Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 967/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie: sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Jagiełłowicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynami gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w T. wymierzył spółka T. (skarżącej spółce), karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...], typ video, oznaczonym w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]" poza kasynem gry, tj. w lokalu [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. w dniu [...] listopada 2014 r. kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ujawniono w określonym wyżej lokalu przedmiotowy automat. Przeprowadzono eksperyment, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych gier. Kontrolujący stwierdzili, że gry urządzane na elektronicznym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym, również kształtowania wyniku gry w zależności od stopnia manualnej sprawności gracza, poziomu jego doświadczenia, umiejętności, spostrzegawczości i refleksu. Ustalono też, że przedmiotowe urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających jej dalszą kontynuację. Na podstawie powyższego organ wskazał, że na przedmiotowych automatach urządzane były gry o cechach określonych w definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej: "u.g.h."; w dalszej części uzasadnienia organ zakwalifikował urządzane gry jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Jak stwierdził, skarżąca spółka nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustalono ponadto, że działalność w przedmiocie urządzania gier prowadzona była poza kasynem gry, zaś urządzającym gry była skarżąca spółka, która jest w przedmiotowej sprawie podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z uwagi na fakt, że podstawą do nałożenia kary pieniężnej na spółkę stanowiła ustawa o grach hazardowych, organ dokonał analizy charakteru przepisów zawartych w u.g.h., stwierdzając ich nietechniczny charakter, a w związku z tym konieczność ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. skarżąca spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając jej naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 i 14 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej zgodnie z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które nie mogą być podstawą wymierzenia przedmiotowej kary w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 §1 i § 2 Ordynacji podatkowej. Skarżąca zarzuciła ponadto decyzji I instancji naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną i penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W odwołaniu skarżąca spółka zawarła wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt II SA/Gl 1979/11), czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107§ 4 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej w T., postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej spółki, Dyrektor Izby Celnej w T, decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że podstawę prawną decyzji organu I instancji stanowił przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Wyjaśnił, że rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne oparte zostało na sporządzonym przez funkcjonariuszy celnych protokole z kontroli przedmiotowego automatu, na podstawie którego ustalono, iż gry na urządzeniu spełniają kryteria gier na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. zainstalowane na elektronicznym urządzeniu gry mają charakter losowy i komercyjny oraz umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych. Potwierdzając prawidłowość powyższych ustaleń organ doszedł do wniosku, iż zainstalowane na automacie gry mają charakter losowy, czego dowodem jest szybkie tempo obrotu bębnów powodujące przesuwanie się widniejących na ich obwodzie symboli graficznych oraz brak klawisza inicjującego koniec gry i moment rzeczywistego jej zatrzymania, co niemożliwym czyni jakikolwiek wpływ grającego na wynik gry; oraz że prowadzone gry mają charakter komercyjny, o czym świadczy fakt konieczności zakredytowania automatu określoną kwotą w zamian za możliwość jej przeprowadzenia oraz okoliczność umieszczenia automatu w miejscu wykonywania działalności gospodarczej, co podniosło atrakcyjność lokalu i miało wpływ na zwiększenie obrotów. W ocenie organu odwoławczego przedmiotowy automat do gier mieści się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ przedstawił obszerną analizę znaczeniową użytych w ustawie o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy". Powołując przykłady z orzecznictwa (sprawy o sygn. akt II SA 2648/00, II SA 1359/99, VKK 420/11, II SA 453/99, II SA 1095/99, II SA 1513/99) uznał, że zawarty w art. 3 ust. 5 u.g.h. warunek losowego charakteru gry oznacza dominującą w rozgrywce rolę losowości, przy jednoczesnym marginalnym znaczeniu elementu zręcznościowego. Stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie wynik gry na przedmiotowym automacie nie zależy od zaistnienia takich zdarzeń, na które uczestnik gry miał wpływ, w szczególności wygrana nie zależy od wiedzy lub zręczności gracza, a to sam automat rozgrywa grę polegająca na wprawieniu w ruch losujących bębnów, które poruszają się bardzo szybko i po pewnej chwili samoczynnie zatrzymują się tworząc pewien układ symboli.

