Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1496/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6259 Inne o symbolu podstawowym 625
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 43a ust. 1 i 2, art. 43 ust. 1 i 2, art. 4 pkt 7, 8, ,8a, 29 i 30, art. 44 ust. 2 i 7
journal: Dz.U. 2019 poz 361
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - t.j.
article: art. 2 pkt 35
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 2 pkt 3 i 4
journal: Dz.U. 2019 poz 123
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 51 art. 31 ust. 1
law: DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z  sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 7 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w [...] na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie nieodpłatnego udostępnienia programu oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z [...] listopada 2019 r. spółka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Spółka, Operator, Uczestnik), uzupełnionym pismem z [...] listopada 2019 r. wystąpiła do Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (w skrócie: KRRiT) o wezwanie [...] S.A. (dalej: [...] S.A., Skarżący, Nadawca) do nieodpłatnego udostępnienia programów: [...] i regionalnych programów do rozprowadzania ich przez Operatora w ramach usługi telewizji internetowej (aktualnie pod marką [...]) świadczonej za pośrednictwem usługi dostępu do Internetu poprzez każdą publiczną sieć telekomunikacyjną dostarczaną przez różnych operatorów telekomunikacyjnych z wykorzystaniem dekodera (określanego jako [...]), który umożliwia odbiór programów po podłączeniu do odbiornika telewizyjnego. Wniosek oparła na art. 43a ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2019 r. poz. 361 z późn. zm.; dalej: u.r.t.).

Pismem z [...] listopada 2019 r. Przewodniczący KRRiT, na podstawie art. 10 ust. 2 u.r.t. wezwał [...] S.A. do wyjaśnienia braku zgody dla Operatora na rozprowadzanie programów określonych w art. 43 ust. 1 u.r.t. (Operator [...] czerwca 2019 r. wystąpił z wnioskiem do [...] S.A. o nieodpłatne udostępnienie programów).

Nadawca w odpowiedzi z [...] grudnia 2019 r. podniósł, że Spółka nie działa jako operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej. Rozprowadzanie, którego dotyczy wniosek, miałoby bowiem następować nie za pośrednictwem własnej sieci, a poprzez publiczną sieć telekomunikacyjną. Działa jako podmiot świadczący usługę internetowego dostępu do programów. Nie jest więc objęta postanowieniem art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dz.U.UE.L.2002.108.51 z późn. zm.; dalej: dyrektywa o usłudze powszechnej), co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) w sprawie C-298/17. Zdaniem [...] S.A. rozszerzenie zakresu obowiązku must carry na podmioty, które nie zapewniając sieci, rozprowadzają jedynie programy w Internecie, stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności wskazanej w ww. dyrektywie. Nadawca wyjaśnił, że jest mu znany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1262/17, w którego ocenie [...] S.A. jest zobowiązana udostępnić programy [...] i regionalne operatorom rozprowadzjącym w Internecie. Mimo to Nadawca oświadczył, że się nie zgadza z ww orzeczeniem NSA i dlatego nie udostępni ww. programów Spółce.

Przewodniczący KRRiT pismem z [...] maja 2020 r. nr [...] wezwał [...] S.A. do nieodpłatnego udostępnienia programów: [...] oraz regionalnego programu telewizyjnego na rozprowadzanie ich Operatorowi w ramach usługi [...] z wykorzystaniem dekodera [...]. Jako podstawę prawną wezwania powołał art. 43a ust. 2 u.r.t. Uzasadniając wezwanie, przytoczył treść art. 43 ust. 2 u.r.t. i art. 43a ust. 1 u.r.t.

