Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 684/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 7, art. 22, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal,, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2015r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 czerwca 2015r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 684/15

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 1 czerwca 2015 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A. S., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 20 kwietnia 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 13 czerwca 2014 r. w lokalu gastronomicznym "K." przy ul. S. 29 w S., w którym działalność gospodarczą prowadziła wówczas A. S., funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi kontrolnemu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 Ustawy z dnia 9 października 2009 r. o Służbie Celnej. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty, na których zostały zainstalowane wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS [...] w postaci: protokołu z eksperymentu procesowego przeprowadzonego w dniu 13 czerwca 2014 r, umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 1 marca 2013 r., protokołów przesłuchania świadków, protokołów przesłuchania podejrzanych A. S. i A. R. oraz opinii biegłego z dnia 22 listopada 2014 r.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 20 kwietnia 2015 r.

W odwołaniu A. S. zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej wymierzonej kary, pomimo braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Ponadto zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych poprzez oparcie decyzji na domniemaniu nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Grający pozbawiony był jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg. Tok gier pozostaje bowiem poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępna ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych pozwalających na przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry. Przedmiotowe gry maja charakter losowy, ponieważ ich wynik nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Potwierdzeniem, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh jest opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., m.in. w zakresie automatów do gier, z dnia 22 listopada 2014 r., uzyskana w toku prowadzonego równolegle śledztwa w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. We wnioskach końcowych opinii biegły stwierdził, że wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, czy też jego zdolności psychomotorycznych. Ujawnione automaty nie wypłacały wygranych pieniężnych.

Na potwierdzenie komercyjnego i losowego charakteru gier prowadzonych na znajdujących się w lokalu automatach organ przywołał zeznania świadków. Z zeznań pracownicy lokalu "K." W. P., przesłuchanej w dniu 13.06.2014r., wynika, że w zamian za punkty z gier jej szefowa A. S. wypłacała graczom środki pieniężne (kwoty po 50, 100 zł). W toku eksperymentu procesowego ustalono, że wciśnięcie klawiszy odpowiedniej konfiguracji oraz użycie specjalnego klucza będącego w posiadaniu skarżącej umożliwia kasowanie uzyskanych przez grającego punktów kredytowych z tytułu wygranej.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu gastronomicznym, a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ doszedł do przekonania, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest A. S., ponieważ prowadząc działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu stworzyła odpowiednie warunki aby gry na automatach w ogóle mogły się odbywać. Poprzez swoje zachowanie doprowadziła bowiem do zainstalowania w kontrolowanym lokalu nielegalnych automatów do gier. Mianowicie, w dniu 1 marca 2013 r. zawarła ze spółką "P." umowę najmu 2 m² powierzchni lokalu. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 150 zł. Na podstawie umowy A. S. zobowiązana była do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem oraz do powiadamiania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, a także próbach ingerencji w konstrukcje automatu przez osoby nieupoważnione. Poprzez otwarcie lokalu umożliwiła graczom dostęp do gier. Zapewniała ponadto dopływ energii elektrycznej do automatów. bieżącą obsługę automatów poprzez "kasowanie" punktów kredytowych uzyskanych jako wygrana i poprzez wyłączanie automatów przez obsługę lokalu z chwilą jego zamknięcia. Zdaniem organu powyższe okoliczności świadczą o tym, że zachowanie strony nie sprowadzało się wyłącznie do biernego oddania w najem spółce P. części powierzchni użytkowej.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ odwoławczy wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) nie przesądził ostatecznie, czy przepisy ugh mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądów krajowych, w zależności od tego, czy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

Organ II instancji podzielił argumentację przedstawioną w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, gdzie wyjaśniono, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, A. S. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, podnosząc zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej postępowania, mimo że przepisy te nie istnieją w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Dodatkowo zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych poprzez oparcie decyzji na domniemaniu nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami oraz przyjęcie że skarżąca urządzała gry na automatach.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że TSUE, wbrew interpretacji dokonanej przez organ, jednoznacznie uznał za przepisy techniczne przepisy zakazujące prowadzenia gie elektrycznych, elektronicznych i elektromechanicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych poza kasynami. W konsekwencji, z uwagi na zasadę prymatu prawa unijnego nad krajowym, każdy sąd, a także organ administracji krajowej, ma obowiązek odmowy zastosowania normy krajowej sprzecznej z prawem wspólnotowym.

W odniesieniu do postanowienia SN w sprawie I Kzp 15/13, skarżąca podniosła, ze orzeczenie to jest powszechnie krytykowane w doktrynie, a w postanowieniu w sprawie II KK 55/14 SN stanął na stanowisku prymatu prawa unijnego nad krajowym. Dodatkowo przywołała orzeczenia podzielające ten pogląd orzeczenia sądów powszechnych.

