Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 815/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędziowie Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Sędzia WSA Artur Kot, Protokolant Starszy referent Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi K. K. (dalej także: skarżący) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji)

z [...] czerwca 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] kwietnia 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł (po [...]zł od każdego automatu).

Decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W wyniku kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonej [...] stycznia 2015 r. przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w R., w trybie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.; dalej także: "ustawa o Służbie Celnej"), w lokalu w Z. przy ul. [...] [...] ujawniono włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty do gier: APOLLO GAMES nr [...], HOT SPOT nr [...], APEX MULTI MAGIC CLASSIC nr [...], HOT CASH nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...] oraz ADELL 2 nr [...], które nie posiadały poświadczenia rejestracji. Na automatach urządzano gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry.

W toku czynności stwierdzono, że sporne automaty umożliwiały dostęp do gier występujących w automatach do gier hazardowych oraz posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. akceptory banknotów, wrzutniki monet, przyciski funkcyjne: "BET(STAWKA)", "WYPŁATA", pola "BANK" i "CREDIT").

Funkcjonariusze w miejscu kontroli przeprowadzili eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach, który wykazał, że na tych automatach mogą być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych, tj. kontrolujący uzyskali wygrane pieniężne. Stwierdzono również, że gra zawiera element losowości, gdyż skarżący nie miał możliwości zatrzymania zmieniających się symboli w sposób pozwalający graczowi wpłynąć na wynik tych ustawień i w związku z tym zdecydować

o wysokości wygranej. Zatrzymanie zmieniających się symboli odbywało się automatycznie. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół z [...] stycznia 2015 r.

Przesłuchano również świadka S. L. obecnego w lokalu podczas kontroli z [...] stycznia 2015 r. oraz K. M., osobę przebywającą w lokalu, w którym ujawniono sporne urządzenia.

Ustalono, że w kontrolowanej lokalizacji działalność gospodarczą prowadził K.K.. Ujawniono także zawartą przez niego umowę najmu lokalu użytkowego

z [...] grudnia 2014 r. z właścicielem lokalu A. O., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą PHU Hurt Detal A.O..

Z wykonanych czynności sporządzono notatkę służbową z [...] stycznia 2015 r.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego, o którym mowa w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej: k.k.s.) automaty zatrzymano do dalszego postępowania.

Postanowieniem z [...] marca 2015 r., Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych), zakończonego decyzją tego organu z [...] kwietnia 2015 r. o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej kwocie [...] zł (po [...] od jednego automatu).

Od tej decyzji skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika wniósł odwołanie. Wystąpił nadto o zawieszenie postępowania odwoławczego.

Postanowieniem z [...] czerwca 2015 r. Dyrektor IC odmówił jego zawieszenia.

Natomiast decyzją z [...] czerwca 2015 r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przedstawił przebieg postępowania w sprawie, po czym wyjaśnił, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach zostały uregulowane w obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z regulacjami w niej zawartymi grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty

w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust.

5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść

z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. jest poddanie ryzyka stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Organ odwoławczy powołując się następnie na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne wskazał, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że na spornych automatach do gier ujawnionych w lokalu w Z. były urządzane gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczą o tym: przeprowadzone gry kontrolne na tych automatach, oględziny zewnętrzne (urządzenia posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych), zeznania przesłuchanych świadków oraz wyniki gier kontrolnych. Zdaniem Dyrektora IC, bezsporne jest, że skontrolowane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), posiadają bowiem monitory, przyciski do prowadzenia gier, oprogramowanie i są zasilane energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h. (gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, komputerowym).

Zdaniem Dyrektora IC bezspornym także jest, że gra organizowana była

w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że przedmiotowe automaty udostępnione były publicznie w kontrolowanej lokalizacji. Posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art.

2 ust. 5 u.g.h., tj. gra była organizowana w celach komercyjnych.

