Postanowienie NSA, sygn. akt I GSK 3118/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 8
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący : sędzia NSA Hanna Kamińska po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 841/18 w zakresie odrzucenia skargi w sprawie ze skargi [...] na pismo Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozpatrzenia zastrzeżeń do analizy wyniku kontroli zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych postanawia: oddalić skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 841/18 w pkt 1 odrzucił skargę [...] na pismo [...] z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozpatrzenia zastrzeżeń do analizy wyniku kontroli zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych. W pkt 2 nakazał wypłacić na rzecz spółki zwrot uiszczonego wpisu od skargi.

W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu 16 sierpnia 2016 r. w Warszawie z [...] realizowały projekt pn. "[...]

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę uprzednią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...] realizowanego w ramach ww. projektu. Kontrola wykazała naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Skarżąca nie wnosiła zastrzeżeń do wyników tej kontroli.

Następnie Departament Kontroli Przedsięwzięć [...] stwierdził wystąpienie w sprawie nieprawidłowości i pismem z dnia 9 lutego 2018 r. znak: [...] przekazał spółce analizę wyniku kontroli Prezesa UZP wraz z informacją o uznaniu części wydatków za niekwalifikowalne, tj. kwoty [...] zł (5% wartości wydatków kwalifikowalnych, które wynoszą, [...] zł).

Orzekając na skutek zastrzeżeń, beneficjenta do ww. analizy organ pismem z dnia 14 marca 2018 r. poinformował spółkę o podtrzymaniu swojego stanowiska, zarówno, co do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, jak i co do konieczności pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych.

Uzasadniając odrzucenie skargi beneficjenta na powyższe pismo WSA w Warszawie podniósł, że zaskarżone pismo z dnia 14 marca 2018 r. nie stanowi decyzji administracyjnej ani aktu z zakresu administracji publicznej, o jakich mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. dalej: p.p.s.a.) Jest zatem wyjęte spod kognicji sądów administracyjnych.

Sąd I instancji wskazał, że w kwestiach związanych z realizacją projektu spółki zastosowanie znajduje m.in. ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r., poz. 1460 ze zm. dalej: u.z.r.p.), umowa o dofinansowanie z dnia 16 sierpnia 2016 r. oraz Wytyczne wymienione w § 4 ust. 2 pkt a-l umowy, a także przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych (§ 4 ust. 1 pkt 1 umowy). W myśl art. 23 ust. 1 u.z.r.p. beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, co regulują m.in. [...]. Kontroli podlegają także wnioski o płatność, co obejmuje weryfikację i potwierdzenie prawidłowości wydatków deklarowanych przez beneficjenta jako kwalifikowalne w ramach PO IiŚ (pkt 1 Podrozdziału 4.2.1. Wytycznych w zakresie kontroli). Instytucja kontrolująca wniosek o płatność powinna m.in. upewnić się, że umowy dla zadań objętych projektem (na podstawie, których zostały poniesione wydatki) zostały zawarte zgodnie z odpowiednimi procedurami, tj. m.in. przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 7 lit. b Podrozdziału 4.2.1. Wytycznych w zakresie kontroli). W przypadku uzasadnionego podejrzenia naruszenia tych przepisów instytucja kontrolująca może wystąpić do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej udzielania zamówień (pkt 3 podrozdziału 4.5.1 Wytycznych w zakresie kontroli oraz pkt 1 rozdziału 6 Załącznika nr 1 do tych Wytycznych). Taka sytuacja miała miejsce w sprawie. Kontrola wniosku o płatność prowadzona przez organ uległa, więc zawieszeniu do czasu otrzymania wyniku kontroli doraźnej przez Prezesa UZP. Po otrzymaniu wyników kontroli Prezesa UZP, która wykazała naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, organ obowiązany był dokonać ich analizy, co uczynił i stwierdził wystąpienie nieprawidłowości wywołujących skutki finansowe.

