Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 340/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 13 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Alberciak(spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. 2015r., poz. 613 ze zm.), dalej O.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz.612 z późn. zm.), dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia Ax. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kary pieniężnej w łącznej wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach typu CSANI MONEY TRANSFERS nr 1 i 2.

Z akt sprawy wynika, że w trakcie przeprowadzonej w dniu 25 września 2013r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego II w Ł. kontroli w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą o grach hazardowych w lokalu bar Bx., przy ul. A. 2/4 w Ł. ujawniono dwa urządzenia typu CSANI MONEY TRANSFERS oznaczone nr 1 i 2. Urządzenia były podłączone do sieci i gotowe do gry. Kontrolowany nie przedstawił zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Celem ustalenia zasad działania urządzeń, funkcjonariusze celni przystąpili do przeprowadzenia eksperymentów, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009r., nr 168, poz. 1323 z poźn. zm.). W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że gra na przedmiotowych urządzeniach zawiera element losowości, a urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, co oznacza, że prowadzona przez podmiot działalność narusza art. 3 u.g.h. Stwierdzono, że grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Ponadto na urządzeniach możliwe było prowadzenie gier w opcji AUTO SPIN, tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić grę. Opcja ta całkowicie wyklucza jakikolwiek istotny udział gracza w grze, a uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na niech gry, jako losowe. Urządzenia wypłacają wygrane pieniężne. Z przeprowadzonej kontroli w dniu 26 września 2013r. został sporządzony protokół kontroli.

Postanowieniem z dnia 23 grudnia 2013r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył spółce karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie, w którym zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.;

-art 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżący urządzał gry na wskazanych w petitum automatach, w sytuacji gdy strona jedynie wydzierżawiała urządzenia nie mając wpływu na rodzaj oprogramowania oraz ich wykorzystywanie przez poddzierżawcę, tj. A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cx. A.G.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy zakwestionowana przez funkcjonariuszy działalność nie podlega przepisom wskazanej ustawy, o czym świadczy kompletna dokumentacja urzędowa potwierdzająca o tym, że przedmiotowa działalność podlega przepisom ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., nr 128), ze względu na treść art. 7a ustawy;

-art 187 § 1 O.p., przez nie zebranie w sposób wyczerpujący i rozpatrzenie całego materiału dowodowego.

a ponadto naruszenie również:

- art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1,3,4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) w związku z § 4 § 5 § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a,2,3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego sytemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002r., nr 239, poz. 2039), art. 2, art. 7, art 91 ust.1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-231/11,C 214/11/ i C-217/11 (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.

wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie oraz zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r. w sprawie o sygn. akt [...].

Postanowieniem z dnia 1 sierpnia 2016r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił zawieszenia postępowania.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie natomiast z art. 23a ust. 1 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w art. 2 ust.1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. - wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Dyrektor Izby Celnej Ł., że wynik przeprowadzonej kontroli wykazał, że na urządzeniach CSANI MONEY TRANSFER gracze opłacali udział w grach, a wypłaty wygranych następowały w miejscach publicznych. Organizator przedsięwzięcia odpowiadał za wypłatę z automatu. Samo rozpoczęcie gry wymagało wprowadzenia do urządzenia środka pieniężnego za pośrednictwem akceptora banknotów/ wrzutnika monet, a gracz otrzymywał wypłatę (bilon). Grający mogli zatem opłacać opłatę za grę, ale i otrzymywać wygrane, a nie czynili tego każdorazowo w sieci, co daje podstawy by traktować takie działania jako gry na automatach. Nie tylko prowadzenie, ale i urządzenie gier na opisanych urządzeniach, nie odbywało się w sieci internet, lecz miało miejsce w barze, gdzie grający uczestniczą w grze. Tym samym należy uznać, że cała gra na automatach była urządzana w barze, a internet w tym wypadku był jedynie technicznym środkiem wykorzystanym w samej grze.

Przesłuchany w charakterze świadka M.M.- właściciel lokalu bar Bx. z siedzibą w Ł. przy ulicy A. 2/4 zeznał, że w ramach prowadzonej działalności podpisał umowę dzierżawy powierzchni w lokalu z Ax. Sp. z o.o. w kwietniu 2013r. Umowa dotyczyła wstawienia do lokalu dwóch automatów do gier. Z tytułu dzierżawy powierzchni lokalu otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 40% od przychodu z tych automatów. Kolejną umowę dzierżawy powierzchni podpisał z tą samą firmą we wrześniu 2013r. Pierwsze automaty zostały wstawione przez pracowników firmy Ax. niedługo po podpisaniu pierwszej umowy. Nadzór i serwis oraz rozliczanie się prowadził A.S. - pracownik Ax. Sp. z o.o. z/s W., który pierwszego dnia miesiąca kalendarzowego rozliczał się i sprawdzał automaty i uzupełniał pieniądze. Automaty same wypłacały pieniądze, nie było sytuacji, w której ktoś sygnalizowałby, że automat nie wypłacił należnej wygranej. W lokalu automaty znajdowały się w okresie od mniej więcej od maja 2013r. do września 2015 r. od jednego do dwóch automatów. W jednym miesiącu były trzy automaty (...)".

