Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 651/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
article: art. 141 § 4, art. 184, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K.M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 704/16 w sprawie ze skargi K.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od K.M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016r., sygn. akt II SA/Go 704/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę K.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] czerwca 2016r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy - Sąd I instancji wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim decyzją z dnia [...] marca 2016r. nałożył na K.M. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na sześciu automatach w łącznej kwocie 72.000,00 zł.

Utrzymując w mocy tę decyzję - Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie powołał art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), zwanej u.g.h. Wyjaśnił, że organ I instancji posiłkując się wynikami kontroli w pawilonie przy P. w K. oraz ekspertyzą zabezpieczonych automatów do gier, sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu informatyki mgr inż. W.K. uznał, iż użytkowane przez stronę automaty są typowymi automatami do gry, które spełniają wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h. Gracz nie ma bowiem wpływu na wynik gry, w wyniku gry uzyskać może wygraną pieniężną. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej uznał, że gry na spornych automatach mają "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych.

Nie podzielając argumentów strony co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust 1 u.g.h. nienotyfikowanych stosownie do art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U UE.L.98.204.37 z późn. zm.), zwanej dyrektywą nr 98/34/WE - Dyrektor stwierdził, iż organ podatkowy wydając decyzję pierwszoinstancyjną opierał się na obowiązujących i pozostających w obiegu prawnym przepisach, które nie wymagały notyfikacji.

Dyrektor wskazał, że art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może stanowić o możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry tylko co do wymienionym w nim podmiotów, tj. spółek akcyjnych i spółek z o.o. Przepis ten normuje bowiem formę prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kontekście uzyskania koncesji i zezwoleń, a nie miejsca urządzenia gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem sankcjonującym w stosunku do ograniczeń wynikających z art. 6 u.g.h., lecz w stosunku do art. 14 u.g.h. który zakazuje prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Z tych też względów podniesione przez skarżącego okoliczności, że prowadzi działalność jako osoba fizyczna i nie mógł uzyskać stosownego zezwolenia, a w konsekwencji nie może zostać ukarany, Dyrektor uznał za nieuzasadnione.

Oddalając skargę K.M. na tę decyzję - Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenia organów co do charakteru gier na spornych automatach, jak i komercyjnego charakteru urządzania. Zdaniem Sądu I instancji poddane kontroli urządzenia umożliwiały prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z zakresu badania technicznego automatów i urządzeń do gier. W opinii tej biegły po dokonaniu oględzin urządzenia i ustaleniu jego stanu technicznego stwierdził, że urządzenie umożliwia prowadzenie gier zawierających element losowy. Wynik uzyskiwany w grze jest niezależny od zręczności grającego. Nie ma on wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Za uprawnione Sąd I instancji uznał przeprowadzenie przez organy celne eksperymentu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Bezpośredni eksperyment może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie wykorzystywany.

Sąd I instancji stwierdził, że choć brak jest definicji użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzający gry", to nie budzi wątpliwości, że obejmuje ono szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Zdaniem Sądu, w okolicznościach tej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to on był ich dysponentem i dysponentem lokalu - najemcą lokalu, w którym umieścił automaty. Okoliczność ta nie była kwestionowana w toku postępowania ani w skardze.

Sąd I instancji - oceniając charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - przyjął pogląd wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16.

W uchwale tej przyjęto, jak argumentował Sąd I instancji, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji podkreślił, że uchwała ta ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z tego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Niemniej jednak Sąd I instancji wskazał też na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał uznał, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu", co potwierdza trafność stanowiska uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd I instancji stwierdził nadto, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015r. poz. 1201), zwanej ustawą nowelizującą u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - ust. 3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł K.M., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucił naruszenie:

I. prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. poprzez niewłaściwe zastosowanie:

a) art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, wobec czego nie mogą być stosowane;

b) art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

2. poprzez błędną wykładnię:

a) art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h., polegającą na nie odniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżącego;

b) art. 91 ust. 3 Konstytucji, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

c) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. (Dz. U. z 2009r. Nr 203, poz. 1569), zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, oraz naruszenie art.2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

3. poprzez pomięcie art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna;

II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów u.g.h. wraz z obszerną argumentacją skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim; na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a, o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie; oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz Dyrektora kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Naczelny Sąd Administracyjny - wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych. Zarzuty te - oparte na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. - nie mają usprawiedliwionej podstawy prawnej.

