Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 282/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Sędzia WSA Sędzia WSA Maciej Guziński, Tomasz Świetlikowski, , Protokolant starszy asystent sędziego Krzysztof Caliński, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. sprawy ze skargi J.U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącego kwotę [...] (słownie: [...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania J. U. (dalej: strona, skarżący, strona skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), (zwana dalej: u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji odwołał się do zdarzenia z dnia [...] r. kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu B, położonym przy ul. B. [...] w K., należącym do strony prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą sklep B w K., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h.

W wyniku podjętych czynności kontrolnych stwierdzono urządzenie do gier o nazwie HOT FUN nr [...], eksploatowane bez stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. zawartej pomiędzy firmą B w K. Oddział C a Spółką A sp. z o.o. z/s we W., jak i zeznań J. U. ustalono, że wstawiającym urządzenie była A sp. z o.o. z/s we W.

Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., że gra na przedmiotowym urządzeniu do gier wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Stwierdzono także, że ww. lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. a dysponent urządzenia nie posiadał koncesji/zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, jak również poświadczenia rejestracji przedmiotowego urządzenia wymaganego przepisami u.g.h.

Kierując się przepisem art. 89 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie wobec strony w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia.

Następnie, w dniu [...] r. organ I instancji włączył do postępowania

m. in. opinię biegłego sądowego z zakresu piractwa komputerowego, informatyki śledczej, Internetu, sieci komputerowych, telekomunikacji i technologii informatycznych przy Sądzie Okręgowym w J. G., protokół eksperymentu procesowego z dnia [...]r., umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] r., protokół przesłuchania świadka (tj. strony).

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego ustalił, że gry na wskazanym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją przedmiotowego automatu do gier poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji strona skarżąca zarzuciła: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego błędnego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie. Strona uzasadniła to tym, że:

1) organ I instancji błędnie przyjął, że strona, do której skierowana została ta decyzja, "urządzała gry" w opisanym wyżej lokalu, podczas gdy wynajmowano jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność, oraz

2) organ I instancji wymierzył karę za " urządzanie gier na automatach poza kasynem "w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem, jest on nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie".

Utrzymując w mocy, po rozpoznaniu odwołania, rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor Izby Celnej powołał brzmienia art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. Wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ stwierdził, że urządzającym gry na automatach była m.in. strona, która w godzinach otwarcia lokalu umożliwiała nieograniczony dostęp do automatów oraz zapewniała dostęp energii elektrycznej dla ich funkcjonowania. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. treść wspomnianej wyżej umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu przez Sp. z o.o. A.

Dodano, że u.g.h. nie definiuje pojęcia "urządzający" z uwagi na zapis § 146 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej".

Z umowy najmu powierzchni użytkowej nr 2114 zawartej z właścicielem automatu (A sp. z o.o.) wynika, że wynajmujący (strona) posiada następujące uprawnienia oraz obowiązki: zapewnia dostęp do automatu serwisantom, dostarcza do automatów energię elektryczną, pobiera opłatę za najem w procencie (30%) przychodu z eksploatacji automatu, zatem jest finansowo zainteresowana wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc), partycypuje w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów, zobowiązana jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych. otwiera urządzenia, posiada klucze do urządzenia, posiada kontakt z serwisem, ma prawo do używania opcji serwisowych, posiada poufne informacje o przychodach z automatu, reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Strona zeznała podczas przesłuchania w charakterze świadka, że jest osobą prowadzącą bar.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zaś wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h. - jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Jak wynika z opinii sporządzonych przez biegłego sądowego kontrolowany automat: 1) urządzenie oferuje 21 gier (2 gry z 3 bębnami, 15 gier z 5 bębnami, 1 gra liczbowa typu ruletka,3 gry karciane typu poker) o charakterze losowym; gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry, gracz nie ma pewności co do tego jaki wynik padnie, wynik gry jest niezależny od umiejętności gracza; 2) grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej oraz rzeczowej; 3) urządzenie umożliwia przedłużenie gry za wygrane punkty kredytowe bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze (każde działanie, poza wpłatą gotówki, które zwiększa stan licznika głównego powoduje, że gra jest przedłużana), a także umożliwia rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z opinii biegłego sądowego oraz protokołu eksperymentu procesowego wynika, że przedmiotowe urządzenie spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Podkreślono, że w umowie najmu z dnia [...] r. strony w art. 9 jasno wskazują na losowy charakter gier na wstawianym do lokalu automacie..

