Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 3271/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
658
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Szef Agencji Wywiadu
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt. 2, art. 183 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2058
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity
article: art. 1 ust. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1411
law: Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jolanta Rudnicka Sędziowie: Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.) Sędzia del. WSA Agnieszka Miernik Protokolant starszy sekretarz sądowy Magdalena Błaszczyk po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2016r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2014 r. sygn. akt II SAB/Wa 233/14 w sprawie ze skargi F. na bezczynność Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w przedmiocie rozpatrzenia wniosku z dnia 27 stycznia 2014 r. o udostępnienie informacji publicznej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 27 stycznia 2014 r. Fundacja P. wystąpiła do Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego o udostępnienie informacji:

1. dotyczących wykorzystywania przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego uprawnień, o których mowa w art. 32 ustawy z dnia 23 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2006 r. Nr 104, poz. 709 ze zm.):

- ile razy SKW zwracała się do operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej o udostępnienie danych, o których mowa w art. 108c i art. 108d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.),

- przedstawienie powyższej informacji z rozbiciem na następujące rodzaje ustaleń: ustalenia bilingowego (wykaz połączeń), ustalenia lokalizacji telefonu komórkowego, ustalenia abonenckiego, pozostałych sprawdzeń (m.in. wykazu sesji internetowych, ustalenia użytkownika IP),

2. dotyczących sięgania przez SKW po dane użytkowników usług świadczonych drogą elektroniczną, będących w posiadaniu podmiotów świadczących takie usługi, w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego w zw. z art. 18 ust. 6 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 ze zm.):

- ile razy SKW zwróciła się do usługodawców o udostępnienie danych dotyczących usługobiorców,

- ilu usługobiorców dotyczyły wnioski, które SKW skierowała do usługodawców,

- do ilu usługodawców SKW zwróciła się z wnioskiem o udostępnienie informacji o usługobiorcach.

Fundacja wniosła o udostępnienie powyższych informacji za rok 2013 i przesłanie ich drogą elektroniczną w otwartym formacie umożliwiającym kopiowanie na adres mailowy: [...].

Powyższy wniosek został zarejestrowany w dzienniku korespondencji Biura Prawnego SKW w dniu 27 stycznia 2014 r.

Pismem z dnia 11 lutego 2014 r. Dyrektor Biura Prawnego Służby Kontrwywiadu Wojskowego poinformował skarżącą Fundację, że dane, o których mowa w art. 180c i 180d ustawy – Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 18 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, o udostępnienie których zwróciła się skarżąca, nie należą do materii informacji publicznej w rozumieniu art. 61 ust. 1 Konstytucji RP.

Pismem z dnia 10 marca 2014 r. Fundacja P. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na bezczynność Szefa SKW, zarzucając naruszenie art. 4, art. 13 oraz art. 16 ust. 1 U.d.i.p., poprzez rażące przekroczenie terminu do udzielenia informacji publicznej objętej wnioskiem z dnia 27 stycznia 2014 r.

W odpowiedzi na skargę Szef SKW wniósł o odrzucenie skargi na podstawie art. 56 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: "P.p.s.a.", bowiem pismo informacyjne organu z dnia 11 lutego 2014 r. nie podlega kognicji sądów administracyjnych

Organ stwierdził, że na SKW spoczywa – nałożony przepisem art. 39 ust. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego - obowiązek ochrony m.in. środków, form i metod realizacji zadań, zgromadzonych informacji w tym również danych statystycznych, których żąda Fundacja. Ujawnienie tychże danych statystycznych stanowi w rzeczywistości ujawnienie zainteresowań operacyjnych SKW. Uzyskana w ten sposób informacja zostanie poddana dokładnej analizie obcych wywiadów, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące kierunków i częstotliwości działań operacyjnych SKW oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Prawo do informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego i Konstytucja dopuszcza jego ograniczenie z uwagi na inne najwyższej wagi chronione dobra - jak ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Organ wskazał nadto, że stan bezczynności organu ma miejsce wówczas, gdy organ jest zobligowany udzielić informacji publicznej, a jej nie udziela i nie wydaje stosownej decyzji o odmowie jej udostępnienia. W przypadku zaś, gdy żądana przez skarżącą informacja nie ma charakteru informacji publicznej, Szef SKW nie pozostaje w zwłoce, gdyż nie ciąży na nim obowiązek informacyjny wynikający z U.d.i.p.

W piśmie procesowym z dnia 14 czerwca 2014 r. pełnomocnik Szefa SKW podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę wskazując dodatkowo, iż informacja publiczna w rozumieniu art. 1 ust. 1 U.d.i.p. nie obejmuje wyników działalności operacyjno-rozpoznawczych oraz analityczno-informacyjnych SKW jako służby specjalnej. Rozumienie instytucji "informacja publiczna" jako dostęp do działań operacyjno-rozpoznawczych stoi w rażącej sprzeczności z art. 61 Konstytucji RP oraz art. 1 i 6 U.d.i.p. i zmierza do przecieków informacji do środków masowego przekazu, a w konsekwencji do destabilizacji Państwa. W świetle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego w kręgu zainteresowań SKW pozostają wyłącznie żołnierze pełniący czynną służbę wojskową, funkcjonariusze SKW i SWW oraz pracownicy Sił Zbrojnych RP i innych jednostek podległych bądź nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej. To oznacza, że skarżąca Fundacja żądając od SKW danych statystycznych operacyjnych nie występuje w obronie praw przeciętnego obywatela. Skarżąca żądając danych dotyczących żołnierzy Sił Zbrojnych RP, funkcjonariuszy SKW i SWW oraz pracowników ww. jednostek działa bezprawnie ponieważ nie została upoważniona do działania w ich imieniu.

Nadto pełnomocnik organu na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a. wniósł o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego poprzez zobowiązanie Szefa SKW do przedłożenia pisemnego stanowiska przygotowanego przez profesjonalne służby operacyjne, na okoliczność czy:

a) uwzględnienie wniosku skarżącej nie spowoduje utraty wiarygodności wobec obcych służb oraz zerwanie z SKW współpracy w zakresie wymiany informacji między służbami, ograniczając tym samym skuteczność realizacji ustawowych zadań,

b) w przypadku udostępnienia skarżącej żądanych informacji obce służby nie wystąpią z powództwami na drogę postępowania sądowego przeciwko SKW o zasądzenie stosownych zadośćuczynień i odszkodowań z tego tytułu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 czerwca 2014 r. o sygn. akt II SAB/Wa 233/14 zobowiązał Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego do rozpatrzenia wniosku strony skarżącej z dnia 27 stycznia 2014 r. o udostępnienie informacji publicznej, w terminie 14 dni od daty doręczenia prawomocnego wyroku wraz z aktami sprawy. Jednocześnie stwierdził, że bezczynność organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa. Ponadto zasądził od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego na rzecz strony skarżącej Fundacji P. kwotę 100 (słownie: sto) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, skarga na bezczynność w realiach niniejszej sprawy zasługiwała na uwzględnienie, przy czym w pierwszej kolejności stwierdził, iż brak było podstaw do uwzględnienia wniosku Szefa SKW o odrzucenie skargi, bowiem nie wystąpiła żadna z przesłanek, o których mowa w art. 58 § 1 p.p.s.a. Przedmiotem skargi nie jest bowiem pismo Szefa SKW z dnia 11 lutego 2014 r. stanowiące odpowiedź na wniosek skarżącej o udostępnienie informacji publicznej z dnia 27 stycznia 2014., lecz bezczynność organu polegająca na braku realizacji ww. wniosku zgodnie z przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej (art. 3 § 2 pkt 4 i 8 P.p.s.a.).