Przesłuchany w charakterze świadka serwisant automatów - A.S., zeznał, że umowa jaką zawarł z firmą Ax. obejmuje serwis urządzeń Csani i Csani Money Transfers. Urządzenia te pozostają w dyspozycji firmy Ax. Prezesem spółki jest L.D. Zeznał również, że z Cx. z siedzibą w T. nie ma nic wspólnego, nie wiąże mnie z nimi żadna umowa. Natomiast Bar Bx. w Ł. ul. A. 2/4 jest to nazwa lokalu

Zdaniem organu odwoławczego o tym, iż w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z grami na automatach, a nie terminowymi operacjami finansowymi, o których mowa w art. 4 ust. 2 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 prawa bankowego świadczy również sposób rozliczania się pomiędzy stronami. Z treści § 2 zawartej w dniu 27 kwietnia 2013r. umowy dzierżawy powierzchni w lokalu wynika, że z tytułu dzierżawy, dzierżawca zobowiązał się do zapłaty na rzecz wydzierżawiającego czynszu dzierżawnego od chwili uruchomienia kiosku.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł., gdyby przysyłano środki finansowe tzw. inwestora, to rozliczanie nie polegałoby na wypłacie wynagrodzenia dla wynajmującego lokal - 40% od różnicy "wpłata" minus "wypłata". Z powyższych elementów umowy o wynajem powierzchni wynika, że cały zysk (obrót) generowany w automacie trafiał do spółki, która dzieliła się dochodem z automatów z wynajmującym lokal, a nie przysyłała środków finansowych grającego innemu podmiotowi. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zdaniem organu nieprawidłowe jest stanowisko spółki, że w rozpatrywanej sprawie zastosowanie ma art. 7a Prawa bankowego, skoro gra na spornych urządzeniach była grą na automatach w rozumieniu u.g.h., a nie zawarto umowy dotyczącej terminowych instrumentów finansowych.

W niniejszej sprawie analizie poddano również przebieg oględzin udokumentowany protokołem z dnia 26 lipca 2016r. oraz opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr. inż. R.R. sporządzoną w dniu 14 czerwca 2016r. Biegły sądowy stwierdził, że urządzenie umożliwia rozgrywanie gier hazardowych i powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych oraz rozporządzeniu z dnia 30 czerwca 2011r. Urządzenie umożliwia rozgrywanie gier losowych - wynik generowany jest przez program gry. Gracz naciskając klawisz odpowiedzialny za wystartowanie bębnów daje impuls do wprawienia bębnów w ruch, a bębny zatrzymują się samoczynnie, wynik generuje program, możliwe jest również rozgrywanie gry w formie automatycznej, czyli bębny startują i zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza do momentu wyczerpania punktów, bądź wyłączenia tej funkcji przez gracza. Badane urządzenie do prawidłowego działania potrzebuje połączenia z siecią Internet, urządzenie łączy się za pośrednictwem aplikacji Java z serwerem mtkiosk.com - urządzenie autoryzuje się m.in. za pośrednictwem adresu MAC. Jeżeli urządzenie nie ma połączenia z Internetem; aplikacja Java nie uruchomi się, korzystanie z urządzenia wymaga zakredytowania tzn. dokonania wpłaty środków płatniczych za pośrednictwem akceptora banknotów lub monetarki, urządzenie pracuje również w weekend, czyli dni w których rynek Forex nie pracuje i w związku z tym nie powinien rysować się wykres lub wykres powinien być linią prostą. Aplikacja przypominająca grę Sizzling Hot umożliwia również zwiększanie wygranej poprzez podbijanie wygranej (opcja dostępna w grach udostępnianych przez automaty do gier – GAMBLE). Wygrane punktowe przedłużają czas gry.

W świetle powyższych okoliczności Dyrektor Izby Celnej w Ł. podzielił stanowisko organu I instancji, że spółka w barze Bx. w Ł. przy ulicy A. 2/4, urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie posiadając na dzień kontroli, tj. na dzień 25 września 2013r. koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji będącego warunkiem dopuszczenia urządzeń do gry i eksploatacji na terytorium RP. Spółka była urządzającym gry na automatach i czerpała z tego zyski.

