Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 519/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 207 ust. 1, ust. 12a, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art, 7, 77, 86, 107 par. 1 pkt 6 w zw. z art. 8
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.) Sędzia WSA Bolesław Stachura po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] decyzją z [...] kwietnia

2020 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] sierpnia 2019 r. nr [...] orzekającą zwrot od D. Sp. z o.o. w K.

(dalej: "Strona" lub "Skarżąca") środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020

na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej

6 kwietnia 2017 r. na realizację projektu pn. "Ekspansja na rynek francuski D. " w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami określonymi

jak dla zaległości podatkowych.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U.2018.1431; dalej: "ustawa wdrożeniowa"), art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2019.869 j.t. ze zm.; dalej: "u.f.p."), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U.2019.512 j.t. ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia

14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2020.256

j.t. ze zm.; dalej: "K.p.a.").

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Województwo [...] reprezentowane przez Zarząd Województwa [...], pełniące rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] 2014 - 2020

(dalej: "IZ RPO") 6 kwietnia 2017 r. zawarło ze Stroną umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej: "Umowa o dofinansowanie") na realizację projektu pn. "Ekspansja na rynek francuski D." Oś Priorytetowa

1 "Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie", Działanie 1.15 "Wsparcie kooperacji przedsiębiorstw" (dalej: "Projekt"). Pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO zawarto dodatkowo dwa aneksy do ww. umowy, tj. z 6 kwietnia 2017 r.

oraz z 22 maja 2017 r. Umowa określała szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także wynikające z nich prawa i obowiązki Strony.

Dnia 6 lipca 2018 r. na podstawie § 16 umowy i art. 23 ustawy wdrożeniowej

IZ RPO przeprowadziła kontrolę planowaną Projektu, której zakres obejmował

m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia pn. "Zapytanie ofertowe dotyczące wyboru wykonawcy (wykonawców) usługi doradztwa w ramach projektu

pn. "Ekspansja na rynek francuski D." (dalej: "Zamówienie").

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych zespół kontrolujący stwierdził wystąpienie w postępowaniu następujących naruszeń:

1. W odniesieniu do zamówienia udzielonego R. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą R. M. Kancelaria P.

- P.:

a) ustalenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. kryteria selekcji lub kryteriów oceny, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Załącznika do rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971 j.t.; dalej: "Taryfikator");

b) niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 28 Taryfikatora);

Za naruszenia wskazane w pkt. 1 została nałożona łączna korekta finansowa

w wysokości 25%. Jak bowiem wskazał organ zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień (Dz.U.2018.971 j.t.; dalej: "Rozporządzenie"), w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu i stosuje

się jedna korektę finansową o najwyższej wartości.

2. W odniesieniu do zamówienia udzielonego M. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą M. K. - F. B. (w części dotyczącej usługi doradztwa), V. Sp. z o.o. Sp. k., A. G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą S. A. G. (w części dotyczącej usługi doradztwa) oraz R. A. Sp. z o.o., A. P. oraz J. P. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą J. P. O. D.:

a) ustalenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. kryteria selekcji lub kryteriów oceny, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Taryfikatora);

b) brak spełnienia warunków kwalifikowalności określonych w § 5 umowy

oraz naruszenie zapisów § 15 umowy, co skutkowało - zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenia - uznaniem za niekwalifikowalne wszystkich wydatków przedstawionych do dofinansowania w ramach ww. zamówień we wskazanym zakresie.

Wszystkie wydatki wskazane w pkt. 2 zostały uznane za niekwalifikowalne, wobec czego nałożona korekta w wysokości 25% zawierała się w już w tych wydatkach i nie było konieczności jej wyliczania.

Pismem z 17 października 2018 r. IZ RPO wezwała Stronę

do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi

jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie poinformowano, iż częściowy zwrot środków może zostać dokonany poprzez pomniejszenie przysługującej płatności końcowej.

Wobec bezskutecznego upływu terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty 19 listopada 2018 r. IZ RPO wszczęła wobec Strony postępowanie administracyjne

w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie Umowy o dofinansowanie w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]

2014-2020 (dalej: "PROW WZ"). Jednocześnie Strona została pouczona o możliwości złożenia wniosków dowodowych oraz wyjaśnień w przedmiotowej sprawie.

W toku postępowania (pisma z 24 grudnia 2018 r. i 17 stycznia 2019 r.) Strona wniosła o przeprowadzenie wskazanych dowodów, m.in. z dokumentów, zapytania ofertowego z załącznikami o zakresie tożsamości z zakresem pierwotnego zapytania ofertowego, zrzutu ekranu z 30 listopada 2018 r., zapytania ofertowego z załącznikami o zakresie tożsamym z zamówieniem udzielonym w rzeczywistości przez Stronę z wolnej ręki, zrzutu ekranu z 4 stycznia 2019 r., z zeznań świadka A. G. i przesłuchania Strony.

Postanowieniem z 29 stycznia 2019 r. IZ RPO odmówiła przeprowadzenia dowodów zgłoszonych ww. pismami.

Pismem z 19 kwietnia 2019 r. Strona podtrzymała w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o umorzenie postępowania oraz o przyjęcie

i włączenie w poczet materiału dowodowego oświadczenia Strony z 17 kwietnia

2019 r. Kolejno pismem z 29 maja 2019 r. Strona wniosła o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci notatki służbowej swojego pracownika.

Wymienioną decyzją z [...] sierpnia 2019 r. nr jw. IZ RPO orzekła o zwrocie

od Strony środków otrzymanych w ramach RPO na podstawie Umowy

o dofinansowanie w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi

jak dla zaległości podatkowych.

