Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 389/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2010-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 253a par. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 13 października 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant asystent sędziego Anna Łuczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2010 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w Ł., działając na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 24 ust. 1a, art. 35 ust. 1 i 4, art. 36 ust. 1 i art. 37 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz.U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) i § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), udzielił "A." Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W., zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 70 punktach gier na terenie województwa łódzkiego, na okres sześciu lat.

Pismem z dnia 23 października 2009 roku, "A." Spółka z o.o. z siedzibą we W. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z wnioskiem o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...], Nr [...], w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego i zatwierdzenie wprowadzonych zmian w regulaminie gier.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. 207, art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), odmówił zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ administracji powołując się na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wskazał, że w wyniku zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry – o co w przypadku rozpatrywanej sprawy wnosiła strona.

Od powyższej decyzji Spółka "A." złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt. 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt. 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 120 i art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1 i 2 i art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa, art. 51 ust. 1 i 2 pkt. 1 lit. a w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podniósł, iż zgodnie z art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, z dniem 1 stycznia 2010 roku utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych. Przepis art. 8 wymienionej ustawy stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się jej uchyleniu lub zmianie, i przemawia za tym interes publiczny. Zgodnie zaś z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W tym stanie prawnym, zastosowanie trybu określonego w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, jest zdaniem Dyrektora Izby Celnej niemożliwe, gdyż cytowany art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania punktów gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz art.2 i art. 7 Konstytucji RP, Dyrektor Izby Celnej odwołując się do zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 Ordynacji podatkowej wskazał, iż jest organem władzy wykonawczej zobligowanym do działania na podstawie i w granicach prawa powszechnie obowiązującego. Odnosząc się natomiast do zarzutu opieszałości organu I instancji i naruszenia art. 35 k.p.a. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż jest on bezzasadny, ponieważ w niniejszej sprawie stosownie do treści art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W rozpatrywanej sprawie postępowanie zostało zainicjowane wnioskiem Spółki z dnia 23 października 2009 roku. Z uwagi natomiast na zmianę kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach z zakresu gier i zakładów wzajemnych Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. w dniu 10 listopada 2009 roku przekazał wniosek Spółki do rozpoznania zgodnie z właściwością Dyrektorowi Izby Celnej w Ł. Postanowieniem z dnia 27 listopada 2009 roku Dyrektor Izby Celnej w Ł. z uwagi na konieczność dokonania weryfikacji złożonego wniosku wyznaczył termin załatwienia sprawy do dnia 29 stycznia 2010 roku, a następnie do dnia 26 lutego 2010r.

Na powyższą decyzję Spółka "A." wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Strona skarżąca podtrzymała zarzuty postawione w odwołaniu tj. naruszenie art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt. 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt. 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 120 i art. 121 § 1, , art. 124, art. 125 § 1 i 2, art. 139 § 1 i 2, art. 253a oraz art. 233 § 1 pkt. 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa, art. 51 ust. 1 i 2 pkt. 1 lit. a w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Ponadto Spółka podniosła zarzut naruszenia art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i 2 oraz art. 35 § 1 -2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która została wydana bez nieuzasadnionej zwłoki pod rządami nowej regulacji prawnej wprowadzającej zakaz zmiany zezwolenia na prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w Ł., podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. Dodatkowo wskazał, iż organy celne nie są uprawnione do rozstrzygania o zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady.

W obszernym piśmie procesowym z dnia 17 września 2010 roku pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał zarzuty podniesione w skardze, dodatkowo wnosząc o:

1. stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust.1 i 2 ustawy o grach hazardowych z powodu braku notyfikacji niniejszych przepisów jako przepisów technicznych, co jest wymagane przez Dyrektywę Nr 98/34/WE;

2. zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w następującym zakresie:

-czy art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE;

- czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez Państwo Członkowskie do przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2, art. 2, art.129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych - bez notyfikacji skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów;

- czy art. 34 TUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przepływu towarów;

- czy art. 56 TUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług;

- czy art. 49 TUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez wskazane przepisy swobody przedsiębiorczości.

3. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej:

- czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust.1 i 2), jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustawa ta została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

- czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. 7, art. 129 ust.1 i 2), na podstawie której odmówiono skarżącej dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych do zastosowania przedmiotowego przepisu;

- czy 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny art. 2 Konstytucji RP (a konkretnie ze wskazanymi w orzecznictwie Trybunału zasadami ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych;

-czy 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej;

-czy 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 91 ust. 1.ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej u.g.h. narusza on z art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE.