Odnosząc się do argumentów [...] S.A., że Uczestnik nie jest podmiotem objętym obowiązkiem z art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t., gdyż nie działa jako operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej, ale jako podmiot świadczący usługę internetowego dostępu do programów, jedynie przyłączający swoje systemy teleinformatyczne do sieci telekomunikacyjnych, poprzez które przesyła programy do odbiorców, Prezes KRRiT wskazał na wyrok NSA w sprawie II GSK 1262/17. W orzeczeniu tym NSA dopuścił możliwość uznania za operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej podmiot, który rozprowadza program przez Internet. Sąd odwołał się do uzasadnienia projektu ustawy z dnia 30 czerwca 2011 o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. 2011 r., Nr 153, poz. 903, dalej: ustawa zmieniająca), którą to ustawą nadano nowe brzmienie art 43 u.r.t. i dodano art. 43a u.r.t. Sąd odwoławczy podniósł, że w ww. zmianę art. 43 i dodanie art. 43a u.r.t. wyjaśniano koniecznością objęcia obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych, mając na uwadze pojawienie się nowych sposobów odbioru telewizji (np. IP TV, Internet TV). Według omawianej regulacji wszystkie programy dostępne naziemnie, miały być też dostępne w sieciach kablowych i na platformach satelitarnych, a także w innych sieciach telekomunikacyjnych. Z kolei podmioty rozprowadzające programy za pomocą sieci telekomunikacyjnych zostały zobowiązane do rozprowadzania i oferowania odbiorcom programu, który został im udostępniony nieodpłatnie przez nadawcę na podstawie ust. 1 tego przepisu. Z omawianego uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej wynikało więc, że ustawodawca w art. 43 u.r.t. przez operatora rozprowadzającego program w sieci komunikacyjnej pojmuje również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

Przewodniczący KRRiT podał, że w kwestii możliwości stosowania obowiązku must carry w stosunku do przedsiębiorców rozprowadzających programy w systemie teleinformatycznym, wypowiedział się także TSUE w wyroku z dnia 13 grudnia 2018r. w sprawie C-298/17 w postępowaniu z wniosku [...] SA przeciwko [...]. Trybunał stwierdził m.in. w pkt 36, że "postanowienia dyrektywy o usłudze powszechnej należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by w sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym państwo członkowskie nałożyło obowiązek rozpowszechniania (must carry) na przedsiębiorstwa, które - nie udostępniając sieci łączności elektronicznej - oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie." (tak też NSA w wyroku II GSK 1262/17).

Przewodniczący KRRiT za cytowanym wyrokiem NSA podzielił pogląd, że przepisy u.r.t. nie uzależniają pojęcia "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej" od sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń Pojęcie to obejmuje każdy podmiot/operatora, który rozprowadza program sieci telekomunikacyjnej. co potwierdza analiza przepisów rozdziału 6 u.r.t., regulującego problematykę rozpowszechniania niektórych programów telewizyjnych i rozprowadzania programów. Z art. 41 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 u.r.t. wynika obowiązek zgłoszenia do rejestru programu rozprowadzanego, z wyjątkiem programów, o których mowa w art 43 ust 1 u.r.t. Organem prowadzącym rejestr jest Przewodniczący KRRiT (art. 41 ust. 3 u.r.t). Zgłoszenia do rejestru dokonuje natomiast, jak stanowi art. 44 ust. 2 u.r.t. operator rozprowadzający program, nie później niż na miesiąc przed rozpoczęciem jego rozprowadzania. Rozprowadzanie programu można rozpocząć, jeżeli organ rejestracyjny nie odmówił rejestracji terminie miesiąca od dnia zgłoszenia, pod warunkiem uiszczenia przez operatora opłaty (art. 44 ust. 7 u.r.t.).

Zatem brak jest podstaw do opinii, że powyższe przepisy nie dotyczą każdego podmiotu/operatora rozprowadzającego program lecz podmiotu, który sprawuje kontrolę właścicielską nad urządzeniami telekomunikacyjnymi, czy też wynikającą z innych praw w związku z zawartymi umowami z właścicielami tych urządzeń.

Wezwanie doręczono Nadawcy [...] czerwca 2020 r., który pismem z [...] lipca 2020 r. (nadanym tego samego dnia) zaskarżył je do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonemu wezwaniu zarzucił naruszenie prawa materialnego:

1) art. 43 ust. 1 u.r.t. poprzez błędną wykładnię, a mianowicie przyjęcie, że obowiązek rozpowszechniania ustanowiony w tym artykule nałożony także na podmioty nie zapewniające sieci telekomunikacyjnej, a jedynie świadczące usługi polegające na umożliwieniu oglądania programów telewizyjnych w Internecie, tj. za pośrednictwem usługi dostępu do Internetu świadczonej przez różnych operatorów telekomunikacyjnych dostarczających usługę dostępu do Internetu poprzez sieć telekomunikacyjną tych operatorów, podczas gdy obowiązek rozprowadzania must carry określony w tym artykule nałożony został tylko na operatorów rozprowadzających programy, czyli przedsiębiorców zapewniających sieci, w których programy są rozprowadzane;

2) art 43a ust. 2 u.r.t. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i wezwanie Skarżącego do udostępnienia programów Spółce jako podmiotowi nieuprawnionemu, tj. takiemu, który nie jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 1 u.r.t. a wyłącznie jest dostawcą usługi [...] świadczonej za pośrednictwem usługi dostępu do Internetu dostarczanej przez różnych operatorów telekomunikacyjnych.

