Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 848/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2019-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska sędzia WSA Leszek Tyliński Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2018 r., [...] Prezydent M. T. na podstawie art. 35 ust 3 prawa budowlanego odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę dla inwestycji pn.: "Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wieża typu M. -E-27 o wysokości całkowitej 28,3 m n.p.t. przy ulicy [...] w T." (dz. 211/1 obr. 2 jednostka ewidencyjna 046301 1 T.).

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż inwestor nie uzupełnił nieprawidłowości w projekcie budowlanym, wskazanych w pkt 4, 7 i 9 postanowienia z dnia [...].02.2018 r. Postanowieniem z dnia [...].02.2018 r., Prezydent zobowiązał inwestora do uzupełnienia w terminie 14 dni dokumentacji projektowej przez :

4. Dostarczenie aktualnego na dzień sporządzenia projektu budowlanego zaświadczenia o wpisie na listę członków izby samorządu zawodowego dla Pana T. M..

7. Złożenie wyjaśnień odnośnie określenia obszaru oddziaływania przedmiotowej inwestycji, gdyż zdaniem Organu, w obszarze oddziaływania znajdują się również działki [...], 115/1 oraz 118/1 obr. 2.

9. Doprowadzenie przedmiotowej inwestycji do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na terenie objętym pozwoleniem na budowę w zakresie: wysokości zabudowy oraz zasad ochrony środowiska przyrody i krajobrazu kulturowego - zakaz lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej.

Od wydanego rozstrzygnięcia [...] sp. z o.o. złożyła odwołanie, wnosząc o jego uchylenie oraz wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z wnioskiem inwestora.

Decyzją Wojewody K. – P. z dnia [...] maja 2018 r. nr [...].[...].75.2018.JB utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy ustalił, że będąca miejscem realizacji inwestycji działka ewidencyjna nr [...] obr. 2, położona w T. przy ulicy [...] jest objęta ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania terenu, uchwalonego przez Radę M. T. uchwałą Nr [...] z dnia [...] marca 2007 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenów położonych w rejonie ulic: B. , B. i Sz. C. w T. (Dz. Urz. Woj. K.-P. z 2007 r. Nr [...] poz. 1212). Szczegółowe warunki dla terenu działki nr [...] określa § 4 mpzp. Teren ten oznaczono na rysunkach planu symbolem S7-U1. W § 4 ustalono podstawowe przeznaczenie terenu: "usługi z zakresu sportu i rekreacji", a przeznaczenie dopuszczalne - "usługi wspomagające i uzupełniające sprawność funkcjonowania obiektów przeznaczenia podstawowego, obiekty małej architektury, zieleń urządzona, drogi wewnętrzne, parkingi, obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej. Jednocześnie w pkt 6 określającym parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu wskazano maksymalną wysokość zabudowy - 20 m, z wyłączeniem elementów wystających ponad główną bryłę (maszty konstrukcyjne, anteny i itp.) Organ zaznaczył, że w pkt 3 ppkt b wskazano: "zakaz lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej". W ocenie organu, wyżej wymieniony zakaz lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej nie obowiązuje. Występujące w planach miejscowych zakazy tego rodzaju, uchylone zostały z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia [...] maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062)

