Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 191/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 36 a  ust. 5  pkt 6 i 7
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Anna Łuczaj Sędziowie sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz sędzia del. NSA Leszek Kiermaszek (spr.) Protokolant Ewa Dubiel po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. B. i K. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 25 lipca 2008 r. sygn. akt II SA/Po 123/08 w sprawie ze skargi I. i J. W. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. i K. B. na rzecz I. i J. W. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 25 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Po 123/08, po rozpoznaniu sprawy ze skargi I. i J. W. uchylił decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia [...] lipca 2007 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Środzie Wielkopolskiej z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...]. W wyroku tym orzekł jednocześnie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od organu na rzecz skarżących kwotę 757 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wyrok ten wydano w następujących okolicznościach sprawy:

Decyzją z dnia [...] stycznia 2006 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Środzie Wielkopolskiej, działając na podstawie art. 105 § 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), umorzył postępowanie w sprawie budowy budynku gospodarczego z garażem na działce E. i K. B. nr ewid. [...] przy ul. B. w Środzie Wielkopolskiej. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ stwierdził, że wprawdzie inwestorzy odstąpili od zatwierdzonego projektu budowlanego - zrezygnowano ze ścian działowych oddzielających garaż, pomieszczenie gospodarcze, skrytkę, komin z przewodami wentylacyjnymi w części środkowej przeniesiono na ścianę tylną obiektu i wykonano z przewodem dymowym i wentylacyjnymi, przy czym zmiany te zostały naniesione w projekcie przez kierownika budowy bez zgody projektanta - jednak odstąpienie to zostało przez organ nadzoru uznane za nieistotne w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, a nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń oraz innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. Organ wskazał, że naruszenie przepisów ustawy w tym zakresie będzie rozpatrywane w chwili zawiadomienia organu nadzoru budowlanego przez inwestorów o zakończeniu budowy obiektu i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania, wtedy też inwestorzy będą zobowiązani do dołączenia dokumentów wskazanych w art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego. Ponadto, po zasięgnięciu opinii Komendanta Powiatowego Państwowej Straży Pożarnej w Środzie Wielkopolskiej ustalił, że przedmiotowy komin nie narusza wymogów z zakresu ochrony przeciwpożarowej.

Na skutek odwołania I. i J. W. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu decyzją z dnia [...] kwietnia 2006 r., nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji powinien zbadać powód wykonania stwierdzonych modyfikacji w zakresie wykonania przewodu dymowego w kominie, który zgodnie z projektem miał być wyposażony jedynie w kanały wentylacyjne, co nie zostało w postępowaniu wyjaśnione. Należało zatem zbadać, czy dokonane przeróbki nie mają na celu zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu, a co za tym idzie - nie spowodują istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Ponadto organ pierwszej instancji powinien wyjaśnić, czy obiekt jest użytkowany pomimo braku zawiadomienia o zakończeniu budowy, w zaskarżonej decyzji przytoczono jedynie wyjaśnienia inwestora twierdzącego, że czynny komin służy do osuszania budynku i zabezpieczenia przed zawilgoceniem.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Środzie Wielkopolskiej decyzją z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...], działając na podstawie art. 105 § 1 i art. 104 Kpa, umorzył postępowanie w sprawie budowy budynku gospodarczego z garażem na działce nr ewid. [...].W uzasadnieniu decyzji ponownie stwierdził, że wprawdzie inwestorzy naruszyli przepisy ustawy Prawo budowlane, jednakże będzie to rozpatrywane w chwili zawiadomienia organu nadzoru budowlanego przez inwestorów o zakończeniu budowy przedmiotowego obiektu i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania; wtedy też inwestorzy będą zobowiązani do dołączenia dokumentów wskazanych w art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego. Organ pierwszej instancji stwierdził, że w wyniku ponownej kontroli w dniu 23 maja 2006 r., dokonanej w obecności inwestorów oraz ich pełnomocnika i projektanta, ustalono, że roboty budowlane zostały zakończone, długość budynku (projektowana i rzeczywista) wynosi 20,70 m, natomiast faktyczna szerokość budynku różni się od projektowanej. Organ ocenił te zmiany jako niewielkie i mogące wynikać z różnicy poziomu obydwu działek, podobnie organ odniósł się do różnic w wysokości budynku. Zamontowany w piwnicy budynku piec centralnego ogrzewania na paliwo stałe wraz z rozprowadzeniem instalacji CO, podłączony do przewodu dymowego komina usytuowanego w ścianie zewnętrznej w granicy z działką państwa W., organ uznał, zgodnie z wyjaśnieniami pełnomocnika inwestorów, za służący zapewnieniu ogrzewania tego budynku. W pomieszczeniach skontrolowanego budynku organ stwierdził składowanie materiałów po zakończonej budowie, sprzętu podręcznego i narzędzi, które były użyteczne przy budowie przedmiotowego obiektu. Zdaniem organu nie można uznać, by obiekt był użytkowany. Następnie przywołał oświadczenie inwestora, że nie zamierza zmieniać sposobu użytkowania obiektu, który będzie wykorzystywany jako budynek gospodarczy z garażem, zgodnie z pozwoleniem na budowę, a dla dobra stosunków międzysąsiedzkich nie będzie użytkował przewodu dymowego komina. Ponadto organ zwrócił uwagę na to, że w dniu kontroli inwestorzy przedłożyli oświadczenie autora projektu, iż wyraża zgodę na zmianę usytuowania przewodów wentylacyjnych, tak jak to przedstawił na kopii projektu kierownik budowy, oraz na zmianę jednego przewodu wentylacyjnego na kominowy.