W uzasadnieniu zgłoszonych wniosków pełnomocnik podniósł, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów prawa sprzecznych z Konstytucją RP oraz na podstawie ustawy, która (w całości lub co najmniej w jej istotnej części) nie może mieć w niniejszej sprawie zastosowania z powodu naruszenia prawa wspólnotowego. Wnioskując o wystąpienie przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości pełnomocnik strony skarżącej wskazał na kilka zagadnień uzasadniających zgłoszone żądanie: zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz jego bezpośredniego zastosowania obowiązujące sąd krajowy oraz organy administracji publicznej. Rozwinięcie tej argumentacji stanowiła prezentacja poglądów dotyczących instytucji pytania prejudycjalnego oraz przepisów technicznych, na tle powołanych orzeczeń ETS. W ocenie pełnomocnika strony skarżącej skutkiem braku obowiązkowej notyfikacji jest brak mocy obowiązującej wskazanych przepisów. Podniósł również naruszenie zasad prawa traktatowego, tj.: zasady swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług, swobody przedsiębiorczości, swobody przepływu towarów i zasady proporcjonalności. Motywując potrzebę skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego pełnomocnik wskazał na naruszenie przez organy administracji zasady demokratycznego państwa prawnego, a w jej ramach naruszenie zasady lex retro non agit, ochrony praw nabytych (ochrony ekspektatywy nabycia uprawnień), ochrony interesów w toku, zachowania odpowiednio długiego vacatio legis, jasnego formułowania przepisów prawnych, zasady proporcjonalności oraz zasady wolności gospodarczej i zaniechanie obowiązku notyfikacji. Osobną grupę argumentów stanowiły zarzuty dotyczące naruszenia trybu ustawodawczego związane z szybkością uchwalenia ustawy oraz naruszeniem trybu konsultacyjnego, w którym przedstawiono przebieg prac legislacyjnych. W szczególności wskazano tu na naruszenie trybu regulaminowego oraz naruszenie trybu konsultacyjnego przez co odebrano podmiotom możliwość wypowiedzenia w kwestii projektu ustawy.

Podsumowując przedstawione stanowisko pełnomocnik strony skarżącej wskazał, że organ w wyniku błędnej wykładni prawa nie zastosował bezpośrednio prawa wspólnotowego i bezzasadnie odmówił skarżącej zmiany zezwolenia. Taki stan stanowi jednocześnie naruszenie prawa wspólnotowego, Konstytucji RP oraz ustawodawstwa polskiego. Podkreślił natomiast, że wnioski co do pytań prejudycjalnych do ETS oraz pytań wstępnych do Trybunału Konstytucyjnego są wnioskami ewentualnymi, w razie powzięcia przez Sąd wątpliwości co do obowiązywania wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W razie stwierdzenia ich nieobowiązywania wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 powoływanej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), [zwanej dalej p.p.s.a.], sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Sąd badając legalność zaskarżonej decyzji, w oparciu o wyżej powołane przepisy i w granicach sprawy, nie będąc związany - stosownie do treści art. 134 p.p.s.a. - zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja, nie narusza przepisów prawa materialnego oraz przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy

W ocenie sądu w rozpoznawanej sprawie organy administracji prawidłowo zastosowały przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201 poz.1540). Istotne znaczenie dla zakresu badania sprawy ma to, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej Spółki o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych.

Do dnia 31 grudnia 2009 roku warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 ze zm.) Ustawa ta utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z 19 listopada 2009 roku. Od dnia 1 stycznia 2010 roku obowiązuje ustawa o grach hazardowych.

Zgodnie z treścią art. 118 ustawy z 19 listopada 2009 r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 8 wymienionej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – dalej o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie wniosek strony skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z dnia 12 czerwca 2006 roku został złożony w dniu 23 października 2009 r. - data wpływu wniosku do organu, czyli w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu 25 lutego 2010 roku, zaś zaskarżoną decyzję wydano w dniu 27 kwietnia 2010 roku. Powyższe wskazuje, iż postępowanie wszczęte wnioskiem strony skarżącej nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Uznać należy zatem, że zasadnym było, rozpoznanie wniosku Spółki w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009 roku.

Możliwość zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo została uregulowana w przepisie art. 253a § 1 o.p. Stosownie do treści powołanego przepisu decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Z wymienionego przepisu wynika, iż jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji jest to, że zmianie takiej nie może sprzeciwiać się przepis szczególny.

W ocenie sądu, zasadnicze znaczenie w niniejszej sprawie ma treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 roku, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Analiza cytowanego przepisu wskazuje, iż zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może zostać zmienione w części dotyczącej miejsc urządzenia gry, chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Powołany przepis sprzeciwia się zatem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. W sytuacji gdy wymieniony przepis sprzeciwia się takiej zmianie to nie jest możliwa zmiana zezwolenia w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o przepis art. 253a § 1 o.p. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 rok jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253 a § 1 o.p. i skoro sprzeciwia się on zmianie zezwolenia to niemożliwe jest dokonanie takiej zmiany na podstawie art. 253a § 1 o.p.