Szczególnego podkreślenia wymaga też, zdaniem organu, fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier albowiem w trakcie przeprowadzonej kontroli ustalono, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, a bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego, posiadając opcje automatyczną.

Organ powołał stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07, zgodnie z którym w grach, w których jeden z jej etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy.

Uwzględniając powyższe, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że sporny w sprawie automat (urządzenie elektroniczne) czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Uznał, że urządzającym gry na spornym automacie był skarżący, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym - przede wszystkim - ww. umowa najmu.

Organ odwoławczy podkreślił w uzasadnieniu, że w sprawie, pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168. poz. 1323 ze zm.). kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Organ wskazał, że dowód w postaci opisanej wyżej opinii został sporządzony przez biegłego sądowego. Wiedza jaką posiada biegły sądowy K.B. została zweryfikowana, przez Sąd Okręgowy w J. G., gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu piractwa komputerowego, informatyki śledczej, Internetu, sieci komputerowych, telekomunikacji i technologii informatycznych tegoż Sądu.

Zatem w/w dowody są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej.

Organ zaakcentował, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezom wywiedzionym przez organ I instancji (podtrzymanym przez organ II instancji).

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

W tych okolicznościach Trybunał uznał, że to sąd krajowy powinien ustalić czy takie zakazy (jak te - wynikające z powołanych przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2) których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 orzeczenia). Obecnie, w wielu takich sprawach już wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalając skargi stron w tym zakresie. Nadto w sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny RP stwierdzając, że przepis ten jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku (wyrok z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11).

W ocenie organu brak jest zatem podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy przedmiotowego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło (przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (ad pkt 37 wyroku) nawet potencjalnie, bowiem regulacja w nim zawarta nie zawiera ograniczeń w zastosowaniu lub obrocie automatami wskazując jedynie, że urządzanie gier na automatach niezgodnie z przepisami będzie podlegało karze).

Wskazano także, że przepisy u.g.h., zwłaszcza te dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście wskazano, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej u.g.h. jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. U.g.h. służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez u.g.h. spełnia wymogi stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości, jako oparty o kryteria obiektywne niedyskryminacyjne i znane wcześniej (ex ante), zakreślające ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W tym sensie u.g.h. wykonuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w zakresie gier hazardowych. Wykonując to orzecznictwo u.g.h. nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

Organ uznał, że zarzuty w powyższym zakresie nie zasługują na uznanie.

W opinii organu tak samo jak jest w pełni zgodny z art. 20 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zamieszczony w art. 14 ust. 1 u.g.h. wymóg urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, tak samo też w niczym nie narusza art. 20 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przepis sankcjonujący (tj. poddający sankcjom) naruszanie wymogu przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., a zamieszczony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że podlega karze pieniężnej ten, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli ten kto narusza przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.

