stowarzyszeń, zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.), statut stowarzyszenia określa w szczególności władze stowarzyszenia ich kompetencje oraz sposób reprezentowania stowarzyszenia i zaciągania zobowiązań finansowych. Statut Stowarzyszenia A. w M. przewiduje zgodnie z § [...], że władzami jego są: Walne Zgromadzenie, Rada Nadzorcza oraz Zarząd. W myśl § [...] statutu do kompetencji zarządu należy między innymi: kierowanie całokształtem działalności merytorycznej i finansowej Stowarzyszenia zgodnie z wytycznymi Walnego Zgromadzenia, uchwalanie budżetu Stowarzyszenia po uprzedniej konsultacji z Radą Nadzorczą, zatwierdzenie jego sprawozdań finansowych, podejmowanie uchwało nabywaniu, zbywaniu i obciążaniu majątku Stowarzyszenia, składanie Walnemu Zgromadzeniu informacji i działaniu Stowarzyszenia i realizacji budżetu. Regulacje te pozwalają uznać Zarząd Stowarzyszenia A. za organ zarządzający działalnością prowadzoną przez Stowarzyszenie. W przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. nie określono w jaki sposób radny nie może zarządzać działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, to uznać należy, ze nie może on zarządzać taką działalnością bez względu na sposób, w jaki to zarządzanie jest dokonywane (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. akt II OSK 341/09)

Okolicznością, która nie podlega sporowi w niniejszej sprawie jest, że skarżąca M. d. H. jako radna Rady Miejskiej w S. pełniła funkcję Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia A.. Z tego powodu zdaniem Sądu należy przyjąć, że jako członek kolegialnego organu zarządzającego Stowarzyszenia skarżąca brała udział w czynnościach zarządzania i powinna zostać uznana za osobę zarządzającą jego działalnością.

Przypomnienia wymaga, że zakresem zakazu z art. 24f ust.1 u.s.g. nie jest objęty każdy rodzaj działalności, ale działalność gospodarcza prowadzona z wykorzystaniem określonego rodzaju majątku. Z tego powodu przedmiotem rozważań w dalszej kolejności powinno być zagadnienie, czy prowadzona przez Stowarzyszenie A. działalność jest działalnością gospodarczą.

Zgodnie z art. 2 ust. ustawy Prawo o stowarzyszeniach, stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności ukierunkowanej na osiąganie zysku. Jednak zgodnie z art. 34 powołanej ustawy stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału przez jego członków. Natomiast w myśl art. 50 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym ( tekst jednolity Dz.U. z 2007 Nr 168, poz.1186), jeżeli podmiot wpisany do rejestru, stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej, podejmuje działalność gospodarczą podlega obowiązkowi wpisu także do rejestru przedsiębiorców, z wyjątkiem samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej i kolumny transportu sanitarnego. Te regulacje wskazują, że stowarzyszenia mogą prowadzić dwojakiego rodzaju działalność : statutowa i gospodarczą. Gospodarczego celu działalności nie niweczy przy tym fakt, że dochód z jej prowadzenia jest przeznaczony na działalność statutową. Ograniczenie to bowiem wynika z regulacji ustawowej i jest jednym z warunków dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej. Należy więc wskazać, że działalność gospodarcza prowadzona przez stowarzyszenie jest działalnością gospodarczą, o której mowa w treści art. 24f ust. 1 u.s.g. Sąd Najwyższy, zajął stanowisko w tej sprawie wyjaśniając w orzeczeniach, że stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi je na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członkami stowarzyszenia, (zob. uchwała składu siedmiu sędziów SN. z dnia 18 czerwca 1991 r., sygn. akt III CZP 40/91, OSNCP 1992 r. Nr 2, poz. 17 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2003 r., sygn. akt II CK 161/02, OSNC 2004 r. Nr 11, poz. 186). Z powyższą opinia w pełni zgadza się Skład Orzekający w tej sprawie.

Stowarzyszenie A. posiada zapisaną w Statucie możliwość prowadzenia działalności gospodarczej (§ [...] ust. [...]), czyli obok działalności statutowej, którą jest pomoc dzieciom, młodzieży i dorosłym, osobom niepełnosprawnym, chorym oraz osobom z orzeczeniem o nieuleczalnej chorobie, ich rodzinom oraz potrzebującym (§ [...] ust.[...]), Stowarzyszenie może zatem prowadzić działalność gospodarczą. Z akt sprawy wynika, że Stowarzyszenie realizuje zadania w zakresie działalności medyczno rehabilitacyjnej przez prowadzony Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej, który jest forma organizacyjną Stowarzyszenia. Dodatkowo jak trafnie wskazał organ nadzoru ze sprawozdania merytorycznego z działalności Stowarzyszenia A. w M. za rok [...] r. jednoznacznie wynika, że Stowarzyszenie pobiera od pacjentów opłaty za świadczone usługi, gdyż w tym sprawozdaniu została wyszczególniona pozycja "Przychody z odpłatnego świadczenia usług medycznych". Działalność w tym zakresie nie jest przy tym wykonywana okazjonalnie. Dodatkowo należy wskazać, że w aktach administracyjnych znajduje się odpis pełny z KRS, z treści którego wynika, że Stowarzyszenie A. jest wpisane do rejestru przedsiębiorców z bardzo szeroko zakreślonym przedmiotem takiej działalności w tym szpitalnictwo, praktyka lekarska.