W odwołaniu od tej decyzji I. i J. W. domagali się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania celem zbadania i oceny całości materiału zgromadzonego w sprawie. Zarzucili oni organowi, że pominął pismo ich pełnomocnika z dnia 22 czerwca 2006 r., w którym ustosunkował się on do zgromadzonego w sprawie materiału. Zdaniem odwołujących budynek jest faktycznie użytkowany, chociaż inwestorzy nie zawiadomili o zamiarze jego użytkowania, na co wskazuje notatka służbowa z dnia 4 sierpnia 2006 r. i załączona do niej dokumentacja fotograficzna. Z dokumentacji tej wynika także fakt zorganizowania w przedmiotowym budynku stanowiska pracy, co też świadczy o zmianie przeznaczenia budynku. Zdaniem skarżących inwestor istotnie odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego, gdyż dopuścił się zmian określonych w art. 36a ust. 1 pkt 1, 4 i 6 Prawa budowlanego. Odwołujący podnieśli również, że decyzja zezwalająca na budowę, którą legitymował się inwestor, odnosiła się do jednej działki, oznaczonej innym numerem, niż te dwie działki, na których faktycznie inwestycja została przeprowadzona. W odwołaniu poddano w wątpliwość, czy projektant aprobujący zmiany w projekcie budowlanym dokonane przez kierownika budowy, mógł to uczynić po zrealizowaniu tych zmian. Ich zdaniem zgoda projektanta i odpowiedniego organu administracji nie może mieć charakteru następczego, a jedynie uprzedni. Istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu, które inwestor zrealizował przed wyrażeniem zgody projektanta, wymagały uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę zgodnie z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. Zakwestionowano wyrażenie zgody przez odwołujących na wybudowanie budynku przy granicy ich nieruchomości, jak i ustalenia w zakresie rzeczywistych wymiarów budynku. Podniesiony został również zarzut naruszenia prawa procesowego w związku z wydaniem pozwolenia na budowę z dnia 28 stycznia 2003 r. poprzez nieprawidłowe zawiadomienie o wszczęciu postępowania - doręczenie na adres, pod którym nie zamieszkiwali, wskutek czego nie mogli brać udziału w postępowaniu bez swej winy, co jest przesłanką orzeczenia nieważności postępowania, bowiem decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 i 2 Kpa). W ocenie odwołujących organ odwoławczy powinien wszcząć postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] stycznia 2006 r. nr [...].

Postanowieniem z dnia [...] października 2006 r., nr [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu zawiesił postępowanie odwoławcze wskazując na zagadnienie wstępne sprowadzające się do ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty Średzkiego z dnia [...] stycznia 2006 r., nr [...]. Postępowanie to podjęto postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2007 r., nr [...], wobec ostatecznej decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] stycznia 2007 r., nr [...] o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę.

