Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 590/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-07-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 94a i art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2014 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2013 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej także: "WIF") z [...] października 2013 r., nr [...], nakazującą przedsiębiorcy "A." sp. z o.o. z siedzibą w L. prowadzącą aptekę ogólnodostępną "D." położoną w P. przy ul. [...] (dalej także: "skarżąca" lub "strona") zaprzestania prowadzenia reklamy apteki poprzez uczestnictwo w programie "60+" oraz nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych. Jako podstawę skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45, poz. 271, ze zm., dalej także: "p.f."), a także art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.p.a.

Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

W lutym 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił skarżącą o wszczęciu wobec niej z urzędu postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. poprzez udział jej apteki w programie "60+". Organ jednocześnie wezwał skarżącą do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki.

W odpowiedzi skarżąca poinformowała organ, że organizatorem programu "60+" jest spółka [...] SA współpracująca z innymi podmiotami (bez ich wskazania) i ów program jest ofertą, dotyczącą nabywania towarów i usług na promocyjnych warunkach, w tym: "nabywania w aptekach honorujących legitymację programu "60+" leków nierefundowanych ze środków publicznych w promocyjnych cenach". Skarżąca wyjaśniła również, że jej uczestnictwo w ww. programie polega na tym, że dokonując sprzedaży określonych produktów nierefundowanych, honoruje uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Nadto wskazała, że nie jest jej wiadome, aby jakiekolwiek materiały informujące o programie "60+", dystrybuowane przez jego organizatorów, zawierały publiczny komunikat o charakterze reklamowym, zachęcający do korzystania z usług apteki. W konsekwencji stanęła na stanowisku, że samo uczestnictwo w programie "60+", który jest jedynie przejawem strategii marketingowej, nie jest reklamą w przeciwieństwie do publicznego informowania o uczestnictwie apteki w tym programie. Natomiast, zgodnie z informacjami posiadanymi przez nią, materiały dotyczące programu "60+" otrzymują jedynie osoby, które już w nim uczestniczą i odnoszą się do zasad jego funkcjonowania oraz lokalizacji aptek, które honorują legitymację "60+".

Przed wydaniem decyzji WIF poinformował skarżącą o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, w terminie 14 dni od otrzymania zawiadomienia. Jak wynika z akt sprawy skarżąca nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Nakładając na skarżącą obowiązek zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki, polegającej na udziale w programie "60+" oraz kary pieniężnej w wysokości 5.000 złotych [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że skarżąca nie rezygnując z dniem 1 stycznia 2012 r. z uczestnictwa w programie lojalnościowym "60+" w aptece rażąco naruszyła przepis art. 94a ust. 1 p.f., zakazujący reklamy aptek.

Skarżąca od powyższej decyzji złożyła odwołanie, w którym wnosząc o uchylenie decyzji WIF i rozpoznanie sprawy co do istoty, a ewentualnie o umorzenie postępowania zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że uczestnictwo jej apteki w programie "60+" stanowiło reklamę tej apteki i jej działalności;

2. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym "60+";

3. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie, polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1 p.f., zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy;

4. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej;

5. art. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej;

6. art. 6, art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję I instancji. W uzasadnieniu podzielił ocenę sprawy przyjętą przez organ I instancji, co do zakwalifikowania działalności przedmiotowej apteki ogólnodostępnej, polegającej na uczestnictwie w programie "60+", umożliwiającym zarejestrowanym w tym programie klientom, nabycie wybranych produktów leczniczych nierefundowanych, w promocyjnych cenach (jedynie w aptekach realizujących program), jako prowadzenie niedozwolonej reklamy tej apteki oraz jej działalności.

