Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 739/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Inspekcja sanitarna
Inne
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 11a i 27, art. 44b ust. 1 i 2, art. 52a ust. 1-3
journal: Dz.U. 2016 poz 224
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Świstak (spr.) Asesor WSA Jan Szuma Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję W. Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] czerwca 2017 r. Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za wprowadzenie do obrotu środków zastępczych; oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2017 r., nr [...], Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w K., działając na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 9a oraz art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1412 ze zm.), art. 52a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2016 r., poz. 224 ze zm.) oraz art. 104 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej jako: "k.p.a.") orzekł o nałożeniu na D. G. zamieszkałego w [...] przy ul. [...] kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł z tytułu wprowadzenia do obrotu w dniu 6 lipca 2016 r. w pomieszczeniach obiektu w [...] przy ul. [...] środków zastępczych o nazwach: Talizman Kierowcy Mały, Talizman Kierowcy Średni, Amulet Ochronny Mały.

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie wskazano, że w dniu 6 lipca 2016 r. pracownicy upoważnieni przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. przeprowadzili kontrolę, w asyście funkcjonariuszy Policji, w pomieszczeniach obiektu przy ul. [...] w [...]. W trakcie kontroli kontrolujący ujawnili i zatrzymali następujące produkty: TALIZMAN KIEROWCY MAŁY - 28 szt., TALIZMAN KIEROWCY ŚREDNI - 10 szt., AMULET POGROMCA DUCHÓW MAŁY - 16 szt., TALIZMAN FORTUNY MAŁY - 9 szt., TALIZMAN POGROMCA WAMPIRÓW MAŁY - 17 szt., AMULET OCHRONY MAŁY - 23 szt. Cała partia produktów wymienionych powyżej została zatrzymana.

Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w K. w celu sprawdzenia, czy zatrzymane produkty są środkami zastępczymi lub innymi produktami zagrażającymi życiu lub zdrowiu ludzi, zlecił pismem z 8 sierpnia 2016 r. zbadanie ich przez Narodowy Instytut Leków w Warszawie, ul. Chełmska 30/34 w Warszawie, który posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w Warszawie - AB 774. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w K. przekazał Narodowemu Instytutowi Leków w Warszawie do badań w zakresie identyfikacji składu jakościowego 6 próbek produktów (po dwa opakowania produktu na jedną próbkę).

Przeprowadzone badania składu jakościowego (identyfikacja substancji aktywnych) 6 próbek produktów (Protokół Badań: [...] z dnia 17 października 2016 r. wydany przez Narodowe Laboratorium Kontroli Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Zakład Leków Sfałszowanych i Używek Narodowego Instytutu Leków, wykazały, że: 1) w próbce o kodzie [...] - Talizman kierowcy mały – stwierdzono obecność śladowych ilości a-PEP (w obu opakowaniach); 2) w próbce o kodzie [...] - Talizman kierowcy średni

– stwierdzono obecność śladowych ilości chlorometkatynonu (w obu opakowaniach); 3) w próbce o kodzie [...] - Amulet pogromca duchów mały – nie stwierdzono obecności substancji zgodnie z celem badania. Stwierdzono obecność kofeiny (w obu opakowaniach); 4) w próbce o kodzie [...] - Talizman fortuny mały – nie stwierdzono obecności substancji zgodnie z celem badania. Stwierdzono obecność kofeiny (w obu opakowaniach); stwierdzono obecność kofeiny bezwodnej; wykluczono obecność kofeiny uwodnionej. Zawartość procentowa kofeiny - 99,9%;

5) w próbce o kodzie [...] - Talizman pogromca wampirów mały – nie stwierdzono obecności substancji zgodnie z celem badania. Stwierdzono obecność kofeiny (w obu opakowaniach); 6) w próbce o kodzie [...] - Amulet ochrony mały - stwierdzono obecność śladowych ilości a-PEP (w jednym opakowaniu); w drugim opakowaniu nie stwierdzono obecności substancji zgodnie z celem badania.