Organ pierwszej instancji uznał, iż nie uzupełniono braków wskazanych w pkt 4, 7 i 9 postanowienia Prezydenta M. T. z dnia [...].02.2018 r., w tym aktualnego na dzień sporządzenia projektu budowlanego zaświadczenia o wpisie na listę członków Izby [...] Zawodowego dla Pana T. M.. Organ odwoławczy, po przeanalizowaniu akt sprawy stwierdził, że takie zaświadczenie znajduje się w projekcie budowlanym na str. 48. Zaświadczenie to miało okres ważności od [...] października 2016 r. do [...] września 2017 r. Z oświadczenia na str. 46 projektu budowlanego wynika, że projekt został wykonany w dniu [...] sierpnia 2017 r., (czego organ I instancji nie kwestionuje), a w związku z tym T. M. wykazał się stosownym zaświadczeniem, ważnym na dzień sporządzenia projektu. Dodatkowe zaświadczenie T. M. (strona 49 projektu), ważne w okresie [...].10.2017r. - [...].09.2018 r. nie ma istotnego znaczenia dla sprawy. Organ odwoławczy nie zgodził się również ze stwierdzeniem, że projektant w nieprawidłowy sposób określił obszar oddziaływania obiektu. W przedmiotowej inwestycji, decydujące znaczenie dla ustalenia obszaru oddziaływania ma zasięg sumaryczny obszaru występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych, przedstawione w formie graficznej na str. 92 projektu. Z rysunku tego nie wynika, by sumaryczny zasięg obszaru występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych obejmował również działkę nr [...], co stanowi podstawę zarzutów formułowanych przez organ I instancji. Prezydent M. T. w uzasadnieniu decyzji stwierdził jedynie, że jego zdaniem obszar oddziaływania obiektu powinien obejmować działkę nr [...], nie wskazał jednak w związku z jaką normą prawną, czy okolicznością, przedmiotowa inwestycja oddziałuje na tę nieruchomość. Organ odwoławczy uznał więc, że inwestor w sposób prawidłowy wypełnił obowiązek wskazany w pkt 7 postanowienia z dnia [...] lutego 2018 r.

Organ odwoławczy potwierdził jednak, że inwestor nie wykonał obowiązku wskazanego w pkt 9 wyżej wymienionego postanowienia - nie doprowadził przedmiotowej inwestycji do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego na terenie objętym pozwoleniem na budowę, w zakresie: wysokości zabudowy. Jak stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia [...] marca 2016 r. sygnatura akt II SA/Sz 1475/15 " brak [.. ] podstawy prawnej do przyjęcia, że przez zabudowę należy rozumieć wyłącznie budynki, z wyłączeniem innych obiektów budowlanych, wymienionych w art. 3 pkt 1 prawa budowlanego. Budowlą są zaś m. in. sieci techniczne i wolno stojące maszty antenowe (art. 3 pkt 3 ww. ustawy)". Powołując się na cytowany wyrok organ uznał, że wskazana w § 4 pkt 6 b planu, maksymalna wysokość zabudowy - 20 m odnosi się zarówno do budynków jak i innych obiektów nie będących budynkami, zaś sposób wyliczenia wysokości określono w pkt. 6 b wyłącznie dla obiektów posiadających bryłę. W przypadku zaś innych obiektów (w tym masztu), za wysokość zabudowy należy uznać wysokość całkowitą obiektu liczoną od poziomu terenu. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że inwestor nie zrealizował w wyznaczonym terminie obowiązku wskazanego w pkt 9 postanowienia Prezydenta M. T. z dnia [...] lutego 2018r.

Zgodnie z art. 35 ust 3 prawa budowlanego, w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie, wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Wobec powyższego, organ I instancji słusznie nałożył na inwestora obowiązek doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego na terenie objętym pozwoleniem na budowę w zakresie wysokości, a w związku z niewykonaniem przez inwestora nałożonego obowiązku, wydał decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę

W skardze na decyzję Wojewody spółka wniosła o:

1. uchylenie w całości decyzji Wojewody z dnia [...] maja 2018 roku, znak: [...] oraz poprzedzającej decyzji Prezydenta M. T. z dnia [...].03.2018 r., znak: [...];

2. zasądzenie na rzecz Skarżącej od Organu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa:

art. 35 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 35 ust. 4 ustawy z dnia [...].07.1994 r. prawo budowlane, w zw. z § 4 pkt. 6 lit. b) uchwały Rady M. T. Nr [...] z dnia [...] marca 2007 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenów położonych w rejonie ulic: [...], [...], i Sz. [...] w T. (zwanej dalej miejscowym planem albo mpzp) w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia [...] maja 2010 r. o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (zwaną dalej również Ustawą o wspieraniu), poprzez bezpodstawne uznanie przez organy administracji budowlanej, że określone w § 4 pkt. 6 lit. b) mpzp ograniczenie wysokości zabudowy - 20 m, z wyłączeniem elementów wystających ponad główną bryłę (maszty konstrukcyjne, anteny i itp.), odnosi się do wszystkich obiektów budowlanych, także niekubaturowych, w szczególności do infrastruktury telekomunikacyjnej i tym samym stanowi ograniczenie w realizacji inwestycji Skarżącej, podczas gdy zdaniem Skarżącej ograniczenie wysokości zabudowy nie odnosi się do infrastruktury telekomunikacyjnej.