Organ wskazał, że pierwotnie Strona została wezwana do zwrotu środków

w wysokości [...] zł, jednakże w wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego odstąpiono od stwierdzenia dwóch naruszeń wskazanych

w trakcie czynności kontrolnych w wydatkach poniesionych na zamówienie udzielone R. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą R. M. Kancelaria P. – P.. Korekta za ww. naruszenie wynosiła [...] zł

(w tym 85% dofinansowania do zwrotu w wysokości [...] zł oraz kwota

[...] zł do pomniejszenia z płatności końcowej) wobec czego do zwrotu pozostało [...] zł ([...] zł – [...] zł).

Strona, na podstawie art. 207 ust. 12a pkt 1 u.f.p. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucając naruszenie art. 75 § 1 K.p.a., w tym w zw. z art. 77 § 1 i art. 86 Kp.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

oraz art. 107 § 1 pkt 6 K.p.a. w zw. z art. 9 K.p.a. i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

IZ RPO decyzją z [...] kwietnia 2010 r. 2020 r. nr jw. utrzymał w mocy decyzję ww. decyzję z [...] sierpnia 2019 r. nr [...]

W uzasadnieniu ww. decyzji Organ wskazał, że Strona w postępowaniu

o udzielenie zamówienia podzieliła je na 4 części pn.:

1. "Część I - przeprowadzenie doradztwa społeczno-kulturowego z zakresu przygotowania pracowników D. do prezentacji oferty podczas targów" - usługi doradcze w zakresie rozwoju działalności gospodarczej (dalej: "Część I zamówienia");

2. "Część II - przeprowadzenie doradztwa marketingowego" - usługi w zakresie promocji -przeprowadzenie doradztwa marketingowego; (dalej:

"Część II zamówienia");

3. "Część III - przeprowadzenie doradztwa z zakresu ochrony własności intelektualnej" - usługi doradztwa w zakresie praw autorskich (przeprowadzenie doradztwa z zakresu ochrony własności intelektualnej); (dalej: "Część III zamówienia");

4. "Część IV - przeprowadzenie specjalistycznego doradztwa prawnego" - kod CPV nr [...] - doradztwo prawne i usługi informacyjne (przeprowadzenie specjalistycznego doradztwa prawnego); (dalej:

"Część IV zamówienia").

Złożone oferty przez potencjalnych wykonawców na poszczególne części zamówienia miały być oceniane odrębnie. Beneficjent przyjął dwa kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania ofertowego, tj. kryterium ceny netto przedmiotu zamówienia (80%) oraz kryterium doświadczenia oferenta (20%).

W wyniku przeprowadzenia procedury oceny oferty najwyższą liczbę punktów dot. Części III i IV uzyskał R. M. Kancelaria P. - P., z którym została zawarta umowa na realizację ww. części zamówienia. W pozostałym zakresie, tj. co do Części I i II zamówienia nie zostały złożone oferty.

W piśmie z 28 marca 2017 r. skierowanym do IZ RPO Strona wskazała,

że w wyniku przeprowadzenia procedury określonej w Rozdziale 3.4. Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020 (dalej: "Zasady")

nie wpłynęły żadne oferty w ramach części I i II zamówienia, wobec czego udzielenie zamówienia na część I i II nastąpi z wyłączeniem ponownego zastosowania

ww. procedury. W wyniku powyższego udzielono zamówienia w trybie z wolnej ręki na:

1) Część I zamówienia – M. K. w zakresie przedsiębiorstwa M. K. - for b.

2) Część II zamówienia następującym podmiotom:

- A. P. - umowa z 13 lipca 2017 r.;

- V. Sp. z o.o. - umowa z 20 września 2017 r.;

- S. A. G. - umowa z 26 lipca 2017 r.;

- J. P. O. D. - umowa z 11 września

2017 r.;

- R. A. Sp. z o.o. - umowa z 9 stycznia 2018 r.;

Organ wskazał, że w odniesieniu do umowy zawartej na Część I zamówienia, pomimo wezwania na etapie czynności kontrolnych przez IZ RPO, Strona

nie przedłożyła dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków postawionych w postępowaniu, o których mowa w pkt 4 zapytania ofertowego nr [...] (dalej: "zapytanie ofertowe").

IZ RPO wskazała, że Strona zobowiązana była do udzielania zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności. Udzielając zamówienia z wolnej ręki, Strona powinna wymagać od wykonawcy spełnienia takich samych wymagań, dostarczenia takich samych dokumentów, jakie były wymagane od potencjalnych wykonawców podczas postępowania przeprowadzonego w trybie konkurencyjnym. Strona

nie przedstawiła powyższych dokumentów, co oznaczało, że nie udowodniła,

że wykonawca spełniał wymagane przesłanki. Z uwagi na powyższe organ przyjął,

że wykonawca Części I zamówienia nie spełniał wymaganych przesłanek, a co za tym idzie, Strona nie mogła mu udzielić zamówienia z wolnej ręki.

W ocenie organu Strona udzieliła zamówienia bez zachowania procedury określonej w Rozdziale 3.4. Zasad, co naruszało zapisy umowy o dofinansowanie,

– w szczególności § 5 ust. 1, bowiem wydatek nie spełniał wszystkich określonych

w nim wymagań do uznania go za wydatek kwalifikowalny. Dodatkowo udzielenie zamówienia niezgodnie z Zasadami narusza § 15 ust. 3 Umowy o dofinansowanie.

IZ RPO stwierdziła zatem, że Strona ustaliła dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Część I zamówienia, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Taryfikatora). Ponadto brak spełnienia warunków kwalifikowalności określonych w § 5 Umowy o dofinansowanie oraz naruszenie zapisów § 15 tej umowy, skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne wszystkich wydatków przedstawionych do dofinansowania w ramach ww. zamówień we wskazanym zakresie.