Narodowy Instytut Leków w Warszawie ustalił zatem, iż w badanych produktach 1, 2 i 6 zidentyfikowano analogi strukturalne substancji wymienionych w załącznikach do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, tj.: chlorometkatynon

i a-PEP. W swojej opinii Instytut wyjaśnił, że: 1) w badanych produktach nie zidentyfikowano substancji psychotropowych ani środków odurzających w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomani; 2) w badanych produktach 1, 2 i 6 zidentyfikowano analogi strukturalne substancji wymienionych w załącznikach do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii: chlorometkatynon i a-PEP; 3) substancja chlorometkatynon (CMC) spełnia kryteria ustalone w definicji nowej substancji psychoaktywnej w rozumieniu art. 4 pkt 1 i 1a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. 2-CMC, 3-CMC i 4-CMC występują w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 24 sierpnia 2016 r. w sprawie wykazu nowych substancji psychoaktywnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1393). Ze względu na śladową zawartość w produkcie nie można określić położenia podstawnika chlorowego; 4) substancja a-PEP spełnia kryteria ustalone w definicji środka zastępczego w rozumieniu art. 4 pkt 27 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomani; 5) w produktach nr 3, 4 i 5 stwierdzono obecność kofeiny, która jest substancją psychoaktywną i surowcem farmaceutycznym wykorzystywanym do sporządzania lub wytwarzania produktów leczniczych, którymi obrót reguluje ustawa z dnia 06 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142).

Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w K. zawiadomił D. G. o wszczęciu, a następnie o zakończeniu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za wprowadzanie do obrotu wskazanych środków zastępczych. Pismem z dnia 9 grudnia 2016 r. strona – w odpowiedzi na powyższe zawiadomienie – poinformowała, że nigdy nie prowadziła działalności gospodarczej, w substancjach zabezpieczonych nie zidentyfikowano substancji psychotropowych, środków odurzających oraz środków zastępczych ani nowych substancji psychoaktywnych, przy czym substancja CMC występuje dopiero w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 24 sierpnia 2016 r., a próbki zabezpieczono dnia 06 lipca 2016 r. oraz wniosła o powtórne badanie próbek i ponowne rozpatrzenie sprawy i materiałów dowodowych, oraz o odstąpienie od ukarania karą grzywny, jak również odstąpienie od decyzji, która zrobiła z niego stronę postępowania, a której nie otrzymała i odstąpienie jej obciążania kosztami badań.

Organ administracyjny pierwszej instancji stwierdził, że karze pieniężnej podlega zarówno prowadzący sklep, jak i zatrudniony w nim sprzedawca, dokonujący bezpośrednio udostępnienia środka zastępczego osobie trzeciej. Za bezskuteczne uznano zatem wyjaśnienia D. G., który wskazywał, że dokonywał sprzedaży przedmiotowych środków zastępczych jako pracownik zatrudniony przez spółkę z o.o. [...] z siedzibą przy ul. [...] w [...]. Zdaniem organu, D. G. był w pełni świadomy sprzedaży "dopalaczy" lub produktów niedozwolonych, gdyż wykonywał pracę w obiekcie, który na rynku działał w sposób odbiegający od przyjętych norm prowadzenia działalności gospodarczej oraz dostępności obiektu dla konsumenta. Forma sprzedaży wykonywana przez D. G. wskazuje już na jej podejrzliwy i nielegalny proceder. Adresatem niniejszej decyzji ustanowiono D. G. – jako bezpośredniego sprzedawcę powyższych środków.

D. G. wniósł odwołanie od powyższej decyzji, podnosząc zarzut naruszenia art. 4 ust. 34 oraz art. 52a ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a także prawa procesowego – art. 7 w związku z art. 77 k.p.a.

[...] Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w P. decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję podtrzymując w całości stanowisko organu I instancji.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu D. G., wskazując na naruszenie przez organ odwoławczy: 1) art. 4 ust. 34 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – poprzez błędne zastosowanie prowadzące do przyjęcia, iż wprowadzał on do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środek zastępczy; 2) naruszenie prawa materialnego – art. 52a ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary administracyjnej za zachowanie odwołującego nie wyczerpujące znamion czynu określonego w jego dyspozycji; 3) naruszenie prawa procesowego – art. 7 w związku z art. 77 k.p.a. – poprzez niezbadanie meritum sprawy, przyjęcie, iż odwołujący wprowadził do obrotu środki zastępcze na podstawie materiału dowodowego nie dającego podstaw do dokonania takich ustaleń.