Oceniając następnie występowanie charakteru losowego gry i elementu losowości Dyrektor IC, powołując się między innymi na poglądy prawne zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza, wynik gry zaś winien być nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego. Powołując się na wyniki eksperymentu procesowego z [...] stycznia 2015 r. stwierdził następnie, że gry nie mają charakteru zręcznościowego, a charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.), ponieważ po naciśnięciu przycisku START wprawiano w ruch wirtualne bębny, które następnie zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji gracza. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry, tj. nie wiedział czy uzyska wygraną, czy straci punkty.

O odpowiedniej konfiguracji wirtualnych bębnów zdecydował ostatecznie mechanizm (algorytm) tego urządzenia. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier.

Zdaniem organu odwoławczego, gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości. Na automatach uzyskano bowiem wygrane w postaci punktów kredytowych, które w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. dawały możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze (stanowiły wygrane rzeczowe), jak również wygrane pieniężne w postaci monet o nominale 5 zł, które zostały wypłacone przez sporne automaty.

Organ odwoławczy powołał następnie, że w świetle art. 6 ust 1 u.g.h. skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zatem, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 u.g.h. karze pieniężnej. Chociaż z oględzin przeprowadzonych w dniu [...] stycznia 2015 r. podczas kontroli w lokalu w Z. stwierdzono, że na ścianach zewnętrznych ujawnionych automatów znajdowały się naklejki z napisami świadczącymi o tym, że właścicielami spornych automatów są [...] Sp. z o.o. i [...] Sp. z o.o., to nie budzi wątpliwości organu odwoławczego, że urządzającym gry na automatach w realiach niniejszej sprawy był skarżący, który zapewnił warunki lokalowe, umożliwił instalację i eksploatację (obsługę) spornych urządzeń w kontrolowanej lokalizacji. Skarżący w toku postępowania przedstawił podpisane umowy dzierżawy powierzchni ww. lokalu z [...] grudnia 2014 r., [...] stycznia 2015 r. oraz z [...] stycznia 2015 r., zawierające spis zainstalowanych urządzeń do gier lub listy aktualizacji urządzeń, z których wynikało, że skarżący jako wydzierżawiający (dysponujący tytułem prawnym do lokalu na podstawie zawartej [...] grudnia 2014 r. umowy najmu lokalu użytkowego z jego właścicielem A. O.) zawarł je z ww. podmiotami jako dzierżawcami. Ich przedmiotem była zaś dzierżawa lokalu znajdującego się w Z., w którym dzierżawcy mieli prowadzić działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier wyłącznie na swój rachunek. Z tytułu ww. umów dzierżawy dzierżawca zobowiązany był do zapłaty skarżącemu miesięcznego czynszu dzierżawnego odpowiednio w wysokości [...] zł, [...] zł oraz [...] zł, płatnego od dnia uruchomienia spornych automatów. Automaty znajdowały się w miejscu publicznym i były włączone do sieci, czyli były ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Na automatach urządzano gry w rozumieniu ustawy

o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora IC skarżący czerpał wymierne korzyści

z urządzania tych gier, tj. wydzierżawiał pod instalację urządzeń powierzchnię w lokalu, którym dysponował. Korzyść polegała na otrzymywanym z tego tytułu miesięcznego czynszu dzierżawnego. Z tych wszystkich względów organ odwoławczy przyjął, że to skarżący był urządzającym gry na automatach. Okoliczność, że właścicielami spornych automatów były ww. Spółki nie wyklucza bowiem uznania, że skarżący współuczestniczył w urządzaniu gier wspólnie z innymi osobami, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe, był nadto zaangażowany w udostępnianie automatów do gier

i zarządzania nimi (obsługę). Podlega zatem karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor IC dodał również, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Organ podkreślił, że karę pieniężną wymierza się

w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. [...] zł od każdego automatu, łącznie w wysokości [...] zł. Stąd organ I instancji prawidłowo zastosował przepisy u.g.h. o wymierzeniu kary pieniężnej.

