Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1193/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 2 pkt 13, art. 3 ust. 1 pkt 1, art. 32 ust. 1, 2 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 9 pkt 2, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 1 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 134 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Agnieszka Szczepek po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Infrastruktury i Rozwoju od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 marca 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2349/14 w sprawie ze skargi Gminy J. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu UE 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz Gminy J. 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2349/14, po rozpatrzeniu skargi Gminy J. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2014 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania, 1/ uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję Marszałka Województwa Kujawsko - Pomorskiego z dnia [...] marca 2014 r. co do kwoty 15.495 zł; 2/ stwierdził, że zaskarżona decyzja w części uchylonej nie podlega wykonania do czasu uprawomocnienia się wyroku; oraz 3/ zasądził na rzecz skarżącej gminy zwrot kosztów postępowania sądowego.

I

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Gmina J. złożyła wniosek o dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego projektu "P." w ramach priorytetu "Rozwój wykształcenia i kompetencji w regionach", działanie 9.1. "Wyrównywanie szans edukacyjnych i zapewnienie wysokiej jakości usług świadczonych w systemie oświaty".

Po pozytywnym rozpoznaniu złożonego wniosku, pomiędzy Województwem Kujawsko - Pomorskim jako Instytucją Pośredniczącą a wnioskującą Gminą, została zawarta Umowa o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, którą przyznano stronie dofinansowanie w łącznej kwocie 799.236,49 zł. Projekt miał być realizowany w okresie od 1 lipca 2009 r. do 30 czerwca 2012 r.

W dniach [...]-[...] sierpnia 2013 r. przeprowadzono kontrolę, którą stwierdzono dwukrotne wykazanie zakupu tego samego towaru, co stanowiło wydatek niekwalifikowany w wysokości 129 zł, oraz wydatkowanie kwoty 127.000 zł na zatrudnienie nauczycieli wspomagających w 3 oddziałach przedszkolnych z naruszeniem zasady konkurencyjności, to jest bez przeprowadzenia procedury o charakterze przetargowym. Okoliczności powyższe spowodowały nałożenie korekty w wysokości 25% sumy kwot wykazanych w zatwierdzonych do dnia kontroli wnioskach o płatność, tj. w kwocie 10.920 zł.

W odpowiedzi na pismo informujące o wyniku kontroli Wójt Gminy J. wyjaśnił, że program był realizowany w trzech oddziałach przedszkolnych funkcjonujących jako integralne części przy 3 szkołach podstawowych. Dyrektorzy poszczególnych szkół nadzorują procesy dydaktyczne i opiekuńczo-wychowawcze w swoich placówkach, w tym w oddziałach przedszkolnych. Zadania w postaci zajęć opiekuńczo-dydaktycznych realizowane były w tych oddziałach przez nauczycieli zatrudnionych na umowę zlecenie przez beneficjenta, ale zatrudnianych jednocześnie w poszczególnych szkołach na umowę o pracę na czas nieokreślony. Gmina podniosła, że dyrektorzy wskazanych szkół odpowiedzialni za proces dydaktyczno-wychowawczy, opiekuńczy oraz za powierzone im mienie nie wyraziliby zgody na zatrudnienie nauczyciela w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie mieliby możliwości kontroli i sprawowania nadzoru pedagogicznego. Nauczyciele pracujący w miejscowych środowiskach mieli lepszy kontakt z rodzicami dzieci, a nadto mieli wysokie kwalifikacje, wobec czego błędem byłoby wprowadzanie dodatkowych nauczycieli w tak małym wymiarze godzin, niedających rękojmi zapewnienia poczucia bezpieczeństwa dzieciom 3-5 letnim, które potrzebują odpowiedniego czasu na zaakceptowanie obcej osoby.

