Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 555/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2019 r. sprawy ze skargi M. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej po rozpatrzeniu odwołania M. N. i J. S. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r., nr [...], którą wymierzono obu odwołującym karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach w kwocie 12 000 zł, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej J. S. i umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry; utrzymał w mocy w pozostałej części w stosunku do M. N. (dalej skarżący). Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 800, dalej op) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej ugh), które omówił w uzasadnieniu decyzji.

Rozstrzygniecie zapadło w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

[...] r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "A" w C. prowadzonym przez skarżącego. W wyniku kontroli w pomieszczeniu ujawniono urządzenie do gier o nazwie LION-MAGIC GAMES II NG nr [...] typu video multigame z dwoma monitorami. Urządzenie było sprawne i można było urządzać na nim gry, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment w postaci gry kontrolnej. Czynności zostały udokumentowane w Protokole kontroli z [...] r. oraz w Protokole z czynności kontrolnych z tej samej daty, którego załącznik stanowi dokumentacja filmowa na nośniku DVD z przeprowadzonych gier kontrolnych i oględzin automatu. Protokół podpisał skarżący, który był obecny w czasie kontroli.

Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry na urządzeniu odbyły się za punkty uzyskane wcześniej za wygraną oraz, że gry dostępne w przedmiotowym automacie są odzwierciedleniem gier na automacie bębnowym i posiadają element losowości. Nie ma możliwości zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z urządzenia. Za pomocą znajdującego się w lokalu klucza otwarto jego dolne drzwi, gdzie w kuwecie ujawniono użyty do przeprowadzenia eksperymentu banknot 10 zł. Drugi z kluczy, którym dysponował skarżący służył do kasowania czasu i punktów z pozycji ustawień. Wśród możliwych do rozegrania gier była gra American Poker II. Kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier, regulaminu gier czy poświadczenia rejestracji automatu. Ustalono natomiast, że w kontrolowanym lokalu wcześniej był punkt gier na automatach o niskich wygranych, który został zamknięty w związku z wygaśnięciem zezwolenia. Kontrolującym skarżący okazał umowę najmu z [...] r. zawartą ze spółką "B" reprezentowaną przez prezesa Zarządu J. S.. Umowa była bezterminowa i nie określała wynajmowanej powierzchni ani ilości automatów, które miały być na niej zainstalowane.

Postanowieniem z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jednocześnie postanowieniem z tej samej daty organ wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na tym samym automacie wobec J. S. a następnie postanowieniem z [...] r. oba postępowania połączył do wspólnego prowadzenia uznając skarżącego i J. S. za współurządzających gry. Następnie postanowieniem z [...] r. organ włączył do postępowania dowód z opinii biegłego sporządzonej [...] r. przez R. R. dotyczącej spornego urządzenia. Wynika z niej, że na automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozegranie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze. Wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry na automacie. Automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo - zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych ani rzeczowych.

Mając na uwadze regulację art. 2 ust. 3 do 5 ugh, organ uznał, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdził, że sporny automat umożliwia udział w grach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ugh. wygrane punktowe mogły być wykorzystane do kontynuacji gry, co należało uznać za wygraną rzeczową w rozumieniu ust. 4 tego przepisu. Zamontowany w automacie ogranicznik czasowy pozostaje bez wpływu na tą ocenę. Nie ulega także wątpliwości, że gry, których przeprowadzenie przedmiotowe urządzenie umożliwiało miały także charakter losowy np. American Poker II.