Pozostałe zarzuty odwołania Dyrektor IC uznał za chybione (zob. str. [...] – [...] zaskarżonej decyzji). Szczegółowo odniósł się przy tym do każdego z nich oraz odwołując się do orzecznictwa sądów krajowych, w tym Trybunału Konstytucyjnego

i Sądu Najwyższego oraz orzecznictwa TSUE przedstawił własne stanowisko

w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej między innymi podnosząc, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł

o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze, pełnomocnik skarżącego, wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, postawił zarzuty naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to notyfikacja wymagana była przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Ordynacja podatkowa, O.p.)

w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry,

a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4) art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) art. 121 §1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię

w lokalu podmiotowi, który te gry urządza; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

z ostrożności procesowej pełnomocnik skarżącego postawił nadto zarzuty naruszenia:

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i z art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

8) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Jednocześnie pełnomocnik skarżącego wniósł o:

- przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego

o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych

w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP

- zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W obszernym uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącego wskazał między innymi, iż dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie łącznie dwóch przesłanek, tj. urządzania na automacie gry odpowiadającej definicji ustawowej oraz tego, że podmiot urządzający grę czynił to poza kasynem gry lub bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Podniósł, iż art. 89 u.g.h. jednoznacznie odsyła do art. 14 u.g.h. i nie wymaga dokładnego powołania się na ten przepis. W jego ocenie,

z dotychczasowego orzecznictwa europejskiego wynika, że na nienotyfikowane przepisy techniczne nie można powoływać się w stosunku do jednostek. Podniósł także, iż kontrola zgodności ustawy z Konstytucją RP oraz kontrola zgodności ustawy

z prawem wspólnotowym mają charakter suwerenny i rozłączny, zatem stwierdzenie przez sędziego, że ustawa krajowa jest sprzeczna z prawem unijnym aktualizuje obowiązek stosowania przepisów prawa wspólnotowego z pominięciem regulacji prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym. Nienotyfikowane przepisy krajowe formalnie pozostają w mocy i obowiązują, tyle że nie mogą być stosowane wobec jednostek (zasada pierwszeństwa prawa unijnego). Wskazał, iż przepis art. 89 u.g.h. oraz art. 107 § 1 k.k.s. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP. Podniósł ponadto, że eksperyment przeprowadzony w dniu kontroli i w miejscu użytkowania automatu nie mógł być uznany za podstawę ustaleń, bowiem nie przedstawiono motywów "uzasadnionego przypadku", warunkującego przeprowadzenie takiego eksperymentu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej).

Pełnomocnik skarżącego, rozwinął nadto zarzuty dotyczące braku podstaw przypisania skarżącemu roli urządzającego gry na automatach, podczas gdy wynajmował on jedynie powierzchnię w swoim lokalu. Zatem decyzja została skierowana do podmiotu, który nie powinien być stroną niniejszego postępowania.

Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik skarżącego powołał obszernie poglądy prawne prezentowane zarówno przez sądy krajowe, jak i TSUE oraz opinii prawnych mających na celu potwierdzenie zaprezentowanego w skardze stanowiska.

Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie i wniósł o oddalenie zarówno skargi, jak i wniosków formalnych w niej zawartych. Powołał się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14.

Odnosząc się natomiast do zarzutów nr 4, 5 i 6 skargi organ odwoławczy stwierdził, że z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika zakaz karania osób fizycznych za działania sprzeczne z przepisami powołanej ustawy. W szczególności ustawodawca nie uzależnił możliwości nakładania kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia czy koncesji. Zdaniem organu odwoławczego istotne jest, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry zgodnie z szeroką definicją podmiotu podlegającego karze pieniężnej, jako urządzającym gry hazardowe. Ważne jest wypełnianie przesłanek gier hazardowych i ich organizacja, a nie działalność w danej formie prawnej.

W obszernym piśmie procesowym z [...] marca 2016 r. (k.[...]– [...] akt sądowych) pełnomocnik skarżącego, podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, wskazał na aktualną linię orzecznictwa NSA w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h.