Odnośnie kolejnego naruszenia IZ RPO wskazała, że Strona podzieliła zamówienie określone w Części II zamówienia i udzieliła je ww. podmiotom. Tymczasem Strona przy udzielaniu zamówienia z wolnej ręki nie mogła zmieniać pierwotnych warunków zamówienia w sposób istotny, tj. poprzez jego dalszy podział. Prawidłowe byłoby przeprowadzenie przez Skarżącą ponownego postępowania w trybie konkurencyjnym, przewidującym możliwość składania ofert częściowych. Dopiero w przypadku braku ofert w tak przeprowadzonym postępowaniu, można byłoby udzielić takiego zamówienia z wolnej ręki.

Organ uznał zatem, że Strona również w zakresie Części II zamówienia ustaliła dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. kryteria selekcji lub kryteriów oceny, za co została nałożona korekta finansowa

w wysokości 25% (poz. 12 Taryfikatora). Ponadto organ uznał, że Strona udzieliła zamówienia w tym zakresie bez zachowania procedury określonej

w Rozdziale 3.4. Zasad. Powyższe naruszało zapisy umowy, w szczególności

§ 5 ust. 1, bowiem wydatek nie spełniał wszystkich określonych w nim wymagań

do uznania go za wydatek kwalifikowalny. Dodatkowo udzielenie zamówienia niezgodnie z Zasadami narusza § 15 ust. 3 Umowy o dofinansowanie.

W konsekwencji IZ RPO stwierdziła, że wszystkie wydatki poniesione

w ramach ww. zamówienia (Część II zamówienia) były niekwalifikowalne.

Odnosząc się w dalszej części uzasadnienia ww. decyzji do zarzutów Strony IZ RPO wskazała, że Strona nie była uprawniona do dalszego podziału części

II zamówienia, bowiem powodowało to zmianę warunków zamówienia w sposób istotny. Prawidłowe byłoby przeprowadzenie ponownie postępowania ofertowego w trybie konkurencyjnym, który przewidywałby możliwość podziału zamówienia

na części. Dopiero w przypadku braku ofert w tak przeprowadzonym postępowaniu można byłoby udzielić takiego zamówienia z wolnej ręki. Organ zwrócił uwagę,

że podstawowymi zasadami obowiązującymi przy udzielaniu zamówień są zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zasady te sprowadzają się do zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania

się o udzielenie zamówienia. Gdyby zapis o podzieleniu zakresu usługi doradztwa marketingowego na części był ujęty w zapytaniu ofertowym z 20 marca 2017 r., w postępowaniu mogliby wziąć udział wykonawcy zdolni do należytego wykonania części przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do wniosków dowodowych Strony zgłoszonych w pismach

z dnia 24 grudnia 2018 r. i 17 stycznia 2019 r. organ wskazał, że - w zakresie przeprowadzenia dowodów z zapytania ofertowego wraz z załącznikami o zakresie tożsamym z zakresem pierwotnego zapytania ofertowego oraz zapytania ofertowego

wraz z załącznikami o zakresie tożsamym z zamówieniem udzielonym

w rzeczywistości z wolnej ręki - wnioskowane dokumenty od momentu wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie zostały załączone

do akt sprawy. Słusznie natomiast odmówiono dopuszczenia wniosków dowodowych w postaci zrzutów z ekranu z 30 listopada 2018 r. i 4 stycznia 2019 r., albowiem dotyczyły one chęci udzielenia zamówienia już po terminie realizacji projektu,

tj. po 29 marca 2018 r., wobec czego dokumenty te nie miały znaczenia dla sprawy. Organ wskazał, że nawet gdyby przyjąć, iż w latach 2018-2019 nie było konkurencji na rynku, to nie można z tego wyprowadzić wniosku, że w 2017 r., tj. na moment przeprowadzenia postepowań ofertowych, sytuacja na rynku przedsiębiorców

w zakresie konkurencji była tożsama.

Odnosząc się z kolei do wniosków dowodowych w postaci zeznań świadka A. G. i przesłuchania Strony, IZ RPO wskazała, że ich tożsame tezy dowodowe postawione przez Stronę dotyczyły aspektów postępowania administracyjnego, które mogły zostać wyjaśnione na podstawie znajdującej

się w sprawie dokumentacji. Organ zauważył, że w postepowaniu badano prawidłowość udzielonych przez Stronę zamówień, w tym ich trybu a okoliczności

te można było ustalić m.in. na podstawie: zapytań ofertowych, złożonych ofert, protokołów z przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia, kart oceny ofert, kart wyników postępowania, uzasadnienia Strony dotyczącego odstąpienia

od procedury. Wskazane dokumenty znajdowały się w aktach sprawy i stanowiły wystarczającą podstawę do prawidłowego, rzetelnego i wyczerpującego ustalenia okoliczności faktycznych w sprawie. Zasadnie zatem IZ RPO WZ uznała ww. dowody za zbędne. Organ odmówił przeprowadzenia tych samych dowodów na tożsame okoliczności, zgłoszone we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Ponadto jak wskazała IZ RPO, w jej ocenie, decyzja z [...] sierpnia 2019 r. posiadała wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne tym samym zarzut naruszenia art. 107 § 1 pkt 6 K.p.a. w zw. z art. 8 K.p.a. okazał się niezasadny.

W ocenie organu kwestia dotycząca negatywnego wpływu naruszeń popełnionych przez Stronę na budżet UE została rzetelnie i prawidłowo opisana na stronach 14-15 zaskarżonej decyzji z dnia [...] sierpnia 2019 r. Organ podkreślił, że do oceny,

czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma konieczności wykazania istnienia szkody rzeczywistej. Wystarczającym jest bowiem stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Jak dalej wskazał organ, z punktu widzenia

art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm.; dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"), istota nieprawidłowości wiąże

się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania w celu ustalenia, czy doszło do naruszenia, a następnie,

w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka (wyrok NSA z 24 listopada 2017 r., II GSK 841/16).Organ zaznaczył jednocześnie, że choć ww. wyrok odnosi się do rozporządzenia nr 1083/2006

obowiązującego w czasie trwania poprzedniej perspektywy finansowej (na lata 2007-2013) to jednakże w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)

nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności

i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia

2013 r. ze zm.; dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013") pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane jest niemalże identycznie. To z kolei pozwala przyjąć, że przywołana wyżej wykładnia dokonana przez TSUE nie ulegnie zmianie w obecnej perspektywie finansowej.