Decyzją z [...] r. organ uznał skarżącego oraz J. S. za współurządzających gry hazardowe w lokalu "A" na ujawnionym urządzeniu. Jako podstawę prawną wydania decyzji organ I instancji wskazał art. 13 § 1, art. 207 § 1 i 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz.613, dalej op) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust.1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ugh. Uzasadniając decyzję organ podkreślił, że charakter urządzenia i możliwych do rozegrania na nim gier ustalił na podstawie przeprowadzonego eksperymentu w postaci gier kontrolnych oraz opinii biegłego. Natomiast udział spółki w ich urządzaniu wykluczyło ustalenie, że w dacie zawarcia umowy najmu J. S. nie był osobą ujawnioną w aktach rejestrowych i uprawnioną do jej reprezentowania. [...] r. wyzbył się posiadanych udziałów spółki, przestał być jej udziałowcem i członkiem Zarządu. Prezesem Zarządu został A. M. i był nim [...] r. Tym samym J. S. nie mógł podpisać umowy w imieniu spółki. Oran uznał, że działał we własnym imieniu i na własną rzecz oraz wspólnie ze skarżącym był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący natomiast nie tylko umożliwił grającym grę na ujawnionym urządzeniu ale także dysponował dwoma kluczami do jego obsługi, które umożliwiały wyjmowanie pieniędzy służących do uruchomienia gry, jak również kasowanie czasu gry i punktów z pozycji ustawień serwisowych. Nie dochował należytej staranności podpisując umowę najmu z osobą nie posiadająca prawa do reprezentacji spółki i nie ujawnioną w KRS oraz bez pełnej treści (wynajmowanej powierzchni dla konkretnej liczby automatów i jakich). Stąd organ na obu urządzających nałożył karę 12 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

Decyzję organu I instancji zaskarżyli obaj współurządzający, zarzucając błędne ustalenia faktyczne, które miały wpływ na wynik sprawy. W szczególności brak ekspertyzy podpisu wynajmującego na umowie, gdyż jak oświadczył J. S. nigdy takowej nie podpisał i nie zna M. N.. Skarżący natomiast zarzucił błędną wykładnię pojęcia urządzający gry i objęcie nim osobę wyłącznie wynajmującą część powierzchni lokalu, bez innych czynności związanych z obsługą automatów a w konsekwencji niezasadne nałożenie kary pieniężnej; art. 2 ust. 5 i 6 ugh poprzez odstąpienie od zasięgnięcia opinii Ministra Finansów co do charakteru automatu i błędną wykładnię tego pojęcia; art. 210 § 1 pkt 4 i § 4 op w zw. z art. 187 § 1 i art.122 tej ustawy poprzez oparcie decyzji na niekompletnym materiale dowodowym, domniemaniach i pominięcie istotnych elementów decyzji.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, który przejął z dniem 1 marca 2017 r. kompetencje Dyrektora Izby Celnej w związku z wejściem w życie ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej przejął odwołania do rozpatrzenia i w konsekwencji podzielając część podniesionych zarzutów wydał zaskarżoną decyzję. W szczególności stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy nie był wystarczający do uznania J. S. za współurządzającego gry na podstawie okazanej przez skarżącego umowy najmu zwłaszcza, przy negowaniu jej podpisania przez wynajmującego. Postanowieniem z [...] r. organ odwoławczy włączył do akt postępowania opinię grafologiczno-porównawczą sporządzoną przez biegłego K. M. z [...] r. a dotyczącą autentyczności podpisu J. S.. Opinia wykluczyła autentyczność jego podpisu, co zdaniem organu odwoławczego musiało skutkować umorzeniem w stosunku do jego osoby postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej. Tym samym organ uznał, że urządzającym gry był skarżący. Urządzenie znajdowało się w jego lokalu, on udostępniał go grającym, obsługiwał dysponując dwoma opisanymi wyżej kluczami i okazywał się umową, która okazała się nie dość, że z pominięciem istotnych jej zapisów, to jeszcze z fałszywym podpisem.

W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał się na zebrany w sprawie materiał dowodowy, z którego wynika, że prowadzone na skontrolowanych urządzeniach gry spełniają ustawowe przesłanki gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na urządzeniu LION-MAGIC GAMES można prowadzić gry hazardowe i uzyskiwać wygrane w postaci kontynuacji gry (bez możliwości wypłaty wygranych pieniężnych), co potwierdziły przeprowadzone gry kontrolne i opinia biegłego. Grający nie ma wpływu na przebieg gry, co świadczy o jej losowym charakterze. Organy celne miały prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry i urządzającego gry w oparciu o art. 36 ust. 4 i art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz.990). Aktualnie przepisy te mają swoje odpowiedniki w ustawie o KAS.