Organ przedstawił też obszerną analizę charakteru właściwych przepisów ustawy o grach hazardowych pod względem ich ewentualnej techniczności w kontekście treści art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz związanej z tym problematyki ewentualnej konieczności notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Powołując liczne przykłady z orzecznictwa krajowego i wspólnotowego stwierdził, iż mające zastosowanie w sprawie przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a przez to nie podlegają obowiązkowi notyfikacji i słusznie zostały zastosowane przez organ I instancji.

W odniesieniu do zarzutu podwójnego ukarania za ten sam czyn w drodze sankcji karnoskarbowej z art. 107 § 1 k.k.s. oraz administracyjnej z art. 89 u.g.h. organ stwierdził, iż postępowanie karne skarbowe prowadzone jest wobec prezesa zarządu skarżącej spółki, jako osoby fizycznej, natomiast postępowanie w sprawie wymierzenia kary z art. 89 u.g.h. skierowane jest przeciw skarżącej spółce, będącej osobą prawną, w związku z czym nie zachodzi podnoszona przez skarżącą tożsamość karanego podmiotu, a zatem zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji, ewentualnie stwierdzenie ich nieważności, zarzucając decyzji drugoinstancyjnej naruszenie:

1) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w związku z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98. 204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) przepisu art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości skarżącej, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3) przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4) przepisów art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Spółka wniosła też o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Wniosła też o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w T wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniami z dnia [...] września 2015 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji i zawieszenia postępowania.

Pismem z dnia [...] marca 2016 r. skarżąca ponownie wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15; we wniosku spółka przedstawiła dodatkowe, obszerne uzasadnienie dla uwzględnienia skargi, oparte o orzecznictwo krajowych i europejskich sądów i trybunałów.

Na rozprawie przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2016 r. Sąd oddalił zawarty w powyższym piśmie wniosek skarżącej spółki o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanej wyżej ustawy, Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola prawidłowości nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, Dyrektor Izby Celnej w T wskazał, że w lokalu [...] urządzane były gry na automacie o nazwie [...], typ video, oznaczonym w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Godło RP, Urząd Celny w T., nr [...]" poza kasynem gry. Organ odnotował, że urządzającym gry była skarżąca spółka, nieposiadająca jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych. W trakcie kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzenia, dając podstawę do klasyfikacji gier na nim urządzanych jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od zdolności psychomotorycznych gracza, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także od nabytych umiejętności w przeprowadzaniu rozgrywki, doświadczenia i stopnia wytrenowania.

Podstawę prawną działania organów podatkowych współstanowił przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."). Zgodnie z jego treścią karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powołany przepis jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, wywodzony z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organem właściwym w sprawach z zakresu wymierzania kar pieniężnych jest, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa; karę pieniężną organ wymierza w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zakwalifikowanie danego automatu do kategorii urządzeń, za pomocą których możliwe jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wymaga więc zbadania, czy dane urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym (ewentualnie komputerowym), czy gra umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej lub pieniężnej oraz czy gra ta zawiera element losowości; zakwalifikowanie danego automatu jako urządzenia umożliwiającego rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga zaś ustalenia, iż gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, urządzane były w celach komercyjnych, urządzenia służące rozgrywce uniemożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry te miały charakter losowy.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż przedmiotowy automat jest urządzeniem o cechach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. (urządzenia elektroniczne, elektromechaniczne lub mechaniczne). Jak wynika ze stanowiącego podstawę rozstrzygnięć obu instancji protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z [...] listopada 2014 r. (k. 2-5 akt adm.) przedmiotowy automat jest urządzeniem o budowie elektronicznej symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych, wyposażony jest w dwa monitory, sterowany jest przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, a do działania urządzenie wymaga podłączenia do prądu elektrycznego. Bezspornym jest również, iż poddany kontroli automat umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów pozwalających na kontynuację gry; jak wynika z protokołu oględzin przedmiotowego automatu, umożliwia on też wypłatę wygranych pieniężnych. Wśród stron postępowania nie ma ponadto wątpliwości co do tego, iż gry urządzane na przedmiotowym automacie miały charakter losowy. Wniosek ten wypada potwierdzić wskazując, że element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny, sprowadzał się jedynie do wciśnięcia przycisku inicjującego obrót bębnów, przy czym wynik rozgrywki nie zależał w żadnym stopniu od zręczności grającego, jego doświadczenia w uczestnictwie w tego typu rozgrywkach, czy zdolności przewidywania.