Odwołujący zaprzeczył ustaleniom poczynionym przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K., dotyczącym wprowadzenia środków zastępczych do obrotu w pomieszczeniach przy ul. [...], podnosząc, że jego obecność w lokalu, wynikała z prowadzonych prac modernizacyjnych, mających na celu odnowienie pomieszczeń w związku z wypowiedzeniem umowy wynajmu tego lokalu, co potwierdzają przedstawione umowy o dzieło ze spółką [...]X Sp. z o.o. oraz [...] Sp. z o.o., które podnajmowały ten lokal. Odwołujący wskazał, że organ błędnie ustalił stronę postępowania. Być może w tym lokalu wcześniej była prowadzona działalność o takim charakterze, co wiąże się z pozostawionym asortymentem, natomiast obecność odwołującego związana była z wykonaniem zleconych prac remontowych. Przebywanie w pomieszczeniu, którym dokonano kontroli, nie może podlegać karze równoważnej z wprowadzaniem do obrotu zabezpieczonych podczas kontroli przedmiotów.

Zdaniem skarżącego, niezasadne jest twierdzenie, iż zatrzymane substancje były analogami strukturalnymi wymienionymi w załącznikach do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, gdyż w dniu kontroli nie były uwzględnione w rozporządzeniu z dnia 27 listopada 2015 r. w sprawie wykazu nowych substancji psychoaktywnych. Aktualnie obowiązujące rozporządzenia z dnia 24 sierpnia 2016 r. zostało wydane po dokonanej kontroli, która odbyła się w dniu 6 lipca 2016 r.

Abstrahując od błędnej interpretacji definicji środka zastępczego, nie zasługiwał w ocenie skarżącego na uwzględnienie również argument organu o braku podstaw przeprowadzenia badania ilościowego zatrzymanych produktów, gdyż jak stwierdzono w decyzji z dnia [...] 2017 r., wykaz środków psychotropowych i odurzających, nie zawiera dopuszczalnych stężeń zawartych w nich substancji, co oznacza według organu, że wykrycie w produkcie każdej ilości nosi znamiona czynu zabronionego. Protokół badań nie zawierał nawet gramatury badanych substancji, a przecież organ zobligowany jest do ustalenia ilości zabezpieczonej substancji oraz ustaleniu zawartości niedozwolonej substancji w danym produkcie. Ponadto w dokumencie użyto nazw alfa-PEP i chlorometkatynon. Nazwy te nie określają jednoznacznie substancji, jakie znalezione zostały w przebadanych próbkach.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, wskazując na bezzasadność podniesionych w niej zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a tej ustawy. Innymi słowy, sąd obowiązany jest zasadniczo dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

Oceniając wydane w sprawie rozstrzygnięcie przy zastosowaniu powyższych kryteriów Sąd stwierdził że zaskarżona decyzja [...] Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] czerwca 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. z dnia [...] 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary za wprowadzanie do obrotu środków zastępczych jest zgodna z przepisami prawa materialnego oraz przepisami postępowania administracyjnego. W rozpoznawanym przypadku zostały ustalone w sposób właściwy istotne okoliczności stanu faktycznego, na których Sąd oparł ocenę prawidłowości zastosowania przez organy administracyjne przepisów prawa.

Podstawę materialnoprawną badanej decyzji stanowił art. 52a ust. 1 i 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomani (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 224 z późn. zm.), zgodnie z którym kto wytwarza lub wprowadza do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środek zastępczy lub nową substancję psychoaktywną, podlega karze pieniężnej w wysokości od 20.000 zł do 1.000.000 zł. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 1, wymierza, w drodze decyzji, państwowy inspektor sanitarny właściwy ze względu na miejsce wytwarzania lub wprowadzania do obrotu środka zastępczego lub nowej substancji psychoaktywnej. Decyzji tej nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. Zgodnie z ustępem 3 wskazanego artykułu, ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w ust. 1, państwowy inspektor sanitarny uwzględnia w szczególności ilość wytworzonego lub wprowadzonego do obrotu środka zastępczego lub wytworzonej lub wprowadzonej do obrotu nowej substancji psychoaktywnej. Zgodnie z art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii środek zastępczy to produkt zawierający co najmniej jedną nową substancję psychoaktywną lub inną substancję o podobnym działaniu na ośrodkowy układ nerwowy, który może być użyty zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu nie jest regulowane na podstawie przepisów odrębnych; do środków zastępczych nie stosuje się przepisów o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Wprowadzaniem do obrotu jest udostępnienie osobom trzecim, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów, środków zastępczych lub nowych substancji psychoaktywnych (art. 4 pkt 34 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii).