Z zawartej w dniu 27 kwietnia 2013r. pomiędzy Bar Bx. M.M. a Ax. Sp. z o. o. z siedzibą w W., umowy dzierżawy 2m2 powierzchni w lokalu użytkowym, do którego wydzierżawiający miał tytuł prawny wynika, że dzierżawca wykorzystywać będzie przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów (...)". Z tytułu zawartej umowy spółka Ax. płaciła wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny od chwili uruchomienia kiosku, którego wysokość ustalono procentowo (tj. 40%) od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy, przy czym jako przychód określono różnicę pomiędzy sumą wpłat i wypłat. W przypadku nie osiągnięcia w danym miesiącu przychodu lub powstania straty wynikającej z eksploatacji zainstalowanych urządzeń termin rozliczenia czynszu ulegał przesunięciu do momentu osiągnięcia przychodu w kolejnych miesiącach. Sama umowa obowiązywała od dnia uruchomienia kiosku.

Z kolei z umowy współpracy zawartej w dniu 28 marca 2012r. pomiędzy Ax. Sp. z o.o. -zwaną "właścicielem kiosków", a Cx. A.G. zwanym MTKiosk (...), wynika, że spółka dysponowała prawem do użytkowania oraz była właścicielem "kiosków multimedialnych", które oddała w dzierżawę. Zgodnie z zapisem umowy współpracy "Kioski" te miały docelowo stanąć w lokalach wskazanych przez właściciela kiosków (czyli Ax. Sp. z o.o.) na podstawie odrębnej umowy dzierżawy powierzchni użytkowej. Spółka Ax. zobowiązała się wykonywać czynności serwisowe związane z eksploatacją urządzeń, obsługą gotówkowej zawartości urządzeń peryferyjnych służących do realizowania wpłat oraz wypłat, a ponadto zobligowała się do przekazywania na rzecz MTKiosk depozytu gotówkowego celem "zabezpieczenia przyszłych operacji finansowych realizowanych przez swoje kioski", który miał być umieszczany w "kiosku" celem realizowania z tych środków przyszłych wypłat gotówkowych. W pkt 8 umowy współpracy wskazano, iż wynagrodzenie, jakie ma być przekazywane spółce Ax. przez MTKiosk zawiera w sobie następujące składowe: czynsz dzierżawny za urządzenia użytkowane przez MTKiosk, a należące do właściciela kiosków; wynagrodzenie za czynności serwisowe wykonywane przez właściciela kiosków przy urządzeniach pracujących na systemie MTKiosk. Z tytułu zawartej umowy MTKiosk zobowiązał się comiesięcznie przekazywać spółce Ax. kwotę będącą procentem lub stałą kwotą od jednostkowej operacji z tytułu zrealizowanych w okresie rozliczeniowym przelewów lub operacji.

Zgodnie natomiast z zapisami aneksu nr 1 do umowy spółka Ax. odpowiadała za zapoznanie obsługi lokalu z założeniami "wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy" obejmującej identyfikację podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku (m.in. sprawdzanie tożsamości, raportowanie o transakcjach).

Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. l akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

W uzasadnieniu uchwały NSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej. Brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie jest żadną przeszkodą, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Skoro art. 89 ust. 1pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do tego czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym szczególnie zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że na prowadzenie gry nigdy nie ubiegał się ani nie posiadał zezwolenia czy koncesji.

Fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. l ustawy o grach hazardowych, za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. l tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach wbrew ustawie oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej - przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny Wyrokiem dnia 21 października 2015r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art.89 ust. pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art.107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ze stanowiska sądu konstytucyjnego przedstawionego w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia jednoznacznie wynika, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h. nie jest karą, którą w świetle formalnych oraz materialnych kryteriów oceny wypracowanych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także Trybunału Konstytucyjnego dla potrzeb stosowania prawnomiędzynarodowych i konstytucyjnych standardów ochronnych, można byłoby uznać za karę będącą w istocie rzeczy sankcją karną.

Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzanie gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że materiał dowodowy zebrany w sprawie podlega swobodnej ocenie, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 191 O.p. Zasada ta oznacza, że organ podatkowy nie jest skrępowany jakimikolwiek kryteriami formalnoprawnymi. Konsekwencją zasady swobodnej oceny dowodów jest także brak jakiegokolwiek prymatu dowodów zgromadzonych w postępowaniu. Żaden z dowodów nie zajmuje uprzywilejowanej pozycji z punktu widzenia oceny ich wiarygodności. Taką samą moc dowodową mają protokół z przeprowadzenia w drodze eksperymentu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych, opinia biegłego i świadectwo rejestracji automatu. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji Służby Celnej uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. póz. 1404), dopuszczając w art. 32 ust. i pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, oświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Słusznie zatem organ I instancji potraktował eksperyment jako instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

W niniejszej sprawie nie doszło do wskazywanego przez stronę pominięcia istotnych dowodów, co do charakteru urządzeń tj. przedstawianych w toku postępowania opinii technicznych, interpelacji poselskich, korespondencji z Ministerstwem Finansów - (w zakresie instrumentów finansowych, prawa dewizowego), jak i rozstrzygnięć sądowych i prokuratorskich.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia opinii przedłożonych przez stronę, organ odwoławczy stwierdził, że opinie nie były miarodajne w odniesieniu do kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeń CSANI.