Kolejno Sąd wskazał, że nie budzi wątpliwości, iż Fundacja P. jest podmiotem, który może żądać udostępnienia informacji publicznej. Używając w art. 2 ust. 1 pojęcia "każdemu", ustawodawca precyzuje zastrzeżone w Konstytucji obywatelskie uprawnienie, wskazując, że każdy może z niego skorzystać na określonych w tej ustawie zasadach. Przy czym owo "każdy" należy rozumieć jako każdy człowiek (osoba fizyczna) lub podmiot prawa prywatnego.

Sąd pierwszej instancji stwierdził także, że Szef SKW jest podmiotem zobowiązanym na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej do udostępnienia informacji, mającej charakter informacji publicznej będącej w jego posiadaniu. Zakres podmiotowy U.d.i.p. jest zatem w rozpatrywanej sprawie spełniony.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, objęte wnioskiem Fundacji P. informacje posiadają przymiot informacji publicznej. Pojęcie informacji publicznej ustawodawca określił w art. 1 ust. 1 U.d.i.p. W świetle ww. przepisów informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych. Przy wykładni powołanego przepisu należy kierować się treścią powołanego wyżej art. 61 Konstytucji RP, zgodnie z którym prawo do informacji jest publicznym prawem obywatela, realizowanym na zasadach skonkretyzowanych w ustawie o dostępie do informacji publicznej.

Jak wskazał Sąd, w rozpatrywanej sprawie wniosek skarżącej z dnia 27 stycznia 2014 r. został sformułowany na gruncie art. 32 ust. 1 oraz 38 ust. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego w związku z art. 18 ust. 6 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego przewiduje możliwość pozyskiwania przez SKW danych wymienionych w art. 180c i 180d ustawy - Prawo telekomunikacyjne (tzw. danych telekomunikacyjnych, tj. danych niezbędnych do ustalenia zakończenia sieci, telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, użytkownika końcowego inicjującego połączenie i do którego kierowane jest połączenie, a także do określenia daty i godziny połączenia oraz czasu jego trwania, rodzaju połączenia, lokalizacji telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, a także danych, o których mowa w art. 159 ust. 1 pkt 1 i 3 - 5, art. 161, art. 179 ust. 9 związanych ze świadczoną przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego usługą telekomunikacyjną), niezbędnych do realizacji przez SKW zadań określonych w art. 5 ustawy. Z kolei przepis art. 38 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego uprawnia SKW do zbierania, także niejawnie, wszelkich danych osobowych, w tym również, jeśli jest to uzasadnione charakterem realizowanych zadań, danych wskazanych w art. 27 i 28 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, a także do korzystania z danych osobowych i innych informacji uzyskanych w wyniku wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych przez uprawnione do tego organy, służby i instytucje państwowe, oraz przetwarzania ich w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych, bez wiedzy i zgody osoby, której te dane dotyczą. Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 6 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która świadczy usługi drogą elektroniczną (usługodawca) zobowiązana jest udostępnić dane o osobach korzystających z jej usługi organom państwa na potrzeby prowadzonych przez nie postępowań.

Żądanie udostępnienia informacji zawarte we wniosku z dnia 27 stycznia 2014 r. dotyczy danych odnoszących się do wykonywania uprawnień SKW określonych powołanymi wyżej przepisami w celu realizacji ustawowych zadań SKW, wymienionych w art. 5 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego. Żądanie to dotyczy więc określonej sfery działalności SKW, która mieści się w zakresie spraw właściwych dla SKW, obejmujących ochronę przed zagrożeniami wewnętrznymi dla obronności Państwa, bezpieczeństwa i zdolności bojowej Sił Zbrojnych RP oraz innych jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej (art. 1 ww. ustawy).

W ocenie Sądu pierwszej instancji, informacja obejmująca dane statystyczne na temat korzystania z ustawowych uprawnień SKW w aspekcie pozyskiwania danych osobowych czy danych telekomunikacyjnych w ramach działalności (kontroli) operacyjnej SKW, mieści się w pojęciu informacji publicznej. Związana jest bowiem z realizacją ustawowych zadań SKW. Tego rodzaju działalność funkcjonariuszy SKW można odnieść do zasad funkcjonowania oraz trybu działania władzy publicznej (art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. a U.d.i.p.), zaś informacje o charakterze statystycznym można pozyskać w oparciu o prowadzone ewidencje, rejestry i archiwa (art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. f U.d.i.p.).

Sąd pierwszej instancji podkreślił przy tym, iż czym innym jest dysponowanie przez organ władzy publicznej informacją posiadającą walor informacji publicznej, a czym innym jest możliwość jej udostępnienia, z uwagi na ograniczenia zawarte w art. 61 ust. 3 i art. 5 U.d.i.p. Przepis art. 61 ust. 3 Konstytucji stanowi, iż ograniczenie prawa do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa. Przepis art. 5 ust. 1 U.d.i.p. wskazuje, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Wynika z tego, że przepisy o ochronie informacji niejawnych oraz przepisy dotyczące innych ustawowo chronionych tajemnic mają charakter lex specialis i wyłączają dostęp do informacji publicznej, są więc stosowane na zasadzie pierwszeństwa.

Jak wskazał Sąd pierwszej instancji, uznanie, że objęta wnioskiem informacja jest informacją publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej – nie oznacza, że jest ona informacją "jawną", niepodlegającą ograniczeniom na podstawie art. 5 U.d.i.p. Tak samo, ograniczenie udostępnienia informacji nie oznacza, że nie stanowi ona informacji publicznej, ale że została wyłączona z kategorii informacji podlegających ujawnieniu. Jak jednak wyjaśnił WSA w Warszawie, na obecnym etapie postępowania rozważania odnośnie ewentualnych prawnych ograniczeń udostępnienia żądanych informacji w świetle art. 5 U.d.i.p., jak również odnośnie kwalifikacji żądanej informacji jako informacji prostej bądź przetworzonej (art. 3 ust. 1 pkt 1 U.d.i.p.), są z oczywistych względów przedwczesne. Rzeczą tego Sądu w sprawie niniejszej było bowiem rozstrzygnięcie, czy żądana informacja posiada walor informacji publicznej, a w konsekwencji, czy wniosek z dnia 27 stycznia 2014 r. podlega rozpatrzeniu w oparciu o przepisy U.d.i.p.