Jak dalej wskazał organ Strona dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Jednocześnie IZ RPO ustaliła, iż beneficjent poprzez stwierdzone naruszenia w postępowaniu, a także naruszając art. 184 u.f.p. oraz art. 44 ust. 3 u.f.p., doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie o dofinansowanie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty.

W związku z uznaniem za niekwalifikowalne w całości wydatków poniesionych

na części I i II zamówienia IZ RPO była w stanie precyzyjnie określić wysokość korekty finansowej.

W odniesieniu do argumentacji Strony dotyczącej tego, że na etapie składania wniosków o płatność IZ RPO nie weryfikowała, czy wydatki były ponoszone w sposób prawidłowy, organ wskazał, że podczas weryfikacji wniosku o płatność organ bada wniosek pod względem formalnym, merytorycznym i rachunkowym, jednakże jego pierwotna, pozytywna weryfikacja nie przesądza o tym, że na etapie kontroli wydatek zostanie uznany za kwalifikowalny. IZ RPO ma obowiązek kontroli projektu przez okres jego trwania i po zakończeniu, a w przedmiotowej sprawie stwierdzono naruszenia

po przeprowadzeniu kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu.

IZ RPO wskazała ponadto, że Strona, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązała się do przestrzegania procedur. Poprzez naruszenie procedur

przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie

o dofinansowanie projektu zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Zgodnie bowiem

z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p.,

są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej

lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Obowiązek zwrotu przez Stronę nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika wprost

z § 12 umowy.

Według organu działał on zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., bowiem Strona wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Strona ustaliła dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25%, a także wydatki poniesione na Części I oraz II zamówienia zostały uznane

za niekwalifikowalne. Organ przedstawił także sposób wyliczenia wskazanej kwoty.

Strona zaskarżyła ww. decyzję IZ RPO WZ z dnia [...] kwietnia 2020 r. skargą wniesioną do tutejszego Sadu wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości

i zasądzenie od organu na rzecz Strony kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego, tj.:

1) art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodów z dokumentów wymienionych w pismach z 24 grudnia 2018 r.,

z 17 stycznia 2019 r., wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z 26 września 2019 r. oraz nieuzasadnione przyjęcie, że zgłoszone w toku postępowania wnioski dowodowe dotyczyły dokumentów znajdujących się już w aktach sprawy, bądź też dokumentów, które nie miały związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym, a w konsekwencji nie miały one znaczenia dla sprawy, w sytuacji, gdy przedmiotowe dowody winny zostały przez organ przeprowadzone, jako istotne z punktu widzenia toczącego się postępowania

i mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy;

2) art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 86 K.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka A. G. i Strony zgłoszonych w ww. pismach, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że wnioski w tym zakresie były zbędne, albowiem okoliczności mające istotne znaczenie

dla sprawy mogły zostać wyjaśnione innymi dowodami, mimo że przedmiotowe wnioski mogły mieć istotne znaczenie dla ustalenia braku możliwości pozyskania przez Skarżącą innych wykonawców na poszczególne części drugiej części przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji dla ustalenia braku widoków

na pomyślne zakończenie procedury konkurencyjnej po podziale części drugiej przedmiotu zamówienia;

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez uznanie, iż zachodziły przesłanki tego przepisu, mimo że naruszenie procedur przez Stronę nie mogło skutkować naruszeniem konkurencji, a w konsekwencji nie mogło mieć negatywnego wpływu na budżet UE.

Zaskarżonej decyzji zarzucono ponadto naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 11 w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 8 K.p.a. poprzez wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia, polegającą na uznaniu przez organ,

iż Skarżąca nie była podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, przy jednoczesnym wskazaniu na rzekome uchybienie przepisom wskazanej ustawy, polegające na zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego bez uwzględnienia interpretacji odpowiednich przepisów ustawy prawo zamówień publicznych (art. 62 i 67 p.z.p.), przez co organ uchybił zasadzie wyjaśnienia zasadności przesłanek, jakimi kierował się wydając zaskarżoną decyzję, jak również zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez nierzetelną i wybiórczą analizę stanu faktycznego.

W uzasadnieniu zarzutów skargi Skarżąca powołała argumentację celem

ich poparcia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.374 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy

za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu

i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Niniejsza sprawa została przekazana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym na podstawie zarządzenia Przewodniczącej Wydziału I z 16 grudnia

2020 r. w oparciu o zarządzenie Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Szczecinie z 26 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Szczecinie działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażeniem wirusem

SARS-CoV-2 w związku z objęciem terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obszarem,

na którym wystąpił stan epidemii.

Informacja o powyższym zarządzeniu przekazana została do wiadomości stronie skarżącej i organowi pismami z 21 grudnia 2020 roku, doręczonymi odpowiednio 22 i 21 grudnia 2020 r.

Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 j.t. ze zm., dalej: "P.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c P.p.s.a.). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a.lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje

na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać należy również, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem

– wbrew zarzutom skargi – Sąd nie stwierdził naruszenia prawa procesowego

w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy czym Skarżąca

w zarzutach skargi powołała zarówno zarzuty w zakresie naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego. Poniżej Sąd zamieścił rozważania

w zakresie zasadności zarzutów skargi w odniesieniu do naruszenia przepisów postępowania i zupełności stanu faktycznego sprawy.