W związku z powyższym Skarżący wniósł na podstawie art. 146 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programów [...] S.A. na rozprowadzanie programów [...] oraz regionalnego programu telewizyjnego Operatorowi w ramach usługi [...]; na podstawie art. 210 § 1 p.p.s.a. o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania od Przewodniczącego KRRiT; na podstawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a. o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym.

W odpowiedzi na skargę Prezes KRRiT wnosił o oddalenie skargi i wyraził zgodę na rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

Pełnomocnik Spółki, po otrzymaniu odpisu skargi w dniu [...] sierpnia 2020 r. nie zajął stanowiska co do wniosku Skarżącego o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

Wobec powyższego, skoro Skarżący zgłosił wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym i organ wyraził na to zgodę, a Uczestnik w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażądał przeprowadzenia rozprawy, na mocy art. 119 pkt 2 p.p.s.a. sprawa została skierowania do rozpoznania w trybie uproszczonym.

Wojewódzki Sad Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.), sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 z późn. zm.), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu skarga Nadawcy nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż kwestionowane wezwanie nie narusza przepisów w sposób uzasadniający jego uchylenie (art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Zaskarżone wezwanie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 24 września 2020 r., sygn. akt II GSK 1283/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W myśl art. 43 ust. 1 u.r.t. operator rozprowadzający program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie, jest obowiązany do rozprowadzania programów [...] i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez [...] S.A. oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez [...] S.A., [...] S.A., [...] S.A., [...] Sp. z o.o.

W przypadku operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego obowiązek rozprowadzania regionalnego programu telewizyjnego dotyczy regionalnego programu telewizyjnego właściwego dla danego obszaru. Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania (ust. 2). Przewodniczący KRRiT przeprowadza ocenę realizacji obowiązku, o którym mowa w ust. 1, nie rzadziej niż raz na dwa lata, kierując się interesem społecznym w zakresie dostarczania informacji, udostępniania dóbr kultury i sztuki, ułatwiania korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki i upowszechniania edukacji obywatelskiej (ust. 3).

Z kolei stosownie do treści art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeżeli nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, Przewodniczący KRRiT, na wniosek operatora rozprowadzającego program, wzywa nadawcę do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy konieczności realizacji przez Skarżącego wobec Spółki, obowiązku nałożonego w art. 43a ust. 1 u.r.t., który obliguje nadawcę, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.

Konsekwencją niewykonania ustawowego obowiązku nałożonego w art. 43a ust. 1 u.r.t. jest skierowanie przez Przewodniczącego KRRiT do nadawcy wezwania o udostępnienie tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W ocenie sądu powołany przepis, został prawidłowo zastosowany przez organ w sytuacji stwierdzonego w niniejszej sprawie braku realizacji obowiązku przez nadawcę wobec uczestnika postępowania.

Skarżący w toku postępowania administracyjnego, jak i skierowanej do WSA skardze kwestionował, status Spółki jako operatora rozprowadzającego program w rozumieniu powołanych art. 43 i art. 43a u.r.t.

Nadawca stoi na stanowisku, że nie był zobligowany do nieodpłatnego udostępnienia programu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t., ponieważ Ucze4stnik nie jest operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej, lecz dostawcą usług w systemie teleinformatycznym. Według [...] S.A. za operatora należy uznać podmiot, który sprawuje kontrolę co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń.

W ocenie składu orzekającego stanowisko Skarżącego nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach.

Ustawodawca w art. 4 pkt 29 u.r.t. wskazał, że w rozumieniu ustawy systemem teleinformatycznym jest system teleinformatyczny w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2019 r. poz. 123, dalej: u.ś.u.d.e.). Natomiast według art. 4 pkt 30 u.r.t. siecią telekomunikacyjną jest sieć telekomunikacyjna w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 r. poz. 1954, 2245 i 2354; dalej: P.t.).