Argumentując swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na skargę organ powołał przepis art. 31 ust. 15 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego wskazując, iż zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiały, które nie stanowią informacji potwierdzających zaistnienie przestępstwa, podlegają niezwłocznemu, protokolarnemu, komisyjnemu zniszczeniu, które zarządza Szef SKW. W tym kontekście Sąd pierwszej instancji zauważył, że w sytuacji, gdy organ nie posiada żądanych w trybie U.d.i.p. informacji, winien w sposób jednoznaczny poinformować o tym wnioskodawcę mając na względzie, że taka informacja nie wymaga formy decyzji administracyjnej. Jednakże, zarówno w piśmie z dnia 11 lutego 2014 r., jak i w odpowiedzi na skargę oraz w późniejszym piśmie procesowym, brak jest oświadczenia organu, iż nie dysponuje on wnioskowaną informacją. Z kolei, w sytuacji gdyby organ doszedł do przekonania, że żądana informacja jest informacją przetworzoną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 U.d.i.p. winien wezwać skarżącą w zakreślonym terminie do wykazania, iż udostępnienie żądanej informacji jest szczególnie istotne dla interesu publicznego. W razie bezskutecznego upływu terminu oraz w następstwie uznania przez organ, że przesłanka istnienia szczególnie istotnego interesu publicznego w sprawie nie zachodzi, organ winien wydać decyzję o odmowie udostępnienia informacji publicznej przetworzonej w oparciu o art. 16 ust. 1 U.d.i.p.

Na tym tle Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżąca nie otrzymała informacji objętej wnioskiem z dnia 27 stycznia 2014 r., w sprawie nie doszło też do wydania decyzji administracyjnej o odmowie udostępnienia żądanej informacji, a nadto organ nie poinformował skarżącej, że nie posiada wnioskowanych informacji. W tym stanie rzeczy Sąd ten uznał, że Szef SKW pozostaje w stanie bezczynności.

WSA w Warszawie ocenił, że stwierdzona bezczynność nie miała jednak postaci kwalifikowanej. Biorąc pod uwagę, iż organ w odpowiedzi na wniosek poinformował Skarżącą o swym stanowisku w sprawie (choć nieprawidłowym), nie pozwał zdaniem Sądu uznać, że organ dopuścił się rażącego naruszenia prawa. Zaniechanie rozpatrzenia wniosku Skarżącej nie wynikało z celowego działania, czy opieszałości organu, lecz z błędnej interpretacji przepisów U.d.i.p. Z powyższych względów Sąd pierwszej instancji nie stwierdził wystąpienia przesłanek do wymierzenia organowi grzywny w trybie art. 149 § 2 P.p.s.a.

Końcowo wskazany Sąd zauważył, że zgodnie z art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd nie uwzględnił wniosku pełnomocnika organu zawartego w piśmie z dnia 16 czerwca 2014 r. o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego "poprzez zobowiązanie Szefa SKW do przedłożenia pisemnego stanowiska (...)" na wskazane w tym piśmie okoliczności, bowiem w sprawie nie zostały spełnione przesłanki wymienione w powołanym przepisie. Sąd ten zaznaczył, że jego rolą w niniejszej sprawie było zbadanie, czy spełniony został zakres podmiotowy i przedmiotowy ustawy o dostępie do informacji publicznej, nie zaś ocena ewentualnych skutków udostępnienia wnioskowanych informacji publicznych. Przeprowadzenie ww. dowodu uzupełniającego było zatem na obecnym etapie przedwczesne.

Skargę kasacyjną od całości powyższego wyroku wniósł Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Oparł ją na dwóch zarzutach.

Po pierwsze, naruszenia "przepisów postępowania odpowiadających podstawie z art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. to jest nieuwzględnienie wniosku dowodowego z dnia 17.02.2014 r. i nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, w którym byłoby zawarte stanowisko profesjonalnych służb operacyjnych SKW na okoliczność czy:

- informacje których udostępnienia żąda Fundacja P., nie stanowią informacji publicznej;

- uwzględnienie wniosku Fundacji P. nie spowoduje ograniczenia skuteczności realizacji ustawowych zadań Służby Kontrwywiadu Wojskowego, z powodu utraty wiarygodności wobec obcych służb oraz z powodu zerwania z SKW współpracy, w zakresie wymiany informacji między służbami;

- w przypadku udostępnienia Fundacji P. żądanych informacji, obce służby nie wystąpią z powództwami na drogę postępowania sądowego przeciwko Skarbowi Państwa statio fisci SKW o zasądzenie stosownych odszkodowań i zadośćuczynień z tego tytułu."

Zdaniem skarżącego kasacyjnie nieprzeprowadzenie powyżej wymienionego dowodu uzupełniającego, który został zgłoszony na rozprawie sądowej dniu 17 czerwca 2014 r., II SAB/Wa 233/14, miało istotny wpływ na wynik sprawy. Następstwa stwierdzonych uchybień przepisom postępowania były w jego ocenie na tyle istotne, że ukształtowały treść kwestionowanego orzeczenia. Sąd nie dopuszczając fundamentalnego dowodu uzupełniającego profesjonalnych służb operacyjnych SKW, uznając jako jedynie zasadne stanowisko w tej sprawie Fundacji P., dokonał w optyce Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego wadliwego ustalenia stanu faktycznego, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Jego zdaniem Sąd pominął w swoich rozważaniach katastrofalne reperkusje dla wizerunku Służby Kontrwywiadu Wojskowego wobec obcych służb przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, konsekwencji finansowych dla Skarbu Państwa, poprzez przyjęcie, że wszelkie informacje dotyczące danych operacyjnych, telekomunikacyjnych stanowią informację publiczną w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

Jako drugi postawiono w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz art. 61 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, przyjmując, że informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, w tym również czynności z zakresu działań operacyjno-rozpoznawczych, telekomunikacyjnych, a prawo do informacji jest publicznym prawem obywatela.

