Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1649/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

F. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej jako skarżąca, strona, odwołująca) złożyła skargę na decyzję z dnia [...] czerwca 2016 r., znak: [...], którą Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] września 2015 r., znak: [...] , dotyczącej stwierdzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w B. przy ul. [...] i nałożenia kary pieniężnej.

Jako podstawę prawną wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.)- dalej "Pf", art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz.23),dalej "k.p.a.".

Decyzją z dnia [...] września 2015 r" znak: [...] , [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej także: WIF):

stwierdził naruszenie zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (dalej także: u.p.,f.) poprzez prowadzenie reklamy apteki położonej w B. przy ul. [...], polegającej na umieszczeniu na budynku, obok witryn okiennych ww. apteki plakatu, na którym zamieszczono napis o treści: "Informujemy, że [...] pacjentom wydaje TAŃSZE LEKI zamienniki Z NIŻSZĄ CENĄ" oraz nakazał zaprzestanie jej prowadzenia;

nałożył karę pieniężną w wysokości 3 000,00 złotych;

nadał nakazowi zawartemu w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

Organ I instancji zawiadomił o wszczęciu postępowania adwokata m. p. na podstawie zakresu pełnomocnictwa z dnia 20 marca 2015r. "we wszystkich sprawach" złożonego organowi.

WIF opierając się na wskazanej w decyzji podstawie prawnej i orzecznictwie wskazał, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające pacjenta do korzystania z jej usług. Wymiar kary ustalił, opierając się na ustaleniu prowadzenia reklamy co najmniej przez okres 3 miesięcy, tj. od 17 czerwca 2015r. na podstawie zgłoszonego zawiadomienia, którego okoliczności zostały następnego dnia potwierdzone przez pracownika organu, który sporządził cztery fotografie zewnętrznego oznaczenia apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w B. przy ul. [...]. Decyzja została wysłana ww. pełnomocnikowi spółki.

Strona, poprzez ww. pełnomocnika, w odwołaniu z 12 października 2015r. od powyższej decyzji zarzuciła:

nieważność postępowania z uwagi na brak właściwego umocowania pełnomocnika,

błędy w ustaleniach stanu faktycznego, polegające na tym, że w sentencji decyzji został zamieszczony jedynie wycinek z treści plakatu mającego stanowić naruszenie przez spółkę zakazu reklamy; natomiast pominięta została cała górna i dolna część plakatu oraz treści ustawowe tam zawarte, mimo iż organ dysponował dokumentacją fotograficzną sporządzoną przez pracownika,

braki formalne polegające na niewskazaniu w sentencji decyzji okresu, w którym spółka miała rzekomo naruszać zakaz reklamy, co miało istotny wpływ na wysokość ewentualnej kary, a samo zamieszczenie tejże informacji w uzasadnieniu nie może być w żadnym stopniu wystarczające dla uznania sentencji decyzji za prawidłową i pełną.

W uzasadnieniu skarżący wskazał na całkowicie chybiony pogląd organu I instancji, by pełnomocnictwo udzielone pełnomocnikowi przez mocodawcę do innej sprawy przed organem, może zostać użyte przez organ bez woli i wiedzy tak pełnomocnika, jak i strony w innym postępowaniu i to bez względu na treści użyte w pełnomocnictwie. W każdym postępowaniu administracyjnym to do strony należy decyzja, czy będzie działać w postępowaniu osobiście (przez organ w przypadku osób prawnych), czy też przez pełnomocnika. Decyzję taką strona może podjąć i wyrazić dopiero, gdy poweźmie wiedzę o wszczęciu, bądź prowadzeniu wobec niej postępowania administracyjnego. Podniósł, że Zarząd F. Spółka z o.o. nie udzielił w tej sprawie pełnomocnictwa do działania w jej imieniu. F. Spółka z o. o. nie została zawiadomiona o wszczęciu postępowania, przez co nie wzięła w nim udziału i została pozbawiona możliwości obrony swoich praw.

F. Spółka z o.o. z siedzibą w B. złożyła "skargę na decyzję" z [...] listopada 2015r. zarzucając prowadzenie postępowania i wydanie decyzji bez udziału strony, co skutkuje nieważnością postępowania. Wskazywała m.in., że pełnomocnictwo złożone w innej sprawie nie mogło być użyte w innym postępowaniu bez względu na treści w nim zawarte. Zarzucała nadto wydanie decyzji na podstawie błędnie ustalonego stanu faktycznego poprzez pominięcie całej treści plakatu (części górnej i dolnej i zawarte tam treści ustawowe. Ponadto w sentencji decyzji nie zostal ustalony okres naruszania zakazu reklamy.

Organ odwoławczy pismem z 27 kwietnia 2015r. zawiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji wyznaczając termin, w którym strona mogła wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Pismem z 13 maja 2016 r. organ odwoławczy, mając na uwadze to, że pełnomocnik w treści odwołania kwestionował, by Zarząd F. Sp. z o.o. udzielił mu w przedmiotowej sprawie pełnomocnictwa do działania w imieniu i na rzecz spółki, a pełnomocnictwo mu udzielone nie zostało odwołane, ani wypowiedziane - wezwał stronę do złożenia pisemnego wyjaśnienia, czy na obecnym etapie postępowania strona będzie działała osobiście, czy przez pełnomocnika oraz wezwał do zajęcia jednoznacznego stanowiska odnośnie jego umocowania do działania w zakresie, imieniu i na rzecz spółki, w dokumencie pełnomocnictwa z dnia 20 marca 2015 r. podpisanym przez Zarząd F. Sp. z o.o. zgodnie z reprezentacją, a w przypadku jego odwołania lub wypowiedzenia - o załączenie stosownego oświadczenia mocodawcy lub kopii wypowiedzenia.