Gry urządzane na przedmiotowym automacie spełniały ponadto, zawarty w art. 2 ust. 5 u.g.h., warunek urządzania ich w celach komercyjnych, tj. automat eksploatowany był w ramach działalności nastawionej na zysk. Z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gry udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

Zauważyć należy, iż organy obu instancji w uzasadnieniu swoich rozstrzygnięć zamiennie posługiwały się art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h., jako przepisami stanowiącymi o kwalifikacji kontrolowanych automatów, uznały bowiem gry na nim urządzane za gry na automacie zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. Mając to na uwadze stwierdzić przyjdzie, iż prawidłową, precyzyjną w tym zakresie kwalifikację gry urządzanej na kontrolowanych automatach oprzeć winny organy o przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. Okolicznością mającą decydujące znaczenie w tej kwestii jest udowodniona przez organy obu instancji cecha automatu, polegająca na możliwości uzyskiwania na nim wygranych rzeczowych (punkty pozwalające na kontynuację gry). Z protokołu kontroli wynika nadto, iż automat umożliwia osiąganie wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio przez samo urządzenie. Powyższe, w połączeniu z potwierdzonymi wcześniej cechami przedmiotowego automatu, stanowi przesłankę uzasadniającą uznanie takiego urządzenia za urządzenie, na którym rozgrywane są gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., ponieważ hipoteza zawartej w nim normy dotyczy właśnie automatów realizujących wygrane pieniężne lub rzeczowe. Nie stoi takiemu uznaniu na przeszkodzie potwierdzona wyżej przez Sąd okoliczność losowego charakteru rozgrywanych na przedmiotowym automacie gier. Skoro bowiem gry urządzane na automacie mają charakter losowy, to tym bardziej uznać należy, iż zawierają one w sobie element losowości, warunkujący uznanie gry urządzanej na automacie jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Jeżeli gry na przedmiotowym automacie mają wszystkie cechy gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., a zatem w przepisie rozszerzającym katalog "gier na automatach" w rozumieniu ustawy, a ponadto urządzane są na automacie umożliwiającym wygrane pieniężne, jako prawidłową uznać należało ich wyraźną kwalifikację z ust. 3 art. 2 u.g.h.

Zważyć jednak przyjdzie, iż powyższe uchybienie pozostawało bez wpływu na wynik sprawy, albowiem nie mogło zmienić końcowego wniosku, iż badany automat jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Ustalenie przez organ odwoławczy "losowego charakteru" gry, podczas gdy art. 2 ust. 3. u.g.h. stanowi jedynie o obecnym w ich trakcie "elemencie losowym", nie poddaje w wątpliwość prawidłowości powyższego wniosku. Charakter losowy gry, w połączeniu z przesłanką komercyjnego celu urządzania gier i niemożności osiągania wygranych rzeczowych lub pieniężnych właściwy jest definicji gier urządzanych na automatach zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organy w zastanym stanie faktycznym stwierdziły, iż urządzane na przedmiotowym automacie gry mają charakter losowy, a ponadto służyły celom komercyjnym i umożliwiały uzyskiwanie nagród rzeczowych. Tym bardziej uprawniony jest więc wniosek, iż urządzane gry zawierają element losowy, a to uzasadnia z kolei powołanie art. 2 ust. 3 u.g.h. jako współpodstawy rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie umożliwiającym gry automatem do gier w rozumieniu u.g.h. – znajduje to niewątpliwie potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. A zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. grę na automatach i było używane przez skarżącą spółkę do urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Stwierdzone przez organ okoliczności nie pozostawiły wątpliwości, iż skarżąca spółka, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w wysokości [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W ocenie Sądu sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p."). Ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