W niniejszej sprawie strona skarżąca wniosła o zmianę zezwolenia z dnia 12 czerwca 2009 r. w zakresie lokalizacji miejsc gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. zmiana taka w trybie art. 253a § o.p. nie jest możliwa. Stąd organ administracji słusznie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej.

Przechodząc do rozważenia poszczególnych zarzutów dotyczących legalności zaskarżonego aktu na wstępie wskazać należy, że jednym z elementów normatywnych systemu prawnego Unii Europejskiej są dyrektywy. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Na tym tle właśnie należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powołanej wyżej dyrektywy Nr 98/34/WE. Została ona implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002r., nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz.U. z 2004 r., nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 roku o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług ( § 2 pkt. 5 ). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt. 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt. 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt. 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną).

Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Istotą niniejszej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie przedmiotu sprawy owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany miejsca urządzania gry i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania art. 8, 118 oraz 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy prawnej wydanych decyzji. W ocenie Sądu przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu Traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również ,,produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Należy tu zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 dyrektywy podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej dyrektywie.

Powyższy pogląd, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest "usługą" w rozumieniu art.1 pkt. 2 dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej dyrektywy i nie zachodzi koniczność notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 22 września 2010 r., w spr. III SA/Łd 347/10 (niepublikowany); Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyrokach: w spr. I SA/Bk 157/10 z 23 czerwca 2010r. (niepublikowany), w spr. I SA/Bk 227/10 z 21 lipca 2010r. (niepublikowany), w spr. I SA/Bk 237/10 z 21 lipca 2010r. (niepublikowany) i w spr. I SA/Bk 238/10 z 25 sierpnia 2010r. (niepublikowany), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach: w spr. II SA/Ol 448/10 z 6 lipca 2010r. (niepublikowany). w spr. II SA/Ol 447/10 z 6 lipca 2010r. (niepublikowany) i w spr. II SA/Ol 650/10 z 26 sierpnia 2010r. (niepublikowany) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku w spr. III SA/Wr 292/10 z 25 sierpnia 2010r. (niepublikowany). Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych wyrokach.

Kwestionowane przepisy ustawy, tj. art. 135 ust. 2 oraz art.118 ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt. 4 powołanej dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczyły zmiany lokalizacji prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach o niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać, że podniesione zarzuty nie rodzą uzasadnionych wątpliwości prowadzących do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego z art. 234 TWE w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy (podob. WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 26 sierpnia 2010 roku , sygn. akt II SA/Ol 650/10).

Odnosząc się zaś do kwestii konstytucyjności regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych należy wskazać, iż w świetle dominującego w orzecznictwie podglądu, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (także art. 118 ustawy), należy rozważyć jedynie w świetle istnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji RP, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Przedstawiony przez Spółkę wniosek o zadanie przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze oraz w piśmie procesowym z 17 września 2010r. zasady konstytucyjne albo w sposób bezpośrednio godzący w określony katalog praw albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej prowadząc do ograniczenia lub pozbawienia wpływu obywateli na proces stanowienia prawa.

Zauważyć należy, że badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" powinno przebiegać w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie badanie "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej strony skarżącej. Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. W części wstępnej rozważań wskazano, iż pod rządami prawa poprzednio obowiązującego kompetencja przysługująca podmiotom polegała na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 k.p.a. dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Jako ,,prawo" w znaczeniu materialnym może być w zakresie tej sprawy rozumiane "prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu". To zaś prawo zaskarżoną decyzją nie zostało naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast odmiennie należy ocenić charakter prawny kompetencji (możności) domagania się zmiany miejsca wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. Nie nosi ona bowiem cechy bezwzględnego prawa podmiotowego ani też jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Mianowicie dlatego, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w tym zakresie przebiegała w granicach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 k.p.a. O ile zatem można rozważać istnienie jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się przedmiotowej zmiany to nie sposób twierdzić, iż prawo nowe, w zakresie przedmiotu sprawy, godzi w prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w tym przypadku polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej zezwalającej na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa te nowa regulacja honoruje (art. 117 ust. 1 ustawy). Ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na inicjowane z wniosku strony postępowania nadzwyczajne, czyli takie, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę zysku utraconego (por. wyrok TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 10/97).