Jak wynika z art. 2 pkt 35 P.t., sieć telekomunikacyjna oznacza systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 3 u.ś.u.d.e. system teleinformatyczny oznacza zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Ponadto z art. 2 pkt 4 u.ś.u.d.e. wynika że świadczenie usługi drogą elektroniczną oznacza wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Z powołanych przepisów wynika, że system teleinformatyczny jest systemem opierającym się na przekazie danych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. System teleinformatyczny zapewnia bowiem m.in., wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne. Dlatego też każdy system teleinformatyczny z mocy definicji, do funkcjonowania wymaga sieci telekomunikacyjnej. Nie jest możliwe funkcjonowanie systemu teleinformatycznego, który nie byłby oparty o wykorzystanie sieci telekomunikacyjnej. Przyjęcie zatem, że działalność Uczestnika stanowi działanie w ramach systemu teleinformatycznego, oznacza że działalność ta prowadzona jest także poprzez wykorzystanie sieci telekomunikacyjnej (por. W. Lis, Komentarz do art. 43 u.r.t. w: A. Niewęgłowski (red.), Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, WKP 2021).

Wobec powyższego stwierdzić należy, że Uczestnik, będąc dostawcą usług w systemie teleinformatycznym, rozprowadzając program w ramach sieci Internet, rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43a u.r.t.

Przepisy u.r.t. nie wymagają od operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń, co próbuje wykazać Nadawca. Dotyczą one każdego podmiotu/operatora, który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej. Potwierdza to analiza przepisów rozdziału 6 u.r.t., regulującego problematykę rozpowszechniania niektórych programów telewizyjnych i rozprowadzania programów. Z przepisów art. 41 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 u.r.t. wynika obowiązek zgłoszenia do rejestru programu rozprowadzanego, z wyjątkiem programów, o których mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t. Organem prowadzącym rejestr jest Przewodniczący KRRiT (art. 41 ust. 3 u.r.t.). Zgłoszenia do rejestru dokonuje natomiast, jak stanowi art. 44 ust. 2 u.r.t., operator rozprowadzający program, nie później niż na miesiąc przed rozpoczęciem jego rozprowadzania. Rozprowadzanie programu można rozpocząć, jeżeli organ rejestracyjny nie odmówił rejestracji w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia, pod warunkiem uiszczenia przez operatora opłaty, o której mowa w art. 42 ust. 1 ( art. 44 ust. 7 u.r.t.).

W ocenie Sądu, nie można wyprowadzić wniosku, że powyższe przepisy dotyczą tylko podmiotu, który sprawuje kontrolę właścicielską nad urządzeniami telekomunikacyjnymi, czy też wynikającą z innych praw w związku z zawartymi umowami z właścicielami tych urządzeń.

Konsekwencją stwierdzenia, że Uczestnik jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43a u.r.t. jest uznanie, że podlega on obowiązkowi must carry. Jeżeli natomiast na Spółce jako operatorze rozprowadzającym program w rozumieniu powołanych przepisów spoczywa obowiązek rozprowadzania programu (must carry) to Skarżący jako nadawca programu w rozumieniu ww. przepisów objęty jest obowiązkiem jego udostępnienia/must offer.

Zgodnie z u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program objęty zasadą must carry/must offer, nie może odmówić operatorowi rozpowszechniającemu kanał w sieci telekomunikacyjnej zgody na jego rozprowadzanie, ani też nie może uzależniać oddzielenia takiej zgody od uiszczenia wynagrodzenia (w tym z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadawania).

Wobec powyższego stwierdzić należy, że organ prawidłowo zinterpretował i zastosował art. 43 i art. 43a u.r.t., zasadnie uznając, że Nadawca nie wykonał spoczywającego na nim obowiązku.

Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1 u.r.t., ma obowiązek nieodpłatnie udostępnić program na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Skoro Skarżący, będąc nadawcą, nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, to Przewodniczący KRRiT miał podstawy, by na wniosek Uczestnika, a więc operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, wezwać Nadawcę do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Skarżący upatruje sprzeczności w celu instytucji must carry, wywodzącej się z dyrektywy o usłudze powszechnej, nakierowanego na ochronę interesów użytkowników końcowych. Jego zdaniem, wprowadzenie takich obowiązków może być dozwolone wyłącznie w sytuacji, jeżeli jest to konieczne do realizacji celów interesu publicznego w stosunku do sieci, które to sieci są głównym sposobem odbierania audycji radiowych i telewizyjnych dla znaczącej liczby użytkowników końcowych tych sieci. Celem doniosłym społecznie uzasadniającym obciążenie podmiotów gospodarczych obowiązkiem must offer jest zagwarantowanie użytkownikom końcowym dostępu do określonych programów telewizyjnych dostępnych poprzez główne dla nich sposoby odbioru. Zdaniem [...] S.A. nie zachodzi to w przypadku udostępniania sygnału podmiotom, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej organizują pokazy publiczne dla grup osób, a wielu dystrybutorów sygnału odnosi z niego korzyść.