W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, że jedną z istotnych funkcji demokratycznego państwa prawnego jest skuteczne zwalczanie negatywnych zjawisk, w tym przestępczości, które w skrajnym nasileniu mogą godzić w samo istnienie państwa. Dlatego też Służba Kontrwywiadu Wojskowego ma zdaniem skarżącego kasacyjnie nie tylko prawo ale przede wszystkim obowiązek podejmowania skutecznych działań, pozwalających na wkraczanie w sferę praw i wolności jednostki w tym w prawo do prywatności. Czynności operacyjne prowadzone przez SKW są z natury rzeczy niejawne także wobec zainteresowanych. Ten sposób działania służb specjalnych jest we współczesnym świecie nieodzowny. Podkreślono, że do zadań SKW należy w szczególności:

1) rozpoznawanie, zapobieganie oraz wykrywanie popełnianych przez żołnierzy pełniących czynną służbę wojskową, funkcjonariuszy SKW SWW oraz pracowników SZRP i innych jednostek organizacyjnych MON, przestępstw: a) przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstw wojennych określonych w rozdziale XVI kodeksu karnego, a także innych ustawach i umowach międzynarodowych, b) przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej określonych w rozdziale XVII kodeksu karnego, oraz takich czynów skierowanych przeciwko państwom obcym, które zapewniają wzajemność, c) określonych w art.140 kodeksu karnego, d) określonych w art. 228-230 kodeksu karnego, jeżeli mogą one zagrażać bezpieczeństwu lub zdolności bojowej SZRP lub innych jednostek organizacyjnych MON, e) przeciwko ochronie informacji określonych w rozdziale XXXIII kodeksu karnego, jeżeli mogą one zagrażać bezpieczeństwu lub zdolności bojowej SZ RP lub innych jednostek organizacyjnych MON, a także takich czynów skierowanych przeciwko państwom obcym, które zapewniają wzajemność, f) określonych w art. 33 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa, g) związanych z działalnością terrorystyczną godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZRP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność,

2) współdziałanie z Żandarmerią Wojskową i innymi organami uprawnionymi do ścigania przestępstw,

3) realizowanie zadań określonych w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych,

4) uzyskiwanie, gromadzenie, analizowanie, przetwarzanie i przekazywanie właściwym organom informacji mogących mieć znaczenie dla obronności państwa, bezpieczeństwa lub zdolności bojowej SZRP lub innych jednostek organizacyjnych MON, oraz podejmowanie działań w celu eliminowania ustalonych zagrożeń,

5) prowadzenie kontrwywiadu radioelektronicznego oraz przedsięwzięć z zakresu ochrony kryptograficznej i kryptoanalizy,

6) uczestniczenie w planowaniu i przeprowadzaniu kontroli realizacji umów międzynarodowych dotyczących rozbrojenia,

7) ochrona bezpieczeństwa jednostek wojskowych, innych jednostek organizacyjnych MON oraz żołnierzy wykonujących zadania służbowe poza granicami państwa,

8) ochrona bezpieczeństwa badań naukowych i prac rozwojowych zleconych,

9) podejmowanie działań, przewidzianych dla SKW, w innych ustawach, a także umowach międzynarodowych, którymi Rzeczypospolita Polska jest związana.

Skarżący kasacyjnie wskazał, że artykuł 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej definiuje informację publiczną, jako informację o sprawach publicznych. W literaturze podnosi się, że definicja ta obarczona jest błędem "ignotum per ignotum", oznaczającym definiowanie nieznanego przez nieznane. Pojęcie informacja publiczna a w szczególności drugi człon tego terminu, przymiotnik "publiczna" występuje jako synonim określeń "ogólnonarodowe" lub "społeczne" (np. interesy ogólnonarodowe, potrzeby społeczne itp.), a w słownikach tłumaczy się go jako: powszechne, jawne, przeznaczone dla ogółu (W. Kopaliński, Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych, Warszawa 1970, s. 623). Jak wskazał skarżący kasacyjnie, niewątpliwie z instytucją publiczną połączone jest zaspokajanie różnych kategorii potrzeb publicznych (społecznych, interesów i dóbr), które są zaspokajane przez podmioty publiczne jak i prywatne, wskutek prowadzonej polityki (np. ochrona zdrowia, oświata, szkolnictwo wyższe). Inaczej mówiąc realizacja interesu publicznego (społecznego) i jego ochrona w formie przymusu, (władztwa państwowego), służy zaspakajaniu zbiorowych potrzeb społecznych. W zakres pojęcia "informacja publiczna" wchodzi przede wszystkim:

1) obowiązek informowania obywatela o jego sytuacji prawnej i wskazanie właściwej drogi prowadzącej do załatwienia jego sprawy;

2) dostęp do pełnej informacji na temat przeszłej, bieżącej oraz planowanej działalności fiskalnej państwa.

Na tym tle, zdaniem skarżącego kasacyjnie, nie można zgodzić się z tezą, że dane, których żąda Fundacja P. posiadają walor informacji publicznych. Jak wskazał, zgodnie z art. 1 w związku z art. 25 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104 poz. 709 ze zm.) Służba Kontrwywiadu Wojskowego jest przede wszystkim służbą specjalną, której zakres zadań dotyczy:

1) czynności operacyjno - rozpoznawczych;

2) analityczno-informacyjnych;

3) wynikających z przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

Działalność SKW jako służby specjalnej jest działalnością niejawną, finansowaną zgodnie z art. 11 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego z utworzonego na ten cel funduszu operacyjnego, do którego nie mają zastosowania przepisy o finansach publicznych, rachunkowości i zamówieniach publicznych. Nadto z art. 43 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, wynika wprost zakaz udzielania informacji dotyczących form i zasad współpracy z innymi służbami specjalnymi oraz stosowanych środkach i metodach współpracy. Wszelkie informacje wytworzone przez SKW jako służby specjalnej nie mają charakteru informacji publicznych.

Podniesiono w skardze kasacyjnej także, że niezależnie od powyższych zadań Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego jest centralnym organem administracji rządowej, działającym odpowiednio przy pomocy Służby Kontrwywiadu Wojskowego będącym urzędem administracji rządowej w rozumieniu art.3 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego i dysponującym majątkiem publicznym. Każda zatem informacja o sprawach publicznych związana z zakresem zadań Służby Kontrwywiadu Wojskowego jako urzędu administracji rządowej jest informacją publiczną. Taką informację cechuje powszechność i użyteczność dla ogółu a Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego jest zobowiązany do jej udostępnienia. Nie takiej informacji dotyczył jednak zdaniem tego Szefa w sprawie wniosek Fundacji.

Dalej skarżący kasacyjnie jednak wskazał, że w jego ocenie działalność tej Służby jako służby specjalnej jest w całej rozciągłości działalnością niejawną i nie do przyjęcia jest w tym przedmiocie weryfikacja sądowoadministracyjna.

Skarżący kasacyjnie uznał również, że na uwagę zasługuje okoliczność, iż w świetle art. 5 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, w kręgu zainteresowań SKW jako służby specjalnej, pozostają tylko i wyłącznie żołnierze pełniący czynną służbę wojskową, funkcjonariusze SKW i SWW oraz pracownicy Sił Zbrojnych RP i innych jednostek podległych bądź nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej. A to oznacza, że Fundacja P. żądając od SKW powyższych danych nie występuje w obronie praw przeciętnego obywatela tylko interesuje się sytuacją prawną żołnierzy, funkcjonariuszy i pracowników resortu obrony narodowej.