W sytuacji kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego i procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega - zdaniem Sądu kasacyjnego - zarzut prawa procesowego. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (tak np. wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II GSK 1597/12, Lex nr 1495105). Ta kolejność rozpoznania zarzutów ulega zmianie jedynie wówczas, gdy skarga kasacyjna stawia zarzut błędnej wykładni prawa materialnego. W tej sprawie skarżący kasacyjnie - co prawda formułuje w petitum skargi kasacyjnej zarzut błędnej wykładni prawa materialnego niemniej jednak nie wpływa to na kolejność rozpoznania zarzutów, gdyż jedyny zarzut naruszenia prawa procesowego, a obejmujący art. 141 § 4 p.p.s.a., z uwagi na wywoływane najdalej idące skutki podlega rozpoznaniu w pierwszej kolejności. Skuteczne zarzucenie Sądowi I instancji wadliwego sporządzenia uzasadnienia wyroku czyni bowiem przedwczesnym ocenę pozostałych zarzutów.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. zarzut pkt II petitum skargi kasacyjnej, nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do tego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Znaczenie procesowe tego elementu uzasadnienia uwidacznia się w tym, że ma on dać rękojmię, iż sąd dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, ma ponadto umożliwić sądowi wyższej instancji ocenę, czy przesłanki, na których oparł się sąd niższej instancji, są trafne, ma w razie wątpliwości umożliwić ustalenie granic powagi rzeczy osądzonej i innych skutków prawnych wyroku (zob. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2016r., sygn. akt II OSK 2104/15). Poprawność sporządzenia uzasadnienia wyroku umożliwia także stronie merytoryczną polemikę w ewentualnym środku zaskarżenia z wydanym przez sąd administracyjny orzeczeniem. Zasadnie w piśmiennictwie wskazuje się, że uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego w sytuacji, gdy towarzyszy mu deficyt odnoszący się do "wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia", nie pełni ani funkcji kontroli jego trafności, ani też funkcji perswazyjnej i dalekie jest również od realizacji funkcji legitymacyjnej (por. W. Kręcisz, Z problematyki uzasadniania orzeczeń przez sądy administracyjne, w: Uzasadnienia decyzji stosowania prawa, redakcja naukowa I. Rzuciło-Grochowska, M. Grochowski, Warszawa 2015, s. 354).

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie pozwala podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie, że nie spełnia ono wymogów art. 141 § 4 p.p.s.a. Wbrew przekonaniu skarżącego kasacyjnie Sąd I instancji odniósł się nie tylko do wszystkich relewantnych prawnie okoliczności faktycznych sprawy, ale przede wszystkim do istoty sporu w tej sprawie, tj. notyfikacji u.g.h. oraz możliwości zastosowania w sprawie art. 4 ustawy nowelizacyjnej u.g.h., a rozważania uzasadnienia wyroku są w tym zakresie wystarczające dla poznania motywów podjętego wyroku oraz jego kontroli instancyjnej. Co istotne formułując zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie podnosi jedynie to, że brak jest wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów u.g.h. Powyższe nie jest jednak tożsame z brakiem tego uzasadnienia i to sporządzonego w taki sposób, że możliwe jest odkodowanie procesu myślowego Sądu I instancji. Zwrócić również należy uwagę na to, że argumentacja uzasadnienia skargi kasacyjnej sprowadza się do technicznego charakteru przepisów u.g.h. i ich skuteczności. Nie odnosi się natomiast w żaden sposób do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., co niewątpliwie stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej. Nie wykazuje bowiem wpływu naruszenia tego przepisu na wynik sprawy. Tymczasem przyjmuje się w judykaturze, że nie każde naruszenie tego przepisu jako przepisu procesowego skutkuje uwzględnieniem skargi kasacyjnej, a jedynie takie które mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Ta wada konstrukcyjna skargi kasacyjnej w tym zakresie czyni ją niezasadną, niezależnie od faktu prawidłowego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Zarzut błędnej wykładni art. 4 ustawy zmieniającej u.g.h., tj. zarzut pkt I ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej, również nie podważa prawidłowości zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skargi kasacyjnej, że przepis te ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub stosownego zezwolenia przed datą wejścia w życie ustawy nowelizującej u.g.h., jak i że do dnia 1 lipca 2016r. działalność ta odbywała się w ramach wolności gospodarczej, a po tej dacie też będzie mogła w ramach tej swobody być prowadzona ze względu na brak notyfikacji u.g.h.