W dalszej części postępowania wyjaśniającego beneficjent podniósł, że umowa na dofinansowanie była zawarta [...] września 2009 r., a zatem w dniu rozpoczęcia realizacji programu i rozpoczęcia nowego roku szkolnego niemożliwe było rozpisanie przetargów. Zaistniała zatem wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie beneficjenta, jednakże z uwagi na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, przeprowadzono negocjacje z nauczycielami zatrudnionymi w poszczególnych placówkach. Wynegocjowane stawki 30 zł za godzinę były niższe niż za zajęcia dodatkowe z logopedii, języka angielskiego, gimnastyki korekcyjnej, informatyki, rytmiki i muzyki. Były też niższe niż stawka godzinowa nauczyciela dyplomowanego wynosząca 34,88 zł przy 18-godzinnym pensum.

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Marszałek Województwa Kujawsko-Pomorskiego zobowiązał Gminę J. do zwrotu dofinansowania w wysokości 15.624 zł wraz z odsetkami za wykorzystanie go z naruszeniem procedur, tj. wydatków niekwalifikowalnych będących nieprawidłowością w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL 2007-2013, związanego z realizacją projektu pt. "P." według umowy z dnia [...] września 2009 r. W uzasadnieniu organ podniósł m.in., że skarżąca miała możliwość przeprowadzenia zamówienia na usługę nauczania wspomagającego odrębnie dla każdego z przedszkoli, przy zachowaniu rygorów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.z.p.). Było to bowiem zamówienie jednego rodzaju ze względu na jego tożsamość przedmiotową, czasową i podmiotową. Organ nie zgodził się z twierdzeniem beneficjenta o niemożności sprawowania nadzoru przez dyrektorów placówek wskazując, że odpowiednie zapisy można było poczynić w umowach cywilnoprawnych.

Powołując się na regulację z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.; zwanej dalej: u.f.p. z 2005 r.) oraz z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 885 ze zm.; zwanej dalej: u.f.p. z 2009 r.), organ stwierdził, że każde naruszenie obowiązujących procedur będzie oznaczało wystąpienie przesłanki warunkującej podjęcie rozstrzygnięcia o obowiązku ich zwrotu. Niedochowanie przez stronę obowiązku stosowania zasady konkurencyjności określonego w umowie o dofinansowanie oraz w wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, skutkuje zatem nałożeniem korekty finansowej zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS. Organ uzasadnił również wysokość zastosowanej korekty od wydatków na wynagrodzenia nauczycieli, to jest iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%) i wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (61.980 zł). Podwójnie wykazana kwota 129 zł powinna być zwrócona w całości.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Gmina J., domagając się jej uchylenia i zarzucając naruszenie art. 2 Konstytucji RP, art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 u.f.p. z 2005 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. z 2009 r. w zw. z art. 184 tej ustawy, art. 34b i art. 36 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, art. 4 pkt 8 p.zp. oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.). W uzasadnieniu stwierdzono m.in., że błędnym było ustalenie organu, iż gmina była zobowiązana do przeprowadzenia postępowania w trybie ustawy p.z.p., bowiem zadanie polegające na pracy nauczycieli wspomagających zostało wykonane własnymi siłami beneficjenta, bez potrzeby zlecania go podmiotowi zewnętrznemu. Organ prowadzący nie może narzucić dyrektorowi placówki oświatowej ani osób, które ma zatrudniać, ani też sposobu ich zatrudniania. Wyklucza to możliwość odgórnego zorganizowania przez organ gminy przetargu na zatrudnienie nauczycieli wspomagających, gdyż taki przetarg mogliby zorganizować jedynie dyrektorzy szkół w przypadku, gdyby szkoły były beneficjentami środków pomocowych. Gmina wskazała również na niemożność zorganizowania postępowania przetargowego z uwagi na zawarcie umowy w dniu [...] września 2009 r., a więc w pierwszym dniu roku szkolnego, w którym program miał być realizowany.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. Organ odwoławczy podniósł, że w myśl § 30 umowy, w sprawach nią nieuregulowanych zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa UE i właściwych aktów prawa krajowego, a także wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. Organ II instancji nie podzielił stanowiska skarżącej, iż przepisy ustawy o systemie oświaty wykluczają możliwość odgórnego zorganizowania przez gminę przetargu na zatrudnienie nauczycieli wspomagających w placówkach oświatowych, a każda z trzech placówek oświatowych jako oddzielna jednostka organizacyjna sektora finansów publicznych mogłaby zorganizować przetarg. Organ odwoławczy nie uzasadnił bliżej swojego stanowiska i powtórzył argumentację organu I instancji co do możliwości podzielenia zamówienia na trzy części. Kwotę wydatków niekwalifikowanych w wysokości 15.624 zł, organ uznał za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zastosowanie wskaźnika korekty 25% dokonano zgodnie z najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia nr 2 tabeli nr 4 taryfikatora.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Gmina J. wniosła o uchylenie w części powyższej decyzji, zarzucając naruszenie art. 7 Konstytucji RP, art. 107 § 3 oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 4 pkt 8 oraz art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p., art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 u.f.p. z 2005 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. z 2009 r. w zw. z art. 184 tej ustawy, art. 34b i art. 36 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, szczegółowo odnosząc się do zarzutów skargi oraz wyjaśniając, dlaczego przy ustaleniu wysokości korekty zastosowano metodę wskaźnikową, a nie metodę dyferencyjną, polegającą na porównaniu wysokości środków rzeczywiście wydatkowanych z naruszeniem p.z.p. ze stanem jaki by istniał, gdyby do naruszenia nie doszło.