W ocenie Sądu, nie ma sprzeczności pomiędzy interpretacją obowiązku nałożonego przez art. 43a ust. 1 u.r.t., a celem dyrektywy o usłudze powszechnej, skoro wprowadzenie takich obowiązków realizuje cele interesu publicznego w stosunku do sieci, które to sieci są głównym sposobem odbierania audycji radiowych i telewizyjnych dla znaczącej liczby użytkowników końcowych tych sieci.

Skarżący jest nadawcą, który rozpowszechnia programy, wymienione w art. 43 ust. 1 u.r.t. (bezsporne), a Uczestnik postępowania operatorem rozprowadzającym programy rozpowszechniane przez [...] S.A. oraz programy rozpowszechniane przez innych nadawców wymienionych w art. 43 ust. 1 u.r.t. (co wykazał Przewodniczący KRRiT i zaakceptował Sąd, kierując się wyrokami NSA w sprawach: II GSK 1262/17, II GSK 1283/19, II GSK 1375/19).

Sąd zauważa, że przytoczone powyżej przepisy dotyczą rozprowadzania programu, którym zgodnie z art. 4 pkt 8 u.r.t. jest przejmowanie rozpowszechnionego programu w całości i bez zmian oraz równoczesne, wtórne jego rozpowszechnianie.

Definicję rozpowszechniania stanowi emisja programu drogą bezprzewodową lub przewodową do odbioru przez odbiorców (art. 4 pkt 7 u.r.t.). Przepis art. 4 pkt 8 u.r.t. stanowi z kolei, że rozprowadzaniem jest przejmowanie rozpowszechnionego programu w całości i bez zmian oraz równoczesne, wtórne jego rozpowszechnianie. W komentarzu pod red. S. P., (Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz. Warszawa 2014) wskazano na definicję "rozprowadzania" jako wtórnego rozpowszechniania programu. To wtórne rozpowszechnianie może nastąpić tak jak rozpowszechnianie pierwotne, a zatem przewodowa lub bezprzewodowo, a także w systemie teleinformatycznym. Wskazuje się, że emisja programu następuje do odbiorców. " (...) Rozpowszechnianiem jest tylko taka emisja, która może być odebrana przez odbiorcę końcowego, użytkownika programu. Emisja do odbioru przez odbiorców oznacza, że inicjator emisji musi stworzyć warunki techniczne, prawne i organizacyjne takiego odbioru. Dotyczy to w szczególności dostępności urządzeń lub oprogramowania niezbędnego do odbioru, uzyskania uprawnień niezbędnych do odbioru i organizacyjnych warunków nabycia tych środków materialnych i uprawnień. Emisja, która ze względów technicznych, prawnych lub organizacyjnych nie jest potencjalnie dostępna dla ogółu odbiorców nie stanowi rozpowszechniania. Ocena, czy emisja następuje do odbioru przez odbiorców jest istotna ze względu na skutki, jakie ma dokonanie pierwotnego rozpowszechnienia programu dla możliwości jego dalszego, wtórnego rozprowadzania."

Ustawodawca na gruncie u.r,t. nie definiuje pojęcia odbiorcy. Co do zasady, usługa medialna jest dostarczana "ogółowi odbiorców audycji". Podobne sformułowanie mówiące o publicznym udostępnianiu audiowizualnej usługi medialnej na żądanie "ogółowi użytkowników" zawarto w art. 4 pkt 8a. Przepis ten stanowi, że publicznym udostępnianiem audiowizualnej usługi medialnej na żądanie jest jej świadczenie w sposób umożliwiający ogółowi użytkowników, w wybranym przez nich momencie i na ich życzenie, odbiór wybranej przez nich audycji z katalogu udostępnionego w ramach takiej usługi.