Organ nawiązując do treści art. 94a ust. 1 p.f. i stwierdził, że na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest legalnej definicji reklamy. Dlatego też odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych m.in. wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 1 kwietnia 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1739/07 oraz z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, a także zawartej w nich słownikowej definicji pojęcia reklamy. Stwierdził, że formą reklamy aptek i ich działalności są w szczególności programy lojalnościowe, a za taki jego zdaniem należy uznać ww. program "60+". Wyjaśnił, że celem programów lojalnościowych jest budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą i rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy organ uznał, że programy lojalnościowe są formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. reklamy aptek i ich działalności. Stanowią bowiem próbę przywiązania konsumentów do dokonywania zakupów wyłącznie w aptece, która realizuje program przewidujący dla jego uczestników korzystniejsze ceny. Podniósł, że obniżona cena wybranych produktów stanowi "nagrodę" za dokonanie zakupu w konkretnej aptece, uczestniczącej w odpowiednim programie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że przedłożonej przez skarżącą do akt sprawy "Oferty udziału w projekcie 60+", przedstawiającej zasady działania tego programu wynika, że osoby powyżej 60 roku życia, przystępujące do tego programu (poprzez wypełnienie formularza zgłoszeniowego) otrzymują karty "Projektu 60+", które uprawniają do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę "z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu". Zgodnie z treścią dokumentu apteka ponosi koszty różnicy pomiędzy odpłatnością pacjenta za dany produkt w aptece, a sugerowanym poziomem odpłatności przypisanym dla tego produktu. Oznacza to, że sugerowany poziom odpłatności jest ceną niższą, promocyjną - obowiązującą tylko wobec klientów zarejestrowanych w programie. Organ podniósł, że ww. karty miały być ważne do końca 2011 r.

Dalej wywiódł, że ww. oferta podaje również przewidywane korzyści płynące z tytułu przystąpienia apteki do projektu, które jednocześnie charakteryzują cele programu. Po pierwsze, grono klientów apteki może poszerzyć się nie tylko o osoby bezpośrednio przystępujące do programu, ale także - pośrednio - osoby im bliskie. Po drugie, uczestnik programu będzie nabywał nie tylko produkty objęte ofertą "60+", ale również "przy okazji" inne artykuły dostępne w aptece. Po trzecie, kierująca ww. ofertę spółka informuje, że projekt zostanie nagłośniony w prasie, internecie, a także poprzez rozmieszczenie w instytucjach, firmach i organizacjach informacyjnych plakatów i ulotek. Nie można więc zdaniem GIF zaprzeczyć, że wdrażanie projektu (polegające na honorowaniu kart rabatowych) służyć ma zwiększeniu sprzedaży aptek w nim uczestniczących. Nadto wskazał, że z dniem 1 stycznia 2012 r. do programu "60+" przewidziano zmiany, zgodnie z którymi karty "60+" zachowały ważność, umożliwiono też rozszerzenie oferty rabatowej na wybrane produkty OTC. Ponadto podniósł, że sama skarżąca poinformowała, że jej uczestnictwo w programie "60+" polega na tym, że "dokonując sprzedaży określonych produktów nierefundowanych honoruje uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych".

Odnosząc się do zarzutu skarżącej naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że art. 20 sanuje ograniczenie wolności działalności gospodarczej ze względu na ważny interes publiczny. Niewątpliwie jego zdaniem takim właśnie ograniczeniem jest art. 94a p.f. Apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego i ich zadaniem jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Tym samym funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Jednocześnie organ wyjaśnił, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych, należy do kompetencji ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji RP kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym.

Odnośnie innych zarzutów odwołania organ wyjaśnił, iż rozstrzygnięciem zawartym w decyzji wydanej w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust.1 p.f. powinien być - zgodnie z przepisami ustawy - właśnie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy, a nie samo stwierdzenie naruszenia wspomnianego przepisu. Organ odwoławczy przypomniał, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wyraźnie nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy, wskazując aptekę, której nakaz ten dotyczy oraz wskazał na czym reklama ta polegała. Stwierdził, iż w treści decyzji podano prawidłową podstawę prawną rozstrzygnięcia, jak również zawiera ona inne niezbędne konstytutywne jej elementy. Z powyższych względów uznał także, że decyzja WIF nie narusza przepisu art. 107 k.p.a.

Organ zauważył ponadto, iż konstrukcja przepisu art. 129b p.f. pozwala przyjąć, że przesłanką konieczną do nałożenia kary pieniężnej jest prowadzenie reklamy wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (z art. 94a ust. 3 p.f.). Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że kara pieniężna jest w tej sytuacji karą za niezastosowanie się do decyzji wydanej przez organ nadzoru. Prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności (art. 94a ust. 1 p.f.) stanowi przesłankę uzasadniającą zarówno wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.), jak i decyzji nakładającej karę pieniężną (art. 129b ust. 1 p.f.). W konsekwencji uznał, że nie istnieją prawne przeszkody uniemożliwiające wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożenia kary pieniężnej w jednej decyzji.