Organ odwoławczy ustalił, że do chwili wydania decyzji strona, ani profesjonalny pełnomocnik nie odpowiedzieli na wezwanie.

Ustalił, że naruszenie zakazu reklamy apteki zostało zgłoszone do organu I instancji i następnego dnia pracownik WIF dokonał wizji lokalnej i sporządził dokumentację fotograficzną (4 zdjęcia). Potwierdzała ona, że faktycznie na budynku, w którym znajduje się apteka, tj. w B. przy ul [...], obok witryn okiennych powyższej apteki, umieszczono plakat dużych rozmiarów z tekstem: "Informujemy, że [...] pacjentom wydaje TAŃSZE LEKI zamienniki Z NIŻSZĄ CENĄ szczegóły w aptece". Słowa "informujemy oraz "z niższą ceną" oznakowano gwiazdką. W odnośniku na dole plakatu zamieszczono tekst: "* Na podstawie art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011r. Nr 122 poz. 696) osoba wydająca leki ma obowiązek na żądanie świadczeniobiorcy wydać lek refundowany, którego cena detaliczna jest niższa niż cena leku przepisanego na recepcie chyba, że osoba uprawniona dokonała stosownej adnotacji na druku recepty." Słowa "[...]", a w szczególności "TAŃSZE LEKP' oraz "Z NIŻSZĄ CENĄ" napisane były dużo większą czcionką (około dziesięcio- i piętnastokrotnie większą niż pozostały tekst), co sprawiało, że z dalszej odległości można było przeczytać tylko słowa: "[...] TAŃSZE LEKI Z NIŻSZĄ CENĄ".

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że tak ustalony stan faktyczny przez WIF jest wiarygodny, spójny, logiczny i wzajemnie uzupełniający się, a tym samym dający podstawę do utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy. Podzielił ocenę WIF w zakresie zakwalifikowania plakatu o cechach opisanych powyżej, jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 Pf. Na jego podstawie reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, a wyłączona spod powyższego zakazu jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności. Wyprowadzając taką definicję sięgnął do orzecznictwa w tym zakresie, które powołał, wskazując m.in. na analogię do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Pf, że za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Z kolei na podstawie "Wielkiego Słownika Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r. "Reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług odwołał się do orzecznictwa wskazującego na to, że formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów".

Na gruncie przedmiotowej sprawy organ odwoławczy uznał za udowodnione prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w B. przy ul. [...], co najmniej od dnia 17 czerwca 2015r. (od około 3 miesięcy), tj. od dnia otrzymania zawiadomienia (wraz ze zdjęciem) o oznakowaniu budynku plakatem o treści: "Informujemy, że [...] pacjentom wydaje TAŃSZE LEKI zamienniki Z NIŻSZĄ CENĄ szczegóły w aptece". Przedsiębiorca, do dnia wydania decyzji przez WIF, nie zajął stanowiska w sprawie i nie poinformował o usunięciu oznakowania apteki, naruszającego zakaz reklamy. Ponadto plakat o powyższej treści, ze względu na bardzo duże rozmiary (wysokość około jednej kondygnacji budynku) bezspornie zwracał uwagę przechodniów.

Zdaniem organu II instancji, zastosowane różnice w wielkości czcionki, użytej w poszczególnych słowach, uwypuklały wybrane wyrazy i w całej treści plakatu dominowało jedynie sformułowanie: "[...]TAŃSZE LEKI Z NIŻSZĄ CENĄ ", stanowiące hasło reklamujące aptekę.

Odnosząc się do zarzutu nieważności postępowania z uwagi na brak właściwego umocowania pełnomocnika stwierdził, że jest chybiony. W aktach sprawy znajduje się pełnomocnictwo udzielone adw. M. P., które swym zakresem przedmiotowym obejmuje umocowanie do prowadzenia w imieniu i na rzecz mocodawcy tego rodzaju spraw przed WIF oraz przed innymi organami i sądami w dalszym toku postępowań.

Powołując sie na pogląd wyrażony we wskazanym orzecznictwie stwierdził, że od daty zgłoszenia się pełnomocnika procesowego strony w postępowaniu administracyjnym i doręczenia organowi administracji publicznej stosownego pełnomocnictwa, organ ten ma obowiązek zawiadamiać go o wszystkich czynnościach w sprawie oraz doręczać mu wszystkie pisma procesowe, w tym orzeczenia (decyzje i postanowienia). W razie ustanowienia pełnomocnika brak jest podstaw prawnych do kierowania pism bezpośrednio do strony postępowania administracyjnego.

Zdaniem organu odwoławczego, WIF skutecznie doręczył pełnomocnikowi zawiadomienie o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 upf, a także zawiadomienie o przysługującym stronie prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji. To, że profesjonalny pełnomocnik, będąc prawidłowo umocowany i prawidłowo zawiadomiony o postępowaniu, nie poinformował mocodawcy, ani WIF o powodach braku aktywności procesowej w przedmiotowej sprawie, nie może stanowić przesłanki skutkującej nieważnością postępowania. Skutkiem dalej idącym zachowania profesjonalnego pełnomocnika w przedmiotowej sprawie może być naruszenie zasad etyki wykonywania zawodu oraz ewentualna jego odpowiedzialność wobec mocodawcy za szkody, które swoim zaniechaniem mógł wyrządzić.