Z akt sprawy wynika, że opinia techniczna z dnia 26 listopada 2012r., nr 135/12 sporządzona przez rzeczoznawcę mgr inż. Z.S. dotyczyła urządzenia TERMINAL MTKIOSK, nr seryjny 34, a nie CSANI. Organ odwoławczy wyjaśnił, że opinia ta wskazuje na możliwość dokonywania różnych operacji (przekaz środków pieniężnych, pośrednictwo pieniężne, dostęp do Internetu, doładowanie telefonu, wymiana walut), których nie stwierdzono podczas przeprowadzonej w niniejszej sprawie kontroli. Opinia wskazuje także na istnienie w przedmiotowym urządzeniu przycisków "CALL" i "PUT", których nie stwierdzono podczas gry kontrolnej. Jest to o tyle istotne, że opcje te - jak wskazuje Strona - mają umożliwić kupowanie i sprzedawanie akcji, co według niej wskazuje na niehazardowy charakter ww. urządzenia. Nie można było zatem przyjąć, że opinia ta jest miarodajna w odniesieniu do spornego w sprawie automatu.

Kolejna opinia techniczna nr [...] z dnia 7 marca 2012r., sporządzona została przez biegłego sądowego dr inż. B.B. w ramach prowadzonego postępowania karnoskarbowego pod nr [...] - [...] nie odnosiła się do zajętego w toku kontroli automatu CSANI. W podobny sposób organ odniósł się również do opinii prywatnej sporządzonej w dniu 9 grudnia 2011r. na zlecenie spółki przez mgr inż. K.A. Brak jest bowiem w opinii wskazania, jakiego konkretnie urządzenia dotyczy.

Odnosząc się zaś do opinii prawnej prof. dr hab. H.D. z dnia 31 sierpnia 2012r. organ wskazał, że tak jak poprzednie dowody nie odnosi się ona bezpośrednio do przedmiotu postępowania, którym jest rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. czy przedsięwzięcie organizowane przez A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cx. w lokalu w Ł. przy B 15A na urządzeniu CSANI jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Opinia dotyczy kwalifikacji prawnej inwestycji dokonywanych za pośrednictwem platformy CSANl.com, reklamy i promocji hazardu, a także charakteru prawnego działalności MTKiosk w świetle art. 69 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Tak określony przedmiot opinii nie pozwala na przyjęcie, że ww. opinia znajduje zastosowanie do automatów, które znajdowały się w kontrolowanym w przedmiotowej sprawie miejscu.

Odnosząc się natomiast do licznych przedstawionych przez stronę postanowień sądów rejonowych i prokuratur rejonowych organ zauważył, że dotyczą one przepisu art. 217 K.p.k. regulującego procedurę zatrzymania rzeczy. Prezentowane tam rozważania koncentrują się na ocenie wystąpienia przesłanki "czynności nie cierpiącej zwłoki" jako okoliczności determinującej zatwierdzenie przez prokuratora zatrzymania rzeczy i doprowadzenia do ewentualnego ukrycia czy utraty dowodu dla sprawy istotnego. Postanowienia Sądu Rejonowego w Zawierciu ([...] z dnia 06.09.2013 r.) i w Jaśle (II [...] z dnia 23.04.2013 r.) dotyczą natomiast umorzenia postępowania karnego skarbowego prowadzonego wobec osób trzecich i nie mają znaczenia dowodowego dla sprawy.

W podobny sposób Dyrektor Izby Celnej odniósł się także do przedstawionej przez stronę interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w By. z dnia 5 lipca 2011r. wskazując, że przedmiotowa interpretacja została wydana w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych. Dyrektor Izby Skarbowej w By. nie rozstrzygał więc o charakterze prowadzonej działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, a jedynie dokonał interpretacji przepisów prawa podatkowego w odniesieniu do hipotetycznego stanu faktycznego. Ponadto przedstawione pisma Ministerstwa Finansów z dnia 29 czerwca 2011r., 13 grudnia 2010r. i 12 lipca 2011r. dotyczącego interpretacji przepisów prawa bankowego, prawa dewizowego oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi również nie mogły odnieść zamierzonego skutku, ponieważ przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena stwierdzonego stanu faktycznego w kontekście stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. i art. 133 O.p. przez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ bowiem nie odróżnia ani nie różnicuje podmiotu wydzierżawiającego powierzchnię od faktycznego dysponenta urządzeń i prowadzącego zarazem przy ich użyciu działalność gospodarczą. Tymczasem ustalenie stron postępowania jest absolutną podstawą, od której należy wyjść przed wydaniem decyzji. Organ natomiast pomija w sposób całkowity umowy, zgodnie, z którymi skarżąca jest jedynie wydzierżawiającym powierzchnię;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, iż z samego faktu wydzierżawienia powierzchni, czy urządzeń innemu podmiotowi można wywodzić, że strona skarżąca urządzała gry na zatrzymanych urządzeniach, podczas gdy skarżąca nie wykonywała kwestionowanej działalności gospodarczej, a prawnym dysponentem tak urządzeń, jak i powierzchni, odpowiedzialnym za ich wykorzystywanie był wyłącznie A.G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Cx.;