Wyrokiem z dnia 4 marca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję pierwszoinstancyjną co do kwoty 15.495 zł.

Sąd I instancji wskazał, że spór w sprawie niniejszej dotyczy jedynie zasadności obciążenia korektą finansową za naruszenie zasady konkurencyjności przy zakupie usługi nauczycieli wspomagających. Sąd podzielił stanowisko skarżącej, że organ odwoławczy nie wykazał, iż przy wydatkowaniu dofinansowania na usługi nauczycieli wspomagających w postaci dodatkowych zajęć w oddziałach przedszkolnych doszło do naruszenia zasady konkurencyjności. Zgodnie z § 20 umowy o dofinansowanie, w przypadku realizacji zamówień przekraczających w złotych polskich równowartość 14 tys. euro netto wykonywanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, beneficjent został zobowiązany do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, jeśli na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia. Zdaniem WSA, nie jest sporne, iż aby mówić o jednym przedmiocie zamówienia muszą być spełnione łącznie kryteria: a) tożsamości przedmiotowej zamówienia (usługi, dostawy i roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu); b) tożsamości czasowej zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie); c) tożsamości podmiotowej zamówienia (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). Przeanalizowania wymagały zatem w pierwszej kolejności kategorie wydatków pod kątem spełnienia przez nie tych kryteriów, zwłaszcza w zakresie tego, czy prowadzenie zajęć uzupełniających dla każdego z trzech przedszkoli stanowiło oddzielne zamówienie, czy też jedno zamówienie podzielone na części. Sąd zauważył, że projekt dotyczył dofinansowania przez okres trzech lat codziennych dodatkowych zajęć edukacyjno-wychowawczych dla przedszkolaków w małych przedszkolach wiejskich, w różnych miejscowościach gminy, w wymiarze 2-3 godzin dziennie. Zdaniem WSA, z oczywistych względów organizacyjnych nie jest możliwe przeprowadzanie tych zajęć przez jednego nauczyciela. Z akt sprawy wynika, iż zamówienie było realizowane przez 9 nauczycieli, wobec czego nie może być mowy o tożsamości podmiotowej zamówienia, rozumianej jako możliwość wykonania przez jedną osobę fizyczną. Organy obu instancji nie wskazały, by istniały działające na terenie gminy trzy podmioty (osoby prawne, jednostki organizacyjne) organizujące, zatrudniające nauczycieli przedszkolnych, do których mogłyby być skierowane zgodnie z § 20 umowy zapytania ofertowe w trybie przetargowym. Istnienie podmiotów świadczących tego rodzaju usługi nie jest powszechne. Sąd wskazał, że zgodnie z § 20 ust. 5 umowy w przypadku, gdy na rynku nie istnieje trzech potencjalnych wykonawców, beneficjent może zostać wezwany przez Instytucję Pośrednicząca lub organy kontrolne do przedstawienia uzasadnienia wskazującego na obiektywne przesłanki potwierdzające jego stwierdzenia. W aktach sprawy brak jest jednak dowodów na to, że wezwanie, o którym mowa powyżej, miało miejsce. Nie wskazano też by istniał choćby jeden taki podmiot, ponieważ dopiero w takim przypadku można rozważać istnienie tożsamości podmiotowej.