GIF nie podzielił także zasadności pozostałych dwóch zarzutów, tzw. alternatywnych, odnoszących się do prawidłowości formułowania treści sentencji decyzji przez WIF. Dyspozycje norm zawartych w art. 129 (reklama) i 129b (kara pieniężna) upf wskazują jedynie na kryteria jakimi kierować się powinien WIF wydając decyzję. Z treści dyspozycji tych norm prawnych nie można wywodzić prawnego obowiązku formułowania sentencji decyzji, w sposób czyniący zadość zarzutom zawartym w odwołaniu. W uzasadnieniu skarżonej decyzji znajdują się wystarczające opisy przesłanek, które stanowiły podstawę do ustalenia wysokości kary oraz czynu skutkującego naruszeniem ustawowego zakazu reklamy.

Zdaniem GIF, wymierzona kara jest, adekwatna do stopnia dokonanego naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, zaś jej wymiar mieści się w dolnych granicach ustawowej wysokości kary. Podkreślił, ze WIF dokonując miarkowania kary słusznie uwzględnił stopień, okres oraz okoliczności naruszenia ustawy, a także to, że przedsiębiorca pierwszy raz naruszył przepisy dotyczące zakazu prowadzenia reklamy aptek. Organ odwoławczy utrzymał wysokość kary i wskazał, że uwzględnił to, że:

- przedsiębiorca prowadził reklamę przedmiotowej apteki przez co najmniej 3 miesiące;

- do dnia wydania decyzji przez WIF, przedsiębiorca nie zajął stanowiska w sprawie i nie poinformował o usunięciu oznakowania apteki naruszającego zakaz reklamy;

- funkcjonowanie apteki, która jest placówką ochrony zdrowia publicznego podlega szczególnemu nadzorowi oraz poddana jest licznym restrykcyjnym wymogom prawnym związanym z prowadzeniem obrotu detalicznego produktami leczniczymi, a od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w tym również art. 94a upf.;

- wymiar kary ma na celu nadanie jej roli prewencyjnej, która ma jednocześnie zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu reklamy aptek i ich działalności;

- kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy, z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej, jednakże dolegliwość ta musi być możliwa do spełnienia.

W skardze złożonej do tut. Sądu F. Spółka z o.o. z siedzibą w B. zarzuciła, że organ odwoławczy w żaden sposób nie odniósł się do wyraźnie określonego w odwołaniu wniosku stwierdzenie niedopuszczalności niniejszego postępowania z uwagi na nieistnienie w obrocie prawnym doręczonej pełnomocnikowi decyzji. Pominięto całkowicie ten wniosek, ograniczając się jedynie do opisu zarzutu nieważności postępowania z uwagi na brak właściwego umocowania pełnomocnika. Już samo to uzasadnia odwołanie, gdyż w ocenie skarżącej rozpoznanie powyższego wniosku wyprzedzało tak zarzut nieważności jak i merytoryczne zarzuty odwołania.

W skardze spółka oświadczyła, iż Spółka nie udzieliła adwokatowi M. P. pełnomocnictwa do tej sprawy na żadnym etapie postępowania, natomiast przyjmuje jako swoje i wnosi o rozpoznanie przez Sąd zarzutów i wniosków dotyczących nieważności postępowania i stwierdzenia niedopuszczalności odwołania z dnia 12 października 2015r. W istocie, zarówno organ pierwszoinstancyjny, jak i odwoławczy opierają swoje twierdzenie co do umocowania pełnomocnika w tej sprawie na znajdującym się w aktach sprawy pełnomocnictwie udzielonym M. P. Tyle tylko, że to pełnomocnictwo zostało udzielone pełnomocnikowi udzielone do innej sprawy, natomiast do tej sprawy zostało włączone wolą i działaniem organu, a nie wolą strony czy też pełnomocnika. Znajduje to potwierdzenie w okoliczności, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania z 23 czerwca 2015r. organ przesłał do pełnomocnika, a nie do strony. W istocie zatem organ pozbawił stronę możliwości wyrażanie woli, czy chce korzystać w tej sprawie z pomocy pełnomocnika, czy też będzie działać samodzielnie, a przede wszystkim pozbawił stronę możliwości działania i obrony swoich praw w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji administracyjnej.

Zdaniem skarżącej spółki, to że pełnomocnictwo o ogólnym charakterze zostało złożone w innym postępowaniu nie oznacza, iż w każdej następnej sprawie pełnomocnik będzie ustanowiony. Procedura doręczania pism w sprawie winna wyglądać inaczej - strona otrzymuje zawiadomienie, a potem podejmuje decyzję o reprezentacji czy zastępstwie w sprawie. Takiej szansy jednak strona, nie otrzymała. Błędne doręczanie pism w toku postępowania nie może nakładać na stronę postępowania administracyjnego żadnych obowiązków, a przede wszystkim nie może wywoływać negatywnych skutków dla strony.