Według Organów, zastosowana wykładnia literalna ograniczenia wysokości ujętego w § 4 pkt. 6 lit. b) mpzp prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do terenu, oznaczonego na rysunku symbolem S7-U1 nie można wznosić budowli powyżej 20 m. Jednakże Organy zdają się nie dostrzegać faktu, że to samo postanowienie statuuje wyjątek w postaci masztów konstrukcyjnych, anten i itp. Zdaniem Skarżącej, postanowienie to odnosi się wprost do inwestycji Skarżącej, o czym świadczy kilka okoliczności:

1) Maszt konstrukcyjny - stacja bazowa telefonii komórkowej bezsprzecznie ma charakter wieży - masztu,

2) Katalog wyjątków ma charakter otwarty (skrót: "itp."), tym samym, jeśli nawet przyjąć, że stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest masztem konstrukcyjnym, to jest to konstrukcja o charakterze wieży wraz z antenami,

3) Wyłączenie dotyczy anten. Anteny są immanentnie związane ze stacją bazowej telefonii komórkowej, stąd trudno obronić tezę, że chodzi o same anteny, które nie mogą funkcjonować bez nośnika. Posługując się regułami wnioskowań prawniczych, a dokładnie a maiori ad minus, należy uznać, że jeśli inwestorom dozwolona jest instalacja anten powyżej ograniczenia wysokości wynoszącej 20 m, to tym bardziej dozwolone jest instalowanie nośnika do tych anten, czyli stacji bazowej telefonii komórkowej.

4) Zapis § 4 pkt 6 lit b mpzp stanowi, że wyłączenie dotyczy elementów wystających ponad główną bryłę. Zdaniem Skarżącej, dobitnie świadczy to o tym, że postanowienie nie ma zastosowania do stacji bazowej telefonii komórkowej, gdyż stacja bazowa nie jest obiektem kubaturowym, czyli nie posiada "bryły". Należy zatem uznać, że zapis w ogóle nie ma zastosowania do stacji bazowych, jako takich, które nie mogą wystawać po coś, czego same nie mają.

Organy administracji budowlanej pominęły także fakt, że miejscowy plan podlega takim samym prawom wykładni jak akty innej rangi. W szczególności, że miejscowy plan nie dostarcza definicji ograniczenia wysokości zabudowy, której rozumienie jest kluczowe dla przedmiotowej sprawy, tym samym należy dokonywać wykładni przepisów miejscowego planu w zakresie inwestycji polegającej na realizacji infrastruktury telekomunikacyjnej poprzez akty rangi ustawowej. Takim aktem jest Ustawa o wspieraniu, która weszła w życie [...] lipca 2010 r. Zdaniem Skarżącej, przy zastosowaniu wykładni systemowej i celowościowej, interpretacja § 4 pkt 6 lit. b) mpzp wskazuje, że ograniczenie wysokości zabudowy nie dotyczy tylko infrastruktury elektroenergetycznej, ale także infrastruktury telekomunikacyjnej. Powyższe stanowisko nie jest odosobnione. Mianowicie w wyroku NSA z dnia [...].11.2017 r., sygn. akt: II OSK 2876/16 Sąd, oceniając zbliżone w treści postanowienie miejscowego planu uznał, że "(...) określona we wskazanym wyżej przepisie kwestia wysokości zabudowy na obszarze 8 PS, odnosi się wyłącznie do tzw. obiektów kubaturowych, a nie budowli (wieży kratowej) objętej zamierzeniem inwestycyjnym [...] Sp. z o.o. Skoro wskazany przepis posługuje się odwołaniem do dachów i kondygnacji, to stwierdzić należy, iż są to parametry budowlane immanentnie związane z budynkami (obiektami kubaturowymi)." Podsumowując, na gruncie wykładni systemowej i funkcjonalnej, analiza § 4 pkt 6 lit. b) mpzp daje uzasadnione podstawy aby sądzić, że wskazane ograniczenie wysokości dotyczy wyłącznie budynków.