Nie budzi wątpliwości Sądu możliwość oparcia ustaleń faktycznych m. in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie sposób zatem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w kontrolowanym lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Odnosząc się natomiast do kwestii, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, wskazać należy, że Sąd w składzie orzekającym przychyla się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest techniczny w rozumieniu Dyrektywy PE i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Jak podniósł NSA, wskazany przepis ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (vide: wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, dostępny na stronie orzeczenia. nsa.gov.pl).

Zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w innym orzeczeniu, ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych, pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie nie ubiegała (vide: wyrok NSA z 19 września 2015 r., II GSK 1715/15, dostępny na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do tego ostatniego przypadku, właściwego w niniejszej sprawie, odniesienie znajduje ponadto pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. W powołanym wyżej orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że opisane wyżej stanowisko TSUE prezentował w orzeczeniach nieodnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, ale uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy wskazują, iż skarżąca spółka swoim działaniem naruszyła trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie przepis art. 23a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).

Mając świadomość, iż brak jest jednolitości orzeczniczej w kwestii, którą z sankcji należy zastosować w scharakteryzowanej powyżej sytuacji, Sąd w składzie orzekającym potwierdził prawidłowość zastosowania przez organ sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w tym zakresie popiera stanowisko wyrażone w cytowanym wcześniej wyroku NSA (sygn. akt II GSK 1715/15), zgodnie z którym w przypadku, gdy podmiot nie korzysta z ochrony praw nabytych wynikającej z art. 141 u.g.h., znajduje zastosowanie sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że skarżąca spółka nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, nie pozwalała na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h.

Słuszność nałożenia w zastanej sytuacji faktycznej sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzeć wypada nadto argumentacją zawartą w wypowiedzi przedstawiciela Rządowego Centrum Legislacji z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych z 19 listopada 2009 r. w sprawie poprawek do rządowego projektu ustawy o grach hazardowych [Biuro Komisji Sejmowych, Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych (nr 234), Nr 3026/VI kad. 19.11.2009 r.]. Zauważono tam, iż zastosowanie kary w wysokości 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry względem podmiotu nieposiadającego stosownych zezwoleń i urządzającego gry na automatach poza kasynem gry (jak w niniejszej sprawie) nastręczyłoby trudności z ustaleniem samej podstawy wysokości przedmiotowej kary, a więc przychodu z nielegalnego użytkowania automatów. Skoro dany podmiot urządza gry na automacie poza kasynem gry bez zezwolenia, nie rejestrując przychodów z tej działalności w sposób wymagany przepisami prawa, prawidłowe określenie podstawy obliczenia kary (chociażby ze względu na niemożność precyzyjnego ustalenia ilość wpłat do automatu w danym okresie) nie jest możliwe. Z tego też względu w sytuacjach takich zastosowanie winna mieć kara w zryczałtowanym wymiarze, a o takiej właśnie mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za wzmocnieniem argumentacji prawidłowo zastosowanej przez organy podstawy prawnej - art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przemawia to, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz.186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2014 r., poz. 455). Generalny Inspektor Informacji Finansowej, który działa na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w raportach za 2011 i 2012 r. wskazał, że do obszarów działalności przestępczej szczególnie związanych z praniem pieniędzy, należy zaliczyć również działalność hazardową (por. M. Hara, R. Kierzynka, P. Kołodziejski, Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Komentarz, LexisNexis 2013). Osiąganie przychodów z nielegalnej działalności hazardowej nie tylko stanowi czyn, o którym mowa w art. 107 k.k.s., ale i podlega klasyfikacji jako czynność społecznie niepożądana odnotowywana w przepisach prawa podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 361 - dalej: "u.p.d.o.f") oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851 – dalej: "u.p.d.o.p"), przepisów podatkowych nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. W przepisach podatkowych nie zostało określone, co należy rozumieć przez czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy – wyróżnia się jednak w tej kategorii grupę czynności społecznie niepożądanych takich jak paserstwo, przemyt, czerpanie zysków z nierządu czy właśnie z nielegalnego hazardu.

