Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 62/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 75i ust. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Edward Kierejczyk Sędzia NSA Rafał Batorowicz Sędzia del. WSA Beata Ziomek (spr.) Protokolant Anna Fyda – Kawula po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 29 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 692/09 w sprawie ze skargi M. S. P. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 września 2009r., sygn. akt VI SA/Wa 692/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu skargi M.P. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009r. w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu.

Sąd I instancji orzekł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisja Egzaminacyjna nr 2 do spraw aplikacji adwokackiej na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w W. ustaliła negatywny wynik egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką M.P. Kandydat uzyskał z testu wyboru 189 punktów, w sytuacji gdy zgodnie z treścią art. 75i ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2002r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.), pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskuje kandydat, który otrzymał z testu co najmniej 190 punktów.

W odwołaniu skarżący zakwestionował jako wadliwe pytania nr 75, 109 i 186 testu. Jednocześnie skarżący wniósł o ponowne przeliczenie punktów i wydanie decyzji stwierdzającej uzyskanie pozytywnego wyniku jego egzaminu.

Minister Sprawiedliwości nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania skarżącego. Jako podstawę materialno-prawną decyzji wskazał art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze.

M.P. wniósł od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., zarzucając organom naruszenie prawa materialnego - art. 75 lit. i ustawy - Prawo o adwokaturze poprzez sformułowanie pytań nr 186 oraz 109 w sposób uniemożliwiający udzielenie jednoznacznych odpowiedzi, gdyż nie wynikają one wprost z przepisów obowiązującego prawa; pytania nr 75 w sposób wprowadzający zdającego w błąd, co w konsekwencji doprowadziło do uznania odpowiedzi na ww. pytania za nieprawidłowe, a tym samym, wskutek nie zaliczenia punktów za tę odpowiedź - do uznania wyniku egzaminu konkursowego skarżącego za negatywny.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez nie uwzględnienie przy wydawaniu decyzji słusznego interesu odwołującego poprzez pominięcie obowiązku zbadania, czy pytanie egzaminacyjne nr 186 zostało opracowane zgodnie z normą prawa - zgodnie z wymogami art. 75 lit. i ustawy - Prawo o adwokaturze; art. 8 k.p.a. - poprzez uznanie, że budzące wątpliwości interpretacyjne pytanie nr 186 zostało sformułowane w sposób jasny i jednoznaczny.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz Uchwały nr [...] z dnia 26 września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej i stwierdzenie pozytywnego wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oceniając zaskarżoną decyzję stwierdził, iż zapadła ona w wyniku postępowania egzaminacyjnego, które częściowo nie zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującym prawem, co w stosunku do skarżącego miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Kwestionowane pytanie nr 109 brzmiało: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wniosła o doręczenie jej odpisu tego wyroku z uzasadnieniem, a w sprawie tej skarga kasacyjna jest dopuszczalna:

A. strona ta nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej,

B. okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej i strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez Kodeks postępowania cywilnego,

C. strona może wnieść skargę kasacyjną i termin do jej wniesienia ulega przedłużeniu o termin do złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia".

Minister wyraził pogląd, iż jedyną prawidłową odpowiedzią na pytanie jest odpowiedź A, natomiast skarżący udzielił odpowiedzi B. Zdaniem organu nie ma wątpliwości, że w sytuacji opisanej w treści tego pytania, a więc - jeżeli strona nie złożyła wniosku o doręczenie jej odpisu wyroku sądu drugiej instancji wraz z uzasadnieniem, to nie może ona skutecznie wnieść skargi kasacyjnej. Wskazał, iż w tym wypadku odpowiedź na skarżone pytanie wynika wprost z przepisu prawa, tj. art. 3985 § 1 k.p.c, w którym to przepisie ustawodawca określił wprost, że skargę kasacyjną wnosi się "w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem stronie skarżącej", a więc w konsekwencji jeżeli nie nastąpiło takie doręczenie, gdyż strona o to nie wnosiła lub uczyniła to nieskutecznie, bo z przekroczeniem 7 dniowego terminu zakreślonego na zgłoszenie takiego wniosku, przeto dla takiej strony w ogóle nie powstaje możliwość skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej. Organ powołał się na orzecznictwo i doktrynę prawa dotyczące przedmiotowego problemu prawnego.

Sąd nie podzielił argumentacji skarżącego odnośnie wadliwego sformułowania pytania testowego nr 109 uznając, że podniesiona w nim kwestia została właściwie oceniona przez Ministra Sprawiedliwości w zaskarżonej decyzji, co zostało w sposób wystarczający odzwierciedlone w jej uzasadnieniu.