Należy zwrócić uwagę, że w hipotezie i dyspozycji normy art. 52a ust. 1-3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wyraźnie wskazano, że odpowiedzialności administracyjnej podlega obiektywnie każdy, kto wprowadza do obrotu środek zastępczy (tzw. dopalacz). W konsekwencji prowadząc postępowanie w celu wymierzenia kary pieniężnej, organ inspekcji sanitarnej ustala i ocenia, czy doszło do "wprowadzenia do obrotu", czyli do udostępnienia w jakiejkolwiek formie i jakimkolwiek celu, osobie trzeciej odpłatnie lub nieodpłatnie, środka zastępczego (zob. wyrok NSA z dnia 9 września 2015 r. sygn. akt II OSK 77/14 oraz wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 975/14 publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W perspektywie wskazanych norm prawnych należy odnieść się do kwestii możliwości nałożenia powyższego obowiązku na skarżącego, a więc ustalenia, czy mógł on zostać uznany za stronę postępowania. Skarżący stanął na stanowisku, że jego obecność w miejscu dokonywania kontroli była incydentalna i była związana bezpośrednio z działalnością prowadzoną w powyższym punkcie, lecz miała związek z pracami remontowymi, które tam wykonywał.

Jak wspomniano już powyżej, dla powstania odpowiedzialności administracyjnej za wprowadzenie do obrotu substancji zastępczych bez znaczenia jest rola i status tych osób trzecich w procesie dystrybucji owych środków. W rezultacie karze pieniężnej podlega każda osoba uczestnicząca w procederze wprowadzania środków zastępczych do obrotu, gdyż wymierza się ją każdemu podmiotowi udostępniającemu te środku osobom trzecim. Z punktu widzenia ustawy obojętne jest zatem zarówno to, czy dane udostępnienie środka zastępczego było pierwotnym, czy też kolejnym etapem wprowadzenia do obrotu, jak również to, jaką rolę spełniała osoba udostępniająca środek zastępczy, a więc, czy działała na własny rachunek, czy w ramach współsprawstwa, w tym w ramach łączącego ją stosunku prawnego z inną osobą (np. stosunku pracy, zlecenia). Tym samym odpowiedzialności podlega zarówno prowadzący sklep, jak i zatrudniony w nim sprzedawca, dokonujący bezpośrednio udostępnienia środka zastępczego osobie trzeciej. Zaznaczyć trzeba, że w niniejszym przypadku nie istnieją podstawy dla zastosowania zwężającej wykładni wskazanych wyżej przepisów prawnych. Przeciwnie, wykładnię zwężającą wyklucza szczególna szkodliwość obrotu środkami zastępczymi, których używanie – przeważnie przez młodych ludzi – rujnuje ich zdrowie i funkcjonowanie w społeczeństwie, a nawet prowadzi do tragedii, o których często informują media.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że jak wynika ze zgromadzonych w sprawie dokumentów skarżący nieprzerwanie od dnia 2 czerwca 2015 r., w obiekcie mieszczącym się w [...] przy ul. [...], dokonywał sprzedaży środków, co do których zachodzi uzasadnione podejrzenie, iż są środkami zastępczymi lub nowymi substancjami psychoaktywnymi. Co istotne, skarżący za każdym razem podawał kontrolującym inne dane rzekomego pracodawcy oraz pomimo wezwań nie przedkładał we wskazanych terminach umów potwierdzających jego wyjaśnienia co do jego zatrudnienia. Nie można zatem odmówić racji organom, które wskazują, że działania skarżącego mają: "(...) kłamliwy, pokrętny charakter, mający zdezorientować i utrudnić ustalenie prawdy obiektywnej kontrolującym" (cyt. za decyzją organu I instancji). Istotnie, zachowania skarżącego wskazują, że w sposób świadomy i przemyślany chronił podmiot wprowadzający nielegalne produkty do obrotu. W szczególności, podczas kontroli w dniu 1 lipca 2016 r. skarżący oświadczył, że jest pracownikiem zatrudnionym w ramach umowy o pracę na cały etat od dnia 1 lutego 2016 r. w firmie [...]Y Sp. z o.o. w [...]; w sklepie w [...] przy ul. [...] wykonuje czynności we wtorki, czwartki i soboty w godz. od 7.00 do 11.00 oraz jest zatrudniony na umowę o dzieło od dnia 1 lipca 2016 r. w firmie [...]X Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. [...] w [...] gdzie wykonuje czynności w sklepie w [...] ul. [...] w poniedziałki, środy i piątki od 12.00 do 16.00. Już podczas kontroli w dniu 6 lipca 2016 r. skarżący oświadczył, iż od dnia 6 lipca 2016 r. jest pracownikiem firmy [...] Sp. z o.o. Mając na względzie sposób zorganizowania sprzedaży przyznać należy rację organom, że doświadczenie życiowe i logika nakazują domniemywać, iż skarżący faktycznie zajmował się sprzedażą produktów, co do których zachodziło podejrzenie, iż stanowią środki zastępcze. Wobec tego skarżący powinien był zostać uznany za stronę postępowania w niniejszej sprawie.