W konsekwencji wskazał na istnienie podstaw do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Wymienił również znaczną liczbę orzeczeń sądów powszechnych oraz sądów administracyjnych dotyczących tego zagadnienia, które to orzeczenia zostały wydane po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

W ocenie pełnomocnika skarżącego, poglądy te przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania. Zwrócił uwagę na zmianę linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącej skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 oraz jego ustne uzasadnienie, w którym Sędzia sprawozdawca podkreślił, że zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych art. 14 i 89 z Konstytucją nie przesądza o ich zgodności z prawem unijnym. Ponownie stwierdzono, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-21711 Fortuna i inni wiążąco przesądził o technicznych charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. Zatem skoro przepis ten nie został notyfikowany, to swoistą sankcją za zaniechanie obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych jest wypływająca zarówno z prawa traktatowego Unii Europejskiej, jak i orzecznictwa TSUE bezskuteczność takiego przepisu, co implikuje ciążący na sądach obowiązek odmowy zastosowania przepisu prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym.

Jednocześnie, pełnomocnik skarżącego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. wystąpił między innymi z wnioskiem o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C – 303/15.

Postanowieniem z dnia 23 marca 2016 r. ogłoszonym na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie uwzględnił wniosków skarżącego o przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu oraz o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; określanej także jako: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu

z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania

i wykładni norm prawa materialnego.

Ponadto, w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt

1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub

w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się ww. naruszeń prawa przez organy orzekające w sprawie i stwierdził, że skarga nie zasługuje

na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach: APOLLO GAMES

nr [...], HOT SPOT nr [...], APEX MULTI MAGIC CLASSIC

nr [...], HOT CASH nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...] oraz ADELL 2 nr [...], ujawnionych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy celne obu instancji, na podstawie dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, w tym przeprowadzonej [...] stycznia 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. kontroli w lokalu, zgodnie uznały, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazały między innymi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W myśl art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u.g.h. wskazuje natomiast, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier

w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h.

- grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w kontrolowanej lokalizacji urządzane były gry na spornych automatach. Ustalono, że urządzającym gry był skarżący, nieposiadający zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani też innego zezwolenia. Bezsporne jest, że gry urządzane były poza kasynem gry. Ww. automaty były włączone do zasilania i gotowe do użycia. Posiadają one monitory, przyciski, płyty główne z oprogramowaniem, są zasilane energią elektryczną, co oznacza, że są to urządzenia elektroniczne. Były one udostępnione

w publicznym lokalu, posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, co wskazuje na komercyjny charakter prowadzonych gier. Ustalono jednocześnie, iż gracz nie miał wpływu na ostateczny wynik gry, nie mógł przewidzieć rezultatu gry, co oznacza, iż gry nie miały charakteru zręcznościowego, ale charakter losowy. Na automatach było możliwe uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych oraz wygranych pieniężnych. W świetle tych ustaleń organ odwoławczy wskazał, iż gry na spornych automatach wypełniły definicję gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Dla ustalenia, iż skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przyjęto szeroką definicję podmiotu podlegającego karze pieniężnej, jako urządzającego gry hazardowe, wskazując, iż ważne w tej mierze jest wypełnienie przesłanek gier hazardowych i ich organizacja, a nie działalność w danej formie prawnej. Uznano tym samym, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, iż osoby fizyczne nie mogą podlegać reżimowi ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy wskazał jednocześnie, iż na ścianach automatów znajdujących w kontrolowanym lokalu znajdowały się naklejki z napisami świadczącymi o tym, że właścicielami spornych automatów są inne podmioty, a skarżący podczas kontroli przedstawił umowy dzierżawy powierzchni lokalu tym podmiotom, które miały prowadzić działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier na własny rachunek, a skarżący z tytułu dzierżawy powierzchni w lokalu otrzymywać miał czynsz dzierżawny. Automaty były dostępne publicznie, włączone do sieci, a skarżący czerpał z urządzania gier na tych automatach wymierne korzyści w postaci czynszu dzierżawnego. Tym samym, jak wskazał organ odwoławczy, skarżący urządzał gry na ww. automatach, ponieważ zorganizował tą działalność, zapewnił warunki lokalowe, personel i media. Był jednocześnie w pełni świadomy jaki rodzaj działalności będzie prowadzony, co wynika ze spisu zainstalowanych urządzeń. Z dołączonych do akt administracyjnych kopii umowy najmu lokalu użytkowego opow. [...] m2 z dnia [...] grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącym jako wynajmującym, a A. O. – właścicielem tego lokalu, wynika, iż skarżący wynajął powyższy lokal użytkowy, zobowiązując się do zapłaty czynszu w kwocie [...] zł miesięcznie. Z treści umów dzierżawy (poddzierżawy) powierzchni w wydzierżawionym uprzednio przez skarżącego lokalu, zawartych z [...] Sp. z o.o. w W. i z [...] sp. z o.o. w W. wynika, iż należny czynsz dzierżawny z tych umów łącznie wynosił [...] zł, zaś w § 6 każdej z tych umów wskazano na obowiązek skarżącego do niezwłocznego informowania przedstawiciela dzierżawcy (posiadającego tytuł prawny do urządzeń) o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu tych urządzeń. Ze zgromadzonych dowodów nie wynika jednocześnie, aby w spornym lokalu była prowadzona jakakolwiek inna działalność.