Sąd I instancji podkreślił, iż organ odwoławczy nie odniósł się do twierdzeń skarżącej, iż powierzenie prowadzenia zajęć dodatkowych osobom wybranym przez Gminę w trybie postępowania zamówień publicznych, skierowanego do dowolnego kręgu podmiotów, uniemożliwiły przepisy ustawy o systemie oświaty, dające dyrektorom szkół duże kompetencje przy zatrudnianiu nauczycieli, ograniczając możliwości gminy w tym zakresie. Zdaniem WSA, argumentacja organu argumentacja jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż prowadzenie odrębnego postępowania dla każdego z oddziałów przedszkolnych, gdzie krąg zainteresowanych i wybranych wykonawców mógłby być różny, sprzeciwia się przyjęciu, że pomiędzy zamówieniami dla wszystkich oddziałów przedszkolnych występuje tożsamość podmiotowa wykonawcy, przemawiająca za traktowaniem tych trzech zamówień jako jedno.

W ocenie Sądu, organ nie odniósł się również do specyficznych okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia, takich jak: dobro małych dzieci mających problemy z akceptacją nowych nauczycieli, czy związki nauczycieli oddziałów przedszkolnych z lokalnymi środowiskami, mające wpływ na upowszechnianie edukacji przedszkolnej na terenach wiejskich i aktywizację lokalnych społeczności. Zdaniem WSA, organ odwoławczy nie wykazał, że usługi zajęć uzupełniających prowadzonych przez nauczycieli przedszkolnych w trzech oddziałach przedszkolnych mogły być objęte jednym zamówieniem. Zaskarżona decyzja naruszała też zasadę prawdy obiektywnej - art. 7 i art. 77 k.p.a., ze względu na niepodjęcie przez organ odwoławczy wszelkich czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności co do możliwości traktowania usług jako jednego zamówienia, poprzez wykazanie istnienia tożsamości podmiotowej. Zaskarżona decyzja nie spełniała również określonych w art. 107 § 1 k.p.a. wymogów co do uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Sąd I instancji stwierdził, iż wskazane uchybienia proceduralne mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tym samym w odniesieniu do części utrzymującej w mocy decyzję pierwszoinstancyjną co do kwoty korekty, nie została wykazana zasadność zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. z 2009 r. Wskazane naruszenia proceduralne, sprowadzające się do braku rozważenia istoty sprawy, czynią zdaniem WSA, przedwczesnym ustosunkowanie się do zarzutów naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. oraz art. 34b i art. 36 ustawy o systemie oświaty.

Sąd I instancji wskazał, iż przy ponownym rozpoznawaniu sprawy Minister Infrastruktury i Rozwoju rozważy, czy przy uwzględnieniu istotnych okoliczności sprawy zachodziła tożsamość podmiotowa co do realizacji dodatkowych zajęć w odrębnych trzech oddziałach przedszkolnych, przy uwzględnieniu: 1) celów programu, w tym jak najlepszego zaspokojenia potrzeb edukacyjnych i wychowawczych dzieci oraz propagowania wychowania przedszkolnego w lokalnym środowisku; 2) ograniczeń w zatrudnianiu do zajęć dodatkowych w przedszkolach nauczycieli spoza tych przedszkoli wynikających z przepisów ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. Nr 256 z 2004 r. poz. 2572); 3) istnienia na lokalnym rynku podmiotów zdolnych do oferowania tego rodzaju usług dla wszystkich trzech oddziałów przedszkolnych.