Zarzuciła, że organ odwoławczy dokonuje chybionych ustaleń, iż pełnomocnik nie powiadomił skarżącej o wydaniu decyzji. Ustalenia organu są nieprawdziwe, albowiem adwokat M. P. powiadomił skarżącą na piśmie o wydaniu decyzji. Teza, że pełnomocnik winien podjąć działanie po otrzymaniu np. zawiadomienia o wszczęciu postępowania. nie znajduje żadnego oparcia w kpa. To organ ma obowiązek z urzędu dokonania ustalenia, że dana osoba nie jest pełnomocnikiem strony bądź nie jest. Organ odwoławczy jednak takiego ustalenia nie dokonał, a korespondencję po złożeniu odwołania zaczął wysyłać i do strony i do rzekomego pełnomocnika.

Spółka ponadto poinformowała, że plakat na którym znajdował się przedmiotowy napis został usunięty z końcem czerwca 2015r.

Skarżąca zarzuciła, że organy obu instancji dokonały wybiórczej I częściowej oceny stanu faktycznego. Za naruszenie zakazu reklamy uznano umieszczenie na ścianie apteki pod adresem jej prowadzenia napisu "tańsze leki z niższą ceną", a tymczasem organ pominął okoliczność, że był to jedynie fragment zdania zawierający dozwoloną informację o wydawaniu zamienników leków. Pominął też bardzo istotny fakt, iż na plakacie znajdowała się nota prawna wskazująca podstawę prawną podanej na nim informacji. W konsekwencji, przedmiotowy plakat zawierał dozwoloną prawem informację o wydawaniu zamienników leków, z odpowiednią notą prawną, a całokształt informacji nie wprowadzał pacjentów w błąd i zawierał jedynie dozwolone treści. Kształt czcionki czy też wyróżnienie nie mogą być przedmiotem oceny organu, albowiem ustawodawca nigdzie nie wskazał kroju czcionki czy wielkości liter zgodnych z prawem informacji kierowanych do odbiorców pozostawiwszy te kwestie do swobodnej decyzji uczestników obrotu.

Także zarzut dotyczący niedostosowania wymiaru kary pieniężnej do czasu naruszenia zakresu reklamy nie został właściwie oceniony przez organ odwoławczy. Długotrwałość ewentualnego naruszenia zakazu reklamy, zakres tego naruszenia i stopień intensywności, miejsce jego naruszenia i okoliczności dokonania tego czynu mają znaczenie nie tylko dla wysokości kary, ale dla oceny czy dany w ogóle zaistniał. Gdyby aspekty te nie miały znaczenia ustawodawca nie przewidziałby widełek wysokości kar.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie przed Sądem skarżąca spółka nie stawiła się, zawiadomiona o terminie. W jej imieniu ustanowił się adwokat M. P.

:

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 roku, poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Istotnym jest, że ocena dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2016 roku, poz. 718, z późn. zm.; zwaną dalej "p.p.s.a."). Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd stwierdził, że skarga nie jest uzasadniona.

Nie sposób zgodzić się z zarzutem procesowym wskazującym na niedopuszczalność postępowania administracyjnego i nieistnienie w obrocie prawnym decyzji doręczonej pełnomocnikowi – nota bene temu samemu, który ustanowił się przed Sądem, jak i zarzutem dokonania wybiórczej i częściowej oceny stanu faktycznego i niesłusznego przypisania skarżącej spółce naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w B. przy ul. [...] i nałożenia kary pieniężnej w wysokości 3 000 zł.

Po pierwsze, skarżąca spółka w dniu 20 marca udzieliła adwokatowi M. P. pełnomocnictwa do prowadzenia sprawy "imieniem F. Spółka z o.o. do występowania w imieniu Spółki we wszystkich sprawach przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym i Głównym Inspektorem Farmaceutycznym (...)". Zwrot "we wszystkich sprawach" przed ww. organami obu instancji jest zatem jasny i nie pozostawia wątpliwości co do pełnego przedmiotu reprezentacji. Pełnomocnictwo to, złożone do akt niniejszej sprawy w kserokopii, zostało poświadczone uprzednio za zgodność z oryginałem przez ww. pełnomocnika 15 czerwca 2015r. Oznacza to, że w dniu 15 czerwca 2015r. pełnomocnik nadal reprezentował Spółkę F. przed Inspektoratem Farmaceutycznym obu instancji.

Sądowi z urzędu jest wiadome, że przed organami Inspekcji Farmaceutycznej toczyło się postępowanie w przedmiocie dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w B. przy ul. [...] poprzez zmianę nazwy "[...]"- na nazwę "[...]– B. Centrum Tanich Leków, zakończonej wyrokiem tutejszego Sądu – WSA w Warszawie z dnia 5 maja 2015r. w sprawie VI SA/Wa 4319/14.

Innymi słowy, w sprawie dotyczącej tej samej apteki, należącej do skarżącej spółki – pełnomocnictwo złożone dla profesjonalnego pełnomocnika do wszystkich spraw przed Inspekcją Farmaceutyczną – aktualne na marzec i czerwiec 2015r. – zostało uwzględnione przez organ z urzędu w sytuacji, gdy w dniu 17 czerwca 2015r. wpłynęło do organu I instancji zawiadomienie (pismo z 5 czerwca 2015r.) o prowadzonej reklamie apteki przy ul. [...] w B. przez podmiot ją prowadzący.

W tej sytuacji, organ I instancji wszczynając w dniu 23 czerwca 2015r. postępowanie z urzędu w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 Pf – zawiadomienie o jego wszczęciu wysłał adwokatowi M. P., którego pełnomocnictwo do reprezentowania spółki we wszystkich sprawach spółki F., toczących się przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym - w czerwcu 2015r. - było aktualne.