WSA zauważył, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości wiąże się z koniecznością podjęcia działań korygujących, polegających na pomniejszeniu wydatków kwalifikowalnych we wniosku beneficjenta o płatność lub na nałożeniu korekty finansowej (pkt 4 Rozdziału 4 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020). W myśl art. 24 ust. 1 u.z.r.p. stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 9 pkt 1 u.z.r.p. w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Instytucja weryfikująca wniosek o płatność informuje beneficjenta w formie pisemnej o dokonanym pomniejszeniu (pkt 5 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). Pismo organu z dnia 9 lutego 2018 r., które skarżąca nazywa decyzją, stanowiło w istocie pisemną informację o dokonanym pomniejszeniu, o jakiej mowa w pkt 5 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków. W przypadku, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, jeżeli beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, może zgłosić umotywowane pisemne zastrzeżenia (art. 24 ust. 10 u.z.r.p., § 13 ust. 8 umowy o dofinansowanie oraz pkt 6 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków), o czym spółka została pouczona. Skarżąca wniosła umotywowane zastrzeżenia w piśmie z dnia 1 marca 2018 r. Dalsza procedura wygląda następująco: instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu (art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 u.z.r.p.).

Sąd I instancji podkreślił, że art. 24 ust 3 u.z.r.p. stanowi, iż do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Oznacza to, że do aktów/pism sporządzonych/wydanych w trakcie opisanej powyżej procedury kontrolnej nie znajduje zastosowania art. 104 ust. 1 k.p.a. wprowadzający ogólną zasadę załatwiania spraw przez organ administracji publicznej poprzez wydanie decyzji. To wyraźnie wyłączenie należy interpretować w ten sposób, że akty, takie jak pisma z dnia 9 lutego 2018 r. oraz 14 marca 2018 r. nie są decyzjami, a więc rozstrzygnięciami załatwiającymi sprawę co do istoty. Nie podlegają więc one kontroli sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.

WSA zauważył, że stwierdzenie nieprawidłowości w postępowaniu kontrolnym, nie jest również innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.). Wynika to z tego, iż przede wszystkim wątpliwe jest, czy prawa i obowiązki beneficjenta wynikają z "przepisów prawa". Prawo do dofinansowania jest co prawda ustalane w toku postępowania administracyjnego prowadzonego zgodnie z regułami rozdz. 13 u.z.r.p. Podstawą dofinansowania, a tym samym źródłem praw i obowiązków z tym związanych, jest dla beneficjentów cywilnoprawna umowa o dofinansowanie (art. 52 ust. 1 u.z.r.p.). Już tylko ta okoliczność przesądza o wyłączeniu stosowania w odniesieniu do omawianych postępowań kontrolnych przepisów regulujących zakres kognicji sądów administracyjnych. Trafność powyższego stanowiska potwierdza również procedura odzyskiwania przyznanego dofinansowania. Jej przebieg jest następujący. W ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ufp. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.; dalej: ufp) (pkt 8 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 ufp stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taką samą procedurę odzyskiwania dofinansowania wprowadza § 17 umowy o dofinansowania oraz rozdział 8 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków. Procedura odzyskiwania dofinansowania jest więc dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź do wyrażenia zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie.

Sąd podkreślił, że skoro nałożenie korekty finansowej (wezwanie do zwrotu środków bądź wyrażenia zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania) nie stanowi decyzji administracyjnej ani aktu bądź czynności z zakresu administracji publicznej, to nie są nimi pisma organu z dnia 9 lutego 2018 r. oraz z dnia 14 marca 2018 r. Są to jedynie ustalenia instytucji kontrolnej będące elementami stanu faktycznego sprawy. Uznanie ich za akty władcze było sprzeczne z regułami wykładni systemowej i zasadą racjonalności ustawodawcy. Bezprzedmiotowe i pozbawione sensu byłoby bowiem zarówno wzywanie beneficjenta do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w "decyzji o korekcie" (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu.

W skardze kasacyjnej spółka zaskarżyła powyższe postanowienie w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Skarżąca wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono:

a) naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem skargi mimo, że pismo [...] z dnia 14 marca 2018 roku stanowiło decyzję administracyjną, ewentualnie na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem skargi mimo, że pismo [...] z dnia 14 marca 2018 roku stanowiło inny akt z zakresu administracji publicznej dotyczący uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa;

b) naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 24 ust. 4 u.z.r.p. i uznanie, że przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego nie stosuje się do ostatecznej informacji pokontrolnej zawierającej pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem skargi,

c) naruszenie przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 45 ust. 1 w zw. z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku i w konsekwencji nieuwzględnienie zasady prawa do sądu zagwarantowanej przepisami Konstytucji.

