Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1081/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,5,6 i 7, art. 3, art. 6, art. 7, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz  ust. 2 pkt 1 i 2,  art. 90, art. 91, art. 141 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Siedlecka, Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca), Protokolant Referent Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy jn.

Skarżoną decyzją - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z/s

w W. (dalej: spółka, strona, skarżąca) - Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC), wymierzającą spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] Nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.).

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w - zlokalizowanym

w Z. przy ul. [...]- bezobsługowym lokalu: [...]kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Stwierdzili, że w lokalu znajduje się ww. automat do gier, którego dysponentem (właścicielem i rozporządzającym) była spółka. Zauważyli, że - w chwili rozpoczęcia kontroli - automat był podłączony do sieci energetycznej, włączony, sprawny technicznie i dostępny dla klientów (automat nie posiadał trwale umieszczonej informacji o przeprowadzonej rejestracji i uzyskaniu pozytywnej opinii, wydanej przez upoważnioną jednostkę). W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, uznali, że gra na automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalili, że lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Naczelnik UC wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia. Do postępowania - jako dowód - włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji

i automatów do gier) przy Sądzie Okręgowym w C. R. R.

z ekspertyzy tego automatu, wykonaną w - prowadzonym równolegle - postępowaniu karnym skarbowym. Opinia ta potwierdziła, że prowadzone na automacie gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 u.g.h. W odwołaniu od tej decyzji, spółka zarzuciła naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i 14 u.g.h., przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu stronie kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej także: dyrektywa notyfikacyjna) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;

2) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy (dalej: k.k.s.), poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej

w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Ponadto, pełnomocnik strony wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego o zgodności art. 89 u.g.h. z Konstytucją (Dyrektor IC odmówił zawieszenia postępowania). Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według Dyrektora IC, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że urządzane przez spółkę na kontrolowanym automacie gry miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny oraz że - wobec tego - spełniono przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Wynika to z oględzin automatu i opinii biegłego sądowego. Dyrektor IC wywiódł, że owe gry miały charakter losowy, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik. Spełniona została więc przesłanka losowego charakteru gry. O komercyjnym celu gry na kontrolowanym automacie przesądziła - w ocenie Dyrektora IC - odpłatność za grę.

Dyrektor IC podał, że urządzającym gry na spornym automacie była niewątpliwie spółka, co wynika z jej pisma z dnia [...]maja 2014 r. Organ odwoławczy nie podzielił poglądu odwołującej się strony co do rzekomego wystąpienia w sprawie niedopuszczalnego, podwójnego karania za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s.), odwołując się i w tej kwestii do wskazanych judykatów sądów administracyjnych.

Dyrektor IC przedstawił następnie bardzo obszernie problematykę techniczności przepisów u.g.h. Jego zdaniem, w art. 6, art. 14, art. 89, art. 90 i art. 91 u.g.h. nie dochodzi do regulacji technicznej. Dalej, Dyrektor IC dokonał obszernego wywodu na poparcie tej tezy, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo TSUE (zwłaszcza w kontekście orzeczenia prejudycjalnego TSUE, zapadłego [...]lipca 2012 r. w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - [...] i inni), a także judykatów Trybunału Konstytucyjnego oraz orzecznictwa sądowoadministracyjnego.

Organ odwoławczy zastrzegł, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśniania stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie,

o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało spółce wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

W skardze, uzupełnionej pismem procesowym, zaskarżając decyzję Dyrektora IC w całości, strona zarzuciła wydanie tej decyzji z naruszeniem:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, kiedy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z [...] lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p., w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej

w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj.

z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

Niezależnie od powyższego, strona zarzuciła naruszenie: 3. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.; 4. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W obszernym uzasadnieniu, strona eksponowała wpływ orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na niniejszą sprawę w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h., a nie błędnie opierać się na art. 89 tej ustawy. Swą argumentację strona wsparła odwołując się do licznych wyroków sądów administracyjnych (w tym najnowszych wyroków NSA), sądów karnych i motywów pisemnych tych orzeczeń, akcentując techniczny charakter uregulowań u.g.h.

i niedochowanie wymaganej w takim wypadku procedury notyfikacji tego aktu przed Komisją Europejską. Wskutek sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji

w całości albo stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości; 2. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 193 Konstytucji, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks kamy skarbowy, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji;

3. zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny/TSUE odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G./Sądu Okręgowego w L.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zajęte

w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego

w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...]Nr [...] poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że organ odwoławczy błędnie uznał, że sporny automat umożliwiał gry na automatach w znaczeniu art. 2 ust. 5 u.g.h., zmieniając w tej części ustalenia organu I instancji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał bowiem na przyjęcie, że grający na tym automacie miał możliwość uzyskania wygranych rzeczowych i pieniężnych. Powyższe nie ma jednak wpływu na wynik sprawy, gdyż: 1) zebrane w sprawie dowody jednoznacznie wskazują na gry

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.; 2) sankcje z art. 89 u.g.h. dotyczą urządzania obu rodzajów gier.

Sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego.

W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in.: urządzenie zaopatrzone jest w akceptor banknotów

i akceptor monet - posiada także urządzenie wypłacające wygraną tzw. hopper wraz

z rynną wyrzutową na wypłacany bilon; urządzenie nie posiadało wymaganych poświadczeń rejestracyjnych nadanych przez Ministra Finansów lub właściwego naczelnika urzędu celnego; gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; urządzenie nie pozwala na rozegranie gier bez zasilenia go gotówką; budowa urządzenia oraz zainstalowane oprogramowanie pozwala na uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych gromadzonych w puli licznika KREDYTY; uzyskane wygrane rzeczowe - w postaci punktów kredytowych - można zamienić na wygraną pieniężną; automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające pieniądze, tzw. hopper: w trakcie eksperymentu automat dokonał wypłaty wygranej; w czasie badania uzyskano wygrane rzeczowe w postaci punktów, dające możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności grającego - nie ma on wpływu na pojawienie się określonego układu symboli graficznych na wirujących bębnach; urządzenie umożliwia grę w trybie automatycznym; gra ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od zachowań grającego; pozwalająca na rozgrywanie gier o wygrane rzeczowe lub pieniężne aktywacja urządzenia dokonywana jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet.

Na podstawie przeprowadzonych oględzin oraz eksperymentu procesowego, funkcjonariusze celni ustalili, że: prowadzone na automacie gry zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od grającego; gry udostępnione na badanym urządzeniu spełniają dyspozycję definicji gry na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h.; urządzenie pozwala na wygrywanie wygranej rzeczowej,

o której mowa w art. 2 ust. u.g.h. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment. Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenia organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. R. R. (biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier), której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku CREDIT, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych; stawka za jeden punkt wynosi 0,10 PLN; grę rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku START; naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami; wprawione w ruch bębny obracają się z dużą prędkością

a następnie zatrzymują się samoczynnie; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów; punkty te dopisywane są do licznika KREDYT; wzajemne ustawienie bębnów w momencie ich zatrzymania - wynik uzyskany w każdej grze - ma charakter losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole, skutkujące wygraną; w automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych, zabezpieczających dostęp do płyty logicznej

i programu gry; w automacie nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również mechanizmu ograniczającego czas gry, tzw. "ogranicznika czasu gry"; gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane

w wyniku prowadzonych gier; rozgrywane na badanym urządzeniu gry mają charakter losowy; wynik w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się oraz układają symbole skutkujące wygraną; możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej; zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych, podłączony jest bowiem hopper służący do wypłaty wygranych; w trakcie ekspertyzy, po naciśnięciu przycisku PAYOUT, automat dokonał wypłaty wygranych; na badanym automacie rozgrywane były gry

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.); gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Jednocześnie - w wydanej opinii - biegły zawarł wnioski końcowe, zgodnie

z którymi: badany automat służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier; badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.); gry rozgrywane na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom tej ustawy. Tym samym, także opinia biegłego sądowego potwierdziła, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych/rzeczowych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h.). Powyższe niewątpliwie pokazuje, że skarżąca spółka urządzała gry hazardowe na automacie umożliwiającym prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z prawidłowo poczynionych ustaleń Dyrektora IC wynika, że gra na badanym urządzeniu zawiera "elementy losowości". Co więcej, że ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne

i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier,

w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program sterujący komputera urządzenia. Powyższe wynika niewątpliwie z ww. dowodów. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty

i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociażby zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. W tym miejscu należy podkreślić, że: 1) skontrolowany lokal nie był kasynem gry; 2) podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia - koncesji (organizatorem gier) była spółka. Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych

w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z akt sprawy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych

w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry,

a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem

o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach

w rozumieniu art. 2 udt. 3 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pomimo zasadniczo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych

w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy

z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc

w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w kwocie 12.000 zł. Dostrzec za WSA w G. trzeba (wyrok z [...] października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry,

a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie

i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz

z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA

w G. w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów celnych przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.). Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby

z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry

- w 2014 r. - wyniósł około [...]zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem,

a takim jest skarżąca spółka, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji i nie składa zabezpieczenia finansowego /[...]zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny oraz zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius

w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10; dostępne: CBOSA). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

(A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE,

w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających

w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego

z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani

z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani

z orzeczenia TSUE. Na marginesie tylko Sąd zauważa, że gdyby przyjąć za słuszną kwalifikację organu, zakwestionowaną wyżej przez Sąd, tj. że - w kontekście ustalonego stanu faktycznego - kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w kwocie 12.000 zł, to także i ta kwalifikacja nie narusza prawa w zakresie konieczności notyfikacji przepisów technicznych. Stanowisko to potwierdza argumentacja uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) do wyroków tego Sądu z dnia [...]listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14) i z dnia [...] stycznia 2016 r. (II GSK 1052/14, wszystkie dostępne: CBOSA),

w których NSA wywiódł m.in., że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia [...] lipca 2012 r. (w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) we wspomnianym wyroku, TSUE nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych,