W konkluzji Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego wskazał, że z przedstawionego stanu prawnego wynika niewątpliwie, iż instytucja informacji publicznej nie obejmuje działań operacyjno rozpoznawczych oraz informacyjno-analitycznych SKW.

Skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego działalność Szefa SKW podlega kontroli Sejmu. Również Komisja do Spraw Służb Specjalnych jako stała komisja, na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 140 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej z dnia 30 lipca 1992 r. Regulaminu Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej kontroluje działalność SKW, uczestnicząc w sprawach dotyczących służb specjalnych. Zdaniem Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego jest to regulacja prawna, która zapewnia wystarczającą społeczną kontrolę nad działalnością Służby Kontrwywiadu Wojskowego. W jego ocenie pozyskiwanie danych statystycznych telekomunikacyjnych przez Fundację bez możliwości zapoznania się z materiałami źródłowymi, prowadziłoby do wadliwych wniosków, niewątpliwie utrudniających realizację ustawowych zadań Służby Kontrwywiadu Wojskowego, gdyż ujawnienie danych statystycznych, których żąda Fundacja P., stanowi w rzeczywistości ujawnienie zainteresowań operacyjnych Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Uzyskana w ten sposób informacja zostanie poddana dokładnej analizie obcych wywiadów, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące kierunków i częstotliwości działań operacyjnych SKW oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu.

Skarżący kasacyjnie zaakcentował, że prawo do informacji o działalności SKW nie ma charakteru absolutnego i Konstytucja RP dopuszcza jego ograniczenie z uwagi na inne najwyższej wagi chronione dobra, jak ochrona bezpieczeństwa, czy porządku publicznego (art. 61 ust. 3 Konstytucji RP). Dlatego też, w jego ocenie, Służba Kontrwywiadu Wojskowego ma nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek chronić wszelkie informacje w tym zakresie.

Skarżący kasacyjnie wskazał też, że wprawdzie można odmówić udostępnienia informacji publicznej ze względu na wyłączenie jej jawności, z powołaniem się na ustawę z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, jednakże taki tryb postępowania jest zasadny w jego ocenie tylko w przypadku nadawania klauzuli tajności poszczególnym dokumentom.

Na podstawie art. 185 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu . Sądowi Administracyjnemu w Warszawie lub - alternatywnie - o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi kasacyjnej na podstawie art. 188 p.p.s.a. Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 22 czerwca 2016 r., przesłanym także do Fundacji, Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego wskazał, że w sprawie występuje zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości w rozumieniu art. 187 p.p.s.a., tj. czy zasadnie organ uznaje, iż dane, o których mowa w art. 180 c i art. 180d ustawy – Prawo telekomunikacyjne, o udostępnienie których zwróciła się skarżąca, nie należą do materii informacji publicznej. W związku z tym wystąpił o przedstawienie pytania składowi poszerzonemu oraz zawieszenie postępowania. Jak wskazał skarżący kasacyjnie, istnieją zasadnicze wątpliwości z wyznaczeniem zakresu przedmiotowego pojęcia "informacji publicznej", a nie do przyjęcia jest stanowisko, że działalność operacyjna służb specjalnych mieści się w pojęciu informacji publicznej. Szef Kontrwywiadu Wojskowego podniósł również, że nie można pogodzić z zasadą logicznego rozumowania stanowiska Sądu, iż informacja publiczna może być informacją niejawną, a to zdanie organu dlatego, że informacja publiczna jest informacją powszechnie dostępną, a informacja niejawna powszechnie dostępna nie jest.

Skarżący kasacyjnie zwrócił też uwagę na art. 346 ust. 1 lit. a) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, będący w sprawie lex specjalis, zgodnie z którym państwa członkowskie mogą odmówić udzielenia informacji, której ujawnienie uznałyby za sprzeczne z podstawowymi interesami ich bezpieczeństwa. W ocenie Szefa Kontrwywiadu Wojskowego, przepis ten jest normą przeznaczoną głównie dla potrzeb tajnych służb specjalnych i wynika z niego przyznanie pewnego uznania w zakresie możliwości odmowy udzielenia informacji.

Skarżący kasacyjnie w piśmie procesowym z dnia 22 czerwca 2016 r. wskazał również na art. 10ea ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, z którego wynika, że tylko łączne (zbiorcze) dane statystyczne dotyczące kontroli operacyjnej, obejmujące wszystkie służby, stanowią informację publiczną jawną.

Na tej podstawie organ wskazał, że nie jest możliwe udostępnienie żądanych danych statystycznych operacyjno-rozpoznawczych, gdyż będzie to stwarzało zagrożenie dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej, porządku prawnego, bezpieczeństwa żołnierzy i funkcjonariuszy, czy też bezpieczeństwa prowadzonych przez nich operacji. Wyjaśnił przy tym, że zbieranie i przetwarzanie danych telekomunikacyjnych, współpraca z osobowymi źródłami informacji, kontrola operacyjna, zakup kontrolowany, kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej – są to najbardziej złożone czynności operacyjne określone ustawowo (art. 31 ust. 4 pkt 3 ustawy o Służbie Kontrwywiadu oraz Służbie Wywiadu Wojskowego). Dodał też, że wprawdzie pojęcie czynności operacyjno-rozpoznawczych nie zostało dotąd zdefiniowane, to mają one na celu tajne uzyskiwanie informacji istotnych do realizacji zadań państwowych, związanych z bezpieczeństwem i porządkiem publicznym, spełniając funkcję informacyjną, profilaktyczną i dowodową. Czynności operacyjno-rozpoznawcze są samodzielną, różną od czynności dochodzeniowo-śledczych formą aktywności służb policyjnych, wywiadowczych i kontrwywiadowczych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające z regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować (zob. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r., II OSK 909/14, CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto (zob. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2014 r., II GSK 1253/13, CBOSA). Nie ma on kompetencji do konkretyzowania czy uzupełniania zarzutów kasacyjnych, bądź ich uzasadnienia, a brak konkretnego i popartego stosowną argumentacją zakwestionowania stanowiska wyrażonego w danej kwestii przez wojewódzki sąd administracyjny powoduje związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem sądu pierwszej instancji w danym zakresie i niemożność zbadania jego zasadności (zob. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., II FSK 3171/12, CBOSA; por. też wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2012 r., II OSK 1426/11, CBOSA). A zatem Naczelny Sąd Administracyjny upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2012 r., II OSK 2724/12, CBOSA).

W orzecznictwie wielokrotnie powtarzano w związku z powyższym, że związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym – zdaniem skarżącego kasacyjnie – uchybił sąd, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego – wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Kasacja nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych, uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności (zob. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2016 r., I OSK 2490/14; wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2015 r., I OSK 2096/13; wyrok NSA z dnia 16 listopada 2012 r., I OSK 892/12, CBOSA). Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi być przy tym precyzyjne (zob. wyrok NSA z dnia 7 marca 2013 r., II GSK 2321/11, CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie zarzutów skargi, które zostały wadliwie skonstruowane (zob. wyrok NSA z dnia 5 sierpnia 2014 r., II FSK 2021/12, CBOSA).