Zgodnie z poglądem doktryny i orzecznictwem, przepisy Ustawy o wspieraniu, nie tylko określają reguły w zakresie tworzenia nowo uchwalanych planów, czy są też wskazówkami w zakresie wykładni postanowień miejscowych planów, które obowiązywały w dacie wejścia w życie Ustawy o wspieraniu, ale przede wszystkim wyznaczają regułę interpretowania planów zgodnie z celem ustawy. Dobitnie podkreślił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 03.09.2015 r., sygn. akt: II OSK 44/14, cyt. "Przepisy utelekom mają w pewnym sensie korygować postanowienia planu, a z pewnością postanowienia planu muszą być interpretowanie zgodnie z celem ustawy wyrażonym w jej art. 46.''

Stąd należy uznać, że postanowienie § 4 pkt 6 lit. b mpzp należy pominąć, gdyż w przeciwnym razie, organy administracji budowlanej prowadziłyby wykładnię swoich decyzji wbrew Ustawie o wspieraniu.

Jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa i poglądów doktryny, ograniczenie wyrażone w art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, nie musi wynikać wprost z postanowień miejscowego planu, lecz może wynikać pośrednio z analizy całokształtu planu. Taki pogląd potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 06.05.2016 r., o sygn. akt: II OSK 2106/14 wskazał, cyt.:[...] Twierdzenie Rady Gminy, że zapis planu nie wprowadza zakazu w zakresie powstawania stacji bazowych telefonii komórkowej a jedynie wyznacza ograniczenia w zakresie wymogów jakie powinny spełniać te stacje, by zostać uznane za zgodne z zapisami planu, jest niezasadne. Skoro efektem istnienia takiego unormowania w planie jest to, że inwestor planujący realizację inwestycji w zakresie łączności publicznej na terenie, jak wynika z planu, do tego przeznaczonym nie może jej zrealizować, bo byłaby ona nieefektywna z przyczyn obiektywnych, to nie jest to jedynie ograniczenie. Z istoty ograniczenia wynika, że pod pewnymi warunkami, wykonanie danej czynności jest możliwe, choćby z uwagi na te warunki wykonanie jej było znacznie utrudnione. W sytuacji natomiast kiedy warunek jest tego rodzaju, że wykonanie danej czynności staje się obiektywnie niemożliwe lub nieracjonalne z uwagi na spodziewany efekt, to mamy wówczas do czynienia nie z ograniczeniem a zakazem. [...].

Taki kierunek interpretacji zapisów art. 46 Ustawy o wspieraniu podtrzymywany jest także w najnowszym orzecznictwie administracyjnym, co potwierdza Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w swoim wyroku z dnia 23.05.2017 r. (sygn. akt: II SA/Łd 24/17), cyt.: Zasada ogólna wyrażona w treści art. 46 ust. 1 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zm.) stanowi dyrektywę interpretacyjną dla organów orzekających o zgodności planowanego przedsięwzięcia z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Cel kierunkowy wynikający z treści art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług musi być uwzględniany przy wykładni systemowej, co oznacza, że normy obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego muszą być wykładane tak, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Dotyczy to sytuacji, nie tylko wtedy, gdy mogą być one wyprowadzone z niejasnych i niekonsekwentnych ustaleń planu miejscowego, ale także wówczas, gdy stwierdzona zostanie oczywista niezgodność postanowień planu z warunkami wynikającymi z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług. W takich okolicznościach, mechanizmem wymuszającym zachowanie zasad hierarchicznej budowy systemu źródeł prawa, w tym zasady nadrzędności ustawy, jeżeli organy gminy odstąpiły od obowiązku, który nakłada na nie art. 33 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (zmiana planu), pozostaje pominięcie tych ustaleń planów miejscowych w zakresie ustalonych zakazów lub przyjętych rozwiązań, których realizacja uniemożliwia lokalizowanie inwestycji telekomunikacyjnych. Nie bez znaczenia jest także fakt, że ograniczeniem wysokości nie są objęte obiekty infrastruktury elektroenergetycznej. Zdaniem Skarżącej, taki stan rzeczy nosi znamiona niezamierzonej luki prawnej. Planodawca nie przewidział fatalnych skutków wprowadzenia ogólnego zakazu ograniczenia wysokości, z dopuszczeniem wyłącznie infrastruktury elektroenergetycznej, nie dopuszczając jednocześnie infrastruktury telekomunikacyjnej, które w istocie pod względem formy, celu i istoty są sobie bliskie. Takie zamierzenie planodawcy może prowadzić do pozbawienia wielu ludzi możliwości korzystania z internetu mobilnego i telefonii komórkowej, co z pewnością nie było celem Rady Gminy.