Za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy bowiem uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność, w tym również przez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry;

3) art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie dzierżawiła powierzchnię lokalu podmiotowi, który prowadził działalność przy użyciu urządzenia CSANI. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe, powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Organ ignoruje przy tym zgromadzane w sprawie umowy, zgodnie, z którymi skarżąca jest jedynie wydzierżawiającym powierzchnię;

4) art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanych urządzeniach podlega pod przepisy u.g.h., podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami - działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h., mamy tu bowiem do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, który jest przykładem typowej terminowej operacji finansowej, w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego;

5) art. 2 ust. 1 pkt 2 lit c, d, e, f oraz art. 3 ust. 1 pkt 28a ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż krótki czas trwania opcji wskazuje, iż nie może stanowić instrumentu finansowego w świetle ww. przepisów;

6) art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenia podlegają u.g.h., podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z dnia 25 czerwca 2013r., sygn. II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej;

7) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

8) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w zw. z art. 8, art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą;

9) art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na błędnym przyjęciu, iż kluczowym dla oceny czy mamy do czynienia z urządzaniem gier hazardowych jest ustalenie charakteru samego urządzenia nie zaś platformy csani. Prowadzi to do wniosku, iż organ nie zauważa, iż samo urządzenie jest jedynie środkiem do użycia programu. Same urządzenia są bowiem tylko jednym ze sposób korzystania z systemu. Służyć temu może bowiem także zwykły laptop. Przy czym każdorazowo konieczne jest podłączenie urządzenia w zasadzie dowolnego typu do Internetu;

10) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. przez zastosowanie przepisów u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 - jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej; jak również przez zastosowanie przepisów u.g.h. mimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.

wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 11 kwietnia 2017r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017r. pełnomocnik strony skarżącej złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 13 czerwca 2017r. w którym podtrzymując stanowisko prezentowane w dotychczasowych wyrokach tut. sądu m.in. w sprawach o sygn. akt III SA/Łd 131/17, III SA/Łd 141/17 i III SA/Łd 113/17 wskazał, że to A.G. zlecił wstawienie automatu do gier, czerpał dochody z jego eksploatacji i płacił spółce Ax. czynsz dzierżawny z tytułu dzierżawy lokalu i urządzenia i samodzielnie urządzał grę na automacie. Treść oświadczenia A.G. pozostaje w sprzeczności z ustaleniami organów celnych, a powyższą okoliczność potwierdza przedstawiona w załączeniu aktualizacja z dnia 1 sierpnia 2013r. załącznika nr 1 do umowy zawartej pomiędzy spółką Ax. a Cx. A.G.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) dalej p.p.s.a., stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...], jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Podstawę prawną kwestionowanego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.) dalej: O.p. oraz ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 612),dalej: u.g.h. Sama zaś istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Stan faktyczny będący podstawą zaskarżonej decyzji w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia został ustalony na podstawie prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu, że w niniejszej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, gdyż na przedmiotowym urządzeniu udostępniona jest jedynie możliwość inwestowania w opcje walutowe skonstruowane w oparciu o utworzony indeks dolara amerykańskiego w stosunku do innych wybranych walut światowych. Spółka stoi na stanowisku, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm.), dalej jako p.b. oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538), dalej u.o.i.f. Zgodnie z tym przepisem, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach.