Decyzją z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 104 Kpa, utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Środzie Wielkopolskiej z dnia [...] lipca 2006 r. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że w sprawie zasadnicze znaczenie mają przesłanki określone w pkt 2 i 4 art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, wobec wykluczenia przesłanek z pkt 1 i 3. Organ przywołał stanowisko Zastępcy Powiatowego Komendanta Państwowej Straży Pożarnej w Środzie Wielkopolskiej z dnia [...] stycznia 2006 r., zgodnie z którym przedmiotowy komin nie narusza wymogów z zakresu ochrony przeciwpożarowej i stwierdził, że w pozostałej części owa budowa nie budzi zastrzeżeń, w związku z czym nie zachodzi przesłanka z art. 50 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy i nawet rzekomy brak zgody projektanta na odstępstwo nie pozbawia takiego odstąpienia cechy "nieistotności". Odnosząc się do ewentualnych istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego (art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego) organ odwoławczy stwierdził, że nie budzi wątpliwości długość obiektu budowlanego zgodna z projektem, jak i wysokość liczona jako średnia wysokość najniższego i najwyższego punktu budynku (stanowiąca podstawę do obliczenia kubatury budynku). Co się tyczy istniejącej rozbieżności w zakresie szerokości budynku gospodarczego z garażem, zachodzących pomiędzy planem zagospodarowania działki (850 cm i 590 cm) i rzutu przyziemia (825 cm i 565 cm), organ odwoławczy stwierdził, że przy ustalonym przez organ pierwszej instancji stanie faktycznym 815 cm i 565 cm zasadnie przyjęto wartości wynikające z rzutu przyziemia zatwierdzonego projektu budowlanego (825 cm i 565 cm). Zdaniem organu drugiej instancji dziesięciocentymetrowa różnica wymiaru dłuższej ściany szczytowej może być wynikiem dopuszczalnego błędu w wytyczeniu geodezyjnym obiektu budowlanego (instrukcja techniczna G-4 stanowiąca załącznik do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 marca 1999 r. w sprawie standardów technicznych dotyczących geodezji - Dz. U. Nr 30, poz. 297). W ocenie organu inwestorzy nie dokonali zmiany sposobu użytkowania budynku i wedle ich oświadczenia nie zamierzają tej zmiany dokonywać. Odnosząc się do art. 36a ust. 5 pkt 4 Prawa budowlanego organ odwoławczy stwierdził, że przepis ten został uchylony ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane ... (Dz. U. Nr 163, poz. 1364) i nie może on stanowić podstawy dla oceny zaistniałego stanu faktycznego. Rzekome przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego pozostaje bez znaczenia dla sposobu załatwienia niniejszej sprawy, która dotyczy legalności robót budowlanych. Ponadto organ stwierdził, że z akt sprawy wynika, iż budynek gospodarczy z garażem został wybudowany na działkach nr [...] i [...], a organ pierwszej instancji posługiwał się określeniem wynikającym z decyzji o pozwoleniu na budowę.

Na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...] I. W. i J. W., reprezentowani przez pełnomocnika, wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu zarzucając organowi błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów postępowania, w tym art. 105 i art. 107 Kpa oraz rażące naruszenie norm prawa materialnego - art. 28 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 4a, art. 33 ust. 2, art. 34 ust. 2 pkt 2, art. 36a ust. 5 pkt 1, 2, 6, 7 i ust. 6, art. 51 i art. 71 Prawa budowlanego. Uzasadniając podniesione zarzuty skarżący wskazali, że realizacja projektu nastąpiła poprzez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego dotyczących: zmiany usytuowania przewodów wentylacyjnych i budowy komina; zmiany kubatury poprzez jej powiększenie o 85 m, to jest o 16 %; zmiany wysokości budynku o 48 cm i to pomimo braku murka ogniowego przewidzianego projektem; zmiany szerokości budynku o 25 cm z jednej strony i 15 cm z drugiej; podjęcia robót dotyczących zamierzonego odstąpienia od projektu przed uzyskaniem zgody projektanta na odstąpienie od zatwierdzonego projektu i przed uzyskaniem pozwolenia na rozpoczęcie robót wykraczających poza pierwotny projekt. Wykonanie prac budowlanych bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę skarżący uznali za ewidentnie sprzeczne z art. 28 pkt 1 Prawa budowlanego. W ocenie skarżących organ pierwszej instancji powinien był zgodnie z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego wstrzymać budowę i nakazać rozbiórkę robót nieprzewidzianych projektem; art. 48 ust. 2 tej ustawy nie mógł mieć zastosowania, ponieważ budowa komina w granicy posesji, w odległości 5 m od budynku mieszkalnego skarżących, jest sprzeczna z obowiązującym w tym czasie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (na rozprawie pełnomocnik skarżących sprostował, że błędnie powołano art. 48, prawidłowo winien być art. 51). Skarżący podnieśli, że komin usytuowany w linii granicznej zadymia całkowicie ich nieruchomość zabudowaną domem jednorodzinnym. Takie usytuowanie komina uniemożliwiło wzniesienie ściany oddzielenia przeciwpożarowego przewidzianej projektem, co narusza przepis § 235 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Tym samym nastąpiło naruszenie interesu prawnego skarżących poprzez zmianę warunków bytowania, korzystania z ich nieruchomości (korzystania z ogrodu, otwarcia okien, prawa do widoku). Inwestorzy w ten sposób pozbawiają skarżących możliwości pełnego i nieskrępowanego użytkowania ich nieruchomości zgodnie z jej przeznaczeniem, co narusza konstytucyjną zasadę ochrony własności. Zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego zabudowa terenu budynkiem gospodarczym stanowi jedynie funkcję uzupełniającą i nie może obniżać standardu wiodącej funkcji mieszkaniowej, a budowa jest sprzeczna z założeniami planu. Ze względu na wprowadzone zmiany w budynku oddziałuje on znacząco na środowisko zewnętrzne, w tym na stan zdrowia i komfort okolicznych mieszkańców - zamontowany piec centralnego ogrzewania jest zasilany paliwem stałym, co powoduje silne i uciążliwe zadymienie. Zgodnie z zasadami zagospodarowania przestrzennego niedopuszczalna jest budowa na terenie przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową, budynku o faktycznym przeznaczeniu innym niż mieszkalne i gospodarcze, w dodatku czynnie oddziałującym na okolicznych mieszkańców.