Przechodząc zatem do rozpoznania zarzutów skargi w pierwszej kolejności Sąd wskazuje, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] utrzymująca w mocy własne rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, którym określono Skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi

jak dla zaległości podatkowych jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach udzielonych z wolnej ręki następujących zamówień:

1) "Część I - przeprowadzenie doradztwa społeczno - kulturowego z zakresu przygotowania pracowników D. do prezentacji oferty podczas targów" udzielonego M. K. - for b.

2) "Część II - przeprowadzenie doradztwa marketingowego" udzielonego:

- A. P. - umowa z 13 lipca 2017 r.;

- V. Sp. z o.o. - umowa z 20 września 2017 r.;

- S. A. G. - umowa z 26 lipca 2017 r.;

- J. P. O. D. - umowa z 11 września

2017 r.;

- R. A. Sp. z o.o. - umowa z 9 stycznia 2018 r.

W ocenie Organu Skarżąca udzielając ww. zamówień w trybie z wolnej ręki odstąpiła od procedury określonej w pkt 3.4 Zasad (wersja 5.0) naruszając zasadę konkurencyjności, gdyż w ramach realizowanego projektu nie zastosowała konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy bowiem:

1) w odniesieniu do Części I zamówienia – pomimo wezwania przez IZ RPO WZ, Skarżąca nie przedłożyła dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę M. K. - for b. warunków postawionych

w pierwotnym postępowaniu, o których mowa w pkt 4 Zapytania ofertowego

nr [...], tj.:

- Załącznik 2 Zapytania ofertowego – Oświadczenie o braku powiązań

i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu;

- Załącznik 3 Zapytania ofertowego – Oświadczenie o posiadaniu uprawnień

do wykonania czynności określonych w zapytaniu;

- Załącznik 4 Zapytania ofertowego – Oświadczenie o niezachodzeniu okoliczności wyłączających z udziału w zapytaniu;

- co oznacza, że wykonawca Części I zamówienia nie spełniał wymaganych przesłanek, a co za tym idzie Skarżąca nie mogła udzielić przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki;

2) w odniesieniu do Części II zamówienia Skarżąca dokonała niedozwolonego podziału tego zamówienia, zmieniając tym samym w sposób istotny jego pierwotne warunki, w których nie przewidziano składania ofert częściowych

na Część II zamówienia.

Organ uznał, że powyższe świadczyło o naruszeniu przez Skarżącą,

w odniesieniu do ww. zamówień, procedury określonej w Rozdziale 3.4. Zasad,

co narusza zapisy Umowy o dofinansowanie, a w szczególności jej § 5 ust. 1, bowiem wydatek nie spełnia wszystkich określonych w nim wymagań

do uznania go za wydatek kwalifikowalny. Dodatkowo udzielenie zamówienia niezgodnie z Zasadami narusza § 15 ust. 3 ww. Umowy. Skoro Skarżąca

w ww. postępowaniach ustaliła dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia na Część I i II zamówienia to nałożona została korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Taryfikatora). Ponadto brak spełnienia warunków kwalifikowalności określonych w § 5 Umowy o dofinansowanie

i naruszenie zapisów § 15 tej Umowy, skutkuje – zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia brakiem kwalifikowalności wszystkich wydatków przedstawionych do dofinansowania

w ramach ww. zamówień. Skarżąca w odniesieniu do powyższych zamówień

w konsekwencji dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej

w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 i w efekcie uznać należało, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., ziściły się przesłanki uznania przyznanych środków jako "wykorzystanych z naruszeniem procedur" a tym samym uznaniem

za niekwalifikowalne wszystkich wydatków przedstawionych do dofinansowania

w ramach ww. zamówień we wskazanym zakresie.

Skarżąca zaś kwestionując powyższe wskazała, że wobec braku jakichkolwiek przejawów zainteresowania w ramach procedury konkurencyjnej ze strony potencjalnych wykonawców realizacją zamówienia udzielonego z wolnej ręki, brak jest podstaw by sądzić, że przyjęta forma jego udzielenia doprowadziła

do naruszenia zasady swobodnej konkurencji. Brak było bowiem jakiejkolwiek konkurencji w rozpatrywanym obszarze. Ponadto Skarżąca uznaje, że ewentualne niedotrzymanie procedur przez Skarżącą nie stanowiło w istocie naruszenia uczciwej konkurencji, a więc siłą rzeczy nie mogło negatywnie wpłynąć na budżet UE.

Tym samym nie sposób twierdzić, że Skarżąca powinna ponosić konsekwencje ewentualnego niedotrzymania procedur skoro nie skutkowało ono naruszeniem uczciwej konkurencji i budżetu UE. Skarżąca podnosi również, że usprawiedliwienie treścią art. 7 p.z.p. nałożonej na Skarżącą konsekwencji z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego i świadczy o arbitralności decyzji oraz naruszeniu zasady pogłębianie zaufania do władzy publicznej (art. 8 § 1 K.p.a.).

W ocenie Sądu po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ orzekający w zupełnych okolicznościach faktycznych prawidłowo ustalił, że działanie Skarżącej stanowiło naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia i spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty.

Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze,

że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która

w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku,

gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem

lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie

lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem

ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Wobec powyższego Sąd wskazuje zatem, że jak zasadnie wskazał organ, Skarżąca zawierając Umowę o dofinansowanie zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnieciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu w ramach RPO

WZ 2014-2020 Oś Priorytetowa 1 Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie, Działanie 1.15 Wsparcie kooperacji przedsiębiorstw z dnia 19 września 2016 r., wytycznymi horyzontalnymi, jak też w sposób, który zapewni prawidłową

i terminową realizację Projektu, a także osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 6 ust. 10 Umowy o dofinansowanie).

Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 Umowy o dofinansowanie wydatkiem kwalifikowalnym w ramach projektu jest wydatek spełniający następując warunki:

1) został faktycznie poniesiony w okresie kwalifikowalności wydatków, wskazanym we wniosku o dofinansowanie;

2) jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej;

3) jest zgodny z RPO WZ 2014-2020, SOOP, Regulaminem naboru oraz innymi dokumentami, do których stosowania zobowiązał się Beneficjent;

4) został uwzględniony we wniosku o dofinansowanie;

5) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy;

6) jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku

z realizacją Projektu;

7) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny, efektywny i oszczędny,

z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów;

8) został należycie udokumentowany, zgodnie z wymogami określonymi przez Instytucję Zarządzającą RPO WZ;

9) został wykazany we wniosku o płatność;

10) dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych, lub robót zrealizowanych, w tym zaliczek dla wykonawców, przy czym jeśli umowa została zawarta na podstawie p.z.p., zastosowanie ma art. 151 a tej ustawy;

11) jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 10.04.2015 r. (dalej: "Wytyczne").

Ponadto na podstawie § 15 ust. 3 Umowy o dofinansowanie Skarżąca miała obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach, które stanowiły załącznik

do umowy. Stosownie do § 15 ust. 6 Umowy o dofinansowanie szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy wdrożeniowej, p.z.p., Wytyczne i Zasady.

Jak również właściwie wskazał organ, zgodnie z rozdziałem 3.4 pkt 1 Zasad beneficjent udziela zamówienia w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, w przypadku gdy nie jest zamawiającym w rozumieniu p.z.p.,

a zamówienie przekracza wartość 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Udzielając zamówienia w drodze zastosowania zasady konkurencyjności beneficjent zapewnia przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (rozdział 3.1 pkt. 1 Zasad).

Natomiast zgodnie z rozdziałem 3.1. pkt 7 Zasad możliwe jest niestosowanie procedur przy udzielaniu zamówień w wyniku przeprowadzenia procedury określonej w rozdziale 3.4, kiedy nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni

z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

W przypisie nr 1 do pkt 7 zawarto przy tym wyjaśnienie, iż określone w punktach

7 i 8 przesłanki umożliwiające niestosowanie procedur należy interpretować biorąc pod uwagę wykładnię odpowiednich przepisów p.z.p., tj. art. 62 i art. 67, umożliwiających zastosowanie trybu niekonkurencyjnego po spełnieniu określonych warunków. Ponadto w pkt 9 rozdziału 3.1 wskazano, iż spełnienie przesłanek umożliwiających niestosowanie procedur określonych w pkt 7 i 8 musi

być uzasadnione na piśmie. W przypadku, gdy jej zastosowanie przez Beneficjenta nie będzie według IZ RPO WZ prawidłowe, IZ RPO WZ ma prawo uznać poniesiony w ten sposób wydatek za niekwalifikowalny w całości lub w części.

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych

w ww. rozporządzeniu nr 1303/2013. z dnia 17 grudnia 2013 r . Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36

ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło

do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia

nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Natomiast celem korekt finansowych

jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej

jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku

z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia

i jego wagi.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w p.z.p.; jak bowiem wskazano

w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., II GSK 175/15). Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia p.z.p., stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne

i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności

oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają

- w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości

w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie

czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych

– uznaniem wydatków za niekwalifikowalne. Przede wszystkim zauważyć należy,

że prawo zamówień publicznych ma sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające przed zakłóceniem czystości konkurencji

i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu.

Odpowiadając na powyższe Sąd w pełni zgadza się z organem,

że w omawianej sprawie odstąpienie od stosowania procedury konkurencyjności

było możliwe tylko po ziszczeniu się przesłanek określonych w rozdziale

3.1 pkt 7 lit. a Zasad.

Odnosząc się zatem do Części II zamówienia, zasadnie więc wskazał organ, że Skarżąca nie była uprawniona do podziału Części II zamówienia, ponieważ

przy udzielaniu zamówienia z wolnej ręki nie mogła zmieniać pierwotnych warunków zamówienia w sposób istotny – w tym przypadku poprzez jego podział. Przy czym

w sprawie bezspornym jest, że udzielając "pierwotnego" zamówienia

na ww. Część II Skarżąca nie dopuściła możliwości składania ofert częściowych

a zatem całe zamówienia objęte Częścią II miało być udzielone i zrealizowane przez jeden podmiot. Z kolei udzielając zamówienia z wolnej ręki Skarżąca de facto dokonała podziału ww. zamówienia na poszczególne części. Zasadnie w tym zakresie wskazał organ, że Skarżąca w piśmie z dnia 28 marca 2017 r. (informującym o odstąpieniu od procedury określonej w pkt 3.4 Zasad w odniesieniu m.in. do Części II zamówienia) nie wskazała, że zamierza dokonać podziału tego zamówienia na pomniejsze części i w tym zakresie zawrzeć umowy z kilkoma różnymi wykonawcami. W ocenie Sądu również prawidłowo ocenił organ istotność ww. zmiany zamówienia wskazując, że za istotną zmianę zamówienia uznać należy, zmianę dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia jak wielkość lub zakres zamówienia czy opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Prawidłowa okazała się tym samym konkluzja organu, iż warunkiem zastosowania zamówienia z wolnej ręki jest to, że przedmiot zamówienia powinien pozostawać

w kształcie w zasadzie niezmieniony a zbliżony charakter pierwotnych warunków zamówienia musi istnieć zarówno pomiędzy każdym z wcześniejszych postępowań konkurencyjnych jak i pomiędzy nimi, a zamierzonym zamówieniem z wolnej ręki.

W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Sądu, nie sposób zatem było uznać, że podział przez Skarżącą pierwotnego zamówienia na 5 mniejszych części nie stanowił zmiany pierwotnych warunków zamówienia w sposób istotny.