Argumentację na poparcie podniesionych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

[...] w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Sąd I instancji kontrolowanym postanowieniem odrzucił skargę na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 w związku z § 3 p.p.s.a., jako nienależącą do właściwości sądów administracyjnych, zaś postawione w skardze kasacyjnej zarzuty kwestionują wyrażony w nim pogląd, zgodnie z którym zaskarżona w tej sprawie czynność [...] w przedmiocie zastrzeżeń do analizy wyniku kontroli zamówienia publicznego nie jest czynnością podlegającą zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Zarzuty te, należało uznać za bezzasadne. Z kolei ich komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że ratio legis uregulowania prawnego rozszerzającego kontrolę sądu administracyjnego poza sferę decyzji lub postanowień, będących przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej na podstawie art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a., wiązane jest z umożliwieniem sądowej kontroli również takich działań administracji publicznej, które dotyczą praw i obowiązków obywateli i innych podmiotów w sferze publicznej oraz potrzebą zapewnienia im gwarancji procesowych w ich relacjach z organami administracji publicznej oraz w zakresie zadań realizowanych przez te organy (T. Woś, H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska (red. T. Woś), Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wydanie 5, Warszawa 2012, s. 69-70). Tym samym, obywatele i inne podmioty konkretnych uprawnień lub obowiązków, w sytuacji gdy odnoszący się do nich akt lub czynność posiada cechy określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., mają zapewnioną ochronę na drodze sądowej. Mogą bowiem zaskarżyć takie akty i czynności organu administracji publicznej do sądu administracyjnego, a także bezczynność organu w tych sprawach, jak również żądać, aby sąd administracyjny orzekł o istnieniu lub nieistnieniu uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa (art. 146 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, 868, 996 i 1579), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw.

Z ugruntowanego już stanowiska odnoszącego się do określonych przywołanym przepisem przesłanek warunkujących właściwość sądów administracyjnych w sprawach z tego rodzaju skarg wynika, że za akty lub czynności, o których mowa w 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. uznaje się te, które: 1) w rozumieniu przepisów prawa materialnego i procesowego nie są decyzją lub postanowieniem; 2) mają charakter indywidualny, co wynika z określenia ich przedmiotu, a mianowicie uprawnień lub obowiązków, których dotyczą; 3) podejmowane są na podstawie przepisów prawa, które nie wymagają ich autorytatywnej konkretyzacji, a jedynie potwierdzenia uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, co oznacza również, że stanowią one przejaw wiedzy organu wykonującego administrację publiczną; 4) są podejmowane w zakresie administracji publicznej, charakteryzując się, między innymi, jednostronnością działania; 5) są podejmowane przez podmiot wykonujący administrację publiczną (zob. B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych, art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ZNSA 2006 nr 2, s. 18 – 19).

W tej mierze, szczególnego podkreślenia wymaga to, że akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., podejmowane są poza postępowaniem jurysdykcyjnym z właściwą mu formą decyzji lub postanowienia, co oznacza, że odpowiadają formule, nie tyle stosowania prawa, co jego wykonywania, a więc formule wykonawczej, która wyraża się w urzeczywistnianiu (realizacji) dyspozycji normy prawnej kreującej konkretny (a więc już istniejący) stosunek administracyjny i wynikające z niego uprawnienie lub obowiązek (por. Z. Kmieciak, Glosa do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2008 r. sygn. akt I OPS 3/07, OSP 2008, z. 5, poz. 51, s. 350 – 351).

Mając na uwadze powyższe uwagi stwierdzić należy, że stanowisko Sądu I instancji wyrażone w zaskarżonym postanowieniu jest prawidłowe, a zarzuty skargi kasacyjnej w żadnym stopniu go nie podważyły.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w sprawie zastosowanie znajduje ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. W myśl art. 23 ust. 1 u.z.r.p. beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, co regulują m.in. Wytyczne w zakresie kontroli dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości wiąże się z koniecznością podjęcia działań korygujących, polegających na pomniejszeniu wydatków kwalifikowalnych we wniosku beneficjenta o płatność lub na nałożeniu korekty finansowej (pkt 4 Rozdziału 4 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020). W myśl art. 24 ust. 1 u.z.r.p. stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 9 pkt 1 u.z.r.p. w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Instytucja weryfikująca wniosek o płatność informuje beneficjenta w formie pisemnej o dokonanym pomniejszeniu (pkt 5 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). W przypadku, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, jeżeli beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, może zgłosić umotywowane pisemne zastrzeżenia (art. 24 ust. 10 u.z.r.p., § 13 ust. 8 umowy o dofinansowanie oraz pkt 6 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). Instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu (art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 u.z.r.p.).

