Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4378/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Szymon Widłak po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W.P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 721/17 w sprawie ze skargi W.P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od W.P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2.700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 721/17 oddalił skargę W.P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że w dniu 27 września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili w lokalu R. przy ul. [...] w P. kontrolę, w trakcie której stwierdzili, że w lokalu tym urządzane są gry na automacie o nazwie Apollo Games Quizomat nr [...]. W wyniku eksperymentu kontrolujący ustalili, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej pieniężnej, a gra na nim zawiera element losowości. Ustalenia te potwierdziła opinia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] listopada 2016 r.

Decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w S. na podstawie art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na ww. automacie poza kasynem gry.

W wyniku odwołania skarżącego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku zaskarżona decyzja z dnia [...] maja 2017 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję. W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że to skarżący urządzał gry na spornym automacie do gier poprzez udostępnienie powierzchni lokalu do wstawienia automatu oraz zapewnił ciągłość gry na tym automacie poprzez udostępnienie go do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, a także uzyskiwał przychód z tytułu dzierżawy powierzchni pod automat. Znajduje to potwierdzenie w umowie dzierżawy z dnia [...] sierpnia 2016 r., z której wynika że wynagrodzenie skarżącego zostało ustalone jako 35% od przychodu generowanego przez automat. Organ przywołal treść art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych i stwierdził, że skoro sporny automat umożliwia grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza), to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ odwołał się również do słownikowego rozumienia terminu “losowość" oraz “losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W jego ocenie, ustalona podczas kontroli sytuacja analizowana z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki do przypisania skarżącemu urządzania gier poza kasynem gry, co podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ podkreślił, że przeprowadzona przez funkcjonariuszy kontrola, a następnie badanie spornego automatu ponad wszelką wątpliwość wykazało, że umożliwia on przeprowadzenie gier losowych. Wprowadzenie elementu odpowiedzi na pytanie nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana jest zależna od wiedzy gracza a nie od przypadku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, zwanej dalej: p.p.s.a.). Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organu, iż w świetle dokonanych ustaleń gry na kontrolowanym urządzeniu odpowiadały definicji gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Gracz nie był bowiem w stanie przewidzieć rezultatu gry, jej wynik nie zależał od grającego. Skoro rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, to gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości (art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Potwierdziły to wyniki kontroli oraz badania przeprowadzone przez Jednostkę Badającą upoważnioną przez właściwego Ministra.

Sąd I instancji wskazał ponadto, że Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] rozstrzygnął, iż gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach Apollo Games Quizomat są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu powołanej decyzji stwierdzono m.in., że gry te zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza, a nie od przypadku. Zdaniem WSA, stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze.

Sąd I instancji zaznaczył, że przedstawiona przez skarżącego opinia prof. A.B. z dnia [...] listopada 2016 r. rozstrzyga nie tylko co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ta ostatnia kwestia została jednak rozstrzygnięta przez organ do tego umocowany na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji podzielił też stanowisko organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił powierzchnię pod automaty, zapewnił ciągłość gry na automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Jak wynika z umowy dzierżawy zawartej w dniu [...] sierpnia 2016 r. ze spółką Z. - skarżący wydzierżawił część lokalu R. w P. w celu umieszczenia urządzeń do konkursów wiedzy powszechnej – quizomatów. Wydzierżawiający zobowiązał się m.in. do udostępnienia energii elektrycznej celem podłączenia quizomatów, prowadzenia działalności gospodarczej bez możliwości jej zawieszenia przez czas trwania umowy, zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych quizomatów, z kolei Z. zobowiązała się m.in. do zapewnienia wydzierżawiającemu obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją quizomatów w niezbędnym zakresie. Skarżący osiągał korzyści finansowe z działania quizomatu. Stosownie do zawartej umowy pobierał bowiem miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 35% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach umieszczonych na podstawie umowy w przedmiocie dzierżawy. Organ zasadnie więc uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem w ramach zawartej umowy podejmował szereg działań umożliwiających właściwe korzystanie z kontrolowanego urządzenia do gier hazardowych.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że odpowiedzialność skarżącego podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem gry, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd powołał się ponadto na pogląd prawny wyrażony w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, alternatywnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zrzekł sie rozprawy na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu quizomaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za “urządzanie" gier na automatach;

2) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 693 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy Z. sp. z o. o. a skarżącym wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, podczas gdy treść umowy nie świadczy o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem “urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy dzierżawy powierzchni;