Co istotne, powyższe zawiadomienie adw. M. P. otrzymał 24 sierpnia 2015r. i nie poinformował organu, że w tej sprawie nie reprezentuje Spółki F.

Podobnie, gdy ten pełnomocnik otrzymał 1 października 2015r. kolejne zawiadomienie organu I instancji z 6 sierpnia 2015r. o zakończeniu postepowania i możliwości wypowiedzenia się strony co do zebranych dowodów, także nie poinformował organu, że nie reprezentuje Spółki F.

Z powyższego względu prawidłowym było, że wydana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego decyzja z dnia [...] września 2015 r., znak: [...] została wysłana temu pełnomocnikowi, który w terminie wywiódł od niej odwołanie.

W ocenie Sądu, nie sposób zarzucić organom naruszenia prawa mającego istotny wpływ na wynik sprawy w sytuacji, gdy od daty ustanowienia sie przed organem profesjonalnego pełnomocnika, upoważnionego do reprezentowania wszystkich spraw przed organem I i II instancji, organ kieruje do niego zawiadomienia w innej sprawie, a zawiadomienia te są przyjmowane bez zastrzeżeń ze strony tego pełnomocnika. Ma racje organ odwoławczy wskazując, że profesjonalny pełnomocnik, będąc umocowany do prowadzenia wszystkich spraw Spółki i prawidłowo zawiadomiony o postępowaniu, który nie poinformował mocodawcy, ani WIF o powodach braku aktywności procesowej w przedmiotowej sprawie, nie może stanowić przesłanki skutkującej nieważnością postępowania. WIF skutecznie zatem doręczył pełnomocnikowi zawiadomienie o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 upf, a także zawiadomienie o przysługującym stronie prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji.

Co więcej, organ II instancji przed wydaniem decyzji w piśmie z 27 kwietnia 2016r. skierowanym do pełnomocnika poinformował o zamiarze zakończenia postępowania, pouczając o uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. udzielając mu 14 dniowego terminu na wypowiedzenie się. Pismo zostało pokwitowane przez kancelarię 11 maja 2016r.

Dodatkowo, GIF wystosował 13 maja 2016r. pismo do Spółki F., informujące o znajdującym się w aktach pełnomocnictwie dla ww. adwokata do reprezentowania Spółki we wszystkich sprawach przed organami obu instancji Inspekcji Farmaceutycznej, przed Sądem i innymi organami wymiaru sprawiedliwości w obu instancjach oraz w postępowaniu administracyjnym i podatkowym we wszystkich instancjach, a także w postępowaniu egzekucyjnym. Poinformował spółkę, że ww. pełnomocnictwo nie zostało odwołane ani nie wypowiedziane. Jednocześnie odwołując się do treści odwołania GIF wezwał Spółkę F. w terminie 7 dni do wypowiedzenia się, czy na obecnym etapie postępowania strona będzie działała osobiście, czy przez pełnomocnika oraz zajęcia jednoznacznego stanowiska w zakresie umocowania ww. adwokata.

Na powyższe pismo, doręczone Spółce 3 czerwca 2016r., nie udzieliła żadnej odpowiedzi. Wydana w dniu [...] czerwca 2016r. decyzja GIF została skierowana zarówno do Spółki F. jak i jej adwokata.

W ocenie Sądu, istotne z punktu widzenia powstałego sporu obowiązki w zakresie doręczeń zostały uregulowane w art. 39-49 k.p.a. Zgodnie z tymi regulacjami obowiązek doręczania pism pełnomocnikowi zobowiązanego dotyczy pełnomocnika ustanowionego w sprawie (art. 40 § 2 k.p.a.). Co do zasady, pełnomocnictwo winno być udzielone na piśmie bądź zgłoszone go protokołu, zaś pełnomocnik zobowiązany jest dołączyć do akt oryginał lub urzędowy poświadczony odpis pełnomocnictwa (art. 33 § 2 i 3 k.p.a.). Jak podnosi się w literaturze (por. J. Borkowski (w:) B. Adamiak, J., Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. 8, Warszawa 2006, s. 268), przepis art. 33 § 3 k.p.a. wyraźnie stanowi, że chodzi o akta sprawy, nie zaś o akta dowolnej sprawy prowadzonej wcześniej przez organ. Tym samym pełnomocnictwo złożone do akt sprawy innej, nie może wywoływać skutku w postaci zobligowania organu do dokonywania doręczeń na adres pełnomocnika tym pełnomocnictwem ustanowionego. A contrario, nie może jednak wykluczać, że w sytuacji, gdy organ z urzędu posiada pełnomocnictwo – złożone do pełnej reprezentacji strony we wszystkich sprawach przed nim – wyłącza to uprawnienie organu do zawiadomienia tego pełnomocnika o wszczęciu przeciwko mocodawcy z urzędu innego postępowania.

Rzeczą tego pełnomocnika było jednak zawiadomienie organu, że nie reprezentuje strony. W przeciwnym razie, odbieranie kolejnych korespondencji w sytuacji, gdy adwokat wie, że nie jest do niego przeznaczona i nie informuje o tym nadawcy, odnosi negatywne skutki dla reprezentowanej strony, gdy jego obowiązkiem jest działanie w interesie klienta, którego w sprawach przedmiotowej apteki reprezentuje przed tym samym organem "we wszystkich sprawach".