W skardze wskazano, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. P 4/14) nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, ponieważ TK w istocie uchylił się od oczekiwanej przez sądy odpowiedzi poprzestając na ocenie zgodności procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 30 czerwca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy o sygn. II GSK 686/13.

W piśmie z dnia 1 grudnia 2015 r. skarżąca podniosła, że w tożsamej przedmiotowo sprawie o sygn. II SA/Ke 768/15, WSA w Kielcach wyrokiem z dnia 25 listopada 2015 r. uchylił decyzje organów obu instancji. Wskazała ponadto na rozbieżność w poglądach organów, podając przykłady decyzji, w których uznawały one za bezzasadne wymierzanie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem w stosunku do osób jedynie wynajmujących powierzchnie podmiotom urządzającym takie gry. Przywołała również wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15 (poprzednia sygn. II GSK 686/13), w którym uchylono wyrok WSA w Gliwicach oddalający skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na urządzanie gier na automatach poza kasynem. Dodatkowo, na poparcie swojej skargi wskazała kilkaset orzeczeń sądów karnych.

Na rozprawie w dniu 9 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach postanowił podjąć postępowanie zawieszone postanowieniem z dnia 30 czerwca 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.)., dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżąca w niniejszej sprawie urządzała gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w sklepie spożywczo-przemysłowym, a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

Organ wyjaśniając znaczenie terminu "urządzający gry" odwołał się, wobec braku definicji legalnej, do znaczenia nadanego czasownikowi "urządzać" w Wielkim słowniku języka polskiego, dostępnym pod adresem internetowym: www.wsjp.pl. Według tego słownika "urządzać" to: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W konsekwencji, zdaniem organu urządzanie gry to realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadza do tego, że gra hazardowa się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa ma miejsce, wystarczające jest do uznania danego podmiotu za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności.

Organy orzekające w niniejszej sprawie, wbrew zarzutom podnoszonym w skardze, w sposób prawidłowy, umożliwiający podjęcie końcowego rozstrzygnięcia, ustaliły stan faktyczny.

W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącą czynności wskazuje na to, że zasadne było uznanie jej za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Z umowy najmu zawartej przez skarżącą ze spółką P. w dniu 1.03.2013r. wynika wprawdzie, że jej przedmiotem jest wynajem tej Spółce 2 m² powierzchni użytkowej w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier na automatach zręcznościowych, które nie mają charakteru losowego (§ 1), to jednak ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, tj. w szczególności wyników eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli w dniu 13 czerwca 2014 r., wynika jednoznacznie, że gry urządzane na skontrolowanych automatach miały charakter losowy. W każdej z gier zainstalowanych na ujawnionych automatach, po rozpoczęciu gry wprawione ruch bębny zatrzymywały się bowiem samoczynnie, a ich wzajemne ustawienie było niezależne od zręczności gracza. Zatrzymanie się bębnów (kart w grze poker) w określonej kombinacji oznaczało wygraną w postaci punktów pozwalających na rozgrywanie kolejnych gier. Potwierdzeniem, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh jest opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., m.in. w zakresie automatów do gier, z dnia 22 listopada 2014 r., który we wnioskach końcowych opinii stwierdził, że wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, czy też jego zdolności psychomotorycznych.

Również zeznania świadków potwierdzają losowy charakter gier na ujawnionych automatach. Świadek I. N. – klient kontrolowanego lokalu, zeznał w dniu 13.06.2014r., że po rozpoczęciu gry "czeka na wynik", "osiąga satysfakcje i punkty", "punkty decydują o dalszej grze". W. P. – pracownica lokalu "K.", zeznała w tym samym dniu, że gracze nie mają wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole na bębnach automatów do gier. Według tych zeznań wygrana zależy od przypadku (szczęścia, losu).

Z umowy najmu z dnia 1.03.2013r. wynika również, że na zainstalowanych przez Spółkę automatach, grający nie będzie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Ujawnione automaty istotnie nie wypłacały wygranych pieniężnych, jednakże z zeznań W. P., przesłuchanej w dniu 13.06.2014r., wynika, że w zamian za skasowane punkty z gier jej "szefowa" A. S. wypłacała graczom pieniądze (kwoty po 50, 100 zł). Ponadto, w toku eksperymentu procesowego ustalono, że wciśnięcie klawiszy odpowiedniej konfiguracji oraz użycie specjalnego klucza, udostępnionego kontrolującym przez ww. świadka, umożliwiło kasowanie uzyskanych przez grającego punktów kredytowych z tytułu wygranej. Na aprobatę zasługuje ocena ww. zeznań dokonana przez organ odwoławczy, który dając im wiarę stwierdził, że zeznania te w zakresie losowości gier, sposobu kasowania punktów kredytowych oraz okoliczności niewypłacania wygranych pieniężnych przez same automaty, pokrywają się z innymi dowodami w sprawie. Uznanie przez organ za wiarygodne zeznań W. P. która wyjaśniła, że wydała kontrolującym lokal funkcjonariuszom "pilota" do zdalnego wyłączania ujawnionych automatów oraz specjalnego klucza do kasowania wygranych punktów, a także zeznała w jaki sposób dokonywano kasowania punktów kredytowych było w ocenie Sądu w pełni uzasadnione. Świadek ten był zatrudniony przez skarżącą i w imieniu pracodawcy wykonywał czynności obsługiwania automatów, co w sposób logiczny i wiarygodny przedstawił w swoich zeznaniach. Organ ocenił zebrany materiał dowodowy bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów wyznaczonych przez art. 191 Ordynacji podatkowej, zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego wnioskowania. W konsekwencji organ miał uzasadnione podstawy, aby odmówić wiary zeznaniom skarżącej, która twierdziła, że nigdy nie wypłacała grającym żadnych pieniędzy w zamian za zdobyte punkty kredytowe.