Z akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego w sprawie wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez spółkę przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Należy przy tym podkreślić, że zastosowanie przepisu art. 7a p.b., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącego spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenia były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca spółka nie przedstawiła żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Jak wynika z protokołu kontroli, nie wydrukował się żaden paragon, ani żadne inne potwierdzenie udziału w grze. Również liczne materiały przedłożone przez spółkę w postępowaniu przed organami celnymi nie świadczyły, zdaniem sądu, o tym, by za pośrednictwem spornych urządzeń rzeczywiście dokonywane były na rzecz "klientów" (grających na automatach) transakcje polegające na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W ocenie sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należącym do skarżącej spółki urządzeniach, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty, szczegółowo opisane w protokole kontroli z dnia 26 września 2013r. Wyniki eksperymentów wykazały, że na wyżej wymienionych urządzeniach istnieje możliwość urządzania gier hazardowych. Z opisu urządzeń zawartych w protokole oględzin wynika, że urządzenia składały się z dwóch zasadniczych części. W części górnej znajdował się wąski panel z nazwą urządzenia "Csani Money Transfers" poniżej duży panel, który również oznaczony był nazwą urządzenia. Poniżej znajdował się ekran dotykowy, na którym wyświetlał się wynik gry. Pod ekranem znajdowała się konsola sterująca z czterema przyciskami do prowadzenia gier oraz akceptory monet i banknotów. Na konsoli umieszczona była tabliczka z napisem [...] .W dolnej części urządzenia znajdował się panel z nazwą urządzenia, a poniżej kuweta na wygrane. Pod kuwetą znajdowały się drzwi z zamkami, na których umieszczone były naklejki informacyjne. W czasie eksperymentów do urządzeń włożono banknoty o wartości 20 zł, za pomocą ekranu dotykowego wybrano ikonę i na monitorze pojawiła się plansza z wizualizacją pięciu bębnów. Przy użyciu przycisku "SPIN" uruchomiono grę, na monitorze zaczęło się obracać pięć wirtualnych bębnów, która następnie samoczynnie się zatrzymały. Grający nie miał wpływu na moment zatrzymania bębnów. Po przeprowadzeniu eksperymentów funkcjonariusze stwierdzili, że bębny obracały się losowo i zatrzymywały bez ingerencji grającego. Wynik gry był zatem niezależny od zręczności grającego, jego umiejętności lub wiedzy i miał charakter losowy. Wyniki eksperymentów należy uznać za jednoznaczne. Eksperymenty wykazały, że kontrolowane urządzenia to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Co istotne, gracz nie mógł w dowolnym momencie zamknąć transakcji, gdyż następowało to automatycznie, bez możliwości wyboru ceny sprzedaży, tym samym eliminując, zdaniem sądu, jakikolwiek element aktywności grającego - poza pierwotnym wyborem tej opcji, bębny zaś wizualizują i uatrakcyjniają grę, pozostając w ruchu od włożenia pieniędzy do wrzutnika do zakończenia gry. To zaś zaprzecza twierdzeniom spółki, jakoby użytkowanie spornego urządzeń polegało wyłącznie na świadomym i celowym korzystaniu przez grającego z opcji finansowych, związanych z kursem dolara.

W świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzeń oraz przeprowadzonych eksperymentów - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci lokalu bar Bx. w Ł. nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenia umożliwiały. Nie doszło zatem do naruszenia normy art. 19 ust. 2 u.o.i.f.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organy celne miały podstawy do uznania, że skontrolowane automaty są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie sądu, przedłożone przez spółkę dokumenty, w tym opinie techniczne i opinia prawna nie podważyły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Organ, co należy podkreślić, nie neguje faktu powiązania wyników gry z notowaniami na rynkach finansowych, tylko zasadnie podnosi, że nawet jeżeli gra jest oparta o notowania giełdowe, ale przebiega w tak krótkim czasie, jak typowa gra hazardowa (od 1 sekundy do 10 min), jej wynik dalej jest nieprzewidywalny dla grającego. Okoliczność, że w opinii sporządzonej na zlecenie A.G. przez prof. dr hab. H.D. usługa dostępna na terminalu MTKiosk jest opisana jako udostępnienie platformy inwestycyjnej, na której można dokonać operacji finansowej polegającej na sprzedaży opcji ( Aplikacje zawarte w automacie należą do trzech podmiotów, A.G., do sprzedającego automaty oraz brokerów , w tym brokera CSANI, na rzecz którego A.G. świadczy usługi pobierania i przekazywania środków finansowych), a prowadzona przez A.G. działalność sprowadza się m.in. do pośrednictwa pieniężnego, nie zmienia prawidłowości oceny organu. Jak bowiem wynika z zebranego i niezakwestionowanego materiału dowodowego trudno z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje nawet żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z MTKiosk, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię. W rozpatrywanej sprawie ocenie nie podlega jednak charakter umowy łączącej A.G. z brokerem CSANI ale sposób wykorzystywania MTKiosk przez grających. W ocenie sądu przedstawiony w protokole kontroli przebieg eksperymentów wskazuje, tak jak to ocenił organ, na obstawianie przez grającego tendencji na rynkach walutowych, których nie jest on w stanie przewidzieć. Urządzenia typu CSANI Money Transfers umożliwiają zatem grę hazardową i tak jest wykorzystywane.

Na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W ocenie sądu ocena zebranego w sprawie materiału powyższych zasad nie narusza.