Skarżący podnieśli także zarzut, sformułowany już w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, odnoszący się do pominięcia udziału pełnomocnika w sprawie, co jest równorzędne z pominięciem udziału strony, poprzez pominięcie treści pisma z dnia 22 czerwca 2006 r., co powinno stanowić wystarczającą podstawę do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Podtrzymali również stanowisko, że odstępstwo od projektu w zakresie wysokości budynku nie może być uznane za nieistotne, bowiem dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, a każde odstępstwo od cech charakterystycznych budynku wymaga bezwzględnie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. W ich ocenie dane dotyczące wymiarów budynku wskazane w zaskarżonej decyzji nie są ścisłe, a prawdziwe wymiary zawarte w aktach sprawy znacznie odstępują od projektu powodując wyraźny wzrost kubatury budynku (o 16 %), na co wskazuje opinia architekta K.

Skarżący ponownie zarzucili, że decyzja o zatwierdzeniu projektu i pozwoleniu na budowę została wydana w stosunku do innych nieruchomości niż te, na których prowadzona jest inwestycja. Ich zdaniem inwestycja na działkach [...] i [...] nie była przedmiotem pozwolenia na budowę. Pozwolenie na budowę formalnie dotyczy bowiem innej nieruchomości niż ta, na której przeprowadzono inwestycję, czego organ drugiej instancji nie zbadał. Ich zdaniem zebrany materiał dowodowy wskazuje, że inwestorzy zamierzają zmienić sposób użytkowania budynku, między innymi poprzez zintensyfikowanie dotychczasowego sposobu użytkowania, o czym świadczy zamontowanie pieca centralnego ogrzewania wraz z instalacją odprowadzającą spaliny i przede wszystkim niezgodne z projektem zbudowanie komina. Według skarżących inwestorzy już zmienili sposób użytkowania obiektu, gdyż użytkują budynek i to w sposób odmienny od zadeklarowanego, na co wskazuje użytkowanie pieca CO, zorganizowanie stanowiska pracy w przedmiotowym budynku oraz zainstalowane węzły sanitarne. Organ drugiej instancji zatem błędnie i niewłaściwie oparł się w tym zakresie na oświadczeniu inwestora. Wyposażenie budynku w piec centralnego ogrzewania wraz z instalacją odprowadzającą spaliny wskazuje, że budynek ma być ogrzewany w sezonie zimowym, a wyposażenie budynku w węzły sanitarne świadczy o jego odmiennym przeznaczeniu niż gospodarcze. Budynek ten, jako przeznaczony do wykonywania działalności gospodarczej, nie może być uznany za gospodarczy, a zmiana przeznaczenia budynku wymaga pozwolenia na budowę. Zdaniem skarżących w dniu wprowadzenia zmian do budynku obowiązywał przepis art. 36a ust. 5 pkt 4 Prawa budowlanego wymagający uzyskania zmiany decyzji o pozwolenia na budowę i inwestor był zobowiązany do jego stosowania. Skarżący podtrzymali ponadto wątpliwości, czy projektant może zaaprobować zmiany w projekcie budowlanym dokonane przez kierownika budowy po wykonaniu zmian, a brak jest w projekcie informacji dotyczących odstąpienia wymaganych w art. 36a ust. 6 prawa budowlanego.