Przystępując do oceny charakteru działalności świadczonej przez Niepubliczny Zakład Opieki zdrowotnej "B." Sąd oparł się na treści uchwały składu pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2001 r., OPK 13/01, ONSA 1/2 " Z art. 4 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej wynika wprost, ze usługi medyczne (lekarskie) mogą być wykonywane w dwóch różnych reżimach prawnych: albo w formie zakładów opieki zdrowotnej, albo w formach określonych w ustawie o zawodzie lekarza."... "Skoro nie budzi wątpliwość, że działalność prowadzone przez niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, będący spółka cywilną, jest działalnością gospodarczą w rozumieniu prawa działalności gospodarczej z 1999 r., to należy przyjąć, iż wyłączenie zakładów opieki zdrowotnej spod obowiązywania ustawy o działalności gospodarczej z 1998 r. zawarte w art. 8a ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, obowiązywało jedynie do czasu wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej, czyli do dnia 1 stycznia 2001" oraz treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 września 1995 r., III CZP 115/95, OSNC 1996/1/6: "Prowadzenie działalności leczniczej -stomatologicznej przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością jest działalnością gospodarczą, w rozumieniu powołanego art. 2 ust. 1 ustawy o działalności gospodarczej, gdyż stanowi ona szeroko rozumiane usługi; w tym zatem pojęciu mieści się "cel gospodarczy"". Prowadzona więc przez Stowarzyszenie działalność w zakresie świadczenia usług zdrowotnych jest więc działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095). Jest działalnością zarobkową (zawodową) wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Ustawodawca w ustawie Prawo o stowarzyszeniach posłużył się sformułowaniem "działalność gospodarcza", i w ocenie Sądu brak jest uzasadnionych argumentów aby uznać, że termin ten ma inne znaczenie niż potocznie, jak również, że nie przystaje do definicji działalności gospodarczej podanej w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Należy pamiętać, ze to Stowarzyszenie A. utworzyło NZOZ "B". W tym miejscu uzasadnienia należy jeszcze raz podkreślić, że cel na jaki osiągnięty dochód jest przeznaczony, nie ma w ocenie Sądu wpływu na kwalifikację tego rodzaju działalności. Nie znajduje więc uzasadnienia zarzut skargi odnoszący się do naruszenia art. 2 ustawy o swobodzie gospodarczej poprzez przyjęcie, że działalność prowadzona przez Stowarzyszenie A. jest działalnością gospodarczą.

Potwierdzenia w okolicznościach sprawy znajduje również przesłanka wykorzystywania w prowadzonej działalności mienia gminy, gdyż "B" Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centrum Rehabilitacji i Neuropsychiatrii utworzony prze Stowarzyszenie A. prowadzi działalność gospodarczą przy ul. K. [...] w S. w wynajmowanym od właściciela, którym w chwili wydawania zarządzenia zastępczego przez Wojewodę była Gmina S..

Dodać należy fakt, iż skarżąca sprawowała zakazany zarząd działalnością gospodarczą potwierdza bardzo wyraźnie okoliczność, że umowę najmu zawartą w dniu [...] lokalu użytkowego położonego przy ul. K. [...] w S. stanowiącego własność Gminy S. w imieniu Stowarzyszenia A. Centrum Rehabilitacji i Neuropsychiatrii "B" NZOZ podpisała M. d. H. jako osoba reprezentująca wyżej wymieniony podmiot.

Oczywistym jest więc, że sprawowanie funkcji jednego z kilku członków kolegialnego organu stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą w wykorzystaniem mienia komunalnego mieści się w zakresie ustawowego zakazu zarządzania taka działalnością przez radnego jako podmiotu sprawującego funkcję publiczną.

Nie znajduje więc uzasadnienia kolejny zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego na niewłaściwej interpretacji art. 24f u.s.g.

Warto też zaznaczyć, ze przepisy zawierające tak zwane ograniczenia antykorupcyjne były kilkakrotnie przedmiotem oceny dokonywanej przez Trybunał Konstytucyjny, który nie dopatrzył się w nich nadmiernego ograniczenia praw jednostki (zob. wyrok TK z dnia 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98,OTK 1999/5/103; wyrok z dnia 13 lipca 2004 r., K 20/03, OTK 2004/7A/63; uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994, sygn. akt W 2/94, OTK 1994/1/21)

Osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest, jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunał Konstytucyjnego, zapobieżenia zaangażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenie wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak jest w niniejszej sprawie. Ograniczenia te są uzasadnione interesem publicznym: funkcje i działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego władz lokalnych są wyraźnie określone w ustawie z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547) oraz w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. W oparciu o powyższe regulację ustawowe Wojewoda [...] oparł zaskarżone zarządzenie zastępcze w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu M. d H.. W opinii Sądu przy wydaniu przedmiotowego zarządzenia, wbrew zarzutom skargi nie dopuszczono się naruszenia art. 8 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządowej z dnia 15 października 1985 r (Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607 ze zm.)

Sankcje za złamanie zakazu określają przepisy ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w art. 190 ust.1 pkt 2a, zgodnie z którym naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji i działalności powoduje wygaśnięcie mandatu radnego. Zgodnie z art. 190 ust. 2 tej ustawy, wygaśnięcie mandatu stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyn wygaśnięcia mandatu. Natomiast w myśl art. 98a u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy wbrew obowiązkowi wynikającemu z m. in. z przepisu art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, w zakresie dotyczącym między innymi wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmie uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu, wojewoda po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej wydaje zarządzenie zastępcze. Tryb ten w rozstrzyganej sprawie został zachowany. Zdaniem Sądu organ administracji nie dopuścił się zarzucanemu mu w skardze naruszenia art. 7 i art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.). Stanowisko Wojewody [...], prezentowane w zarządzeniu zastępczym, w którym stwierdził on wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej S. M. d. H. jest spójne i logiczne, opiera się na ugruntowanej linii orzeczniczej, nie ma podstaw do jego kwestionowania.

Mając więc na uwadze przedstawione wyżej argumenty. Wojewódzki Sąd

Administracyjny we Wrocławiu, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji

wyroku.