Rację w tym zakresie przyznać należy Sądowi I instancji, który stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy nowelizującej u.g.h., w tym art. 4, dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to - jak argumentował NSA w wyroku z dnia 4 czerwca 2019r., sygn. akt II GSK 273/17, wprost z brzmienia art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h., zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. (...) nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako:, dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych". A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h. nie znajdował zastosowania do skarżącego kasacyjnie, gdyż nie prowadził on działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie, co jest niesporne w tej sprawie.

Nie są również zasadne zarzuty kasacyjne naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h., art. 2 ust. 3 , art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., art. 91 ust. 3 i art. 2 Konstytucji, art. 31 ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji, oraz art. 6 ust. 4 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., tj. zarzuty pkt I ppkt 1, pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej.

Komplementarny charakter tych zarzutów uzasadnia łączne ich rozpoznanie. Istota tych zarzutów sprowadza się - co wynika nie tylko z treści zarzutów kasacyjnych, ale również z ich uzasadnienia, do braku notyfikacji przepisów u.g.h., a w konsekwencji braku ich skuteczności, oraz możliwości wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Rozbieżności orzecznictwa co do charakteru kluczowego dla rozpoznania tej sprawy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zostały rozstrzygnięte - co słusznie dostrzegł Sąd I instancji - w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16. W pkt 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". W pkt 2 tej uchwały, NSA orzekł natomiast, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)". Uchwała ta, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., ma moc wiążącą i żaden skład orzekający nie może odstąpić od poglądu wyrażonego w tej uchwale, a co najwyżej - jeśli nie zgadza się z uchwałą - może wystąpić do podjęcie ponownej uchwały.

Wobec treści tej uchwały nie budzi już wątpliwości, że sporny w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który wymagał poddania go procedurze notyfikacji stosownie do dyrektywy nr 98/34/WE. Stanowi on nadto samodzielną podstawę wymierzenia kary pieniężnej za "urządzanie gier" poza kasynem gry, gdyż nie pozostaje on w takiej relacji z art. 14 u.g.h., że techniczny charakter tego ostatniego rzutuje na "stosowalność" tego pierwszego. Wbrew więc skardze kasacyjnej przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi skuteczną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry

Wobec treści wskazanej uchwały nie jest również zasadne stanowisko skarżącego kasacyjnie, że jako osoba fizyczna, która co oczywiste nie może uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry, nie jest on objęty zakresem podmiotowym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle stanowiska wskazanej uchwały każdy podmiot - osoba fizyczna, prawna i jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, spełniająca przesłanki uznania za "urządzającego gry", może być uznana za adresata decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego tą sprawę przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stoi na przeszkodzie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry na osobę fizyczną nawet wobec treści art. 107 § 1 k.k.s. Co istotne wymóg prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, nikomu nie wolno bowiem prowadzić gier na automatach wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. poza kasynem gry. Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w wyroku TK z dnia 21 października 2015r., P 32/12, w którym TK - wskazując na obiektywny charakter przesłanek wymierzania kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - stwierdził, że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).