W świetle tych okoliczności skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy pełnomocnik skarżących powołał orzecznictwo NSA dotyczące istotnego odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i zwrócił uwagę na to, że z planu zagospodarowania przestrzennego wynika, iż wiodącą funkcją terenu, na którym wzniesiono przedmiotowy budynek, jest zabudowa mieszkaniowa, zaś funkcja uzupełniająca nie może obniżać standardu funkcji wiodącej. Wobec tego za niedopuszczalną należy uznać budowę komina w granicy nieruchomości w odległości 5 m od okien budynku mieszkalnego, a inwestorzy nie uzyskaliby pozwolenia na budowę takiego obiektu i dlatego przedstawili projekt budynku gospodarczego, który przewiduje jedynie przewody wentylacyjne i to ponad 6 m od granicy. W piśmie podkreślono, że na etapie wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego powinien również ocenić, czy nie zostały naruszone chronione art. 5 uzasadnione interesy osób trzecich (zadymianie posesji skarżących, znajdującej się w bezpośrednim obszarze oddziaływania dymiącego komina).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w pisemnych motywach wyroku uwzględniającego skargę w pierwszej kolejności powołał się na obowiązującą w postępowaniu sądowoadministracyjnym zasadę oficjalności, wyrażoną w art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej zwanej Ppsa, wskazując, że sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, czy też zawartą w skardze argumentacją. Zobowiązany jest natomiast do oceny praworządności zachowań organów administracji w danej sprawie. Granice rozpoznania skargi przez sąd są z jednej strony wyznaczone przez kryterium legalności działań organów w konkretnej sprawie, z drugiej natomiast strony przez zakaz pogarszania sytuacji prawnej skarżących.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji skarżący trafnie wskazali, że organy obydwu instancji nie wykazały, by w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki z art.105 § 1 Kpa stanowiące o bezprzedmiotowości tego postępowania. W szczególności analiza akt sprawy wskazuje, że organy nadzoru budowlanego nie zebrały w sposób wystarczający materiału dowodowego, nie rozważyły wszystkich okoliczności sprawy, naruszając w ten sposób art. 7, art. 77 § 1, art. 80 Kpa, a powyższe uchybienia mogły mieć wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu istotne jest dokonanie oceny, czy stwierdzone odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego były nieistotne w rozumieniu art. 36 a ust. 5 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. W przypadku stwierdzenia istotności odstąpień koniecznym byłoby rozważenie prowadzenia postępowania w trybie odpowiednich uregulowań art. 51 w związku z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego.

Nie zgadzając się z organami administracji, że o braku istotności odstąpienia świadczy zgodność posadowienia wykonanego komina z wymogami z zakresu ochrony przeciwpożarowej, Sąd pierwszej instancji podniósł, iż badając charakter odstąpienia organ winien mieć na względzie fakt, że posadowienie komina w ścianie granicznej wiązało się z nieprzewidzianą w projekcie zmianą przewodu wentylacyjnego na spalinowy, z zamontowaniem pieca i instalacji centralnego ogrzewania. Powyższe zmiany należało rozważyć w odniesieniu do zamierzonego przeznaczenia budynku, który jak wynika z decyzji z dnia [...] stycznia 2003 r. o pozwoleniu na budowę stanowić miał budynek gospodarczy z garażem. Konieczność poczynienia takich rozważań wynika z treści wspomnianego art. 36 a ust. 5 pkt 6, który stanowi m.in., że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu lub jego części. Przy czym w istocie przez zmianę sposobu użytkowania obiektu rozumieć należy nie tylko przeznaczenie obiektu do innego użytkowania, ale także zintensyfikowanie dotychczasowego sposobu użytkowania (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 grudnia 1990 r., sygn. akt IV SA 602/90, ONSA 1991r. nr 1, poz. 9).

Według Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zasady doświadczenia życiowego zdają się przemawiać za przyjęciem, że zintensyfikuje się wykorzystanie obiektu zaopatrzonego w powyższe instalacje, zaś zakres wykorzystania ogrzewanego za pomocą pieca CO budynku jest znacznie szerszy aniżeli obiektu nieogrzewanego, bądź ogrzewanego jedynie w sposób doraźny. Nadto wbrew twierdzeniom inwestora wykonanie kosztownej instalacji centralnego ogrzewania nie ma na celu jedynie wysuszenia budynku.

Powyższą okoliczność Sąd pierwszej instancji rozważył również w kontekście rezygnacji przez inwestora z wykonania ścian działowych oddzielających garaż, pomieszczenie gospodarcze i skrytkę. Zdjęcia dołączone do protokołu oględzin, których oceny nie dokonały organy obu instancji, zdają się także wskazywać na zmianę zamierzonego przeznaczenia budynku. W istocie bowiem budynek jest wyposażony w intensywne oświetlenie, widniejące na zdjęciu materiały budowlane przekraczają zwyczajowe ilości jakie gromadzone są w związku z prowadzoną instalacją. Zdaniem tego Sądu, poczynienie tychże ustaleń i rozważań winno poprzedzać rozstrzygnięcie organu co do zamierzonego sposobu użytkowania obiektu i jego ewentualnej zmiany.