W ocenie Dyrektora IAS zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że urządzającym gry na spornym urządzeniu jest skarżący, właściciel lokalu i dysponent urządzenia, którego właściciela nie ujawnił, gdyż nie jest nim spółka wskazana w umowie najmu. Skarżący nie dopełnił obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych i urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Z materiału dowodowego wynika, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących takie działania. Organ zauważył, że urządzanie gier to nie tylko posiadanie automatu i dysponowanie nim, ale również umożliwianie osobom trzecim tj. klientom lokalu, w którym urządzenie jest eksploatowane możliwości uczestnictwa w grze hazardowej i nie ma znaczenia czy z możliwości tej ktoś skorzystał. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego. Jest to pojęcie prawne, którego interpretacji dokonuje organ celny dokonujący ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Skoro skarżąca udostępniała powierzchnię w lokalu do wstawienia automatu oraz zapewniała ciągłość gry na automacie poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, dysponował kluczami do jego obsługi z możliwością opróżniania z pieniędzy uiszczanych przez grających, to należy uznać go za urządzającego gry na spornym urządzeniu elektronicznym.

Organ powołał się również na uchwałę składu 7 sędziów NSA z 9 listopada 2009 r. II GPS 1/16, w której przedstawiono pogląd, że art. 89 ugh nie jest przepisem technicznym i nie wymagał notyfikacji; karę pieniężną należy nałożyć na każdego urządzającego gry na automatach z naruszeniem wymogów ustawowych oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Wskazał także na wyrok TSUE C-303/15 z 13 października 2016 r. oraz na liczne orzeczenia sądów administracyjnych w podobnych sprawach. Za niezasadne uznał podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przepisów procesowych oraz bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku ich prawidłowej notyfikacji, a także braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gier na urządzeniu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżący powtórzył zarzuty odwołania dotyczące naruszenia prawa procesowego, art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 op przez błędne i niezupełne zebranie materiału dowodowego skutkujące nieprawidłowym uznaniem skarżącego za urządzającego gry, gdy był tylko wynajmującym część powierzchni użytkowanego lokalu a posiadanie kluczy do obsługi automatów nie dowodzi ich używania, nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego co do charakteru urządzenia oraz charakteru gier możliwych do rozegrania na nim i poprzestanie na eksperymencie, wskazane błędnie lokalu skarżącego na str. 5 decyzji opinii biegłego; art. 120 w zw. z art. 210 § 1 pkt 4 i art. 235 op poprzez brak wskazania podstawy prawnej w sentencji decyzji. W konsekwencji wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i zwrot kosztów sądowych. Na potwierdzenie słuszności podniesionych zarzutów wskazał wyroki WSA w Gliwicach (III SA/GL 1241/16, III SA/GL 926/16, III SA/GL 816/16 oraz decyzję Naczelnika [...]UC-S z [...] r. na okoliczność, że wynajmujący część powierzchni użytkowanego lokalu pod posadowienie automatów nie jest urządzającym gry hazardowe z ich wykorzystaniem.

W uzasadnieniu skarżący podkreślił, że pojęcie urządzający gry jest szersze niż jego obowiązku wynikające z umowy najmu. Dodatkowo wskazał na wyrok z SN z 31 marca 2015 r. w sprawie II KK 209/14, w którym stwierdzono, że osoba wynajmująca część lokalu na rzecz właściciela automatu nie może skazana za popełnienie przestępstwa z art. 107 kks.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił, że przywołane wyroki zapadły w innych stanach faktycznych, jednorazowe wadliwie wskazanie lokalu jest oczywista omyłka pisarską, gdyż nie ma wątpliwości o jaki lokal chodzi i gdzie ujawniono urządzenie. Wskazał na wyrok NSA z 29 listopada 2018 r. II GSK 3771/16, gdzie całkowicie sąd podzielił stanowisko organu przy posługiwaniu się przez właściciela lokalu fałszywą umową najmu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Innymi słowy do oceny czy zasadnie organ uznał skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ugh). Należy też dodać, że wygraną rzeczową jest możliwość przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział, jak też rozpoczęcie nowej gry (art. 2 ust. 4 ugh). W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 ugh. Te ostatnie w sprawie nie występują.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przewiduje sankcję w postaci nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Aby jednak ocenić prawidłowość nałożenia kary pieniężnej należy rozpatrzyć zarzuty naruszenia prawa procesowego podniesione w skardze, gdyż tylko do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować prawo materialne.