Dokonując oceny prawidłowości zastosowania przez organy administracyjne wskazanych wyżej przepisów prawa należy stwierdzić, iż okolicznością bezsporną

– niekwestionowana przez skarżącego – pozostaje fakt, że w dniu 6 lipca 2016 r. pracownicy upoważnieni przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. przeprowadzili kontrolę w pomieszczeniach obiektu przy ul. [...] w [...]. W trakcie kontroli kontrolujący ujawnili i zatrzymali następujące produkty: TALIZMAN KIEROWCY MAŁY - 28 szt, TALIZMAN KIEROWCY ŚREDNI - 10 szt., AMULET POGROMCA DUCHÓW MAŁY - 16 szt., TALIZMAN FORTUNY MAŁY-9 szt., TALIZMAN POGROMCA WAMPIRÓW MAŁY - 17 szt., AMULET OCHRONY MAŁY - 23 szt. Cała partia produktów wymienionych powyżej została zatrzymana. Następnie Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w K. w celu sprawdzenia, czy zatrzymane produkty są środkami zastępczymi lub innymi produktami zagrażającymi życiu lub zdrowiu ludzi, zlecił pismem z 08 sierpnia 2016 r. zbadanie ich przez Narodowy Instytut Leków w Warszawie, ul. Chełmska 30/34,00-725 Warszawa, który posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w Warszawie - AB 774.

Przeprowadzone badania składu jakościowego (identyfikacja substancji aktywnych) 6 próbek produktów (zob. protokół badań: [...] z dnia 17 października 2016 r. wydany przez Narodowe Laboratorium Kontroli Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Zakład Leków Sfałszowanych i Używek Narodowego Instytutu Leków, wykazały, że: 1) w próbce o kodzie [...] - Talizman kierowcy mały – stwierdzono obecność śladowych ilości a-PEP (w obu opakowaniach); 2) w próbce o kodzie [...] - Talizman kierowcy średni – stwierdzono obecność śladowych ilości chlorometkatynonu (w obu opakowaniach); 3) w próbce o kodzie [...] - Amulet pogromca duchów mały – nie stwierdzono obecności substancji zgodnie z celem badania. Stwierdzono obecność kofeiny (w obu opakowaniach); 4) w próbce o kodzie [...] - Talizman fortuny mały – nie stwierdzono obecności substancji zgodnie z celem badania. Stwierdzono obecność kofeiny (w obu opakowaniach); stwierdzono obecność kofeiny bezwodnej; wykluczono obecność kofeiny uwodnionej. Zawartość procentowa kofeiny - 99,9%; 5) w próbce o kodzie [...] - Talizman pogromca wampirów mały – nie stwierdzono obecności substancji zgodnie z celem badania. Stwierdzono obecność kofeiny (w obu opakowaniach); 6) w próbce o kodzie [...] - Amulet ochrony mały - stwierdzono obecność śladowych ilości a-PEP (w jednym opakowaniu); w drugim opakowaniu nie stwierdzono obecności substancji zgodnie z celem badania.