W kwestii nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w kwocie 5.000 złotych, Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł podstaw do uznania tej kary za zbyt wysoką. Wskazał, że przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów, przy czym nałożenie kary pieniężnej jest obligatoryjne. GIF wyjaśnił, że konstrukcja przepisu art. 129b p.f. zawiera sformułowanie "nakłada", a nie "może nałożyć", a tym samym przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a p.f. Odnośnie wysokości samej kary organ odwoławczy wskazał, że jest ona pozostawiona uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50 000 złotych. W decyzji nałożono karę w wysokości 5.000 złotych, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej wymiaru. Wskazał przy tym, że naruszenie przepisu art. 94a ust. 1 p.f. trwało co najmniej od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie zakazu reklamy apteki w obowiązującym brzmieniu). Poza tym w toku tego postępowania skarżąca nie odstąpiła dobrowolnie od realizacji ww. programu, który stanowi realną zachętę do skorzystania z usług określonej apteki, honorującej uprawnienia klientów-uczestników programu do ofert rabatowych. Jednocześnie GIF wskazał, że przedmiotowa kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

b. art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie przedmiotowej apteki w ww. programie, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

c. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna oraz że uczestnictwo ww. apteki w przedmiotowym programie stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżąca nie kwestionując ustalonego w tej sprawie stanu faktycznego zarzuciła GIF błędną wykładnię art. 94a p.f., poprzez przyjęcie, że uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w ww. programie narusza ustawowy zakaz reklamy aptek. Przyznała, że istotnie brak jest legalnej definicji pojęcia reklamy, a z orzecznictwa sądów administracyjnych, na tle obowiązującego do dnia 31 grudnia 2011 r. brzmienia art. 94a p.f., można wyłonić dwa sposoby rozumienia reklamy aptek. I tak z jednej strony według wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (sygn. akt VII SA/Wa 1985/07) za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Według drugiego poglądu (wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 838/10 oraz VII SA/Wa 1661/07) za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania, polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mające na celu zwiększenie ich sprzedaży. W związku z tym skarżąca stwierdziła, że uczestnictwo jej apteki w ww. programie nie stanowi reklamy apteki, ani też jej działalności, także w rozumieniu definicji legalnej reklamy leków z Dyrektywy nr 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi.

Skarżąca podkreśliła, że działania marketingowe apteki są wyrazem wolności gospodarczej chronionej konstytucyjnie, a dążenie do osiągnięcia zysku jest istotą tej działalności. Nakładanie zatem ograniczeń reklamy leków nierefundowanych narusza przepisy Konstytucji RP, jako że może wynikać jedynie z przepisów ustawowych i to z ważnego interesu publicznego. Tymczasem wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonywana przez GIF interesu tego nie chroni, lecz wprost interes ten narusza, w tym także wolność wypowiedzi ( art. 54 Konstytucji ) i wolność działalności usługowej ( art. 24 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r.), dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. W związku z tym skarżąca sprzeciwiła się literalnej wykładni zdania drugiego art. 94a ust. 1 p.f., gdyż w jej ocenie jest to niezgodne także z regułami semantycznymi języka polskiego oraz z doktryną, orzecznictwem i przepisami Konstytucji RP, pozostając w sprzeczności z działalnością zarobkową aptek.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie art. 129b. ust. 1 i 2 p.f. wskazując, że do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. nie ma podstaw do nałożenia kary pieniężnej, bowiem nie ma jeszcze ostatecznej decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej także: "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem Ustawodawcy było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f., iż "Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach" wyrażano powszechnie stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie pojęcia reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, że apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że w kontrolowana apteka uczestniczy w programach: "Program Opieki Farmaceutycznej" oraz "Program 60+", co zostało potwierdzone przez skarżącą. Natomiast skarżąca zakwestionowała stanowisko organów Inspekcji Farmaceutycznej jakoby prowadzona przez nią w przedmiotowej aptece działalność była zakazaną reklamą apteki.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) rozumiany bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine p.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej zakazaną reklamę.

W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów skarżącej, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Sąd podziela stanowisko organów, że przedmiotowe programy jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła ww. programów w tym do Programu "60+" w celu komercyjnym. Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika wprost z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Na mocy postanowień traktatowych każde państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa, zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Badając sprawę pod tym kątem Sąd nie stwierdził, aby skarżona decyzja naruszała normy prawa wspólnotowego w zakresie definicji legalnej reklamy leków z Dyrektywy 2001/83/WE, jak i postanowień Dyrektywy 2004/27/WE.

Konkludując, w ocenie Sądu, organ prawidłowo zawarł w skarżonej decyzji zarówno nakaz - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 5.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej mającej w istocie komercyjny charakter.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.