Podsumowując, analizowanie dopuszczalności zamierzenia budowlanego Skarżącej polegające na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, na podstawie § 4 pkt 6 lit. b) mpzp nie może odbywać się jedynie na gruncie wykładni językowej. Stąd należy stosować metody wykładni pozajęzykowych, z których jak wykazała Skarżąca realizowana inwestycja jest zgodna z miejscowym planem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107), sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Nakłada to na sąd obowiązek oceny zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, jak i przepisami postępowania administracyjnego, a w razie stwierdzenia naruszenia przepisów, dokonania oceny wpływu tego naruszenia na wynik sprawy. Ustalenia te sąd przeprowadza wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu i w ich toku nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną w niej podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018 r., poz. 1302.; dalej powoływanej jako ,,p.p.s.a.").

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji w całości lub w części następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, natomiast jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kpa lub w innych przepisach, Sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części.

Przedmiotem sprawy było udzielenie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...], obejmującej wieżę oznaczonego typu o całkowitej wysokości 28,3 m.n.p.t.

Jako przyczynę odmowy udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego organ wskazał, a stanowisko to podzielił Wojewoda, że inwestor nie wykonał obowiązku wskazanego w pkt 9 postanowienia - nie doprowadził inwestycji do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego na terenie objętym pozwoleniem na budowę, w zakresie wysokości zabudowy.

Przedmiotem sporu jest, czy wskazana w § 4 pkt 6 b maksymalna wysokość zabudowy - 20 m odnosi się zarówno do budynków jak i innych obiektów nie będących budynkami i czy sposób wyliczenia wysokości określono w pkt. 6 b planu wyłącznie dla obiektów posiadających bryłę. W przypadku zaś innych obiektów (w tym masztu) czy za wysokość zabudowy należy uznać wysokość całkowitą obiektu liczoną od poziomu terenu.

Niewątpliwie inwestor nie zrealizował w wyznaczonym terminie obowiązku wskazanego w pkt 9 postanowienia Prezydenta M. T. z dnia [...] lutego 2018 r.

Będąca miejscem realizacji inwestycji, działka ewidencyjna nr [...] obr. 2 położona w T. przy ulicy [...] jest objęta ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania terenu, uchwalonego przez Radę M. T. uchwałą Nr [...] z dnia [...] marca 2007 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenów położonych w rejonie ulic: [...], [...] i Sz. [...] w T. (Dz. Urz. Woj. K.-P. z 2007 r. Nr [...] poz. 1212). Szczegółowe warunki dla terenu działki nr [...] określa § 4 m.p.z.p. Teren ten oznaczono na rysunkach planu symbolem S7-U1. W § 4 ustalono podstawowe przeznaczenie terenu: "usługi z zakresu sportu i rekreacji" a przeznaczenie dopuszczalne - "usługi wspomagające i uzupełniające sprawność funkcjonowania obiektów przeznaczenia podstawowego, obiekty małej architektury, zieleń urządzona, drogi wewnętrzne, parkingi, obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej. Jednocześnie w pkt 6, określającym parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, wskazano maksymalną wysokość zabudowy - 20 m, z wyłączeniem elementów wystających ponad główną bryłę (maszty konstrukcyjne, anteny i itp.) W pkt 3 ppkt b wskazano: "zakaz lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej".