Skarżący powołuje się w skardze przede wszystkim na wadliwe uznanie za urządzającego gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu zarzut ten jest niezasadny, a podniesione argument chybione.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ugh pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżący twierdzi, że takowego statusu nie posiadał i nie powinien być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, bowiem "wyłącznie wynajął" powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier bez dokonywania żadnych innych czynności". Z takim ujęciem spornej kwestii w okolicznościach niniejszej sprawy nie można się zgodzić. Bezspornym jest, że żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5). Innymi słowy organ uznał, że skarżący prowadził działalność gospodarczą z ich wykorzystaniem, gdyż umowa najmu została sporządzona dla pozoru ze spółką, która istnieje ale takiej umowy nie podpisała a widniejący na niej podpis został sfałszowany niezależnie od tego, że osoba, która miała ja podpisać nie posiadała prawa do jej reprezentacji. Nadto jeżeli skarżący już takową umowę podpisał to winna one zawierać wszystkie wymagane ustawą kodeks cywilny obligatoryjne zapisy oraz być autentyczna. Okazana przez skarżącego umowa najmu nr [...] z [...] r. zawarta pomiędzy skarżącym a spółka "B" z siedzibą w B. (wpisaną do KRS) okazała się wadliwa, by nie powiedzieć Organ ustalił, że w dacie jej podpisania wymieniony w niej Prezes Zarządu nie pełnił już tej funkcji a sam podpis nie był tez przez niego złożony. Tym samym organ uznał, że spółka nie była właścicielem automatu a jedynym jego dysponentem i użytkownikiem był skarżący. Nadto skarżący nie okazał innych dowodów umożliwiających identyfikację właściciela urządzenia ani samego urządzenia, gdyż informacji w tej kwestii umowa nie zawiera. Zatem umowa nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Nie została podpisana z wymienioną w niej spółką ani podpisana przez osobę, która miła był jej Prezesem, który został wcześniej wykreślony z rejestru sądowego – KRS. Miała zatem charakter fikcyjny zmierzający do uniknięcia przez skarżącego odpowiedzialności z tytułu urządzania gier poza kasynem gry i sankcji z art. 89 ugh. Natomiast skarżący jako właściciel lokalu i prowadzący w nim działalność gospodarczą ponosi pełnię odpowiedzialności za skutki funkcjonowania lokalu. Ewentualna umowa najmu powierzchni lokalu miałaby jedynie charakter ekskulpacyjny dla skarżącego czyli umożliwiałaby zwolnienie go od odpowiedzialności gdyby była rzeczywista i zawarta z podmiotem w niej wskazanym. Skoro więc skarżący posiadał w swoim lokalu urządzenie do urządzania gier hazardowych a nie było ono własnością spółki wskazanej w umowie, to jedynym jego dysponentem był skarżący i wykorzystywał do prowadzenia działności. Należy podkreślić, że nawet zawarcie umowy najmu powierzchni lokalu nie jest wystarczające do uznania, że wynajmujący nie był współurządzającym gry hazardowe. Podobnie jak zarejestrowanie działalności gospodarczej nie przesądza o prowadzeniu jej zgodnie z prawem. Jednak już treść umowy, jej autentyczność połączona z odpowiednią argumentacją, wnioskowaniem opartym na logice i doświadczeniu oraz dodatkowymi ustaleniami faktycznymi może dowodzić, że to skarżący uczestniczył aktywnie w procesie urządzania gier bez zezwolenia, poza kasynem. Takie okoliczności organ wykazał a skarżący ich nie podważył. Zasadnie też organ odwołał się do wyroku NSA II GSK 3771/16 z 19 listopada 2018 r., gdzie umowa dla pozoru była podpisana z podmiotem nieistniejącym.

Sąd w pełni podziela pogląd, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jest wykazanie, że dany podmiot podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą lub stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Formy oraz zakres uczestnictwa w procesie nielegalnego urządzania gier hazardowych mogą być oczywiście różne, a ustalenie minimalnego stopnia w tym zakresie zależy od indywidulanych cech stanu faktycznego sprawy oraz wzajemnych powiązań pomiędzy jego elementami.

W kontrolowanej sprawie, wobec pozorności umowy najmu współdziałanie skarżącego z innym podmiotem zostało wykluczone, co powoduje, że nałożenie kary pieniężnej na skarżącego było zasadne.

Jak wynika z ustaleń organu automat nie wypłacał wygranych pieniężnych a przeprowadzony eksperyment wykazał, że rozgrywane na automatach gry miały charakter losowy. Potwierdziła to również opinia biegłego oraz możliwe do rozegrania gry na urządzeniu, w tym American Poker II, które nie pozostawiają wątpliwości, że były to również gry losowe, spełniające definicje gry hazardowej z art. 2 ust. 3 ugh.