Wyjątkiem jest sytuacja doręczenia zobowiązanemu odpisu tytułu wykonawczego, a więc dokumentu o szczególnym charakterze, który po spełnieniu warunków określonych w art. 27 § 1 pkt 1-11 ustawy egzekucyjnej uruchamia etap egzekucji administracyjnej. Tylko doręczenie odpisu tytułu wykonawczego, jako czynności wszczynającej etap egzekucji administracyjnej, musi nastąpić bezpośrednio do rąk zobowiązanego i dopiero od tego momentu zobowiązany ma prawo ustanowić pełnomocnika. To o podjęciu czynności ściśle związanych z wykonaniem decyzji administracyjnej zobowiązany musi zostać poinformowany osobiście i tym samym orzecznictwo w tych sprawach przyjmuje pogląd, że dopiero skuteczne wszczęcie egzekucji umożliwia ustanowienie przez zobowiązanego pełnomocnika zgodnie z art. 33 § 2 i 3 k.p.a., natomiast na etapie poprzedzającym wszczęcie egzekucji nie jest to w ogóle możliwe (por. wyrok NSA z 23 grudnia 2008 r., II FSK 945/08, z 1 lutego 2011 r., II FSK 1410/09, czy z 4 marca 2014r. II FSK 863/12 - dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Na gruncie niniejszej sprawy, o odmiennym przedmiocie sporu i stanie faktycznym, zachodzi jednak inna sytuacja. O ile pełnomocnik Spółki otrzymał od organu zawiadomienia dotyczące wszczęcia przeciwko niej postępowania, a miał zastrzeżenia do prawidłowości umocowania w tej sprawie – na podstawie złożonego pełnomocnictwa, którego zgodność potwierdził 15 czerwca 2015r. – powinien zawiadomić o tym organ. Nie sposób uznać, by kilkukrotne przyjmowanie korespondencji w imieniu spółki F. w tej sprawie czyniło skutecznymi dokonane czynności, bądź ich zaniechanie. Wszak Spółka uczyniła go swoim pełnomocnikiem we wszystkich sprawach, z czego organ wywiódł skutki do wszystkich postępowań.

Nie budzi wątpliwości zasada, że w postępowaniu wszczętym przez organ strona może być reprezentowana przez pełnomocnika w sposób prawidłowy umocowanego, gdzie pełnomocnictwo powinno zostać złożone do akt konkretnej sprawy. Sporne pełnomocnictwo (kopia) znajduje się jednak w aktach niniejszej sprawy i nie zostało zakwestionowane w żadnej z podjętych przez organy czynności poprzedzających wydanie decyzji.

Organ nie miał wprawdzie obowiązku dołączenia uprzednio złożonego pełnomocnictwa do nowej sprawy, skoro złożono je w innej sprawie. Dołączenie pełnomocnictwa do akt sprawy, o czym mowa w art. 33 § 3 K.p.a. mogło mieć miejsce wtedy, gdy sprawa istnieje, a w rozpatrywanym przypadku do istniejącej sprawy zostało złożone pełnomocnictwo z uwagi na pełny zakres reprezentacji spraw spółki przed tym organem we wszystkich sprawach. Takiej treści pełnomocnictwo umożliwiło organowi przesłanie - tak umocowanemu pełnomocnikowi - zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego przed tym organem. Rzeczą zatem pełnomocnika było wyprowadzenie organu z błędu co do reprezentacji w tej sprawie i wówczas korespondencja mogła być kierowana do Spółki.

W ocenie Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy, inne rozumienie skutków reprezentacji skarżącej Spółki, której nie zaprzeczył ani pełnomocnik, ani strona wezwana ostatecznie przez GIF pismem z 13 maja 2016r. - stanowiłoby nadużycie prawa.

Nie sposób zatem uznać, że ten sam pełnomocnik, który reprezentuje Skarżącą przed Sądem, a w toku postępowania administracyjnego był zawiadamiany przez organ o wszystkich czynnościach w sprawie tego mocodawcy, z racji pełnomocnictwa jakie złożył do organu, mógł skutecznie podnosić zarzut, że klient został pozbawiony obrony swoich praw. Pełnomocnik ten, co do zasady reprezentował Spółkę we wszystkich sprawach przez organem, zatem jego obowiązkiem była odpowiedź na pismo organu z 23 czerwca 2015r. wszczynające przeciwko Spółce F. postępowanie, czy pismo z 6 sierpnia 2015r. informujące Spółkę o uprawnieniach wynikających z art. 10 k.p.a. Gdyby pełnomocnik nie otrzymał tych pism, kierowanych do niego jako pełnomocnika Spółki F., jego zarzuty byłyby uzasadnione. W przeciwnym razie brak jakiegokolwiek działania, przeciwdziałania uznaniu go pełnomocnikiem oznaczało dla organu niewątpliwą reprezentację.

O ile ma rację Skarżąca, że organ ma obowiązek z urzędu dokonania ustalenia, że dana osoba nie jest pełnomocnikiem strony bądź jest nim, to na gruncie niniejszej sprawy, odbierając korespondencję przeznaczoną dla Spółki – pełnomocnik – wszak ustanowiony do jej reprezentowania we wszystkich sprawach przed organami - nie poinformował organu, czy strony, o innym stanie rzeczy. Wszak taka informacja mogła mieć wpływ na podjęcie decyzji o natychmiastowym usunięciu spornego plakatu. Organ nie mógł dokonać ustalenia w zakresie wadliwego uznania reprezentacji adwokata, który odbierał skutecznie korespondencję za stronę, której jak twierdził nie reprezentuje w tej sprawie administracyjnej. Konsekwencją takiego działania pełnomocnika było zatem uznanie jego prawidłowej reprezentacji i wydanie decyzji administracyjnej skierowanej na adres tego pełnomocnika.