Gdy chodzi o przedłożone przez spółkę opinie techniczne nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do tych konkretnych, spornych urządzeń. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanych automatów, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołu oględzin i eksperymentów oraz zeznań świadków. Analogicznie, z tego samego powodu przywołane przez stronę skarżącą kserokopie dokumentów, w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach w stosunku do urządzeń o nazwie Csani lub identycznej z nazwą spornych urządzeń – jako że nie dotyczą tych konkretnych, zakwestionowanych w niniejszej sprawie – nie mogły podważyć ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej, czy tej samej nazwy nie musi to być bowiem tożsame urządzenie, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku automaty, które poddane zostały kontroli – jak wykazano – umożliwiały przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu należy zauważyć, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 O.p. Niewątpliwie, zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Warto także wskazać, że w niniejszej sprawie przeprowadzenie eksperymentów było w pełni uzasadnione, albowiem zachodzi "uzasadniony przypadek" o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a przez który należy rozumieć również sytuację powstałą w niniejszej sprawie - ujawnienie automatów do gier w sytuacji, gdy organizujący grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem. Zwłaszcza, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Wreszcie ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 187 i 191 o.p.

Stwierdzenie, że sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a p.b., na które powołuje się spółka nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie. Nie doszło też zatem do naruszenia art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r o obrocie instrumentami finansowymi ( tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 94 ), który stanowi, że transakcja, której przedmiotem jest nabycie lub zbycie niebędących papierami wartościowymi instrumentów finansowych dopuszczonych do obrotu zorganizowanego, lub która prowadzi do powstania takich instrumentów, nie stanowi gry ani zakładu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny , ani też gry losowej lub zakładu wzajemnego w rozumieniu przepisów o grach hazardowych, nawet jeżeli według wyraźnej lub dorozumianej woli stron rzeczywiste spełnienie wzajemnych świadczeń jest wyłączone, a tylko jedna ze stron jest obowiązana zapłacić różnice między umówioną ceną sprzedaży, a ceną rynkową w czasie wykonania umowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Należy wskazać, że ujawnione automaty bezspornie działały poza kasynem gry. W ocenie sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że Ax. Spółka z o.o. jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry może być więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to spółka była właścicielem kontrolowanych urządzeń i zawarła w dniu 27 kwietnia 2013r. z M.M. umowę dzierżawy powierzchni 2 m² w należącym do niego lokalu użytkowym w celu wstawienia wyżej wymienionych automatów - określonych jako wolnostojących kiosków z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów.

Spółka podnosi, że nie miała nic wspólnego z urządzaniem gier na kontrolowanym urządzeniu, ponieważ w dniu 28 marca 2012r. zawarła z A.G. globalną umowę poddzierżawy "powierzchni 2 m kw. wyszczególnianych w załączniku nr 1 do umowy". Stanowisko spółki nie znajduje wystarczającego potwierdzenia w złożonych dokumentach. Z treści umowy wynika, że spółka zobowiązała się wydzierżawić na potrzeby prowadzonej przez A.G. działalności pod nazwą Cx. 2 m² powierzchni w lokalach, które są wskazane w załączniku do umowy (§ 1). W § 4 umowy znalazły się następujące postanowienia: "Kancelaria oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym - przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów’" (...). Login w systemie MTKiosk urządzenia umieszczonego w lokalach przez Kancelarie znajduje się w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Strony ustalają wspólnie, że niniejsza umowa ma moc jedynie w przypadku ulokowania przez kancelarię w lokalu wydzierżawiającego właśnie urządzenia w systemie MTKiosk świadczącego pośrednictwo pieniężne do i z platformy "Csani money transfers" z ważnym loginem w obrębie systemu MTKiosk wpisanym w załączniku nr 1". Umowa została złożona bez załącznika podpisanego w dniu jej zawarcia. Spółka załączyła natomiast niepoświadczone w żaden sposób i niepodpisane fragmenty tabel - aktualizacja załącznika nr 1 do umowy dzierżawy z 28.03.2012r. opatrzone datą 1.07.2013r., 1.08.2013r. i 1.09.2013r., w których ujęto tylko lokal M.M. W związku z powyższym, w ocenie sądu nie było nawet podstaw do przyjęcia, że lokal bar Bx." w Ł. był objęty umową dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą przez skarżącą z A.G. -Cx., skoro ta umowa została zawarta 28 marca 2012r., a umowa dzierżawy zawarta między M.M. a Ax. spółką z o.o. została zawarta w dniu 27 kwietnia 2013r. Umowa zawarta wcześniej nie mogła objąć lokali, w których powierzchnia użytkowa została wydzierżawiona rok później. Aneks do umowy mógł oczywiście zostać podpisany, ale kserokopie tabel złożone na tę okoliczność nie mogą być uznane za dowód, gdyż stanowią niepodpisane i niepoświadczone fragmenty wydruków. Poza tym nie zmienia to bezspornego faktu, że to skarżąca jest stroną umowy zawartej z M.M. To, czy następnie wydzierżawioną w tym lokalu powierzchnię poddzierżawiła, czy też nie, nie zmienia faktu, że to Spółka Ax. jest podmiotem który stworzył warunki i zorganizował w barze prowadzonym przez M.M. gry na automatach, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., których jest właścicielem i czerpie z tego stale korzyści.