Według organu, w swoim dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał prawną dopuszczalność sankcjonowania przez ustawodawcę naruszeń różnych przepisów prawa poprzez nakładanie przez organy administracji administracyjnych kar pieniężnych. Trybunał Konstytucyjny przyznawał również ustawodawcy bardzo szeroki margines swobody w ustalaniu czynów podlegających karze pieniężnej oraz w kształtowaniu poszczególnych elementów struktury prawnej kary pieniężnej. W tym kontekście Trybunał Konstytucyjny podkreślał, że wolności i prawa konstytucyjnie gwarantowane nie mogą usprawiedliwiać naruszeń prawa ani zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej. Na prawa i wolności mogą powoływać się przede wszystkim ci, którzy działają w aksjologicznych ramach tych wolności. Nikt nie może czerpać korzyści z okoliczności naruszenia prawa i dopuszczalnych granic wolności (wyrok TK z dnia 4 lipca 2002 r. w sprawie P 12/01, OTK Z.U. 2002, nr 4A, poz. 50). Za naruszanie przez poszczególne jednostki przepisów prawa ustawodawca może wprowadzać różnego rodzaju sankcje i dolegliwości (np. sankcje karne, karno-wykroczeniowe, administracyjne, cywilne), przy czym zdaniem Trybunału Konstytucyjnego akurat administracyjna kara pieniężna jest środkiem "zdecydowanie mniej dolegliwym" niż kara wymierzona przez sąd w wyniku skazania sprawcy w procesie karnym, zwłaszcza w zakresie skutków prawnych skazania (wyrok TK z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie P 19/06, OTK Z.U. 2007, nr 1A, poz. 2, pkt III.5). Trybunał Konstytucyjny konsekwentnie przy tym utrzymuje, że nakładanie sankcji administracyjnych (kar pieniężnych) to materia ustawowa, że władcza ingerencja w prawa i wolności (w tym w wolność działalności gospodarczej) następująca poprzez kary administracyjne (pieniężne) musi być proporcjonalna, i że nałożenie sankcji musi podlegać sądowej kontroli (wyrok TK z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie P 19/06, OTK Z.U. 2007, nr 1A, poz. 2, pkt III.4).

W odniesieniu do administracyjnej kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest oczywiste, że kara ta jest ustanowiona w ustawie (a nie w akcie prawnym niższej rangi), że jej nałożenie podlega sądowej kontroli (mianowicie, kara ta jest nakładana w drodze decyzji administracyjnej, podlegającej zaskarżeniu nie tylko w administracyjnym toku instancji, ale również do sądu administracyjnego) i że wysokość (a tym samym dolegliwość) tej kary jest w pełni proporcjonalna w stosunku do charakteru czynu stanowiącego podstawę jej wymierzania. W tym względzie zauważono, że wysokość tej kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Tym samym wysokość tej kary jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego użytkowanego nielegalnie automatu do gry.

Tymczasem Trybunał Konstytucyjny skłonny jest akceptować nawet nieporównanie wyższe kary pieniężne nakładane na podmioty naruszające różne przepisy prawa. Przykładowo, za naruszanie niektórych przepisów prawa budowlanego mogą być nakładane kary pieniężne w wysokości sięgającej setki tysięcy lub wręcz miliony złotych, a mimo to Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że tak wysoka kara pieniężna jest "pochodną wagi interesu publicznego, sprowadzającego się do potrzeby zapewnienia możliwie najpełniejszego bezpieczeństwa obiektów budowlanych, oraz wynika z tego, że niskie kary nie odniosłyby zamierzonego skutku". W konsekwencji Trybunał Konstytucyjny uznaje tak wysokie kary za konstytucyjnie dopuszczalne (wyrok TK z dnia 22 września 2009 r. w sprawie SK 3/08, OTK Z.U. 2009, nr 8A, poz. 125, pkt III.4).

W przypadku kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. interes publiczny ją uzasadniający jest szczególnie istotny i polega on na konieczności zapobiegania tym wszystkim niepożądanym i patologicznym zjawiskom, które nieuchronnie towarzyszą grom hazardowym, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów u.g.h. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor Izby Celnej dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska.

Jak wynika z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. I KZP 15/13) Sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny.

Następnie organ zauważył, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. W wydanym orzeczeniu (sygn. P/14) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z:art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może polegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że jakkolwiek art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, to sankcja zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 odnosi się jedynie do urządzania gier poza kasynem gry. W związku z powyższym organ stwierdził, że mamy do czynienia z regulacją lex specialis przed lex generalis. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia.

Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 u.g.h. w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 u.g.h. i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Zdaniem organu, zarówno podmiot który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji i urządza takie gry w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że reasumując podjęte rozstrzygnięcie, Dyrektor Izby Celnej we W. pragnie podkreślić, iż w przedmiotowej sprawie sankcja bezwzględnej niestosowalności przepisów nienotyfikowanych nie ma zastosowania, zważając przede wszystkim na to, że strona działała poza prawem oraz świadomie je łamała, nigdy nie występowała o stosowne zezwolenia, nie podejmując nawet prób legalizacji swojej działalności. W tych okolicznościach strona nie może powoływać się na dobrodziejstwo przepisów wspólnotowych, próbując wykorzystać je jako swoistą ochronę działalności niezgodnej z prawem.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. zakwestionowano legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w całości. Zarzucono naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy: 1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonania, zgodnie z zebranym w sprawie materiałem, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony skarżącej zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) niezależnie, także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Mając na uwadze powyższe, strona wniosła o: 1) uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika UC, 2) zasądzenie kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu strona skarżąca eksponowała wpływ orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11,C217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. na sprawę niniejszą w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h., a nie opierać na artykule 89 tej ustawy. Strona skarżąca podkreśliła, że brak notyfikacji przepisów technicznych powoduje istotną wadę proceduralną w ich uchwalaniu, dlatego nie mogą być stosowane przez sądy krajowe. Strona ponownie podniosła, że wskazane normy są ze sobą sprzężone (norma sankcjonowana i norma sankcjonująca), zatem niemożność zastosowania tej pierwszej pociąga za sobą niemożność stosowania tej drugiej. Zdaniem autora skargi niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi podstawę do przyjęcia, że nie notyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym.

Swą argumentację strona skarżąca wsparła odwołując się do licznych wyroków sądów administracyjnych oraz motywów pisemnych tych orzeczeń akcentując techniczny charakter uregulowań u.g.h. i niedochowanie wymaganej w takim wypadku procedury notyfikacji tego aktu przed Komisją Europejską.

Strona skarżąca wywiodła, że skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono to rozważane przepisy techniczne nie mogły być zastosowane wobec skarżącego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zajęte w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, tj. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, przywoływanej w dalszych rozważaniach jako p.p.s.a.), skład orzekający Sądu uznał, że zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu.

Kontroli tut. Sądu podlegała decyzja Dyrektora Izby Celnej utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Kwestionowana decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. 2015 r. poz. 612 ze zm. dalej w skrócie u.g.h.), które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom ordynacji podatkowej (art. 8 u.g.h.). Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 k.p.a. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na skarżącego została nałożona kara administracyjna w wysokości 12.000 zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie HOT FUN nr [...] poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącej przywołaną przez organy celne, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (ust. 1 pkt 2); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W rozpoznawanej sprawie na podstawie kontroli administracyjnej w lokalu B pracownicy organu celnego, przeprowadzili eksperyment na automacie mający na celu ustalenie przebiegu gry na tym automacie.

Dodatkowo na podstawie ekspertyzy biegły sądowy potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto ekspertyza potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie.

Organ II instancji ustalił, że na podstawie umowy najmu powierzchni w lokalu użytkowym pomiędzy skarżącym a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, można stwierdzić, że skarżący spełniał rolę urządzającego gry na automacie bowiem zapewniał dostęp do automatu serwisantom, dostarczał do automatów energię elektryczną, pobierał opłatę za najem, zobowiązany była zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, posiadał kontakt z serwisem, miał prawo do używania opcji serwisowych, posiadał poufne informacje o przychodach z automatu.