II

Skargę kasacyjną złożył Minister Infrastruktury i Rozwoju, zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie:

I. prawa materialnego, tj.:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. z 2009 r., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w sprawie nie zostały wykazane przesłanki (naruszenie procedur) powodujące zasadność zastosowania wskazanego przepisu jako podstawy prawnej decyzji wydanej względem skarżącej w sytuacji, gdy prawidłowa analiza materiału zgromadzonego w postępowaniu prowadzi do wniosku, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację projektu z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tzn. z naruszeniem § 3 ust. 4 oraz § 30 umowy o dofinansowanie i zapisu pkt 1 lit. g Rozdziału 1 Podrozdziału 3 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL z dnia 27 marca 2009 r. (dalej: Wytyczne), co uzasadniało uznanie części wydatków za niekwalifikowane i w efekcie zastosowanie względem skarżącej korekty finansowej w wysokości 25% wydatków poniesionych z naruszeniem procedur i rozliczonych w ramach projektu;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. pkt 1 lit. g Rozdziału 1 Podrozdziału 3 Wytycznych w zw. z § 20 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] września 2009 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że przy udzielaniu zamówień w trakcie realizacji projektu, skarżąca była zobowiązana do stosowania zasady konkurencyjności w sytuacji, gdy z treści wskazanych przepisów oraz umowy o dofinansowanie wynika, że zasada konkurencyjności znajdowałaby zastosowanie w przypadku skarżącej jedynie wtedy, gdyby nie ciążył na niej obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zaś skarżąca była w niniejszej sprawie zobowiązana do stosowania p.z.p., a w konsekwencji naruszenie:

3. art. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 13 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 9 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przyjęcia, że skarżąca przy udzielaniu zamówień w toku realizacji projektu współfinansowanego ze środków europejskich w ramach PO KL była zobowiązana do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy skarżąca jako jednostka samorządu terytorialnego, a tym samym jednostka sektora finansów publicznych, podlega przepisom ustawy prawo zamówień publicznych, więc udzielone przez nią zamówienia stanowiły zamówienia publiczne w rozumieniu ustawy, jednocześnie zaś nie zachodziły żadne okoliczności wyłączające stosowanie ustawy przez skarżącą;

4. art. 32 ust.1, 2 i 4 p.z.p. przez jego błędne zastosowanie i zaniechanie ustalenia, że zamówienia udzielone przez skarżącą na usługi prowadzenia zajęć edukacyjno-wychowawczych cechowała przedmiotowa, podmiotowa i czasowa tożsamość, a w związku z tym stanowiły jedno zamówienie, którego wartość powinna zostać oszacowana łącznie tak jak została wskazana w budżecie projektu, gdzie skarżąca jedną pozycją określiła kwotę wynagrodzenia dla nauczycieli wspomagających (3 oddziały) w sumie 127.200 zł. (Zadanie 3 - Prowadzenie zajęć (3 oddziały) pkt 9 - Zatrudnienie nauczycieli wspomagających (3 oddziały), str. 28 wniosku o dofinansowanie).