Dokonane wyżej wskazanie wymogów procesowych dotyczących prawidłowego skonstruowania zarzutów skargi kasacyjnej, jak również granic orzekania przez Naczelny Sąd Administracyjny, jest kluczowe, gdyż determinuje zapadłe w sprawie rozstrzygnięcie Sądu.

Jak wskazano wyżej, Szef Służby Kontrwywiadu postawił zaskarżonemu orzeczeniu dwa zarzuty. Odnosząc się do pierwszego z nich, tj. naruszenia art. 174 pkt 2 p.p.s.a. przez nieuwzględnienie wniosku dowodowego, wskazać należy, że jest on skonstruowany wadliwie. Przepis ten stanowi, że skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Określa zatem wymogi względem skargi kasacyjnej. Nie mógł być zatem stosowany przez Sąd pierwszej instancji w niniejszej sprawie. Wyjaśnić przy tym należy, że art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej (zob. wyrok NSA z dnia 29 maja 2008 r., I FSK 1304/06). Zarzut naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny art. 174 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi jest uznawany za oczywiście bezzasadny – nie tylko dlatego, że jest adresowany do strony, wskazując co może stanowić podstawy kasacyjne i w jaki sposób należy je formułować, ale także z racji tego, iż przepis ten dotyczy postępowania kasacyjnego, w żaden sposób nie może on być zatem naruszony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, który wskazanej normy prawnej nie stosuje (zob. wyrok NSA z dnia 12 sierpnia 2008 r., I FSK 560/07, CBOSA).

Skarżący kasacyjnie stawia zarzut naruszenia art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w związku z uchybieniami dowodowymi. Nie przedstawia jednak jakiegokolwiek przepisu procedury, determinującego wspomniane kwestie dowodowe, który miałby naruszyć Sąd pierwszej instancji. Podkreślić zaś należy, że Sąd kasacyjny nie jest uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów, czy stawiania hipotez w tym obszarze, sanując zaistniałe braki skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie może się wszak domyślać (choćby intuicyjnie) argumentacji, czy intencji strony skarżącej kasacyjnej, formułować za nią zarzutów pod kierunkiem orzeczenia – zwłaszcza że ta jest reprezentowana w sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika. Byłoby to niezgodne z zasadą z art. 183 § 1 p.p.s.a., jak i z samą konstrukcją szczególnego środka zaskarżenia, którym jest skarga kasacyjna. Kwestia ta była wielokroć tłumaczona w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. np. wyrok NSA z dnia 12 maja 2016 r., II GSK 238/15, CBOSA; postanowienie NSA z dnia 22 stycznia 2016 r., I OSK 3258/15, CBOSA; wyrok NSA z dnia 25 września 2015 r., II GSK 1668/14, CBOSA; wyrok NSA z dnia 13 listopada 2014 r., I OSK 1420/14, CBOSA; wyrok NSA z dnia 22 lipca 2004 r., GSK 356/04, ONSAiWSA 2004, nr 3, poz. 72; wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2005 r., II FSK 90/05, ONSAiWSA 2006, nr 6, poz. 155), jak i w literaturze fachowej (zob. J. Drachal, A. Wiktorowska, R. Stankiewicz, w: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, red. R. Hauser, M. Wierzbowski, Warszawa 2015, s. 673, 681, 689-690; Z. Kmieciak, Glosa do wyroku NSA z dnia 25 lutego 2005 r., FSK 1640/04, "Orzecznictwo Sądów Polskich" 2005, nr 12, poz. 143).

Naczelny Sąd Administracyjny nie może z własnej inicjatywy (ex officio) podjąć żadnych badań w celu ustalenia innych – poza przedstawionymi w skardze kasacyjnej – wad zaskarżonego orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego lub postępowania przed tym sądem i musi skoncentrować swoją uwagę wyłącznie na weryfikacji zarzutów sformułowanych przez skarżącego (zob. wyrok NSA z dnia 6 lutego 2006 r., I FSK 439/05, ONSAiWSA 2007, nr 1, poz. 13). Stąd wnoszący skargę kasacyjną, dążąc do skutecznego podważenia zaskarżanego wyroku, powinien zachować dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów oraz ich uzasadnienie (zob. wyrok NSA z dnia 26 kwietnia 2016 r., II OSK 2017/14, CBOSA). Skoro zatem w niniejszej sprawie skarżący kasacyjnie, jak wspomniano, nie postawił poza art. 174 pkt 2 p.p.s.a. żadnego innego zarzutu postępowania przed sądem administracyjnym, to tym samym w tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł poddać kontroli kasacyjnej zastrzeżeń formułowanych przez skarżącego ogólnie pod kierunkiem postępowania dowodowego.

Za niezasadny uznać należy także drugi zarzut skargi kasacyjnej tj. naruszenia art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz art. 61 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez przyjęcie, że informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, w tym również czynności z zakresu działań operacyjno-rozpoznawczych, telekomunikacyjnych, i że prawo do informacji jest publicznym prawem obywatela. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2058 ze zm.), każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonych w tej ustawie. Z kolei art. 61 ust. 1 Konstytucji stanowi, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe przepisy nie zostały naruszone przez Sąd pierwszej instancji przez przyjęcie, że żądana informacja o skali korzystania przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z danych teleinformatycznych stanowi informację publiczną. Jak bowiem wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7 czerwca 2016 r. o sygn. akt K 8/15 (OTK ZU 2016, nr A, poz. 27), "prawo do informacji w demokratycznym państwie prawnym służy zapewnieniu, aby władza publiczna, we wszystkich postaciach i aspektach, spełniała warunek przejrzystości. Przedmiotem informacji publicznej jest zatem, po pierwsze, cała działalność wszystkich organów wymienionych w art. 61 ust. 1 Konstytucji, zaś po drugie, działalność osób pełniących funkcje publiczne, lecz – ze względu na art. 47 Konstytucji – tylko taka, która wiąże się z pełnionymi przez te osoby funkcjami publicznymi." Niewątpliwie zaś Służba Kontrwywiadu Wojskowego wchodzi w zakres pojęcia organów władzy publicznej, wobec czego – stosownie do przywołanego wyroku TK – cała jej działalność stanowi przedmiot informacji publicznej. Jednocześnie w wyroku tym Trybunał Konstytucyjny potwierdził, że prawo do informacji publicznej stanowi prawo podmiotowe obywateli. Stwierdził przy tym, że informację publiczną stanowi każda wiadomość wytworzona przez szeroko rozumiane władze publiczne i osoby pełniące funkcje publiczne lub odnosząca się do władz publicznych, a także wytworzona lub odnosząca się do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Informacją publiczną jest zatem treść dokumentów odnoszących się do organu władzy publicznej, związanych z nim bądź go dotyczących.