Trafnie WSA w zaskarżonym postanowieniu wskazał, że zaskarżone do Sądu pismo organu z dnia 14 marca 2018 r., stanowiło ostateczną informację pokontrolną o uznaniu części wydatków za niekwalifikowane tj. kwoty [...] (5% wartości wydatków kwalifikowanych, które wynoszą [...] zł).

Uszło uwadze autora skargi kasacyjnej, że stosownie do art. 24 ust. 4 u.z.r.p. do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Oznacza to, że do aktów/pism sporządzonych/wydanych w trakcie opisanej powyżej procedury kontrolnej nie znajduje zastosowania art. 104 ust. 1 k.p.a. wprowadzający ogólną zasadę załatwiania spraw przez organ administracji publicznej poprzez wydanie decyzji. To wyłączenie należy interpretować w ten sposób, że pismo organu z dnia 14 marca 2018 r. nie jest decyzją. W doktrynie podkreśla się, że decyzją administracyjną jest "orzeczenie organu administracji państwowej o wiążących konsekwencjach obowiązującej normy prawa administracyjnego dla indywidualnie określonego podmiotu i w konkretnej sprawie" (por. W. Dawidowicz, Polskie prawo administracyjne, Warszawa 1980, s. 47). Stanowi ona kwalifikowaną formę aktu administracyjnego z uwagi na to, że jej podejmowanie następuje w prawnie uregulowanym trybie (w postępowaniu administracyjnym). Decyzja administracyjna jest jedną z postaci indywidualnego aktu administracyjnego. Przepisy k.p.a. uregulowały pojęcie decyzji administracyjnej jako aktu procesowego (por. J. Borkowski, Decyzja administracyjna, Łódź 1998, s. 31-38). W art. 107 § 1 k.p.a. zostały określone niezbędne elementy decyzji, do których między innymi należą: oznaczenie organu administracji państwowej, data wydania decyzji, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, uzasadnienie faktyczne i prawne, podpis osoby upoważnionej do wydania decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 lipca 1981 r. SA 1163/81 (publ: OSPiKA 1982 z. 9-10 poz. 169), wyjaśnił, że pisma zawierające rozstrzygnięcia w sprawie załatwianej w drodze decyzji są decyzjami pomimo nieposiadania w pełni formy przewidzianej w art. 107 § 1 k.p.a., jeśli tylko zawierają minimum elementów niezbędnych dla zakwalifikowania ich jako decyzje. Do takich elementów należy zaliczyć: oznaczenie organu administracji państwowej wydającego akt, wskazanie adresata aktu, rozstrzygnięcie o istocie sprawy oraz podpis osoby reprezentującej organ administracji. Nazwanie czynności organu administracyjnego decyzją nie wystarcza samo w sobie do zakwalifikowania tej czynności do kategorii decyzji w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego, jeżeli tak nazwana czynność nie będzie posiadać minimum elementów przewidzianych przez przepisy prawa procesowego, a jednocześnie gdy nie będzie stanowić władczego i jednostronnego rozstrzygnięcia o prawach lub obowiązkach indywidualnych jednostki (por. J. Borkowski i B. Adamiak "Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne", Wydawnictwo Lewis Nexis, Warszawa 2010, s. 254). Również w późniejszym orzecznictwie Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że treść, a nie forma, przesądza o tym, czy dany akt jest decyzją administracyjną. Jeżeli więc określona sprawa podlega załatwieniu w drodze decyzji, to za decyzję należy uznać pismo organu rozstrzygającego tę sprawę, zawierające co najmniej oznaczenie tego organu, oznaczenie adresata aktu, rozstrzygnięcie w sprawie oraz podpis upoważnionego pracownika organu, gdyż wówczas spełnia ono podstawowe, niezbędne warunki decyzji wymienione w art. § 1 k.p.a. (por. wyrok z 22 września 1981 r. SA 791/81, publ: ONSA 1981 Nr 2 poz. 91 oraz wyrok z 8 lutego 1983 r. SA/Wr 559/82, publ: ONSA 1983 Nr 1 poz. 3, postanowienia NSA z 21 marca 2002 r. - II SA 2213/01 LEX nr 157973; wyrok NSA z 15 marca 2001 r. - V SA 2938/99 LEX nr 51259). Wobec powyższego, uwzględniając nie tyle katalog elementów z art. 107 § 1 k.p.a., ile składniki stosunku prawnego, wskazuje się na następujące konieczne elementy decyzji: określenie podmiotu nabycia praw lub ustalenia obowiązku, sformułowanie treści tego prawa lub obowiązku albo ustosunkowanie się do żądania strony, możliwość ustalenia podstawy prawnej działania organu administracji oraz oznaczenie tego organu.