Oznacza to, że Narodowy Instytut Leków w Warszawie ustalił, iż w badanych produktach 1, 2 i 6 zidentyfikowano analogi strukturalne substancji wymienionych w załącznikach do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, tj.: chlorometkatynon i a-PEP. W swojej opinii Instytut wyjaśnił, że: 1) w badanych produktach nie zidentyfikowano substancji psychotropowych ani środków odurzających w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomani; 2) w badanych produktach 1, 2 i 6 zidentyfikowano analogi strukturalne substancji wymienionych w załącznikach do ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii: chlorometkatynon i a-PEP; 3) substancja chlorometkatynon (CMC) spełnia kryteria ustalone w definicji nowej substancji psychoaktywnej w rozumieniu art. 4 pkt 1 i 1a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. 2-CMC, 3-CMC i 4-CMC występują w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 24 sierpnia 2016 r. w sprawie wykazu nowych substancji psychoaktywnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1393). Ze względu na śladową zawartość w produkcie nie można określić położenia podstawnika chlorowego; 4) substancja a-PEP spełnia kryteria ustalone w definicji środka zastępczego w rozumieniu art. 4 pkt 27 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomani; 5) w produktach nr 3, 4 i 5 stwierdzono obecność kofeiny, która jest substancją psychoaktywną i surowcem farmaceutycznym wykorzystywanym do sporządzania lub wytwarzania produktów leczniczych, którymi obrót reguluje ustawa z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142).

Skarżący argumentuje, że nie powinien ponieść odpowiedzialności, gdyż środki zastępcze, które zostały wykryte przez Narodowy Instytut Leków w Warszawie nie były wymienione w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 27 listopada 2015 r. w sprawie wykazu nowych substancji psychoaktywnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2017), a więc w akcie obowiązującym w dacie zabezpieczenia próbek. Okoliczność ta, zdaniem Sądu, nie ma znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. W ramach prowadzonego postępowania podstawowe znaczenie ma to, czy skarżący wprowadzał do obrotu środki zastępcze, co stanowi fakt niezaprzeczalny. Jak wskazano wyżej, w świetle art. 44b ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, zakazuje się wytwarzania, przywozu i wprowadzania do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej m.in. środków zastępczych. Godzi się zauważyć, że cytowana już definicja legalna środka zastępczego, o którym mowa w art. 4 pkt 27 ww. ustawy nie uzależnia zakwalifikowania danego produktu do gamy środków zastępczych od wyraźnego określenia jego nazwy w treści rozporządzenia. W ocenie Sądu, wspomniana definicja ma charakter otwarty i wymaga wyłącznie, by produkt zawierał co najmniej jedną nową substancję psychoaktywną lub inną substancję o podobnym działaniu na ośrodkowy układ nerwowy, który może być użyty zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu nie jest regulowane na podstawie przepisów odrębnych. Zauważyć w tym miejscu trzeba, że charakter zamknięty ma wprawdzie przyjęta w art. 4 pkt 11a definicja legalna nowej substancji psychoaktywnej, którą jest substancja pochodzenia naturalnego lub syntetycznego w każdym stanie fizycznym, o działaniu na ośrodkowy układ nerwowy, określona w przepisach wydanych na podstawie art. 44b ust. 2, co oznacza, że dla uznania danej substancji za nową substancje psychoaktywną konstytuujące znaczenie ma umieszczenie jej w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw zdrowia, jednakże pojęcie środka zastępczego jest pojęciem o zakresie szerszym niż pojęcie nowej substancji psychoaktywnej i poza nowymi substancjami psychoaktywnymi obejmuje ono jeszcze dodatkowo inne substancje o podobnym działaniu na ośrodkowy układ nerwowy, które mogą być użyte zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa. Inaczej rzecz ujmując wykrycie w składzie danej substancji co najmniej jednej nowej substancji psychoaktywnej uwzględnionej w wykazie ustalonym rozporządzeniem przesądza o zakwalifikowaniu jej jako środka zastępczego, a jednocześnie brak w składzie badanego produktu nowych substancji psychoaktywnych nie przesądza o tym, że produkt ten nie stanowi środka zastępczego, a jedynie skutkuje koniecznością dokonania oceny czy substancje, które na dany produkt się składają.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt kontrolowanej sprawy stwierdzić należy, iż ich zatrzymania wskazane produkty stanowiły środki zastępcze z art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, lecz nie z tytułu zawierania w składzie nowych substancji psychoaktywnych z tego tytułu, że zwierały one substancji, które mają podobne działanie na ośrodkowy układ nerwowy i mogą być użyte zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa. Jedynie pomocnicze znaczenie ma przy tym okoliczność, iż odnośnie jednej z ujawnionych substancji jej sposób działania na ośrodkowy układ nerwowy został następnie urzędowo poświadczony poprzez umieszczenie jej przez właściwego ministra na wykazie nowych substancji psychoaktywnych.