Skoro zatem art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. odwołuje się do pojęcia "przychodu", nie można by uznać za zasadne odwoływanie się przez ustawodawcę do tego pojęcia w przypadku nielegalnej działalności hazardowej, tym samym zastosowanie mógł znaleźć jedynie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., który nie odwołuje się do pojęcia "przychodu", a jedynie przewiduje karę pieniężną w zryczałtowanej wysokości.

W odniesieniu do powołanego w skardze zarzutu wskazującego na niedopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., zaznaczyć ponadto trzeba, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się też do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie do którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Ponadto, wskazać należy na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego. Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym. W kontrolowanej sprawie skarżąca spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem, gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych, do tego niezarejestrowanymi. Sąd w składzie orzekającym popiera stanowisko wyrażone wyroku WSA w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2016 r. (sygn. akt I SA/Bk 863/15, dostępny na stronie orzeczenia.nsa. gov.pl), iż przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 ustawy o grach hazardowych z przepisami sankcjonowanymi (art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 23a ustawy o grach hazardowych), uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić.

Zauważyć również trzeba, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji jego pierwotnego brzmienia, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Należy też końcowo podnieść, że przywołany w skardze wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut, dotyczący podwójnego karania za ten sam czyn, to jest w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h.), a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Przede wszystkim należy zauważyć, że skarżąca nie wykazała, aby przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Ponadto, pomija ona różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w kontrolowanej sprawie na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. W stanie faktycznym sprawy nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że ten sam podmiot jest karany dwukrotnie za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wobec tego, zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej, na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s.

Powyższego rozróżnienia między obu rodzajami odpowiedzialności nie zmienia przewidziana w art. 24 § 1 k.k.s. odpowiedzialność posiłkowa, która może objąć także osobę prawną. Odpowiedzialność posiłkowa osoby prawnej ma wyłącznie charakter subsydiarny i nie dotyczy jej czynu własnego, a więc działania lub zaniechania tej osoby prawnej, lecz jedynie partycypacji osoby prawnej w karze grzywny wymierzonej sprawcy przestępstwa skarbowego (a więc nie czynu osoby prawnej), i to tylko wtedy, gdy sprawca czynu zabronionego był zastępcą osoby prawnej prowadzącym jej sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze, a zastępowany podmiot odniósł albo mógł odnieść z popełnionego przestępstwa skarbowego jakąkolwiek korzyść majątkową. W takiej sytuacji nie występuje po stronie osoby prawnej zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 u.g.h. z odpowiedzialnością karnoskarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza nie jest ponowną karą za jej, ten sam, czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 k.k.s.

W związku z powyższym, w odniesieniu do zawartego w skardze wniosku o przedstawienie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu na podstawie art. 193 Konstytucji RP w kwestii zgodności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z przepisami Konstytucji RP we wskazanym przez skarżącą zakresie stwierdzić należy, że skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie powziął tego rodzaju uzasadnionych wątpliwości w zakresie zgodności powołanego wyżej przepisu z Konstytucją, które czyniłyby zasadnym przedstawienie w tej sprawie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu.

Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja, ani poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia albo stwierdzenia nieważności, orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.