Słusznie organ uznał, że zakaz ten nie jest skuteczny, gdyż w związku z wejściem w życie ustawy z dnia [...] maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zakazy takie zostały uchylone. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zastrzeżono jednak, że jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu – (artykuł 46 ust. 2 ustawy z dnia [...] maja 2010r). Art. 75 ust. 1 tej ustawy stanowi, że przepis art. 46 i art. 48 stosuje się także do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy.

Cytowana ustawa ma na celu wspieranie usług i sieci telekomunikacyjnych na terenach ich pozbawionych czy na terenach objętych zakazem. Nie można jednak tracić z pola widzenia wskazanego zastrzeżenia, że jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń

Kierując się brzmieniem art. 46 ust. 2 ustawy organ odwoławczy wskazał, że podstawę do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę stanowiła niezgodność planowanej inwestycji z zapisami m..p.z.p. dotyczącymi maksymalnej wysokości zabudowy. W. zaprojektowanej wieży stacji bazowej wynosi 28,3 m.n.p.t. przy dopuszczonej w planie - 20m. Oznacza to przekroczenie maksymalnej wysokości zabudowy wskazanej w planie.

Powstał zatem spór czy wskazany parametr wysokości dotyczy takich obiektów jak opisany przedmiot inwestycji.

Zdaniem inwestora, zapisy m.p.z.p. dotyczące ograniczenia wysokości dotyczą obiektów kubaturowych a nie infrastruktury telekomunikacyjnej.

Zdaniem organu, zapis określający wysokość zabudowy dotyczy nie tylko budynków ale też budowli a sposób wyliczenia wysokości w pkt 6 dotyczy tylko obiektów posiadających bryłę.

W ocenie Sądu stanowisko organu jest prawidłowe.

W planie miejscowym określa się parametry zabudowy, w tym dotyczące wysokości. Regulacja w tym zakresie musi być pełna a wszelkie wątpliwości muszą być interpretowane w sposób pozwalający na zachowanie spójnej wizji planistycznej. Plany miejscowe nie ograniczają zasad zagospodarowania terenu wyłącznie do budynków lecz również do wszelkich obiektów budowlanych a więc także budowli. Obiekt typu wieża stacji bazowej telefonii komórkowej, stanowi budowlę. Zgodnie z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego do obiektów budowlanych zalicza się budynki, budowle bądź obiekty małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W świetle tych przepisów urządzenia stacji bazowych z pewnością nie zaliczają się ani do budynków ani do obiektów małej architektury, zatem w grę może wchodzić trzeci rodzaj obiektu budowlanego – budowla. Stosownie do treści art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak np. sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe.

Z tego przepisu wynika zatem, że jedynie instalacje wolno stojące stanowią budowlę, w przeciwieństwie do masztów i anten stacji bazowych zainstalowanych na istniejących obiektach budowlanych.

Interpretując plan, brak jest więc podstaw do przyjęcia, że przez zabudowę należy rozumieć wyłącznie budynki - z wyłączeniem innych obiektów budowlanych, wymienionych w art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego. Wskazane w planie ograniczenie wysokości zabudowy odnieść zatem należy również do tego typu obiektów. Dodatkowo należy wskazać, że w świetle § 4 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1587), ustalenia dotyczące parametrów i wskaźników kształtowania zabudowy powinny zawierać m. in. w szczególności, gabaryty i wysokość projektowanej zabudowy a więc wszelkiej zabudowy.

Nie znajduje uzasadnienia tożsamy sposób traktowania stacji bazowej telefonii komórkowej, będącej obiektem wolnostojącym z masztem czy anteną na budynku, także z innego powodu.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. Przepis art. 29 tej ustawy określa przypadki, w których pozwolenie na budowę nie jest wymagane, zaś art. 30 wskazuje, jakie roboty budowlane podlegają obowiązkowi zgłoszenia zamiaru ich wykonania właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Zwolnieniu od obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy - Prawo budowlane, podlega m.in. instalowanie urządzeń w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Należy tu dodać, że ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) znowelizowano art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy wskazując, że pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". Ustawodawca doprecyzował w ten sposób (a nie zmienił) dotychczasowe brzmienie przepisu, przesądzając tym samym, że nie tylko instalacja radiokomunikacyjna, ale również antenowa konstrukcja wsporcza, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, jest rodzajem urządzenia budowlanego, którego montaż nie wymaga pozwolenia na budowę, za wyjątkiem tych, które zostały określone w art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. Intencją ustawodawcy było usunięcie wcześniejszych wątpliwości i rozbieżności w praktyce orzeczniczej w zakresie kwalifikacji masztów antenowych, co wynika wprost z uzasadnienia do zmiany tej ustawy.