Oba sformułowania wskazują zatem na potencjalnie nieograniczony krąg odbiorców audycji zawartych w programie lub w katalogu usług ma żądanie. Pojęcie odbiorcy audycji jest niezwykle szerokie.

Odbiorcą jest zatem nie tylko podmiot korzystający z usługi na podstawie umowy, lecz także podmiot faktycznie korzystający z usługi medialnej (programu) dostępnej bez opłat. Z cyt. wyżej komentarza S. P. wynika, że " (...) Ogół odbiorców to wszelkie osoby fizyczne, prawne i jednostki organizacyjne, które mogą być stronami majątkowych stosunków prawnych, a takie faktycznymi odbiorcami przekazów." Z kolei w komentarzu do art. 2 u.r.t. wskazano, że indywidualnym odbiorcą jest podmiot, który jako ostateczny odbiorca świadczenia polegającego na doprowadzeniu zestawu programów do odbiornika pozostaje z reguły w stosunku prawnym z operatorem sieci. Nie ma znaczenia liczba osób faktycznie korzystających z programu dostarczanego temu odbiorcy." (v. Komentarz. Ustawa o radiofonii i telewizji pod red. S. Piątek, Warszawa 2014).

W ocenie Sądu przyjęcie przez organ stanowiska, że sposób określenia kręgu operatorów zobowiązanych do realizacji zasady must carry nie może ograniczać się do operatorów kablowych i satelitarnych lecz powinien odnosić się również do innych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych, nie pozostaje w sprzeczności z regulacją art. 31 dyrektywy o usłudze powszechnej. Jak zauważył TSUE w wyroku w sprawie C-298/17, dyrektywa ta pozostawia państwom członkowskim swobodę w zakresie nakładania obowiązków rozprowadzania, oprócz obowiązków, których dotyczy jej art. 33 ust. 1, w tym na przedsiębiorstwa, które – nie udostępniając sieci łączności elektronicznej – oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w internecie (pkt 27, 36). Trybunał uznał, że taki sposób udostępniania programów, który poprzestaje na oferowaniu oglądania programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie, nie mieści się w art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej, gdyż operator [...] nie udostępnia sieci łączności elektronicznej (korzysta z otwartego Internetu), a jedynie oferuje dostęp do treści programu audiowizualnego udostępnianego w sieciach łączności elektronicznej (pkt 19).

Stanowisko powyższe potwierdził TSUE w wyroku z 11 grudnia 2019 r. w sprawie C-87/19.

Wobec tego błędne jest stanowisko Nadawcy, że wykładnia Organu narusza art. 31 dyrektywy o usłudze powszechnej.

Ponadto literalna wykładnia art. 43 ust. 1 u.r.t. wskazuje, że tylko jeden rodzaj operatorów jest wyłączony z ustawowego obowiązku rozprowadzania programów - podmioty rozprowadzające program w sposób cyfrowy drogą naziemną w multipleksie (por. wyrok NSA w sprawie II GSK 1283/19).

Podkreślić należy, że granice sprawy w rozpoznanej sprawie wyznaczają przepisy art. 43 i art. 43a u.r.t. Wykracza zatem poza granice sprawy administracyjnej wyznaczonej tymi przepisami ocena stosunków o charakterze cywilnoprawnym, w tym w zakresie praw autorskich i licencji przysługujących do rozpowszechnianych i rozprowadzanych programów. Tym samym umowy regulujące stosunki w zakresie tych praw pozostają bez wpływu na uprawnienia i obowiązki wynikające z art. 43 i art. 43a u.r.t.(por. wyroki NSA w sprawach: II GSK 1375/19 i II GSK 1283/19).

W powyższym stanie, zaskarżony akt Sąd uznał za prawidłowy, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione. Sąd nie stwierdził takich naruszeń prawa, które miałyby wpływ na wynik sprawy i skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi.

Za niezasadne Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 43a ust. 2 u.r.t. Powyższy przepis nie reguluje żadnej administracyjnej procedury postępowania, w przypadku gdy nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, wynikającego z art. 43a ust. 1 u.r.t. W takiej sytuacji, z omawianego przepisu wynika jednoznaczny obowiązek obligujący Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępnienia programu operatorowi rozprowadzającemu program, jeżeli operator zwróci się do Przewodniczącego KRRiT z takim wnioskiem.

Z tych względów, skargę jako niezasadną na podstawie art. 1451 p.p.s.a. należało oddalić.