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

5. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. przez zaniechanie zbadania przez Sąd zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem w pełnym zakresie i poprzestanie na ustaleniu okoliczności oderwanej od stanu faktycznego i prawnego sprawy, a nawet oderwanej od stanowiska strony skarżącej w postaci stwierdzenia, że skarżąca na mocy umowy o dofinansowanie z dnia [...] września 2009 r. była zobowiązana do stosowania zasady konkurencyjności w sytuacji, gdy okoliczność taka nie wynika z materiału zgromadzonego w toku postępowania, nie była również przedmiotem zarzutu skarżącej w skardze, zaś materiał zgromadzony w toku postępowania administracyjnego nie dawał podstaw do przyjęcia takiego twierdzenia;

6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., polegające na uznaniu, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niepełny i wymaga uzupełnienia zgodnie z wnioskami skarżącej, a w konsekwencji uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy treść zaskarżonej decyzji odpowiadała zarówno stanowi faktycznemu ustalonemu przez organy w toku postępowania administracyjnego, jak i przepisom prawa, a decyzja została oparta o materiał dowodowy zebrany w sposób wszechstronny i dokładny, a jej uzasadnienie zawierało odniesienie się do zarzutów skarżącej i spełniało ustawowe wymogi przewidziane w przepisie art. 107 § 3 k.p.a, zaś zarzuty skargi były niezasadne, co obligowało Sąd do oddalenia skargi.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina J. wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego.

Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi.

Strona skarżąca kasacyjnie stawia zatem oba rodzaje zarzutów z art. 174 p.p.s.a., jednak czyni to w ten sposób, że Sąd II instancji może odnieść się do nich łącznie.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej podkreślić należy, że strona wnosząca skargę kasacyjną, zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art. 32 ust. 1, 2 i 4 p.z.p. przez jego błędne zastosowanie i zaniechanie ustalenia, że zamówienia udzielone przez skarżącą na usługi prowadzenia zajęć edukacyjno-wychowawczych cechowała przedmiotowa, podmiotowa i czasowa tożsamość, a w związku z tym stanowiły jedno zamówienie, którego wartość powinna zostać oszacowana łącznie, tak jak została wskazana w budżecie projektu. W tym kontekście należy podkreślić, że niewątpliwie ustawa Prawo zamówień publicznych zakazuje dzielenia zamówień na części w celu uniknięcia stosowania przepisów tej ustawy. Na gruncie przepisów w/w ustawy oczywistym więc jest, że zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów tej ustawy, narusza ustawowy zakaz. Jednak prawidłowo ustalono w postępowaniu przed WSA, iż aby mówić o jednym przedmiocie zamówienia musi zaistnieć łącznie tożsamość przedmiotowa zamówienia; tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) oraz tożsamość podmiotowa zamówienia (czyli możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). W rozpoznawanej sprawie trafnie Sąd I instancji wskazał, iż istota sporu sprowadzała się do ustalenia, czy prowadzenie zajęć uzupełniających dla każdego z trzech przedszkoli stanowiło oddzielne zamówienie, czy też jedno zamówienie podzielone na części, a co za tym idzie, czy wartość zamówienia winna stanowić łączną wartość trzech zadań opisanych w zaskarżonej decyzji. Powołany wyżej przepis art. 32 ust. 4 p.z.p. nie wskazuje jakie przesłanki mają decydować o uznaniu, że doszło do naruszenia ustawowego zakazu dzielenia zamówień publicznych na części. Podkreśla się, że przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Zagadnienie to winno być oceniane na tle konkretnego stanu faktycznego i przy uwzględnieniu przepisów prawa unijnego, w tym przedstawionych w uzasadnieniu wyroku dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady. Podkreślić także należy, że w orzecznictwie ETS prezentowane jest nawet stanowisko, że sam fakt istnienia jednego zamawiającego oraz możliwość wykonania zadania przez jednego wykonawcę nie może przesądzać o istnieniu jednego zamówienia (vide: wyrok ETS z 5.10.2000 roku C-16/98 Lex nr 83004). Natomiast w realiach niniejszej sprawy, jak trafnie zauważył Sąd I instancji, organy administracji nie wskazały, by istniały działające na terenie gminy trzy podmioty (osoby prawne, jednostki organizacyjne) organizujące, zatrudniające nauczycieli przedszkolnych, do których mogłyby być skierowane, zgodnie z wymogami § 20, umowy zapytania ofertowe w trybie przetargowym. Z powyższego wynika, że niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 13 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 9 pkt 2 u.f.p., poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przyjęcia, że skarżąca przy udzielaniu zamówień w toku realizacji projektu współfinansowanego ze środków europejskich w ramach PO KL była zobowiązana do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych oraz zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. pkt 1 lit. g) Rozdziału 1 Podrozdziału 3 Wytycznych w zw. z § 20 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] września 2009 r.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw także zarzut naruszenia art. 1 § 1 i § 2 Prawa o ustroju sądów administracyjnych. Art. 1 p.u.s.a. ma charakter normy ustrojowej. W myśl tego przepisu sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Skarga kasacyjna nawet nie twierdzi, aby omawiana sprawa nie podlegała właściwości sądu administracyjnego. Również skarga kasacyjna nie wykazała, aby kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd I instancji uczynił to według innych kryteriów niż zgodność z prawem. Przepis art. 1 powołanej ustawy nie stanowi podstawy dla czynienia zaskarżonemu orzeczeniu zarzutu błędnego rozstrzygnięcia, gdyż celowi temu służą inne przepisy (por. wyrok NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1979/14, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W skardze kasacyjnej zarzucono Sądowi I instancji również obrazę art. 134 § 1 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że "sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną". Podnieść należy, że zarzut taki może być uzasadniony wówczas, gdyby sąd wyszedł poza granice danej sprawy, albo gdyby w postępowaniu administracyjnym popełniono uchybienia na tyle istotne i przy tym oczywiste, iż sąd powinien je dostrzec i uwzględnić, niezależnie od treści zarzutów podniesionych w skardze do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Analiza akt sprawy w zestawieniu z treścią zaskarżonego wyroku jasno wskazuje, że sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia tego przepisu należało uznać za chybiony, zwłaszcza że nie wskazano też na czym naruszenie jego polegało.