Należy też zwrócić uwagę na zmianę art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Regulacja zawarta w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i c ustawy - Prawo budowlane dopuszczała na podstawie zgłoszenia, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu:

pkt b) - urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych,

pkt c) - na obiektach budowlanych - urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy.

Przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c Prawa budowlanego został dodany art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 18 maja 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2005 r., Nr 113, poz. 954) z dniem 28 lipca 2005 r. Został natomiast uchylony z dniem 15 listopada 2008 r. art. 140 pkt 4 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1227). Powyższą ustawą dodano także ust. 3 do art. 29 Prawa budowlanego w brzmieniu: "Pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięcia mogące negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000, które nie są bezpośrednio związane z ochroną tego obszaru lub nie wynikają z tej ochrony, w rozumieniu ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko".

Zatem dopiero z tym dniem ustawodawca zdecydował, że wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy nie było już możliwe na podstawie zgłoszenia, bowiem konieczne było już uzyskanie pozwolenia na budowę.

Zgodnie z aktualnie literalnym brzmieniem art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z 3 października 2003 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko.

Jednocześnie w przepisie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy - Prawo budowlane ustawodawca posłużył się zwrotem "instalacji urządzenia", co oznacza, że pozwolenie na budowę nie jest wymagane co do zasady przy instalowaniu wszelkiego rodzaju urządzeń, jeśli mają być posadowione na obiektach budowlanych.

Z zestawienia zacytowanych przepisów wynika, że co do zasady zainstalowanie na obiekcie konstrukcji wsporczej nie będzie wymagało pozwolenia na budowę ale instalacja takiego obiektu wraz z antenami, w zależności od ich mocy może wymagać przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko a w konsekwencji konieczności uzyskania pozwolenia na budowę.

Warunkiem dopuszczającym wykonywanie tak opisanych robót budowlanych na podstawie zgłoszenia jest, by instalacje te, w rozumieniu ustawy - Prawo ochrony środowiska nie wymagały przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, gdyż w sytuacji gdy zaliczają się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub w niektórych przypadkach mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy wymagały pozwolenia na budowę.

Jak już wskazano, zgodnie z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego do obiektów budowlanych zalicza się budynki, budowle bądź obiekty małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Stosownie do treści art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak np. sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe.

Z tego przepisu wynika zatem, że instalacje wolno stojące stanowią budowlę, w przeciwieństwie do masztów i anten stacji bazowych zainstalowanych na istniejących obiektach budowlanych i w związku z tym tylko budowa, przebudowa, montaż lub rozbiórka tych pierwszych, wymaga co do zasady uzyskania pozwolenia na budowę. Jest to zatem oczywiście różniący element między wymienionym wyjątkami odnośnie do elementów nie wliczanych do maksymalnej wysokości obiektów, określonej w planie w stosunku do innych obiektów niż obiekty kubaturowe.

W przypadku wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na budowę, właściwy organ może nałożyć postanowieniem obowiązek usunięcia nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydać decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (art. 35 ust. 3 p.b.). W rozpoznawanej sprawie wniosek dotyczy budowli o wysokości 28,3 m, co nie pozostaje bez wpływu na sposób zagospodarowania terenu i parametry określone w planie.

Z tych względów dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może zyskać akceptację w ramach pozwolenia na budowę, konieczne jest spełnienie wszelkich wymogów o których była mowa wcześniej, w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z art. 35 ust 3 prawa budowlanego, w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1 ( w tym zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie, wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

W tych okolicznościach Sąd uznał, że organ wydając decyzję o odmowie pozwolenia na budowę nie naruszył prawa. Z tego względu Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a skargę oddalił.