Oparcie się w tym względzie wyłącznie na oświadczeniu inwestora pozostaje w sprzeczności z fundamentalnymi regułami procesu dowodowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że wszechstronne, wyczerpujące rozważenie wszystkich okoliczności sprawy oznacza także uwzględnienie stanowisk wszystkich uczestników postępowania. Tymczasem organy obu instancji wbrew podnoszonym przez skarżących wątpliwościom nie wyjaśniły, czy budynek jest wyposażony w instalację wodną, kanalizacyjną, umywalki, muszle sedesowe, kuchenki gazowe, prysznice. Okoliczności te w świetle art.36a ust.5 pkt 6 Prawa budowlanego mają istotne znaczenie. Za nieistotne nie może być także uznane odstąpienie, o ile dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni, zabudowy, wysokości, długości, szerokości, liczby kondygnacji (art. 36 a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego). Sąd pierwszej instancji uznał, że wywody organu nie pozwalają na jednoznaczne przyjęcie, że w niniejszej sprawie w istocie nie doszło do odstąpienia wskazanych w tym przepisie parametrów, przyjmując za zbyt lakoniczne stanowisko organu co do porównania wielkości parametrów projektowanego obiektu ze zrealizowanym. W ocenie tego Sądu załączone do protokołu oględzin z dnia 25 maja 2006 r. szkice (k. 65, 71) nie pozwalają ustalić, czy wielkości tam podane oznaczone kolorem czerwonym to parametry wynikające z zatwierdzonego projektu, czy też planu zagospodarowania działki. Ponadto wielkości podane w decyzji organu drugiej instancji jako wynikające z rzutu przyziemia zatwierdzonego projektu (825, 565 cm) nie odpowiadają parametrom zaznaczonym na projekcie budowlanym, znajdującym się w aktach administracyjnych (k. 33-42).

Dokonane odstępstwa wymagały także odniesienia się do ustaleń decyzji z dnia [...] listopada 2002 r. nr [...] o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, która zezwala w oparciu o obowiązujący wówczas miejscowy plan na posadowienie budynku gospodarczego z garażem. Konieczność rozważań w tym względzie wynikał z art. 36 a ust. 5 pkt 7 Prawo budowlanego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że dopiero poczynienie jednoznacznych ustaleń i rozważań w powyżej wskazanym zakresie (tak co do zaistnienia przesłanek z pkt 2, jak i 6 oraz 7 ust.5 art. 36 a) pozwoli organowi na rzetelną ocenę co do konieczności zastosowania w niniejszej sprawie art. 50, art. 51 Prawa budowlanego. Tym samym uznał, że w obecnym stanie sprawy umorzenie postępowania z powodu jego bezprzedmiotowości nie znajdowało podstaw prawnych, co stanowiło podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

W odniesieniu do dalszego postępowania Sąd wskazał, że organy obowiązane będą uwzględnić rozważania zawarte w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku, uzupełniając we wskazanym zakresie materiał dowodowy, dokonując jego wyczerpującej oceny w celu ponownego zbadania zaistnienia przesłanek z art. 36 a ust. 5 pkt 2, 6 i 7 Prawa budowlanego. Sąd zauważył, że w zakresie przesłanek z art. 36 a ust. 5 pkt 2 organy w decyzji winny zamieścić wszelkie dane co do rozważanych parametrów, tak odnoszące się do dokumentów projektowych, jak i rzeczywistego pomiaru w terenie. Jednocześnie Sąd podkreślił, że w sprawie brak jest podstaw do prowadzenia rozważań w świetle nieobowiązującego art. 36 a ust. 5 pkt 4 Prawa budowlanego, albowiem przepis ten utracił swą moc z dniem 26 września 2005 r. na podstawie art. 1 pkt 12 lit. b tiret drugie ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz. 1364). Natomiast art. 7 ustawy zmieniającej nakazuje stosowanie przepisów dotychczasowych jedynie do spraw wszczętych, a nie zakończonych przed tą datą tj. 26 września 2005 r.

Nadto, działając w oparciu o regulację art. 106 § 3 Ppsa, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił wnioski o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: opinii z dnia 17 grudnia 2007 r. architekta P. K.oraz opinii technicznej dotyczącej wymagań ochrony przeciwpożarowej budynku gospodarczego sporządzonej przez rzeczoznawcę d/s zabezpieczeń przeciwpożarowych inż. J. M., a także dowodu z zeznań świadka architekta P. K., na okoliczność wymiarów budynku i zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Sąd uznał bowiem, że w świetle tego przepisu nie miał uprawnień do przeprowadzania dowodu z zeznań świadków, natomiast wskazane przez skarżących dokumenty nie wyjaśniłyby wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności. Ponadto uznał, że przepis art. 106 § 3 Ppsa nie zezwala na to, aby w postępowaniu sądowoadministracyjnym dopuścić dowód z dokumentu, który w istocie miałby charakter opinii biegłego.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę kasacyjną wnieśli E. B. i K. B., reprezentowani przez radcę prawnego. Zaskarżając ten wyrok w całości wnoszący skargę kasacyjną oparli tę skargę o zarzuty:

1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 36 a ust. 5 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że przepis ten nie odnosi się do sytuacji, w której znaleźli się skarżący oraz uznanie, że organy obydwu instancji nie wykazały, aby w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki z art. 105 § 1 Kpa stanowiące o bezprzedmiotowości postępowania;

2) naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i wskazanie, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w sytuacji, gdy postępowanie organów administracji publicznej nie było dotknięte wadami.