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 u.g.h. nie opisuje bowiem produktu,

a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3) w wyroku z dnia [...] marca 2015 r. (P 4/14), Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zajęte przez TSUE stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne,

w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym stanowiskiem przemawia uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Rozpoznający sprawy II GSK 183/14, II GSK 184/14 i II GSK 1052/14, skład NSA nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia [...] września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia [...] października 2015 r. (II GSK 2056/15; II GSK 2057/15; II GSK 2058/15 oraz II GSK 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia [...] marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

W tym stanie rzeczy, skoro mocą ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego,

w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją RP, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Reasumując, Sąd wskazuje na niezasadność zarzutów 1 i 2 skargi, traktujących

o niemożności zastosowania w sprawie przepisów art. 89, art. 90 oraz art. 91 i in. u.g.h. (także o naruszeniach procesowych z tym związanych), z uwagi na brak notyfikacji. Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. przez - jak to ujęto w skardze - oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w zw.

z art. 24 k.k.s. Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie

i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Po drugie, nawet gdyby uznać za nadające się do zaakceptowania zapatrywanie strony skarżącej o podwójnym karaniu tego samego podmiotu za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.), to trzeba zauważyć, że skarżąca spółka - jako osoba prawna - nie wykazała, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań k.k.s. Tylko bowiem

w takiej sytuacji można byłoby rozważać zasadność wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., jako drugiej sankcji względem tego samego podmiotu (tej samej osoby prawnej). Po trzecie, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s.

W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Dokonanego tu rozróżnienia między obu rodzajami odpowiedzialności nie zmienia - przewidziana w art. 24 § 1 k.k.s. i nieprzypadkowo tak nazwana - odpowiedzialność posiłkowa, która może objąć także osobę prawną. Jednakże odpowiedzialność posiłkowa osoby prawnej ma wyłącznie charakter subsydiarny i nie dotyczy jej czynu własnego, a więc działania lub zaniechania tejże osoby prawnej, lecz jedynie partycypacji osoby prawnej w karze grzywny wymierzonej sprawcy przestępstwa skarbowego (a więc nie czynu osoby prawnej), i to tylko wtedy, gdy sprawca czynu zabronionego był zastępcą osoby prawnej prowadzącym jej sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze,

a zastępowany podmiot odniósł albo mógł odnieść z popełnionego przestępstwa skarbowego jakąkolwiek korzyść majątkową. W takiej sytuacji nie występuje po stronie osoby prawnej zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 u.g.h. z - sugerowaną przez stronę skarżącą - odpowiedzialnością karnoskarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza nie jest ponowną - jak usiłuje przedstawić strona skarżąca - karą za jej ten sam czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych

w art. 107 § 1 k.k.s. W stosunku do osoby fizycznej można formułować ewentualnie zarzut podwójnego karania w razie gdyby zapadł już wyrok sądu karnego, a taka sytuacja

w sprawie nie występuje. Wreszcie, co najistotniejsze, trzeba zaznaczyć, że stanowisko strony pozostaje

w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia [...] października 2015 r. (P 32/12), wydanym już po wniesieniu skargi. Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia

w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier

o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Nie można też podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu

w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który - według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem

w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Przy tym wszystkim materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

Odnosząc się do wniosków zawartych w skardze i piśmie procesowym, Sąd nie znalazł dostatecznych argumentów, które przemawiałyby na rzecz zadośćuczynienia żądaniom strony skarżącej.

Sąd nie uznał za celowe zgłoszenie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania sformułowanego przez stronę skarżącą, skoro kwestię konstytucyjności przepisów regulujących odpowiedzialność administracyjną (kara pieniężna) oraz przewidujących odpowiedzialność karnoskarbową przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. (postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r., III SA/Gl 1979/11). W odpowiedzi, Trybunał Konstytucyjny wydał ww. wyrok z dnia [...] października 2015 r. (P 32/12), w którym przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa".

Sąd nie miał również podstaw do obligatoryjnego zawieszenia postępowania, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 u.p.p.s.a, ponieważ nie przedstawił "w tym postępowaniu" pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. Z uwagi na brak wątpliwości prawnych, korzystając z przysługujących Sądowi kompetencji (Sąd "może), Sąd nie stwierdził także podstaw dla zawieszenia postępowania w oparciu o art. 125 § 1 pkt 1 u.p.p.s.a., w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym do TSUE przez Sąd Okręgowy w L., o co wniosła strona w piśmie procesowym.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych,

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, to działanie spółki spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlegającego karze, zgodnie

z ust. 2.

Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.