Mając to na uwadze potwierdzić należy, że żądana informacja o skali korzystania przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z danych teleinformatycznych stanowi informację publiczną, gdyż odnosi się do władzy publicznej jaką wykonuje Służba Kontrwywiadu Wojskowego. Jest to wszak informacja statystyczna o działalności (aktywności) tego organu władzy publicznej w zakresie realizacji zadania publicznego wskazanego w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 253 ze zm.) tj. w kwestii podejmowania działań mających na celu ochronę przed zagrożeniami wewnętrznymi dla obronności Państwa, bezpieczeństwa i zdolności bojowej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Nie są to działania o charakterze prywatnym. Dla kwalifikacji zaś informacji jako informacji publicznej nie ma znaczenia to, że odnosi się ona do działań niejawnych, tajnych czy poufnych. Ta okoliczność nie pozbawia wszak informacji charakteru publicznego, a zatem objętego regulacją u.d.i.p., lecz może uzasadniać odmowę udostępnienia informacji publicznej w trybie i na zasadach określonych w tej ustawie. Podobnie ustalonego charakteru informacji nie podważa to, że działalność Służby Kontrwywiadu Wojskowego odnosi się do żołnierzy, funkcjonariuszy i pracowników resortu obrony narodowej – jest to bowiem jak wskazano działalność wykonywana w interesie publicznym przez organ władzy publicznej, zaś jej znaczenie publiczne wykracza poza zakres relacji wewnętrznych.

Warto zaznaczyć, że w publicznie dostępnym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokroć zajmowano się kwestią kwalifikacji informacji dotyczącej służb specjalnych z perspektywy informacji publicznej. Przyjmowano w nim w tym zakresie, że dane statystyczne na temat czynności podejmowanych przez te służby stanowią informację publiczną (zob. wyrok NSA z dnia 1 października 2010 r., I OSK 1149/10, CBOSA; wyrok NSA z dnia 30 października 2013 r., I OSK 1413/13, CBOSA; por. wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2012 r., I OSK 397/12, CBOSA; wyrok NSA z dnia 21 września 2012 r., I OSK 1393/12, ONSAiWSA 2013, nr 6, poz. 108). W ww. wyroku NSA z dnia 30 października 2013 r. o sygn. akt I OSK 1413/13 wprost wyjaśniono, że informacja o "stosowanych podsłuchach, objęciu inwigilacją, czynnościami operacyjnymi" ma charakter informacji publicznej. Jak zaś wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2010 r. o sygn. akt I OSK 1149/10: "Prawo dostępu do informacji publicznej jest jednym z najważniejszych praw w katalogu praw obywatelskich i politycznych. Ma służyć tworzeniu społeczeństwa obywatelskiego, poprzez zwiększanie transparentności w działaniach władzy publicznej, chronić i umacniać zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawa, wreszcie zapewniać społeczną kontrolę nad działaniami organów władzy publicznej. Przejrzystość procesu decyzyjnego umacnia demokratyczny charakter instytucji oraz zaufanie obywateli do administracji. Zagrożenie terroryzmem i rozwój przestępczości zorganizowanej powodują, że coraz częściej musimy godzić się na takie działania służb chroniących porządek prawny i nasze bezpieczeństwo, które ograniczają swobody obywatelskie, w tym sferę prywatności. Do opinii publicznej docierają przy tym informacje o nadużywaniu uprawnień dotyczących działań operacyjnych, w tym m.in. nagrywania i podsłuchiwania rozmów telefonicznych. Tym ważniejsze jest, aby działalność służb specjalnych podlegała społecznej kontroli w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczą konkretnych prowadzonych postępowań, stosowanych w nich metod operacyjnych czy też danych funkcjonariuszy będących pracownikami konkretnych służb. Nie sposób równocześnie zaprzeczyć, że nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których ujawnienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażało na szwank działania organów chroniących te wartości. Niezwykle istotnym problemem staje się w tej sytuacji wytyczenie maksymalnie precyzyjnej granicy między informacjami publicznymi, które mogą być ujawnione i tymi, które ze względów ważniejszych niż prawo do informacji powinny być chronione." Przywołane orzecznictwo – podzielane przez skład orzekający w niniejszej sprawie – jednolicie potwierdza zatem, że żądane w sprawie informacje odnoszące się do Służby Kontrwywiadu Wojskowego stanowią informację publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 u.d.i.p. i art. 61 ust. 1 Konstytucji RP.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla przy tym, że istniejące współcześnie zagrożenia – jakim przeciwdziałać mają służby specjalne, w tym Służba Kontrwywiadu Wojskowego – nie tylko nie uzasadniają zawężenia czy odstąpienia od traktowania żądanych informacji jako informacji publicznych, ale wprost przeciwnie: za taką kwalifikacją przemawiają. Celem Służby Kontrwywiadu Wojskowego jest wszak ochrona przed zagrożeniami wewnętrznymi dla obronności Państwa, bezpieczeństwa i zdolności bojowej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. W interesie publicznym społeczeństwa polskiego jest zatem, aby wskazana służba specjalna skutecznie i praworządnie realizowała swoje ustawowe zadania. Uznanie żądanych informacji przez ustawodawcą za informację publiczną umożliwia zatem potencjalnie kontrolę i presję społeczną, przyczyniającą się do usunięcia ewentualnych nieprawidłowości w działaniu służby i w konsekwencji do zwiększenia jej skuteczności. Te pozytywne walory przemawiają za przyjęciem w świetle u.d.i.p., że dostępność do informacji o działalności służb specjalnych powinna być tak szeroka, jak tylko nie godzi to w realizację zadań tych służb, gdyż wówczas istnieją oczywiście ustawowe podstawy do odmowy udostępnienia informacji (zob. art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej). Trudno byłoby bowiem dopuścić, aby z instrumentów ustawy o dostępie do informacji publicznej mogły np. korzystać służby specjalne innych państw w celu uzyskania pożądanej przez siebie informacji ze szkodą dla Rzeczypospolitej Polskiej.

Ustosunkować należy się wreszcie do argumentacji skarżącego kasacyjnie zawartej w piśmie procesowym z dnia 22 czerwca 2016 r., wszak skarżący kasacyjnie na podstawie art. 183 § 1 in fine może przytaczać w każdym momencie nowe uzasadnienie sformułowanych wcześniej podstaw kasacyjnych. Po wniesieniu skargi kasacyjnej nie może zaś formułować nowych podstaw kasacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2004 r., GSK 73/04, CBOSA).