W wyniku dokonanych czynności i zgromadzonych dowodów stwierdzono, iż na automatach urządzano gry spełniające definicję gier na automatach w rozumieniu

art. 2 ust. 3 u.g.h., to jest gier na urządzeniach elektronicznych (komputerowych),

o wygrane pieniężne, zawierających element losowości.

W tym miejscu wskazać wypada, co należy rozumieć przez użyte przez ustawodawcę w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcia "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy". Ustawa o grach hazardowych nie definiuje bowiem tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72;

M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy

o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85). Sąd Najwyższy wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik

w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzanych gier, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gier był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie wygrana

w grze na automatach objętych zaskarżoną decyzją nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne

i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier,

w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie opisanych wyżej przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji, gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czynił to przy tym w celach komercyjnych, albowiem udział w grach uzależniony był także od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy i ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, by skarżący legitymował się ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych

w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier

w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Tego ustalenia nie kwestionuje także skarżący.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach,

o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś stosownie do ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h. stosuje się odpowiednio, na mocy art. 91 u.g.h. przepisy Ordynacji podatkowej, w związku z czym podmiotowi, wobec którego decyzją ostateczną orzeczono karę, przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust.

1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Jak słusznie bowiem wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku

z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust.

1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W świetle powyższego niezasadny jest zarzut skargi dotyczący skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej. Wyjaśnić bowiem należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe

i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają osoby fizyczne.

Sąd nie podziela również zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, w tym eksperymentu gier, który został przeprowadzony

w ramach czynności dopuszczonych ustawą o Służbie Celnej. Argumentacja skargi nie prowadzi skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów. Oparcie ustaleń między innymi na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych nie stanowi naruszenia art. 180 § 1 O.p., jak i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego w toku postępowania, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Zauważyć bowiem należy, iż także w przypadku dokonywania czynności kontrolnych w oparciu o art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 tej ustawy i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej.

W toku przeprowadzanych w tym trybie czynności kontrolnych dopuszczalne jest wykorzystanie środka dowodowego przewidzianego w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, dopuszczającego możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. "Uzasadniony przypadek", umożliwiający funkcjonariuszom celnym, według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej sięgnięcie po ten instrument procesowy występuje

w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier,

a wyniki takiego eksperymentu podlegają swobodnej ocenie organów. Zauważyć jedynie wypada, iż w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia 21 stycznia 2015 r., jako jego podstawę prawną wskazano art. 211 i art. 143 § 1 pkt

5 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997r.,

Nr 89, poz. 555 ze zm.), do zastosowania których urząd celny jest uprawniony z mocy art. 133 § 1 pkt 1 k.k.s. i art. 113 § 1 k.k.s.