Z treści umowy dzierżawy z 28 marca 2012 r. w żaden sposób nie wynika, że spółka nie była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Postanowienia umowy dotyczą działalności A.G. określanej jako pośrednictwo pieniężne i "przekazy instrumentów finansowych", podczas gdy przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty wykazały w sposób niebudzący wątpliwości, że urządzenia, które znajdowały się w lokalu umożliwiały gry na automatach w rozumieniu ustawy. Dało to podstawę do wszczęcia postępowania z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie była natomiast przedmiotem sprawy inna działalność, która ewentualnie mogłaby być prowadzona na kontrolowanych urządzeniach.

Umowa dzierżawy zawarta przez skarżącą z A.G. została przedstawiona na etapie postępowania administracyjnego dopiero przy odwołaniu i prawidłowo oceniona została przez organ jako niedająca podstawy do odstąpienia od wymierzenia skarżącej kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Spółka przedstawiła również umowę zawartą z A.G. w dniu 28 marca 2012 r., zatytułowaną "Umowa współpracy", starając się wykazać, że działalność na kontrolowanym urządzeniu prowadził wyłącznie A.G. W ocenie sądu fakt zawarcia tej umowy nie podważa dokonanej przez organ oceny udziału skarżącej w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Jak już wyżej wyjaśniono, urządzającym gry na konkretnym urządzeniu może być więcej niż jeden podmiot. Karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a więc każdy, kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu tych gier. Rola skarżącej spółki została prawidłowo przez organ w rozpoznawanej sprawie ustalona i w świetle dokonanych ustaleń nie budzi wątpliwości, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Ponadto zauważyć należy, że z umowy "współpracy" z dnia 28 marca 2012 r. zawartej z A.G. wynika wprost, że spółka jest właścicielem kiosków, a więc także kontrolowanych urządzeń, czego nie kwestionowała. To spółka zawarła z właścicielem lokalu umowę dzierżawy, w celu wstawienia urządzeń. Z treści umowy dzierżawy zawartej z kolei przez skarżącą z A.G. wynika, że spółka co najmniej od dnia 28 marca 2012 r. zobowiązywała się do wydzierżawiania A.G. powierzchni 2 m kw. w różnych lokalach, do których posiada "prawo do powierzchni". Spółka podjęła się więc wyszukiwania lokali w których mogą być wstawiane należące do niej urządzenia i zawierania umów, określających warunki użytkowania lokali w celu prowadzenia działalności na tych urządzeniach. Dzięki działaniom spółki kontrolowane automaty mogły być więc eksploatowane i mogły być na nich urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z właścicielem lokalu wyraźnie też wskazano, że czynsz dzierżawny wynosić będzie 40 % przychodu dzierżawcy, czyli skarżącej, będącej właścicielem lokalu, natomiast w umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z A.G. stawkę czynszu określono wprawdzie procentowo, ale bez wskazania wysokości tej stawki.

Z przedstawionych przez spółkę w toku postępowania umów nie wynika więc, że skarżąca nie będzie otrzymywać przychodu z urządzania gier na automacie. Nawet jeśli spółka wydzierżawiła automaty A.G., czego nie wykazała w postępowaniu administracyjnym, to jej udział w organizowaniu gier na tym automatach nie może budzić wątpliwości. Jak słusznie zauważył organ, odpowiedzialność skarżącej jest niezależna od odpowiedzialności innych podmiotów. Karze podlega każdy podmiot urządzający gry, czyli wszystkie podmioty współdziałające w urządzaniu gier. Zważyć także należy, że w umowie o współpracy, na którą obecnie powołuje się spółka, postanowiono, że spółka wykonywać będzie czynności serwisowe związane z eksploatacją urządzeń.

Wszystkie przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu co do tego, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dodać należy, że nadawanie automatom do gier losowych różnych, często fantazyjnych nazw, odwoływanie się do domen internetowych, czy wyposażanie automatów w dodatkowe funkcje, o których mówi spółka nie zmienia charakteru urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu ustawy. Nie sposób również nie zauważyć, że w kontrolowanym lokalu trudno sobie wyobrazić dokonywanie poważnych operacji finansowych, które tak szczegółowo opisuje spółka.

W każdym przypadku należy jednak podkreślić, że przeprowadzone eksperymenty wykazały, że urządzenia umożliwiają urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w tym zakresie toczyło się postępowanie.

Bezpodstawny jest także zarzut dotyczący naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy bowiem zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, po nowelizacji obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Zdaniem spółki, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi - art. 269 § 1 p.p.s.a. W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W ocenie sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec spółki należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läara, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. I tak w sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz. U. UE z dnia 26 października 2012 r., C 202, s. 1, dalej jako TFUE).

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Ze wskazanych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

D.Cz.