Odnosząc się do przywołanego w piśmie procesowym argumentu, że z art. 10ea ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze wynika, że tylko łączne (zbiorcze) dane statystyczne dotyczące kontroli operacyjnej, obejmujące wszystkie służby, stanowią informację publiczną jawną, a zatem a contrario wniosek o inne tego typu dane nie są informacją tego typu – Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że jest on nietrafny. Profesjonalnemu pełnomocnikowi skarżącego kasacyjnie znany w tym kontekście powinien być wyrok NSA z dnia 21 września 2012 r. o sygn. akt I OSK 1393/12, wskazujący, że przepis art. 10 ea ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o Prokuraturze (Dz. U. z 2011 r., Nr 270, poz. 1599 ze zm.) przewidujący dodatkowy sposób upublicznienia niektórych informacji publicznych, nie wyłącza prawa do uzyskiwania tych informacji w tym, ani w szerszym zakresie przez inne podmioty na wniosek składany w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, a to z uwagi na jej art. 1 ust. 2. Wyrok ten był wszak opublikowany wraz z tezą w zbiorze urzędowym "Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych" (nr 6 z 2013 r., poz. 108). Stanowisko w nim zawarte podziela Sąd orzekający w niniejszej sprawie.

Z podobnych do powyższego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł przyjąć, że z faktu kontroli służb specjalnych – w tym Szefa Kontrwywiadu Wojskowego – przez Komisję do Spraw Służb Specjalnych Sejmu wynika, iż wykluczona jest kontrola społeczna w trybie i na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej. Tego typu wyłączenie wymagałoby bowiem jednoznacznego przepisu ustawy, biorąc zwłaszcza pod uwagę regulację art. 61 ust. 1 i 3 Konstytucji RP. Nawiązać w tym zakresie można do uchwały NSA z dnia 9 grudnia 2013 r., I OPS 8/13 (ONSAiWSA 2014, nr 3, poz. 38), która podkreśliła, że w braku odmiennych regulacji zastosowanie znajdują przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej. Skoro brak jest takiego przepisu szczególnego, to znaczy, że wolą ustawodawcy było zakwalifikowanie informacji o działalności służb specjalnych do informacji publicznej udostępnianej w trybie i na zasadach u.d.i.p.

Kolejno także argument odwołujący się przy badania charakteru prawnego żądanej informacji do art. 346 ust. 1 lit. a) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie mógł zostać uznany za zasadny w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z tym przepisem, w świetle postanowień Traktatów żadne Państwo Członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa. Regulacja ta jest zatem kierowana do ustawodawcy krajowego, który w świetle przepisów Traktatu nie ma obowiązku ujawniania informacji sprzecznych z podstawowymi interesami państwa członkowskiego. Z tego też względu Naczelny Sąd Administracyjny orzekając w niniejszej sprawie wziął pod uwagę, że ustawodawca nie wyłączył informacji dotyczących służb specjalnych w całości spod zakresu pojęcia informacji publicznej, lecz wprowadził możliwość odmówienia udostępnienia tych informacji właśnie z uwagi na wymogi bezpieczeństwa (zob. ustawę o ochronie informacji niejawnych czy art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej), o czym wspomniał też Sąd pierwszej instancji.

Mając na uwadze całokształt powyższych rozważań natury materialnoprawnej jasne się staje, że w sprawie nie wystąpiło zagadnienie prawne, które budziłoby poważne wątpliwości w rozumieniu art. 187 p.p.s.a., dotyczące charakteru prawnego żądanych informacji. W świetle bowiem przepisów ustawy żądana informacja, jak wspomniano, stanowi informację publiczną, co potwierdzało dotychczas orzecznictwo. Stąd Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł powodów, aby przychylić się do wniosku skarżącego kasacyjnie i skierować pytanie prawne celem podjęcia uchwały przez Sąd.

Końcowo Naczelny Sąd Administracyjny, rozwijając myśl Sądu pierwszej instancji, z całą mocą pragnie podkreślić, że uznanie, iż przedmiot wniosku Fundacji P. z dnia 27 stycznia 2014 r. stanowi informację publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej – nie oznacza, że informacja ta musi zostać udostępniona, a jedynie, że do procedowania w jej sprawie znajdują zastosowanie przepisy rzeczonej ustawy. A zatem, stosownie do art. 5 ust. 1 tej ustawy organ ma prawo odmówić udostępnienia informacji z uwagi na ochronę informacji niejawnej. Przepis ten wszak stanowi, że "Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych." Nie uzasadniony jest przy tym pogląd skarżącego kasacyjnie, że "wprawdzie można odmówić udostępnienia informacji publicznej ze względu na wyłączenie jej jawności, z powołaniem się na ustawę z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, jednakże taki tryb postępowania jest zasadny tylko w przypadku nadawania klauzuli tajności poszczególnym dokumentom". Wskazać wszak należy chociażby na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 września 2012 r. o sygn. akt I OSK 1393/12 oraz z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I OSK 2620/14 (CBOSA), potwierdzające, że niezależnie od objęcia informacji klauzulą z ustawy o ochronie informacji niejawnych, można odmówić żądanej informacji na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w związku z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych w takim zakresie, w jakim organ wykaże, że nieuprawnione ich ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczpospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Jak wskazano w ww. wyroku NSA z dnia 28 kwietnia 2016 r., "Informacja niejawna chroniona jest zatem bez względu na to, czy osoba uprawniona uznała za stosowne oznaczyć ją odpowiednią klauzulą. Jest ona bowiem niejawna z uwagi na zagrożenia wynikające z jej treści, lub sposobu jej uzyskania, a nie w następstwie klasyfikacji i klauzulowania." Naczelny Sąd Administracyjny podziela to stanowisko, nie może ono wszak budzić wątpliwości w świetle art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, który wprost umożliwia odmowę udostępnienia informacji z uwagi na potrzebę ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa. W związku z powyższym, skoro istnieją ustawowe podstawy do odmowy udostępnienia informacji publicznej ujęte w u.d.i.p., to za bezzasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznaje stanowisko zawarte w skardze kasacyjnej – opierające się na potocznym rozumieniu pojęć – iż informacja publiczna to informacja, która podlega bezwzględnemu udostępnieniu (jawności), w związku z czym informacja pochodząca od działających tajnie służb specjalnych taką informacją ze swej istoty nie jest. Informacją publiczną, jak wyżej to wyjaśniono, jest bowiem informacja dotycząca spraw publicznych, a taką jest działalność organów państwa, w tym służb specjalnych. Odrębnym zagadnieniem jest zasadność jej udostępnienia. Kwestia jednak tego, czy w niniejszej sprawie istnieją przesłanki do odmowy udostępnienia żądanej przez Fundację informacji w całości lub w części – będzie dopiero przedmiotem rozważań organu wykonującego wyrok, zaś ewentualne skonkretyzowane uwagi w tym względzie na gruncie niniejszej sprawie byłyby ze strony Sądu przedwczesne.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.