Podkreślić wypada, że z akt sprawy wynika, iż skarżący urządzał gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Nie pozwalało to na ocenę jego działalności poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych

w art. 141 u.g.h. Odpowiedzialność skarżącego podlegała ocenie wyłącznie

w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi art. 89 u.g.h.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organy wyjaśniły nadto zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi

z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. oraz art. 121 O.p. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy,

a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Twierdzenia skarżącego, iż nie dokonywał on żadnych czynności związanych

z organizowaniem gier pozostają w sprzeczności z ustaleniami orzekających w sprawie organów, znajdującymi oparcie w zgromadzonych w postępowaniu dowodach.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor IC opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Na gruncie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego brak jest także podstaw do uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 91 u.g.h. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż skarżący udostępniając lokal, czerpiąc z tego tytułu korzyści, a także udostępniając energię elektryczną, zapewniając obsługę lokalu, był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, niezasadne pozostają zarzuty skargi zmierzające do wykazania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw.

z art. 14 u.g.h., jako przepisów technicznych, nienotyfikowanych, które z tego względu nie mogły mieć zastosowania.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. W opinii TSUE, sąd krajowy powinien także ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych

i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz.

s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust.

1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34". Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie

w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane

w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt tego przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej Dyrektywą nr 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r.

II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących

w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. W pierwszej kolejności w tym wyroku zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku

z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W powołanym wyżej wyroku NSA z 25 listopada 2015r. sąd kasacyjny słusznie wyjaśnił, że nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11,

C – 214/11 i C – 217/11 ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Według NSA nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust.

1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku

z 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. NSA wskazał również, że w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, iż celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię,

a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h. NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste NSA uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej

w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). NSA

w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 zwrócił także uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości

w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. W tym miejscu zauważyć należy, że zgodne z "duchem" wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają późniejsze wyroki NSA (vide wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15,

II GSK 303/14, z 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z 8 grudnia 2015 r.).

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w sprawie niniejszej skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Skarżący – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie, jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier. Tym samym nie można też dopatrywać się naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Jedynie na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja

- w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu, wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Za nietrafny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. W powyższym kontekście przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku

z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw

i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne, ze względu na domniemanie konstytucyjności nieuchylonych przepisów. Wyrok TK z 21 października 2015 r.

w sprawie P 32/12 potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. Dlatego też zarzut skargi jest niezasadny.

Odnosząc się natomiast do wniosków formalnych zawartych w skardze, w tym

o zawieszenie postępowania Sąd uznał je za niezasadne, gdyż Trybunał Konstytucyjny na wniosek innych sądów wypowiadał się już wielokrotnie na temat konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym w wyrokach z 11 marca 2015 r.

w sprawie P 4/14 (pytanie NSA - postanowienie z 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13) oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA

w Gliwicach - postanowienie z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11). Występowanie zatem przez tutejszy Sąd z kolejnym pytaniem prawnym jest niecelowe. Z podobnych względów Sąd nie znalazł podstaw do zawieszenia niniejszego postępowania zarówno w świetle art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125

§ 1 pkt 1 p.p.s.a., skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających w zakresie istotnym

w tej sprawie zostały już rozstrzygnięte.

Odnosząc się do wniosków zawartych w piśmie procesowym skarżącego z [...] marca 2016 r. nawiązujących do wskazanych w tym piśmie orzeczeń NSA (w sprawach II GSK 1296/15, II GSK 2027/15, II GSK 2026/15, dostępnych w CBOSA) stwierdzić należy, że kwestia techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych nadal budzi wątpliwości. Jednakże sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela prezentowane powyżej poglądy, w świetle których za niezasadny uznać należy zarzut, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych skutkuje brakiem możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, jak i art. 90 ust. 1 i 2 oraz 91 u.g.h.

Sąd nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, nie dopatrzył się też innych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, ani też naruszeń przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie stwierdził też naruszeń prawa dających podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, ani okoliczności powodujących stwierdzenie nieważności objętych kontrolą decyzji.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak

w sentencji.