Dopiero treść odwołania i pisma strony odniosła taki skutek, że organ kierował korespondencję i do strony i do pełnomocnika.

Przechodząc do drugiego zarzutu procesowego w zakresie wybiórczej i częściowej oceny stanu faktycznego, należy go badać w kontekście podstawy materialno prawnej na jakiej oparto rozstrzygnięcie, a mianowicie art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

W brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia, jak i wydania decyzji z [...] września 2015r. i decyzji z [...] czerwca 2016r. art. 94a Pf w ust. 1 zakazywał reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ust.2 wskazuje na uprawnienia wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do sprawowania nadzoru nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.

Art. 94a w cytowanym wyżej brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej w.w. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Tryb orzekania reguluje ust. 3 i 4 art. 94a. Stanowi, że w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy(ust.3). Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności.(ust.4).

Należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja zawiera powyższe elementy.

Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ww. ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W tej sytuacji, orzecznictwo tutejszego Sądu i Naczelnego Sądu Administracyjnego, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Należy też zauważyć, że podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc przesłanki materialne na grunt ustalonego przez organ stanu faktycznego, w ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał potwierdza w sposób całościowy i nie budzący wątpliwości naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w B. przy ul. [...]. Fakt naruszenia zakazu został pisemnie zgłoszony w dniu 17 czerwca 2015r. do organu I instancji i poparty fotografią. Organ dokonując weryfikacji powyższego zgłoszenia, co potwierdzają akta administracyjne, zarządził następnego dnia sfotografowanie plakatu przez pracownicę WIF i do akt została dołączona dokumentacja fotograficzna składająca się z 4 zdjęć.

Powyższe fotografie potwierdzają, że faktycznie na budynku, w którym znajduje się apteka, tj. w B. przy ul [...], obok witryn okiennych powyższej apteki, umieszczono plakat dużych rozmiarów z tekstem: "Informujemy, że [...]pacjentom wydaje TAŃSZE LEKI zamienniki Z NIŻSZĄ CENĄ szczegóły w aptece". Słowa "informujemy oraz "z niższą ceną" oznakowano gwiazdką. W odnośniku na dole plakatu zamieszczono tekst: "* Na podstawie art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011r. Nr 122 poz. 696) osoba wydająca leki ma obowiązek na żądanie świadczeniobiorcy wydać lek refundowany, którego cena detaliczna jest niższa niż cena leku przepisanego na recepcie chyba, że osoba uprawniona dokonała stosownej adnotacji na druku recepty."

Z przedstawionych fotografii w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że słowa "[...]", a w szczególności "TAŃSZE LEKI" oraz "Z NIŻSZĄ CENĄ" napisane były dużo większą czcionką, jak ustalił organ około dziesięcio- i piętnastokrotnie większą niż pozostały tekst. Sprawiało to, że już z dalszej odległości można przeczytać tylko słowa: "[...]TAŃSZE LEKI Z NIŻSZĄ CENĄ".

Poczynione ustalenia, zdaniem Sadu, zostały prawidłowo ocenione przez organ jako naruszenie zakazu reklamy i jej działalności. Wykorzystując bowiem umieszczone na plakacie zapisy ustawy Skarżąca wyeksponowała, widoczne z dalszej odległości słowa: "[...] TAŃSZE LEKI Z NIŻSZĄ CENĄ", stanowiące slogan reklamowy i zwrot zachęcający do kupna leków w tej aptece. Zakaz określony w art. 94a ust. 1 Pf został rozszerzony w zakresie jakiejkolwiek reklamy aptek oraz – co istotne - ich działalności. Posługiwanie się takim plakatem jak wyżej opisany nie wyczerpuje bowiem wyłączeń dotyczących informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zróżnicowanie wielkości liter i wyboldowanie na pierwszy plan wskazanego hasła : "[...] TAŃSZE LEKI Z NIŻSZĄ CENĄ" stanowi działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do skorzystania z określonych tańszych niż u konkurencji leków. Dzialanie to wypełnia dyspozycję reklamy apteki, bowiem może nią być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust.1, tylko jednego stanu faktycznego: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości i powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także, jak w niniejszej sprawie w formie plakatu zajmującego ścianę na rogu budynku apteki służy do zachęcania do korzystania z usług [...] oferującej TAŃSZE LEKI Z NIŻSZĄ CENĄ, poprzez zwrócenie uwagi klientów na informację, że klient nabędzie tu leki" TAŃSZE I Z NIŻSZĄ CENĄ.

W ocenie Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej zasadnie uznały, że przedstawiona treść na plakacie umieszczonym na ścianie budynku, w którym mieści się apteka spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu towarów po niższej cenie i w tej konkretnej aptece. Również znacznie powiększona i pogrubiona czcionka słów umieszczonych na plakacie o treści: "[...] TAŃSZE LEKI Z NIŻSZĄ CENĄ" w połączeniu z pozostałą szatą graficzną (białe tło i reszta tekstu czytelna dopiero przy zbliżeniu się do plakatu) stanowią reklamę działalności apteki.