Organ prawidłowo wskazał przy tym, że odpowiednie byłoby przeprowadzenie ponownego postępowania w trybie konkurencyjnym w zakresie Części II zamówienia przewidującym możliwość składania ofert częściowych i dopiero w przypadku braku ofert w tak przeprowadzonym postępowaniu możliwe było udzielenie przez Skarżącą zamówienia z wolnej ręki na poszczególne części ww. zamówienia z różnymi wykonawcami. W rozpoznawanej sprawie Skarżąca, przed udzieleniem zamówień

z wolnej ręki ww. pięciu wykonawcom w ramach Części II zamówienia, bezspornie tego trybu nie dochowała. Nie sposób bowiem uznać, że następcze – po zwarciu

ww. umów w zakresie Części II zamówienia i zrealizowaniu Projektu - czynności Skarżącej w tym zakresie nie mogły być zakwalifikowane jako wypełnienie

ww. warunku udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podzielone zamówienie

w ramach Części II zamówienia.

Natomiast w odniesieniu do części I zamówienia, Sąd uznał za zasadne stanowisko organu, zgodnie z którym Skarżąca – udzielając zamówienia z wolnej ręki - winna wymagać od wykonawcy dostarczenia takich samych dokumentów, jakie były wymagane od potencjalnych wykonawców podczas postępowania w trybie konkurencyjnym. Jak bowiem zasadnie wskazano, w pierwotnym postępowaniu,

(pkt 4 Zapytania ofertowego nr [...]) wymagane były: Załącznik 2 Zapytania ofertowego – Oświadczenie o braku powiązań i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu; Załącznik 3 Zapytania ofertowego – Oświadczenie

o posiadaniu uprawnień do wykonania czynności określonych

w zapytaniu; Załącznik 4 Zapytania ofertowego – Oświadczenie o niezachodzeniu okoliczności wyłączających z udziału w zapytaniu. Skoro zatem Skarżąca

nie wykazała, że wykonawca Części I zamówienia, któremu udzielono zamówienia

z wolnej ręki, spełniał ww. przesłanki wymagane od potencjalnych wykonawców podczas postępowania w trybie konkurencyjnym, to tym samym zasadnie uznano,

że Skarżąca nie mogła udzielić przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki.

Sąd wskazuje ponadto, że w jego ocenie, nie mógł odnieść skutku zarzut odnośnie tego, że organ z jednej strony uznaje, że Skarżąca należy do grupy podmiotów niezobowiązanych do stosowania przepisów p.z.p., a z drugiej strony wskazuje na uchybienie przepisom tej ustawy. Jest to sprzeczność pozorna z uwagi na okoliczność, że – jak wyżej wskazano – Skarżąca niespornie zawarła Umowę

o dofinansowanie, która określała szczegółowe zasady dofinansowania projektu,

a także wynikające z nich prawa i obowiązki Skarżącej jako beneficjenta środków publicznych. Przynależność do określonej grupy podmiotów nie oznacza wyłączenia czy jedynie wybiórczego zastosowania zapisów umownych, do których przestrzegania Skarżąca sama się zobowiązała.

W konsekwencji organ słusznie stwierdził, że Skarżąca ustaliła dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Część I i II zamówienia, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25%

(poz. 12 Taryfikatora). Jednocześnie, jak również zasadnie uznano, wydatek

nie spełniał przy tym wymagań określonych w umowie, w szczególności w § 5 ust. 1

i naruszał § 15 ust. 3 Umowy o dofinansowanie, co sprawiało, że wszystkie wydatki poniesione w ramach ww. zamówień są niekwalifikowalne.

W tym miejscu należy odnieść się do kolejnego spornego zagadnienia,

tj., czy stwierdzone przez organ naruszenie procedur winno skutkować zwrotem środków stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Jak już powyżej wskazano, zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz

z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi

od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem

ust. 8 i 10.

Sąd zauważa, że naruszenie procedur to realizowanie projektu niezgodnie

z zasadami określonymi m.in. w Umowie o dofinansowanie. Zatem to umowa

o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy organem a Skarżącą oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązała się Skarżąca, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. W orzecznictwie przyjmuje się, że dokumenty tworzące system realizacji programu operacyjnego (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty, opracowane przez instytucje zarządzające) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Projekty realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta (zob. wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., I GSK 1607/18).

Skarżąca argumentuje, że ewentualne naruszenie przez nią procedur

nie mogło skutkować naruszeniem konkurencji, a w konsekwencji nie mogło mieć negatywnego wpływu na budżet UE a tym samym skutkować obowiązkiem zwrotu otrzymanych przez Skarżącą środków w ramach ww. Umowy o dofinansowanie.

W tym miejscu Sąd rację przyznaje jednak organowi, który za istotne uznał nawet potencjalne naruszenie zasad uczciwej konkurencji. W sytuacji, gdy zaistniało tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców, to jest to już wystarczające

do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por np. wyroki NSA: z 9 sierpnia 2017 r., II GSK 1097/17, z 22 lutego 2017 r., II GSK 1732/15). Nie można zatem postawić organowi zarzutu niewyjaśnienia, jaką konkretną szkodę spowodowały stwierdzone w procedurach przetargowych naruszenia przepisów p.z.p. Słusznie również organ zwrócił uwagę, że do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu

w ramach programu operacyjnego, nie ma konieczności wykazania istnienia szkody rzeczywistej. Do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy,

że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie. Pogląd ten w zakresie definicji nieprawidłowości w rozumieniu poprzednio obowiązującego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest ugruntowany w orzecznictwie (por. wyroki NSA

z 11 maja 2017 r., II GSK 2213/15, z 21 listopada 2014 r. II GSK 919/13, z 19 marca 2013 r., II GSK 51/13) i zachowuje swoją wartość, ponieważ - jak prawidłowo zauważył organ – w rozporządzeniu 1303/2013 pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane jest niemalże identycznie (art. 2 pkt 36).