W umowie najmu skarżąca zobowiązała się do stałego dostarczania energii elektrycznej do automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia Spółce, osobom wyznaczonym przez Spółkę oraz klientom swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, powiadamiania Spółki o istotnych zmianach w godzinach otwarcia lokalu, zamiarze przerwania pracy lokalu z co najmniej 5-dniowym wyprzedzeniem, a nadto do niezwłocznego powiadamiania Spółki o wszelkich awariach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w jego konstrukcję przez osoby nieupoważnione (§ 3). Wynagrodzenie w wysokości 150 zł miesięcznie miało ulegać zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie będą eksploatowane z przyczyn nie leżących po stronie Spółki (§ 4).

W ocenie Sądu czynności, do których zobowiązała się skarżąca w ww. umowie najmu, tj. powiadamianie Spółki ze stosownym wyprzedzeniem o wszelkich istotnych zmianach związanych z godzinami otwarcia lokalu, obowiązek powiadamiania właściciela automatów o wszelkich awariach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w jego konstrukcję przez osoby nieupoważnione, a także możliwość zmniejszenia wynagrodzenia w razie przerwy w eksploatacji automatów z przyczyn nie leżących po stronie Spółki, jak również wykonywanie przez obsługę lokalu na bieżąco czynności polegających na kasowaniu punktów kredytowych z gier za pomocą specjalnego klucza udostępnionego przez Spółkę, a następnie wypłacanie pieniędzy w zamian za skasowane punkty – stanowi wystarczającą przesłankę do uznania, że skarżąca urządzała w porozumieniu ze Spółką P. gry na automatach. Czynności wykonywane przez skarżącą nie miały bowiem charakteru czysto pomocniczego. Skarżąca na bieżąco obsługiwała automaty kasując punkty kredytowe, a następnie wypłacała w zamian za nie pieniądze oraz zapewniała prawidłowe funkcjonowanie automatów. Słusznie więc uznano w tych okolicznościach faktycznych, że urządzała gry losowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W ocenie Sądu, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej postępowania, mimo że przepisy te nie istnieją w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej.

Bezsporne jest, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 14 ust. 1 ugh, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (brzmienie przepisu nadane ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. poz. 1201).

Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1 ugh, zarówno w przywołanym brzmieniu jak i obowiązującym do dnia 3 września 2015 r. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pogląd wyrażony w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15). W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24 tego wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne", zaś we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał wprost przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny, interpretując omawiany wyrok przyjmuje się, że jego sentencja odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ugh ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy, w której Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, Trybunał dał sądom krajowym istotną wskazówkę w zakresie interpretacji przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14).

Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ugh (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Zagadnienie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych dla stosowania w porządku krajowym było przedmiotem badania przez sądy krajowe w tym Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. W ocenie Sądu w składzie orzekającym w tej sprawie, fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Przedstawiony poniżej pogląd jest w całości zgodny ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do w/w wyroku NSA z dnia 17 września sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, powołując się na orzeczenia TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Trybunał stwierdził również, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in.

Podnieść należy, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Należy przy tym zauważyć, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku

z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

Dla rozpatrzenia niniejszej skargi istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.). W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno-proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior.

Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu powyższej kwestii uwzględnić należy również skutki wynikające z ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201). Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 roku przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Jednocześnie ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Niewątpliwie więc istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ugh sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1. Przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 ugh, pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W świetle powyższego zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną notyfikacji powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego przez skarżącą, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych, raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa z uwagi na brak notyfikacji. W takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 r., tj. datą wejścia w życie ustawy zmieniającej i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami celnymi. Wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego przez skarżącą należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu takie postępowanie pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że podnoszony w skardze zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że brak notyfikacji wskazanych wyżej przepisów skutkować powinien odmową ich zastosowania jest nieuzasadniony.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 Ppsa.