3) błąd u ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie “automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś skarżący dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badajacej upoważnionej przez ministra Finansów potwierdzajacej tę okoliczność.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier Apollo Games Quizomat nr [...] służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą - jako urządzającą gry - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, albowiem strona nie nie posiadała w dniu zatrzymania wymienionego automatu do gier koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, a wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej - których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznał je łącznie - nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach. Wbrew tym zarzutom i prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji nie ma podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko Sądu I instancji odnośnie do stawianych na gruncie tych zarzutów kwestii, a mianowicie odnośnie do uznania spornego w sprawie automatu za automat do gier losowych oraz odnośnie do zasadności przypisania stronie skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Stanowisko wyrażone w kontrolowanym wyroku jest prawidłowe, a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela również w tym względzie wyrażony na gruncie identycznego stanu faktycznego oraz tożsamego stanu prawnego pogląd prawny zawarty w uzasadnieniu wyroku tego Sądu z dnia 18 kwietnia 2018 r., w sprawie sygn. akt II GSK 4234/17.

I tak, odnosząc się do pierwszej spośród wskazanych kwestii spornych, w punkcie wyjścia należy podnieść, że skarga kasacyjna nie zarzuca naruszenia art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a tym samym nie kwestionuje wyrażonej na gruncie tego przepisu oceny Sądu I instancji, że zakwestionowany automat umożliwiał prowadzenie na nim gry, o której mowa w tym przepisie. Siłą rzeczy, nie może pozostawać to bez wpływu na ocenę zasadności oraz skuteczności zarzutu zmierzającego do podważenia stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że sporny w sprawie automat należało uznać za automat do gier losowych. Zwłaszcza, gdy odwołując się do poglądu prawnego wyrażonego w przywołanym judykacie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w opozycji do argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej podnieść również, że zastosowanie wizualizacji w postaci obracających się bębnów, które mogą samoczynnie ustawić się w dowolny układ, w tym układ wskazujący na wygraną, nawet jeśli nie miało bezpośredniego wpływu na wynik gry, było wyraźnym sygnałem dla grającego, że uczestniczy w grze o charakterze losowym - szczególnie, że układowi wygrywającemu towarzyszyło przyznanie podwyższonej punktacji. Opisany w protokole kontroli z dnia [...] września 2016 r. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] listopada 2016 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość punktowa wygranej zależała od oprogramowania, a nie od wyboru, wiedzy, czy umiejętności grającego. Stanowiska tego nie podważa argument, że wartość pytania odpowiadała stopniowi jego trudności. Nawet jeśli w oprogramowaniu zapisane zostało takie rozwiązanie, to z punktu widzenia uczestnika gry było ono nieprzewidywalne. Grający nie znał i nie miał możliwości dokonania wyboru poziomu punktacji, którą uzyska w związku z "wykupionym" pytaniem. Ponadto w rozpatrywanej sprawie nie zostały zakwestionowane ustalenia organu na okoliczność, że urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiały prowadzenie gry bez konieczności udzielania odpowiedzi na pojawiające się pytania. W tym wariancie gra polegała wyłącznie na kumulowaniu automatycznie wyznaczanej punktacji. Według zasad określonych w regulaminie "Konkursu Wiedzy Powszechnej" dostępnym przed rozpoczęciem gry na urządzeniu, jak również na każdym jej etapie, pozostawienie pytań bez odpowiedzi, a następnie ich zamiana na jedno pytanie, pozwalało na uzyskanie wygranej odpowiadającej sumie punktacji za poszczególne pytania. Użycie przy tym funkcji "Pomoc" powodowało wskazanie przez oprogramowanie odpowiedzi statystycznie najbardziej prawdopodobnej, co stanowi potwierdzenie tezy, że ostateczny wynik gry był niezależny od stanu wiedzy grającego.

Sąd I instancji trafnie również podkreślił w tym względzie (por. s. 8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), że występowanie elementu losowości w "Konkursie Wiedzy Powszechnej" zostało potwierdzone decyzją Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2016 r. wydaną w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Jakkolwiek decyzja ta nie znajduje się w aktach rozpatrywanej sprawy, to jednak strona nie kwestionowała okoliczności jej funkcjonowania w obrocie prawnym. Nie podważała również stanowiska, że gry na spornych automatach odbywały się na tych samych zasadach, które podlegały ocenie właściwego Ministra.