Skarżąca podnosi również kwestie dotyczące prawidłowości zgromadzenia przez organ całościowego materiału dowodowego w sprawie. Zaznaczyć przy tym należy, że naruszenia prawa o charakterze proceduralnym mogą skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji jedynie w przypadku, kiedy mają lub mogą

one mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd zauważa zatem, że stosownie do art. 75 § 1 K.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Na organie administracji publicznej spoczywa obowiązek zebrania w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego sprawy niezbędnego do jej wyjaśnienia (art. 77 § 1 K.p.a.). Należy zwrócić uwagę, że organ nie jest skrępowany żadnymi przepisami co do wartości poszczególnych rodzajów dowodów i może swobodnie, tj. zgodnie z własną oceną wyników postępowania dowodowego (wyjaśniającego) w danej sprawie, ustalić stan faktyczny sprawy. Oczywiście zapatrywanie organu nie może być przy tym dowolne, arbitralne, przeczące podstawowym regułom logiki, zweryfikowanym prawom naukowym lub przeprowadzonym już w danej sprawie innym dowodom. Ponadto organy administracji mają obowiązek podejmować czynności niezbędne

do wyjaśnienia sprawy, nie zaś wszelkie czynności, których przeprowadzenie postuluje strona postępowania. To, czy dany dowód zostanie przeprowadzony, zależy od oceny przydatności tego dowodu dla wyjaśnienia okoliczności sprawy,

co do których organ ma wątpliwości. Szeroki zakres środków dowodowych możliwych do zastosowania w sprawie na podstawie art. 75 K.p.a. nie powoduje konieczności ich przeprowadzania, jeśli dana okoliczność została już wyjaśniona

w oparciu o inny dowód i nie został on podważony (zob. tezy wyroku NSA

z 11 grudnia 2018 r., II OSK 435/18).

Biorąc powyższe rozważanie pod uwagę Sąd nie podzielił zarzutów skargi

w odniesieniu do braku uwzględnienia przez organ wniosków dowodowych Skarżącej w zakresie zapytań ofertowych oraz przesłuchania świadka i zeznań Skarżącej. Organ prawidłowo wskazał, że dokumenty dotyczące chęci udzielenia zamówienia już po terminie realizacji Projektu nie mają istotnego znaczenia w sprawie.

Jak bowiem trafnie wskazał organ, nawet przyjęcie, że w latach 2018-2019 nie było konkurencji na rynku, nie uprawnia jeszcze wniosku, że w momencie przeprowadzania postępowań ofertowych sytuacja ta była tożsama. Słusznie również wskazał organ na brak potrzeby przesłuchania A. G. na tożsame okoliczności. Wypada przy tym stwierdzić, że w aktach sprawy znajduje się "notatka służbowa" A. G. z 28 maja 2019 r., stąd organ miał możliwość zaznajomienia się z stanowiskiem ww. osoby.

Nie sposób zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 86 K.p.a., zgodnie

z którym jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, organ administracji publicznej dla ich wyjaśnienia może przesłuchać stronę. Do przesłuchania stron stosuje się przepisy dotyczące świadków, z wyłączeniem przepisów o środkach przymusu. Wynika z tego, że to organ decyduje o ewentualnym przesłuchaniu strony. W rozpatrywanej sprawie nie dostrzegł takiej potrzeby i przekonująco wyjaśnił,

że okoliczności mające istotny wpływ na wynik sprawy zostały ustalone na podstawie dostępnej w aktach dokumentacji. Wypada przy tym zwrócić uwagę, że w aktach sprawy znajduje się oświadczenie Skarżącej z 17 kwietnia 2019 r. stąd

jej stanowisko było organowi znane.

Ponadto, w ocenie Sądu, nie można stwierdzić, że doszło do naruszenia przez organ art. 107 § 1 pkt 6 K.p.a. w zw. z art. 8 K.p.a., bowiem zaskarżona decyzja zawierała wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne w szczególności dotyczące popełnionych przez Skarżącą naruszeń i ich wpływu na budżet UE. Jak wyżej wskazano, negatywny wpływ naruszeń popełnionych przez beneficjenta na budżet UE został rzetelnie i prawidłowo opisany. Ponadto organ wskazał, że do oceny,

czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie było konieczności wykazania istnienia szkody rzeczywistej. Wystarczające było stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stanowisko w tym zakresie jest zbieżne

ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w powołanych powyżej wyrokach.

Na zakończenie należy także podkreślić, że przepis art. 207 u.f.p. jednoznacznie reguluje tryb postępowania w razie nieprawidłowego wykorzystania środków europejskich stanowiąc w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich

są m.in. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W konsekwencji więc prawidłowo organ zarzucił niezastosowanie przez Skarżącą konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, tj. zasady konkurencyjności,

o której mowa w rozdziale 3.4 pkt 1 Zasad. Naruszenie obowiązujących uregulowań ma zatem charakter oczywisty i zasadniczy. Działanie Skarżącej godziło bowiem

w zasady przejrzystości, zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (rozdział 3.1 pkt. 1 Zasad) - umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować. W ocenie Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie Skarżącej, stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur, spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne i prawne, Sąd uznał,

że przeprowadzona w sprawie kontrola zaskarżonej decyzji w zakresie podniesionych w skardze zarzutów oraz przesłanek wziętych przez Sąd pod uwagę

z urzędu wykazała, że decyzja ta jest zgodna z prawem, nie narusza bowiem

ani przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania w stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie i zasadnie uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem w zakresie Części I i II zamówienia – co jest adekwatne do wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Organ w zaskarżonej decyzji przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji

jak i szczegółowo ustosunkował się do zarzutów Skarżącej zawartych w odwołaniu.

Z tych względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd skargę oddalił.

Powołane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.