Trafnie organy orzekające uznały, że przedmiotowy plakat – wbrew twierdzeniem skarżącej – nie odzwierciedla jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale ma przed wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu. Należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej to osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie.

Dlatego nie można zgodzić się z zarzutem Skarżącej, by organ pominął, że był to jedynie fragment zdania zawierający dozwoloną informację o wydawaniu zamienników leków, że pominął fakt, iż na plakacie znajdowała się nota prawna wskazująca podstawę prawną podanej na nim informacji, a przedmiotowy plakat zawierał dozwoloną prawem informację o wydawaniu zamienników leków, z odpowiednią notą prawną, a całokształt informacji nie wprowadzał pacjentów w błąd i zawierał jedynie dozwolone treści. Sad nie podzielił także zarzutu, by kształt czcionki czy też wyróżnienie nie mogły być przedmiotem oceny organu, skoro ustawodawca nigdzie na to nie wskazuje.

W ocenie składu orzekającego niniejszej sprawie, należy uznać, że prowadzone przez Skarżącą działania polegające na umieszczeniu na ścianie budynku plakatu o wskazanej wyżej treści stanowi zabronioną reklamę apteki wskazaną w decyzji organu I instancji oraz ich działalności. Powyższe wskazuje bowiem, że intencją skarżącej było celowe oddziaływanie poprzez bodźce wizualne na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić tańsze leki. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a P.f. reklamę apteki. Podobny stan faktyczny (m.in. plakaty w oknach apteki napisy na plakatach o treści: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ,..." oraz: "INFORMACJA: NIE MOŻEMY INFORMOWAĆ O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE") i jego ocena WSA w Warszawie zawarta została w wyroku z dnia 22 października 2014 r. w sprawie sygn. VI SA/Wa 1155/14).

Oddalając skargę kasacyjną w tej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 października 2016r. wskazał, że: "Nie zawiera usprawiedliwionych podstaw również zarzut naruszenia art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011r., poz. 696 ze zm.). Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, zgodnie z tym przepisem to osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie. Natomiast przedmiotowe plakaty, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie odzwierciedlają obowiązku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale mają na celu przede wszystkim przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupów. Nie ma racji skarżąca twierdząc, że informacja o tańszych zamiennikach leków może być przekazana pacjentom w każdy sposób, ponieważ ustawodawca nie określił żadnego sposobu przekazywania tej informacji. NSA wskazuje, że informacja ta może być przekazywana tylko w formie nienaruszającej przepisów, w tym zakazu reklamy aptek. Wobec powyższego NSA stwierdza, że Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji prawidłowo ocenił, że opisana w decyzjach organów obu instancji działalność skarżącej polegająca na dystrybucji ulotek o opisanej w decyzjach treści oraz umieszczenie w oknach aptek plakatów o opisanej treści oraz sposobie wyeksponowania tych treści stanowi reklamę aptek, niedozwoloną w myśl art. 94a ust. 1 p.f.(II GSK 682/15 publikowany http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/600C772E99).

Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela to stanowisko znajdujące uzasadnienie w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Sąd nie dopatrzył się także, aby wymierzona skarżącej kara w kwocie 10.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej.

Trzecią kwestią jest wysokość nałożonej kary. W ocenie Sądu, kara w wysokości 3000 zł jest karą adekwatną do stwierdzonego naruszenia i okoliczności sprawy. Podstawę materialno prawną odpowiedzialności administracyjnej skarżącej stanowi art. 129b ust. 1 i 2 Pf, który odzwierciedla konsekwencje naruszenia zakazu przewidzianego w art. 94a ww. Przepis stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W świetle powyższego, wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności. Jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Organ stwierdził naruszenie zakazu z chwilą pisemnego zawiadomienia o tym fakcie 17 czerwca 2015r., co potwierdził dnia następnego. Wobec tego, ze decyzja I instancji wydana została [...] września 20015r. w sposób uprawniony przyjmuje ten okres – 3 miesięcy – jako czas naruszenia zakazu reklamy apteki. Twierdzenie, w skardze, ze plakat został usunięty "z końcem czerwca 2015r." nie zostało ani udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione – choćby datowaną fotografią tej ściany budynku czy rachunkiem za jej usunięcie. Argumentu o usunięciu reklamy na budynku nie podnosiła także Spółka w piśmie z 4 listopada 2015r. w ramach "daleko posuniętej ostrożności i celem zabezpieczenia interesów".

W ocenie Sądu, okoliczności wymagane w art. 129 ust. 1 i 2 Pf zostały w niniejszej sprawie przez organ uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający. Zatem niezasadny jest zarzut zbyt dużej wysokości kary, skoro w decyzji jej wysokość wynosi 3 000 zł, co stanowi 6% kary maksymalnej, czyli procent znikomy. WIF dokonując miarkowania kary słusznie uwzględnił stopień, okres oraz okoliczności naruszenia ustawy, w tym, że przedsiębiorca pierwszy raz naruszył przepisy dotyczące zakazu prowadzenia reklamy aptek. Organ odwoławczy wyraźnie wskazał, że uwzględnił co najmniej 3 miesięczny okres prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki; fakt, że skarżąca nie poinformowała o usunięciu oznakowania apteki, zaś wymiar kary miał na celu nadanie jej roli prewencyjnej, która ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu reklamy aptek i ich działalności; kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy, z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej, jednakże dolegliwość ta musi być możliwa do spełnienia.

Sąd nie dopatrzył się innych nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.