Jak podkreślono w wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 4234/17, a stanowisko to należy podzielić, przedstawione przez stronę skarżącą opinie prawne, których przedmiotem jest kwalifikacja prawna "Konkursów Wiedzy Powszechnej" prowadzonych na "Quizomatach" zostały przedstawione dopiero na etapie postępowania sądowego stąd też organy nie miały możliwości odnieść się do nich na etapie postępowania administracyjnego. Opinie te bazują wyłącznie na informacjach przekazanych przez zleceniodawcę dotyczących innych urządzeń i koncentrują się na jednym tylko ze sposobów prowadzenia gry "Konkurs Wiedzy Powszechnej" polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pojawiające się pytania zgodnie ze stanem wiedzy grającego. W świetle dokonanych przez organy i niepodważonych skutecznie ustaleń faktycznych, urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiały prowadzenie gry i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służyły automaty odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Opinia techniczna Instytutu Elektrotechniki - Laboratorium Badawcze i Wzorcujące w Warszawie z [...] sierpnia 2016 r., na którą powołał się skarżący, przedstawia wyniki badania sprawdzającego prowadzonego na zasadach określonych w rozporządzeniu z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Stwierdza się w niej brak możliwości ustalenia stopnia losowości gry na urządzeniach służących do "Konkursu Wiedzy Powszechnej" metodą statystyczną, jak również brak możliwości ustalenia stopnia zaprogramowanych wygranych. W związku z powyższym Jednostka Badająca wydała negatywną opinię co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Wbrew stanowisku strony nie oznacza to jednak potwierdzenia, że gry do których przeznaczone jest urządzenie wraz z oprogramowaniem nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, których urządzanie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wynik badania jedynie potwierdza, że urządzenie nie spełnia wymagań warunkujących dokonanie rejestracji.

Ponadto, co nie jest również bez znaczenia dla oceny zasadności stanowiska strony skarżącej, opinia Instytutu Elektrotechniki, jak i nawiązujące do niej opinie prawne, sporządzone zostały na podstawie badań dotyczących innych urządzeń, o inaczej określonej wersji oprogramowania, niż wskazane w zaskarżonej decyzji i przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Przedstawiony w nich opis gry - w istotnych elementach - różni się od przebiegu gry na urządzeniach znajdujących się w kontrolowanym lokalu, ustalonego w ramach eksperymentu procesowego. Biorąc pod uwagę, że organizator tzw. "Konkursu Wiedzy Powszechnej" wprost zastrzega sobie możliwość zmiany zasad jego prowadzenia (pkt [...] i pkt [...] regulaminu, k. 17-18 akt sądowych), powołanie się przez skarżącego na te dokumenty nie mogło prowadzić do podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych przez organy w rozpatrywanej sprawie na okoliczność spełnienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma również usprawiedliwionych podstaw, aby podważać prawidłowość stanowiska Sądu I instancji odnośnie do zasadności przypisania stronie skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Na wstępie jednak, prezentowanemu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisku (por. s. 7 - 8) przeciwstawić należy ten argument, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za prowadzenie gier na automacie wbrew przepisom ustawy nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karno skarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje, co w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiło również przedmiot wypowiedzi zawartej w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Ponadto, Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną, która to decyzja podejmowana jest w pełni autonomicznie i niezależnie od prawnokarnej oceny tego rodzaju lub im podobnych zachowań penalizowanych na gruncie ustaw karnych, a więc oceny dokonywanej w postępowaniach prowadzonych na innych zasadach i przed innymi organami.

Odnosząc się natomiast do istoty omawianej kwestii spornej należy podnieść, że na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny prezentował stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Uwzględniając powyższe, za trafne należy więc uznać stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że w rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny (por. s. 8 - 10 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Nie poprzestały one bowiem na stwierdzeniu dotyczącym sposobu określenia wysokości czynszu, ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały szczegółowej analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a spółką, która dostarczyła urządzenia do lokalu, a także sposób ich realizacji akcentując w tej mierze, że automat do gier stał się częścią składową wyposażenia restauracji prowadzonej przez stronę, a w rezultacie, że działalność strony oraz spółki prowadzone były w symbiozie, wzajemnie oddziałując na siebie (por. s. 7 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Tym samym, za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem do gier stanowiącym własność spółki, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 71/16). W konsekwencji, nie sposób jest więc zasadnie przypisać Sądowi I instancji oraz organom administracji wadliwości w podejściu do oceny woli stron umowy oraz jej celu, zwłaszcza gdy jednocześnie podkreślić, że ani organy, ani także kontrolujący prawidłowość ich działań Sąd I instancji, nie dokonywały żadnej kwalifikacji, czy też klasyfikacji wymienionej umowy i analizy zgodności jej postanowień z przepisami prawa cywilnego, prawidłowo jedynie zwracając uwagę na te elementy umowy, które miały istotne znaczenie z punktu widzenia norm prawa administracyjnego mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.

-----------------------

12