W oparciu o te zarzuty wnoszący skargę kasacyjną wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podnieśli, że zaakceptowanie przez Sąd wadliwych ustaleń co do stanu faktycznego spowodowało w konsekwencji stwierdzenie, że w tej sprawie pomimo rozważenia art. 36 ust. 5 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego wywody organu co do porównania wielkości parametrów projektowanego obiektu ze zrealizowanym należało uznać za lakoniczne. Zakwestionowali następnie uprawnienie sądu administracyjnego do kierowania się doświadczeniem życiowym przy rozstrzyganiu sprawy podkreślając, że żaden przepis prawa nie zawiera ku temu podstawy. Wnoszący skargę kasacyjną stwierdzili, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia prawa stwierdzając, że doświadczenie życiowe wskazuje, iż wykonanie kosztownej instalacji centralnego ogrzewania nie służy jedynie do wysuszenia budynku. Z drugiej zaś strony Sąd podważa fakt oparcia się przez organ rozstrzygający na oświadczeniu inwestora co do zamierzonego sposobu użytkowania obiektu, które to oświadczenie inwestorzy złożyli pod odpowiedzialnością karną, wobec tego brak jest podstaw prawnych do jego podważania przez Sąd. Nadto w sprawie przeprowadzona została rozprawa administracyjna oraz sporządzono stosowne opinie, złożono wiele oświadczeń, co do których nie ma podstaw prawnych aby je kwestionować.

Udzielając odpowiedzi na skargę kasacyjną I. i J. W. wnieśli o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Zwrócili oni uwagę na brak merytorycznego uzasadnienia wywodów zawartych w skardze kasacyjnej podnosząc, że zarzut dotyczący kierowania się przez Sąd przy określeniu parametrów budynku zasadą doświadczenia życiowego, przez co doszło do naruszenia prawa, jest bardzo płytki i wybiórczy, albowiem obliczenia dotyczące kubatury zostały omówione przez Sąd w sposób szczegółowy na str. 11 uzasadnienia. Nadto, zarzucono kasatorom, że kwestionując ustalenia Sądu w tym zakresie nie wykazali, że:

- parametry wskazane w szkicu dołączonym do protokołu oględzin z dnia 25 maja 2006 r. pozwalają jednoznacznie określić kubaturę budynku;

- wielkości wynikające z rzutu przyziemia zatwierdzonego projektu odpowiadają parametrom zaznaczonym na projekcie budowlanym.