W świetle przytoczonych uwag nawet wyroki przywołane przez skarżącego potwierdzają prawidłowość oceny stanu faktycznego przez organ odwoławczy, który dysponował dodatkowo opinią pisma wykluczającą autentyczność podpisu J. S. na umowie. Dopiero zestawienie wszystkich powyższych okoliczności oraz ich ocena w świetle logiki i doświadczenia życiowego (również powstałego na tle podobnych spraw o wymierzenie kar za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) pozwala na sformułowanie wniosku, że skarżący uczestniczył w sposób aktywny w urządzaniu gier na automatach w zamian za określone korzyści finansowe poza kasynem i bez koncesji czy zezwolenia.

Mając na względzie powyższe argumenty, Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia prawa procesowego w zakresie art. 187 § 1 i art. 122 § 1 op poprzez niewyczerpujące wyjaśnienie i rozważenie materiału dowodowego w części dotyczącej uznania skarżącego za podmiot urządzający nielegalne gry hazardowe na spornym urządzeniu. Jakich dowodów organ nie przeprowadził skarżący nie wskazał ani nie wystąpił z jakąkolwiek inicjatywą w tej kwestii.

Sąd nie dopatrzył się wadliwości decyzji w pozostałym zakresie, gdyż nie ma wątpliwości, że gry urządzane na automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. Miały charakter losowy, prowadzone mogły być wyłącznie odpłatnie a urządzane w celach komercyjnych. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, obowiązującej w dacie kontroli, funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ocena w zakresie realizacji przesłanki "uzasadnionego przypadku" musi uwzględniać charakter działalności będącej przedmiotem kontroli. W związku z podejrzeniem nielegalnego charakteru działalności (urządzanie gier hazardowych) oraz realną możliwością usunięcia urządzenia, którego dotyczyła kontrola, przeprowadzenie doraźnego eksperymentu było w pełni uzasadnione. Przeprowadzenie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych jest dopuszczalne przede wszystkim w razie podejrzenia naruszenia powyższych przepisów (tzw. analizy ryzyka), chociaż nie jest też wykluczona kontrola losowa. Lokal skarżącego nie jest kasynem gry. Nie można tez nie zauważyć długotrwałości prowadzenia postępowania.

Wskazać też należy na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, której stanowisko Sąd orzekający w pełni podziela (art. 269 § 1 ppsa). W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W świetle powyższej uchwały NSA Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do skarżącego. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh stanowi bowiem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a ugh. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wskazanym przez organy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 w którym wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Skarżąca takowym dokumentem nie dysponowała a automaty nie posiadały żadnego certyfikatu czy poświadczenia rejestracji a nawet wbrew zapisom umowy wypłacały wygrane pieniężna.

Nie sposób też nie zauważyć, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która zaostrzyła zasady odpowiedzialności administracyjnoprawnej podmiotów urządzających gry hazardowe. Znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ugh statuuje wyraźnie odpowiedzialność posiadaczy samoistnych i zależnych lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym samo udostępnienie lokalu w celu prowadzenia nielegalnych gier hazardowych jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej i to w wysokości 100.000 złotych od każdego automatu. Ponieważ ustawa zmieniająca z dnia 15 grudnia 2016 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych, które wyraźnie regulowałyby stan prawny, według którego właściwe organy mają orzekać w będących w toku sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, dlatego trzeba mieć na względzie, że wzruszenie zaskarżonych decyzji ze względów procesowych i skierowanie sprawy z powrotem na drogę administracyjną mogłoby doprowadzić do istotnego pogorszenia sytuacji prawnej strony skarżącej w razie zastosowania nowego prawa.

Zgodnie z przepisem art. 8 ugh do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej. Natomiast w myśl art. 122 tej ustawy, statuującego zasadę prawdy obiektywnej, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Organ odwoławczy sprostał obowiązkom wynikającym z art. 187 § 1 op, w zakresie zgromadzenia dowodów wystarczających do wydania rozstrzygnięcia oraz wnikliwej oceny całego zgromadzonego materiału dowodowego, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji a co spełnia wymogi określone w art. 210 § 4 i 6 op.

. Mając na względzie powyższe Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 ppsa.