Z tych zatem względów nie można uznać, iż skarżąca została pozbawiona jakiegoś prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały (podob. WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 21 lipca 2010 r. w sprawie I SA/ Bk 237/10; Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 22 września 2010 r., w spr. II SA/Go 473/10 niepublikowany).

Odnosząc się natomiast do postawionego w skardze zarzutu dotyczącego bezprawnie przez organy przedłużanego postępowania, stwierdzić należy, iż złożenie wniosku pod rządami poprzedniej ustawy nie rodziło, w świetle przesłanek z art. 155 k.p.a., skutku w postaci ukształtowania jakiegoś prawa podmiotowego. Nie daje to również podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego. W tym zakresie stronie skarżącej służyły stosowne środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 k.p.a. i skargi na bezczynność, a pod rządami ustawy o grach hazardowych (art. 8) ponaglenie z art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej, z których nie skorzystała.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego oraz vacatio legis należy podnieść, iż w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji RP jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania – wykluczone (por. powołany powyżej wyrok Wojewódzkiego Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 września 2010 r.)

Szybkość postępowania ustawodawczego samo w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 roku, sygn. akt K 4/06, OTK-A 2006/3/32, może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku między szybkim tempem prac ustawodawczych a jakością ustawy. Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją. W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (w szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od tego czy zachowane standardy pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (por. wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 roku, sygn. akt K 24/02, OTK-A 2003/2/11).

Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony, czy też doniosłości rozważanego problemu. W granicach niniejszej sprawy i kognicji sądu administracyjnego poza przedmiotem postępowania administracyjnego leży ocena zarzutu dotyczącego przebiegu procesu legislacyjnego. Po pierwsze z tego względu, iż organ administracji nie był do tego kompetentny. Po drugie zaś dlatego, iż sąd administracyjny wykroczyłby poza kontrolowaną sferę. Rozpatrywanie zasadności stawianego zarzutu, a zatem powzięcia wątpliwości uzasadniających wystąpienie z pytaniem prawnym wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu prac legislacyjnych. Ocena prawna tego zarzutu wymaga bowiem poczynienia ustaleń faktycznych co do wszystkich elementów tego procesu. Poszukiwanie ich przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a.

W kwestii vacatio legis należy uznać, iż w świetle zasady wyrażonej w art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jednomiesięczny okres oczekiwania na wejście w życie nowej ustawy nie rodzi wątpliwości uzasadniających konieczność zadania pytania prawnego z tej wyłącznie przyczyny. Jedynie tytułem ogólnej uwagi zaznaczyć można, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku, nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 roku o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2007r., Nr 68, poz. 449. ze zm.) przewidującej co do zasady 14 -dniowe vacatio legis. Uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych założenia do niego były przedmiotem uzgodnień międzyresortowych oraz zostały poddane konsultacjom społecznym. W ramach tych konsultacji założenia do projektu ustawy były konsultowane z Izbą Gospodarczą Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Producentów i Pracowników Firm Bukmacherskich. Uwagi, które zostały przyjęte w toku konsultacji międzyresortowych i społecznych zostały wprowadzone wprost do projektu ww. ustawy. Z uwag podmiotów społecznych przyjęto uwagę dotyczącą zharmonizowania tytułu ustawy z definicjami poszczególnych gier oraz wprowadzono regulację dotyczącą Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych. Założenia projektu ustawy o grach hazardowych oraz pisma otrzymane w trakcie konsultacji zostały zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów w dniu 28 października 2009 roku, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 roku projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Mając powyższe na uwadze sąd nie podzielił wątpliwości strony skarżącej w kwestii niekonstytucyjności przepisów ustawy z grach hazardowych wskazanych w skardze oraz w piśmie procesowym z dnia 17 września 2010r.

Pogląd, iż brak jest podstaw do zwracania się z pytaniami prejudycjalnymi do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego w sprawach, w których stroną skarżącą była Spółka A., przy podobnym stanie faktycznym jak w niniejszej sprawie, wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 2 września 2010r. w spr. II SA/Ol 643/10 (niepublikowany) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyrokach: z 29 września 2010r. w spr. II SA/Go 438/10 (niepublikowany), z 29 września 2010r. w spr. II SA/Go 439/10 (niepublikowany) i z 30 września 2010r. w spr. II SA/Go 437/10 (niepublikowany). Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych wyrokach.

Wobec powyższego sąd uznał, iż skarga nie jest zasadna. Z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych zmiana zezwolenia z dnia 25 listopada 2008r. w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie była możliwa, gdyż zmianie takiej sprzeciwia się przepis szczególny. Organ administracji trafnie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Mając to na uwadze, na podstawie art.151 p.p.s.a., sąd oddalił skargę.

a.ł.