Dodatkowo Sąd stwierdza, że w aktach sprawy znajduje się znajduje się protokół przesłuchania skarżącego, który oświadczył, że prowadzi bar, a automat wstawiła spółka. Wskazać należy, że organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień skarżącego. Natomiast w opinii organu odwoławczego to z treści umowy najmu bezsprzecznie wynika, że skarżący w odniesieniu do automatu umieszczonego we własnym lokalu spełnia rolę urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu (aranżował, przyczynił się, otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał).

Okoliczność ta stanowiła podstawę do utrzymania w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego na podstawie, której nałożono na skarżącego karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust,2 pkt 2 u.g.h.

Dokonując oceny prowadzonego przez organy celne postępowania administracyjnego Sąd zauważa, że fakt, iż gry prowadzone na kontrolowanym automacie są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. nie jest przez stronę kwestionowany. W rozpoznawanej sprawie istota problemu spoczywa w innym miejscu. Skarżący bowiem już w odwołaniu podniósł, że nie jest osobą urządzającą gry na skontrolowanym automacie, lecz wynajmującym część powierzchni innemu podmiotowi, który prowadzi tam działalność na własne ryzyko i odpowiedzialność.

Zdaniem Sądu w pełni uzasadniony jest zarzut skarżącego, wymierzenia jemu kary, mimo że brak dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżący był podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Sąd stwierdza bowiem, wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu w uzasadnieniu decyzji drugiej instancji, że dla przyjęcia, że ocena zachowania skarżącego uzasadnia zastosowanie wobec niego kary administracyjnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczającym dowodem treść umowy najmu lokalu zawarta przez skarżącego w charakterze wynajmującego.

Problematykę wspomnianej umowy należy rozpocząć od uwagi ogólniejszej natury. Sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczenia czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W sprawie, organ II instancji co prawda wymienił czynności jakie na podstawie umowy najmu strona, jego zdaniem wykonywała. W opinii Sądu takie twierdzenia organu są przedwczesne bowiem nie wynikają z treści tej umowy. Sąd nie znalazł w treści umowy uzasadnienia, dla twierdzenia organu odwoławczego, że to skarżący aranżował, przyczynił się, otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał.

Zgodnie z treścią umowy skarżący za wynajem części powierzchni lokalu pobierał czynsz ustalony na kwotę 30% od przychodów, zgodnie z art. 4 pkt 1 umowy to spółka (najemca) ma wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania urządzeniami do gier i ponosi pełne ryzyko gospodarcze i prawne eksploatowania zainstalowanych w lokalu urządzeń. W myśl natomiast art. 4 pkt 4 umowy skarżący zobowiązuje się do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej bez dodatkowych opłat. W art. 8 pkt 2 umowy strony ustalają możliwość przechowywania przez wynajmującego kluczy do urządzenia. W razie istotnego uszkodzenia automatu wynajmujący obowiązuje się do poinformowania o tym zdarzeniu zarówno spółkę jak i organy Policji. Strony w umowie wskazują, że informacje o przychodach spółki z urządzenia mają charakter poufny. Powyższe sformułowania umowy dla organu II instancji stanowiły podstawę do nałożenia na skarżącego kary 12.000 zł za urządzanie gier na automatach do gier. Takie twierdzenie organu odwoławczego wobec braku jakiegokolwiek ustosunkowania się do treści zeznań świadka są nieuzasadnione.

Odniesienia się zdaniem Sądu wymaga treść art. 8 ust. 2 spornej umowy, w którym strony ustaliły jedynie możliwość przechowywania kluczy do automatów u wynajmującego, ustalając jednocześnie, że skarżący jest uprawniony w porozumieniu z serwisantem do używania tych kluczy na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta i jednoczesne odniesienie się do wyjaśnień skarżącego. Pamiętać należy, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania wynikającą z art. 127 o.p. organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Nie może on ograniczyć się do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, ale obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę.