Powyższych cech nie spełnia zaskarżone do WSA pismo organu. Tym samym zaskarżone nie podlega ono kontroli sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.

Stwierdzenie nieprawidłowości w postępowaniu kontrolnym, nie jest również innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.). Wątpliwe jest bowiem, czy prawa i obowiązki beneficjenta wynikają z "przepisów prawa". Prawo do dofinansowania jest co prawda ustalane w toku postępowania administracyjnego prowadzonego zgodnie z regułami rozdz. 13 u.z.r.p. Jednocześnie jednak podstawą dofinansowania, a tym samym źródłem praw i obowiązków z tym związanych, jest dla beneficjentów cywilnoprawna umowa o dofinansowanie (art. 52 ust. 1 u.z.r.p.). Powyższe przesądza o wyłączeniu stosowania w odniesieniu do omawianych postępowań kontrolnych przepisów regulujących zakres kognicji sądów administracyjnych (por. J. Ostałowski, Komentarz do art. 24 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, Lex nr 532024).

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ufp. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp (pkt 8 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 ufo stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są, wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Zbieżną procedurę odzyskiwania dofinansowania wprowadza § 17 umowy o dofinansowania oraz rozdział 8 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków. Procedura odzyskiwania dofinansowania jest więc dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź wyrażenie zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skoro nałożenie korekty finansowej nie stanowi decyzji administracyjnej ani aktu bądź czynności z zakresu administracji publicznej, to tym nie jest nią pismo organu z dnia 9 lutego 2018 r. stanowiące informację o dokonanym pomniejszeniu nieprawidłowych wydatków. Są to jedynie ustalenia instytucji kontrolnej będące elementami stanu faktycznego sprawy. Uznanie ich za akty władcze stanowiłoby zbyteczność regulacji wzywania beneficjenta do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu. W tym miejscu wskazać należy, że kontrola projektów dotyczy relacji, która ma zasadniczo charakter cywilnoprawny (umowa o dofinansowanie). W aspekcie administracyjnym skutki kontroli dla beneficjenta ujęte zostały w ramy odrębnego postępowania administracyjnego uregulowanego w art. 207 u.f.p.

Reasumując czynność [...] z dnia 14 marca 2018 w przedmiocie rozpatrzenia zastrzeżeń do analizy wyniku kontroli zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej. Sądowa kontrola przestrzegania prawa ma ograniczony charakter; są nią objęte jedynie działania administracji wskazane w ustawie, i to dopiero po dopełnieniu przez skarżącego określonych warunków. Taki charakter kontroli wynika przede wszystkim z przepisów wyznaczających zakres właściwości sądów administracyjnych, a także przesłanek określających dopuszczalność skargi oraz granice postępowania sądowoadministracyjnego.

Na uwzględnienie nie zasługiwały też zarzuty naruszenia art. 45 ust. 1 w zw. z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP. Z zacytowanych przepisów nie można wywieść, że skarga do sądu administracyjnego przysługuje na każde działanie organu administracji publicznej. Taki stan nie musi jednak naruszać konstytucyjnego prawa do sądu, określonego w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, zgodnie, z którym każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Z przepisu tego wynika, że do sądu można się zwrócić z konkretną sprawą, przy czym za sprawę w rozumieniu przepisów regulujących prawo do sądu traktuje się na ogół sytuację, w której chodzi o rozstrzygnięcie o prawach lub obowiązkach konkretnego podmiotu (Z. Czeszejko - Sochacki, Prawo do sądu w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (ogólna charakterystyka), "Państwo i Prawo" 1997 r., nr 11 - 12, s. 93). Jak wskazano wyżej, w swym piśmie z 14 marca 2018 r. organ nie rozstrzyga bezpośrednio o obowiązkach lub uprawnieniach beneficjenta. Tym samym trudno jest przyjąć o pozbawieniu prawa do Sądu.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

Odnosząc się do wniosku o zwrot kosztów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny miał na uwadze treść uchwały NSA z 4 lutego 2008 r., sygn. akt I OPS 4/07, w której przyjęto, że art. 203 i 204 p.p.s.a. nie mają zastosowania, gdy przedmiotem skargi kasacyjnej jest postanowienie Sądu I instancji kończące postępowanie w sprawie.