W kontekście zarzutów naruszenia prawa procesowego należy ponadto zauważyć, iż zasadnie podkreślił Sąd I instancji, iż organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji w istocie nie odniósł się do twierdzeń skarżącej, że powierzaniu prowadzenia zajęć dodatkowych osobom wybranym przez Gminę w drodze postępowania w trybie zamówień publicznych, skierowanego do dowolnego kręgu podmiotów, stały na przeszkodzie przepisy ustawy o systemie oświaty, a także nie odniesiono się do specyficznych okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że jeśli strona podjęła w sprawie działania mające na celu ochronę swoich interesów i wskazała w odwołaniu istotne dla sprawy okoliczności podważające ustalenia poczynione przez organ I instancji, to powinnością organu odwoławczego było wyjaśnienie powstałych wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy. Możliwość ponownej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy, w tym także możliwość przeprowadzenia dowodu, jest podstawową gwarancją procesową. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym i literaturze przedmiotu ugruntowało się stanowisko, podzielane przez skład orzekający w niniejszej sprawie, zgodnie z którym zaniechanie przez organ administracyjny podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania i oceny pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza gdy strona powołuje się na określone i ważne dla niej okoliczności, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji. Stosownie bowiem do przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., podstawą niewadliwej decyzji w każdej sprawie może być tylko ocena zgromadzonego przez organ administracyjny pełnego materiału dowodowego, pozwalającego na ustalenie zgodnego z rzeczywistością stanu faktycznego i prawnego sprawy. Brak tych ustaleń stwarza wątpliwości co do jednoznacznego określenia, czy usługi zajęć uzupełniających, prowadzonych przez nauczycieli przedszkolnych w trzech oddziałach przedszkolnych mogły być objęte jednym zamówieniem i tym samym narusza przepisy postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. Trafna jest również ocena WSA, że brak odniesienia się do niektórych zarzutów odwołania nie spełnia określonych w art. 107 § 3 k.p.a. wymogów co do uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Z uwagi na powyższe nie może być uwzględniony zarzut naruszenia przepisów postępowania przez Sąd I instancji, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Mając to wszystko na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.