Zgodnie zaś z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 o.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 o.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Wbrew tym regułom organ II Instancji pomimo, że jedynym zarzutem zawartym w odwołaniu było kwestionowanie przez najemcę, że urządzał gry na automatach, zbagatelizował tą kwestię. Po pierwsze przypisał spornej umowie najmu treści, których nie zawierał, Sąd wskazuje na część uzasadnienie organu II instancji, w którym Dyrektor Izby Celnej przyjął, że skarżący aranżował, przyczynił się, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchomiał, załatwiał, pobierał pożytki. Te twierdzenia organu nie znajdują oparcia w ocenionym przez organ odwoławczy materiale dowodowym. Po drugie, biorąc pod uwagę zarzut odwołania, że skarżący nie jest urządzającym gry, organ odwoławczy nie odniósł się do znajdujących się w aktach sprawy protokołów z przesłuchania świadka.

Z tych powodów analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak – zdaniem Sądu – że organ uchybił wielu z przedstawionych wyżej zasad w trakcie postępowania kontrolnego, jak i przy rozstrzyganiu sprawy. Organ nie dysponował bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżący urządzał gry na automacie. Z jednej strony w aktach sprawy znajduje się umowa najmu, z której wynika, że rola strony skarżącej polega przede wszystkim na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu, który to najemca miał zamiar prowadzić w tym lokalu działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji skontrolowanego urządzenia, z drugiej strony w aktach sprawy znajdują się wyjaśnienia samego skarżącego, które zostały całkowicie pominięte. Sąd stwierdza natomiast, że obowiązki wynajmującego odnoszące się do zapewnienia serwisantom dostępu do automatu, czy dostarczenia do automatu energii elektrycznej, pobieranie opłaty za najem nie są wystarczające dla przypisania skarżącemu roli "urządzającego gry", w świetle tej konkretnej sprawy. Dlatego nie sposób jednoznaczne ocenić zachowania skarżącego, że był osobą urządzającą gry.

Należy pamiętać, że przywołany wcześniej obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Stanowisko organu prowadzącego postępowanie winno zaś znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, stosownie do art. 210 o.p.

W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające skarżącego za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Należy również podkreślić, że biorąc pod uwagę bardzo dotkliwe sankcje przewidziane przez ustawodawcę wobec urządzających gry na automatach wbrew wymogom u.g.h. konieczne staje się niezwykle wnikliwe i staranne badanie każdej tego rodzaju sprawy przez organy administracji publicznej.

W sprawie doszło do naruszeń procesowych, a w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

Z powodu uchybień procesowych polegających na braku oceny dowodów przez pominięcie w rozpoznawaniu sprawy przez organ II instancji treści innych dowodów osobowych nie można stwierdzić, że ustalony przez organ stan faktyczny jest prawidłowy i dlatego przedwczesnym jest odnoszenie się do kolejnego zarzutu skargi.

Z przedstawionych wyżej względów uznać należało, że zaskarżana decyzja wydana została z naruszeniem prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4 mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o czym orzeczono jak punkcie I wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł punkcie II wyroku, na podstawie art. 206 w związku z art. 200, art. 205 § 2, art. 209 uppsa oraz w związku z przepisami § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. Miarkowanie kosztów postępowania sądowego polegało na przyznaniu 2400 zł - połowy kosztów zastępstwa prawnego i było uzasadnione tym, że niniejsza sprawa jest tożsama z rozpoznaną wcześniej inną sprawą strony skarżącej (sygn. akt III SA/Wr 309/16), która dotyczyła tego samego problemu prawnego oraz okoliczności faktycznych, a wniesione przez pełnomocnika spółki skargi są podobnej treści. Na łączną kwotę (2817 zł) przysługujących do zwrotu stronie skarżącej kosztów postępowania składają się: 400 zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, 2400 zł tytułem zastępstwa prawnego oraz 17 zł tytułem zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa. Sąd uwzględnił również realny nakład pracy pełnomocnika skarżącego w niniejszej sprawie.