Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 737/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 14, art. 2 ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 4, par. 5, par. 8, par. 10, par. 2 pkt 1a,2,3,5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant st. sekr. sąd. Kamila Kozłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...]zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] sierpnia 2012r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wydał decyzję nr[...] , którą na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.) – dalej: "O.p.", w związku z art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: "u.g.h.", wymierzył spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A " z siedzibą w [...] (dalej: spółka) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu [...] sierpnia 2011r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w [...] mieszczącym się w [...], należącym do X.A. , znajduje się automat do gry X bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Właściciel lokalu przedłożył umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] maja 2010r. oraz protokół z instalacji z dnia [...] sierpnia 2010r., z których wynika, iż właścicielem urządzeń jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością "A". Ustalenie to stało się podstawą do przyjęcia przez organ celny, że gry prowadzone na tym automacie i w tym lokalu urządzane były poza kasynem gry, a także podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W rezultacie przeprowadzonego postępowania organ uznał, że urządzanie gier na automacie o nazwie X w [...] w [...] stanowiło grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Wskazując na przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach powinno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, organ celny stwierdził, że brak takiej koncesji, stanowi podstawę do nałożenia na urządzającego grę – A Sp. z o.o., kary pieniężnej, a jej wysokość określił zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie zgadzając się powyższym rozstrzygnięciem spółka w odwołaniu wnioskowała o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania w sprawie, jednocześnie naruszenie art. 165 § 2 i § 4 w zw. z art. 212 w zw. z art. 219 w zw. z art. 120 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w następstwie niedopuszczalnego ponownego wszczęcia, gdy w tym przedmiocie Naczelnik Urzędu Celnego w [...] już wszczął postępowanie w sprawie kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry, jakie zakończone zostało decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. Tym samym skarżąca na zasadzie przepisu art. 237 O.p. zw. z art. 91 u.g.h. zaskarżyła w całości postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lutego 2012 r., o wszczęciu z urzędu postępowania. Spółka podniosła również zarzut rażącego naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że gry urządzane na automacie X są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ponadto Spółka zarzuciła organowi I instancji rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p., w zw. z art. 91 u.g.h., w zw. z art. 36 ust. 5, w zw. z art. 54 in fine, w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 dalej u.s.c.), w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 dalej u.d.g.), poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2011r. w [...] mieszczącym się w [...], ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z czynności kontrolnych dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. Odwołująca się Spółka zarzuciła również, że doszło do rażącego naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów. Spółka podniosła również zarzut naruszenia art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 -2, art. 192 O.p. w zw. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych skarżącej z dnia [...] sierpnia 2012r. Odwołująca się Spółka zarzuciła również, że doszło do rażącego naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1-2, art. 219 w zw. z art. 211 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie wyznaczenia skarżącej siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po rozstrzygnięciu - zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - o nieuwzględnieniu wszystkich wniosków dowodowych skarżącej, tym samym pozbawiając skarżącą możliwości zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych. Ostatni podniesiony przez Spółkę zarzut dotyczył rażącego naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...], że gry urządzane na przedmiotowym urządzeniu są grami w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h., w sytuacji gdy żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż ten zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa. Dodatkowo w piśmie z dnia [....] kwietnia 2013 r. strona zarzucił organowi, że zebrany materiał dowodowy jest niekompletny, a nadto wewnętrznie sprzeczny i w związku z tym wnosi o przeprowadzenie przez Dyrektora Izby Celnej w [...] dodatkowego postępowania dowodowego na okoliczność szczegółowych zasad działania przedmiotowego urządzenia.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy odniósł się do zwrotów użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h., tzn. "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", i stwierdził, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h., te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze, mają bowiem cechować i dominować losowość rozumianą jako nieprzewidywalność rezultatu ocenianą z perspektywy grającego.

Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, organ II instancji podniósł, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Z powyższego organ wywiódł, że definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych ujętej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o braku losowego charakteru gry w odniesieniu do automatu X wskazując, że gracz nie ma żadnego, nawet najmniejszego wpływu na wynik, jak też na szybkość działania licznika czasu. Ponadto zaznaczono, że z ekspertyzy biegłego X.B z dnia [...] października 2011r., wynika, iż po zakończeniu gry na automacie, tj. po upływie wykupionego czasu lub rezygnacji z gry, punkty na liczniku "kredyt" nie są kasowane. Po wrzuceniu do automatu kolejnej monety, otrzymuje się punkty za tę monetę oraz dodatkowo punkty uzyskane w poprzedniej grze. Oznacza to więc, że automat realizuje wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Podkreślono również, że gry na przedmiotowym automacie były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. W badanym urządzeniu biegły sądowy nie stwierdził żadnego elementu zręcznościowego, za pomocą którego grający mógłby osiągnąć lepszy wynik. Rezultat gry zależał od losu. Wskazano bowiem, że po wybraniu gry i stawki, rola gracza ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Automat nie posiada aktywny przycisków "Stop", umożliwiających ręczne zatrzymanie bębnów przy ich korzystnym układzie . O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniącego funkcję generatora losowego. Nie ma więc elementu zręcznościowego. Po każdej wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wciśnięciu jednego z dwóch przycisków (orzeł lub reszka). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Maksymalny czas gry ograniczony jest przez ilość i nominał wrzuconych monet oraz przez rachunek prawdopodobieństwa. Czas ten może ulec skróceniu po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów z licznika "kredyt". W takiej sytuacji mimo pozostałego czasu na granie, nie można będzie zagrać z braku środków.

Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że w/w ekspertyza, wykonana przez X.B na potrzeby postępowania karnego skarbowego, w niniejszym postępowaniu ma charakter dowodu z dokumentu prywatnego. Organ nie był związany treścią tej opinii. Zaznaczono jednak, że dokonane przez biegłego ustalenia są spójne i logiczne, a w połączeniu z całością zgromadzonego materiału dowodowego, tj. m.in. z protokołem z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] sierpnia 2011 r. przez funkcjonariuszy celnych, pozwoliły organowi celnemu na podjęcie rozstrzygnięcia.

Nadto zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...] pomimo, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku), nie oznacza to możliwości dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Ponadto stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem organu przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, tzn. na podstawie zezwolenia, po wygaśnięciu którego będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Ponadto organ stanął na stanowisku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji, zezwolenia i w określonych miejscach (kasyno gry, salony gier, punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych), to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że u.g.h. ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa europejskie. W ocenie Dyrektora Izby Celnej skutkiem przyznania racji spółce i uznania, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, byłoby pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową. Z wyroku TSUE wynika, zdaniem organu, że ustalenia, czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nie sposób dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia nielegalnej działalności.

Odnosząc się do postawionych zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że w okolicznościach sprawy organ I instancji podjął niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zgromadzony materiał dowodowy jest spójnym i kompletnym źródłem informacji o działaniu kontrolowanego urządzenia. Postępowanie dowodowe doprowadziło do ustalenia prawdy obiektywnej opartej na ustaleniach kontroli i potwierdzonych przez ekspertyzę biegłego sądowego. Wyjaśniono również, że wbrew zarzutom strony, postępowanie prowadzone było prawidłowo na każdym jego etapie i zakończyło się bezspornym ustaleniem, że Spółka urządzała gry na ww. automacie w kontrolowanej lokalizacji. Dowody zgromadzone w sprawie pozwalają także na ocenę, że gry miały charakter losowy i odbywały się na automacie do gry. Dlatego Dyrektor Izby Celnej w [...] nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] A Sp. z o.o. wniosła o stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, ewentualnie o ich uchylenie, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła rażące naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w [...] wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem następujących kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, po pierwsze: czy urządzenie o nazwie X umożliwia grę o charakterze losowym, czy gra zawiera wyłącznie element losowości, po drugie: czy czas gry na urządzeniu o nazwie X jest stały - tym samym funkcjonalność przedmiotowego urządzenia, że w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu białego przycisku, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego i po trzecie: czy funkcjonalności urządzenia o nazwie X polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tych urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowych urządzeniach poprzez informację o treści "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry. Strona skarżąca podważa w tej kwestii opinię biegłego X.B , na której oparł się Dyrektor Izby Celnej w [...], wydając zaskarżoną decyzję, jednocześnie bezpodstawnie pomijając twierdzenia strony, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci opinii sporządzonych przez mgr inż. X.C potwierdzających zasady działania przedmiotowych urządzeń.

2) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej o przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy - iż, gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, przy udziale świadka X.D , świadka X.B , świadka X.C oraz strony reprezentowanej przez Prezesa Zarządu – X.E w drodze oględzin urządzenia o nazwie X połączonych z eksperymentem. Jednocześnie strona zarzuciła zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy.

3) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 191, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy oraz wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów.

4) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2011 r., w [...] w [...], ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia.

5) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez zaniechanie wyjaśnienia dlaczego organ nie przeprowadził postępowania dowodowego zgodnie z przepisami O.p., odstępując od wyjaśnienia kluczowych okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy.

6) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, tj. czy gra na urządzeniu o nazwie X stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca uważa, że Dyrektor Izby Celnej w [...] uznał i przyjął bezpodstawnie, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie, o jakiej mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h, wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 O.p. , co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm. dalej p.p.s.a).

Z ostrożności procesowej strona skarżąca podniosła również zarzut naruszenia prawa materialnego:

1) poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 u.g.h., skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniu o nazwie X nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno zerowy wynik gry na tym urządzeniu jak i czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia, albowiem znajdująca się na przedmiotowym urządzeniu informacja stanowi, że: "Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów".

2) poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu, zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Komisji Europejskiej - na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864). Strona skarżąca podała, że powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna Sp. z o.o. (C-213/11), Grand Sp. z o.o. (C-214/11), Forta Sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni: "Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny "w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd spośród zarzutów skargi uznał, że najdalej idący z nich jest ten, który dotyczy kluczowej kwestii, mianowicie czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem skarżącej spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na mocy art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do art. 2 ust 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Oceniając, czy w odniesieniu do powołanej wyżej regulacji istniał obowiązek notyfikacji, sąd podkreśla, że obowiązek ten został sformułowany w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, który stanowi, że państwa członkowskie są zobowiązane do niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Pojęcie przepisów technicznych zostało użyte w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w myśl którego pojęcie to obejmuje specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Ocena, czy sporne przepisy u.g.h. (tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, wymaga także odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn.C-213/11,C-214/11 i C-217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W opinii sądu mimo, że orzeczenie powyższe nie dotyczyło wprost przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to przy rozpatrywaniu sprawy należało uwzględnić uwagi zawarte zwłaszcza w punkcie 24 uzasadnienia wskazanego wyroku, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Następnie niezwykle ważnym faktem jest przesądzenie w punkcie 25 uzasadnienia, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Z tezy 26 wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Sąd podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 państwa członkowskie są zobowiązane informować Komisję Europejską o każdym projekcie legislacyjnym zawierającym przepisy techniczne przed ich ostatecznym przyjęciem przez właściwy organ w procesie ustawodawczym. W sprawie brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis techniczny nie mógł być stosowany przez organy administracji publicznej. Taki wniosek wypływa m.in. z wyroku TSUE w sprawie C-443/98, gdzie Trybunał stwierdził, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Podobnie w sprawie C-303/04, gdzie Trybunał stwierdził, że jeśli przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania tego przepisu prawa krajowego.

Zdaniem sądu przepisy u.g.h. stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zachodzi bowiem tylko o ile u.g.h. przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Zatem zachodzi tu zależność, polegająca na tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h., nakazują (zakazują) takie zachowania, których spełnienie jest zasadniczym celem ustanowienia tego przepisu, natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nakazują organom państwa podjęcie działań sankcjonujących w stosunku do adresatów art. 14 ust. 1 u.g.h., w przypadku niezgodnego z nimi zachowania adresata. Opisana wzajemna zależność tych przepisów nosi cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym przez inne przepisy ustawy, jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. Sąd dostrzega, że zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. można wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym , to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca. Niedostrzeżenie omówionej zależności między rozważanymi przepisami jest zatem następstwem zastosowania reguł niezgodnych z przyjętymi regułami wykładni tekstu prawnego.

W opinii sądu organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie może być stosowany zarówno przez organy administracji publicznej jak i sądy krajowe.

W związku z powyższym skarga zasługiwała na uwzględnienie przede wszystkim z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 oraz z § 4, § 5, § 8 i § 10 i z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039).

Sąd uznał w tych okolicznościach za zbędne odnoszenia się do pozostałych zarzutów skargi.

Dlatego sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 152 oraz art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.