Podkreślić należy, iż o zaklasyfikowaniu tych produktów jako środków zastępczych decyduje wykładnia funkcjonalna powołanych przepisów ustawy. Regulacja ustawowa, mająca na celu ochronę najistotniejszych – z punktu widzenia ustawodawcy – dóbr, jakimi są zdrowie i życie ludzkie, wymaga dokonania takiej interpretacji, w której nie będzie możliwie obchodzenie przepisów o zakazie wytwarzania, przywozu i wprowadzania do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środków zastępczych poprzez wprowadzanie do obrotu tak działających na układ nerwowy człowieka substancji o nowym nie znanym dotąd prawodawcy składzie.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego braku przeprowadzenia badania ilościowego zatrzymanych produktów, wskazać należy, iż nie zasługiwał on na uwzględnienie, albowiem skarżącemu wymierzona został minimalna przewidziana przepisami ustawy kara pieniężna z tytułu wprowadzania do obrotu środków zastępczych, zaś ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek dolnej granicy ilości wprowadzanych do obrotu środków zastępczych, która uzasadniałby wymierzenie kary pieniężnej, względnie odstąpienia od wymierzenia takowej kary.

Braki postępowania dowodowego polegającego na niewyjaśnieniu istotnej okoliczności sprawy, którą to okolicznością jest jak zdaje się sugerować skarżący ilość wprowadzanych do obrotu środków zastępczych nie mogły mieć zatem wpływu na treść rozstrzygnięcia, albowiem okoliczność ta nie mogła ze względu na brzmienie przepisów prawa materialnego wpłynąć na odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, względnie na obniżenie jej wymiaru, a jedynie potencjalnie na jej podwyższenie. Art. 52a ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii stanowi wprawdzie, że ustalając wysokość kary pieniężnej właściwy organ uwzględnia w szczególności ilość wytworzonego lub wprowadzonego do obrotu środka zastępczego lub wytworzonej lub wprowadzonej do obrotu nowej substancji psychoaktywnej, to jednak ustalenie to następuje w granicach określonych w ust. 1 tegoż artykułu przewidującym karę pieniężną w wysokości od 20 000 zł do 1 000 000 zł.

Biorąc pod uwagę, ze skarżącemu ustalono karę w minimalnej wysokości 20 000 zł, powyższe oznacza, że to uchybienie procesowe nie mogło stanowić wyłącznej przesłanki uchylenia decyzji przez Sąd, albowiem poczynienie ustaleń faktycznych w tym zakresie nie mogłoby wpłynąć na zmniejszenie kary, bądź odstąpienia od jej wymierzenia, a więc niemiałoby jakiegokolwiek, chociażby potencjalnego wpływu na treść rozstrzygnięcia, co zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. jest warunkiem uchylenia zaskarżonej decyzji ze względu na naruszenie przepisów postępowania.

Reasumując w ocenie Sądu poczynione przez organy ustalenia dały pełną podstawę do zastosowania przezeń przepisu art. 52a ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani. Wobec tego skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a., o czym orzeczono w sentencji wyroku.