Zdaniem I. i J. W. wnoszący skargę kasacyjną nie odnieśli się merytorycznie do krytycznego stanowiska Sądu pierwszej instancji dotyczącego określenia kubatury przez organy nadzoru budowlanego, zatem ich zarzut dotyczący błędnej wykładni dokonanej przez Sąd w oparciu o zasady doświadczenia życiowego jest nierzetelny. Aprobując stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że dokonane przez inwestora zmiany w projekcie wskazują na zmianę sposobu użytkowania obiektu, kwalifikowane przez art. 36 a ust. 5 pkt 6 jako odstąpienie istotne od zatwierdzonego projektu, I. i J. W. przywołali poszczególne zmiany podnosząc, że mają rozległy charakter. Wskazali nadto, że stanowisko przyjęte w uzasadnieniu wyroku wynika z ustalonych faktów (m.in. na podstawie zdjęć dołączonych do protokołu oględzin przedmiotowego budynku), a nie tylko z doświadczenia życiowego, ponownie zwrócili uwagę, iż prawdopodobnym celem dokonanych odstępstw od projektu jest zmiana zamierzonego sposobu użytkowania obiektu, za czym przemawia np. ilość zgromadzonych materiałów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. W pierwszej kolejności należy się odnieść do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, realizowanego w granicach podstawy wymienionej w art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej Ppsa. Stawiając taki zarzut sporządzający skargę kasacyjną winien wskazać na konkretne, naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny przepisy, wyjaśnić na czym te naruszenia polegają, a ponadto wykazać, że stwierdzone uchybienia mogły mieć wpływ i to istotny na wynik sprawy. Zasadniczo chodzi o przepisy normujące postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej, tj. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Skoro jednak sądy administracyjne w trakcie orzekania dokonują kontroli działalności administracji publicznej w oparciu o kryterium zgodności z prawem, a więc dokonują oceny stosowania przez organy norm materialnoprawnych i procedury administracyjnej, można również zarzucić naruszenie przepisów postępowania administracyjnego (por. uchwałę pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09). Tymczasem autor skargi kasacyjnej stawiając w ramach tej podstawy zarzut naruszenia przepisów postępowania ograniczył się do powołania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa. Zauważyć więc przyjdzie, że przepis ten stanowi jedynie podstawę prawną dla wojewódzkiego sądu administracyjnego w przypadku uwzględnienia skargi do uchylenia zaskarżonej decyzji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy na drodze administracyjnej. Naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom postępowania i nie może być samoistną podstawą kasacyjną (por. wyrok NSA z dnia 11 lutego 2009 r., sygn. akt I GSK 266/08 – Lex nr 516675). Naczelny Sąd Administracyjny działając jako sąd kasacyjny nie jest zaś uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów względnie stawiania hipotez co do tego, jakiego konkretnego przepisu dotyczy podstawa kasacji. Nie mogą więc odnieść zamierzonego skutku twierdzenia wnoszącego skargę kasacyjną, bez powołania się na określony przepis postępowania, który miał zostać naruszony przez Sąd pierwszej instancji, a które zmierzają do zakwestionowania ustaleń stanowiących podstawę orzekania.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów realizowanych w granicach drugiej podstawy kasacyjnej, tj. naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 Ppsa), należy stwierdzić, że zarzuty te jak i przesłanki na których zostały oparte, nie są usprawiedliwione. Trafnie stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny, że obowiązkiem inwestora jest prowadzić roboty budowlane w sposób zgodny z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczane, tyle tylko że po uprzednim uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane – Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Przepis art. 36 a ust. 5 Prawa budowlanego zawiera katalog istotnych odstępstw i to pomimo tego, że ustawodawca posłużył się w tym przepisie techniką negatywnego zdefiniowania tych odstępstw. Słusznie zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji, że prowadzenie robót budowlanych, które zmieniają zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części stanowi w świetle art. 36 a ust. 5 pkt 6 Prawa budowlanego istotne odstępstwo. Stwierdzenie tego rodzaju odstępstwa wymaga porównania funkcji, formy i konstrukcji obiektu budowlanego, rozwiązań technicznych i przede wszystkim zamierzonego sposobu użytkowania zawartych w projekcie budowlanym z rzeczywistym stanem wykonanych robót budowlanych. Nie można przyjmować, że zagadnienie to stanowić będzie przedmiot zainteresowania organu nadzoru budowlanego dopiero na etapie zawiadomienia o zakończeniu budowy lub pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Stwierdzenie bowiem odstępstwa w tym zakresie już na etapie wykonywania robót budowlanych stanowi podstawę do ich wstrzymania (art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego), a w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 – do uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 36 a ust. 2 Prawa budowlanego). Zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części w trakcie użytkowania stanowi inny rodzaj samowoli budowlanej. Wnoszący skargę kasacyjną poza werbalnym zgłoszeniem zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 36 a ust. 5 pkt 7 Prawa budowlanego nie przedstawił rzeczowej argumentacji w celu udowodnienia swych twierdzeń. Z przepisu tego wynika wprost, że istotne odstępstwo ma miejsce również wówczas, gdy dotyczy ustaleń wynikających z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Roboty budowlane winny więc być wykonywane w sposób nieodstępujący od tych ustaleń, a trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, że odstępstwo w tym zakresie powiązane jest najczęściej z dokonaniem zmiany zamierzonego sposobu użytkowania na etapie prowadzenia robót budowlanych. Wskazać przyjdzie autorowi skargi kasacyjnej, że dwukrotne odwołanie się Sądu pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do "doświadczenia życiowego" stanowiło jedynie element szerszej argumentacji, nie zaś wyłączną przesłankę rozstrzygnięcia. Poza tym, zarzutami naruszenia prawa materialnego nie można skutecznie zwalczać ustaleń stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny za podstawę orzekania (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt I OSK 149/08 – Lex nr 484136).

Z tych wszystkich powodów, wobec braku podstaw branych pod rozwagę z urzędu, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 Ppsa oddalił skargę kasacyjną. Jednocześnie, z mocy art. 204 pkt 2 Ppsa, zasądzono od strony wnoszącej skargę kasacyjną na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, które sprowadzają się do wynagrodzenia pełnomocnika będącego radcą prawnym w wysokości określonej w § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).