Za zasadne Sąd uznał natomiast zarzuty naruszenia w ramach procedury kwalifikacyjnej prawa materialnego, tj. art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze, w myśl którego egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Wadliwie sformułowane były w ocenie Sądu pytania egzaminacyjne o numerach 186 oraz 75, wobec czego należało stwierdzić, iż w wyżej wskazanym zakresie skarga jest zasadna. Fakt, że skarżącemu brakowało jednego punktu do uznania wyniku egzaminu za pozytywny, uzasadnia tezę, iż każde ze stwierdzonych naruszeń prawa z osobna mogłoby być podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem ich znaczenie jest rozstrzygające dla wyniku egzaminu M.P.

W ocenie Sądu I instancji, na każde z powyższych pytań możliwe było udzielenie więcej niż dwóch prawidłowych odpowiedzi w świetle obowiązujących przepisów prawa, gdyż poruszone w tych pytaniach problemy prawne Sąd uznał za niemożliwe do jednoznacznego rozstrzygnięcia na podstawie literalnego brzmienia przepisów prawnych. Skarżący udzielając na ww. pytania odpowiedzi, które zostały ocenione jako niewłaściwe, gdyż były niezgodne z kluczem odpowiedzi, poniósł tym samym konsekwencje nieprawidłowego sformułowania pytań, co jest niesłuszne i pozostaje w sprzeczności z wyżej powołanym przepisem prawa materialnego. Powyższe naruszenie w rozpoznawanej sprawie miało istotny wpływ na jego wynik, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

Pytanie nr 75 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

Według klucza poprawna odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C", oparta na treści art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c., natomiast skarżący wybrał odpowiedź "A".

Zdaniem Sądu sam fakt niewłaściwego powołania przez organ w tzw. "kluczu odpowiedzi" art. 923 i 9351 k.c., dotyczących stosunków między małżonkami pozostającymi w separacji w odniesieniu do powołania do dziedziczenia z ustawy, nie przesądza z góry wadliwości stawianego pytania. Niejednoznaczność stanu prawnego dotyczącego omawianej kwestii wynika przede wszystkim z treści art. 614 § 1 kr. i op., który stanowi: "Orzeczenie separacji ma skutki takie jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej". Sąd zauważył, iż przepis prawa materialnego regulujący co do zasady problem prawny postawiony w zadanym pytaniu, tj. art. 923 § 1 k.c. ("Małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. Rozrządzenie spadkodawcy wyłączające lub ograniczające to uprawnienie jest nieważne") może być traktowany jako lex specialis, o którym mowa w art. 614 § 1 kr. i op. in fine. Wskazywać na to może wykładnia systemowa: treść art. 614 § 3 k.r. i op. ("Jeżeli wymagają tego względy słuszności, małżonkowie pozostający w separacji obowiązani są do wzajemnej pomocy"), przy jednoczesnym rozumieniu art. 923 § 1 k.c. jako przepisu o charakterze humanitarnym, rodzącym uprawnienie o charakterze obligacyjnym, mające na celu ochronę podstawowych praw wdowca bądź wdowy.

Wobec powyższego Sąd I instancji stwierdził, iż możliwa jest na gruncie obowiązującego prawa obrona dwóch spośród trzech proponowanych odpowiedzi, co dyskwalifikuje wartość ww. pytania egzaminacyjnego.

Odnośnie pytania nr 186 Sąd doszedł do wniosku, iż w tym wypadku nie jedną, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe. Pytanie brzmiało: "Zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

Według organu prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", która oparta jest na treści art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 114, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a.

Sąd wskazał, iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Z treści powyższych przepisów wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego strona może wystąpić do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skoro więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w pierwszej instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań" to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów, w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a., może prowadzić do wniosku, że decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest decyzją wydaną w drugiej instancji, mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji.

Zdaniem Sądu I instancji analiza powyższych przepisów nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w pytaniu nr 186 prawidłowa jest tylko odpowiedź "A", a nie wskazana przez skarżącego odpowiedź "B". Natomiast z poglądów doktryny wynika, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym.

Wyjaśniając podstawę prawną orzeczenia Sąd I instancji stwierdził, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można uznać za zasadne pozbawienie skarżącego punktów za odpowiedzi udzielone na wyżej wymienione pytania egzaminacyjne o numerach 75 oraz 186. Okoliczność ta powinna być uwzględniona przy ponownej ocenie wyniku egzaminu M.P. przez Ministra Sprawiedliwości przy ponownym rozpatrzeniu sprawy na skutek niniejszego wyroku.

Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. Minister Sprawiedliwości wniósł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego domagając się w całości jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi M.P. i przyjęcie, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego – art. 75i ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze, poprzez wadliwe przyjęcie, że organ nieprawidłowo sformułował pytania egzaminacyjne nr 186 i 75, tj. w sposób, który powoduje, że w ww. pytaniach możliwe było udzielenie dwóch prawidłowych odpowiedzi, podczas gdy pytania te są zgodne z ustawą Prawo o adwokaturze.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a., tj. art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze, poprzez błędne przyjęcie, że pytania nr 75 i 186 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zawierają dwie możliwe do udzielenia odpowiedzi na podstawie obowiązujących przepisów prawa, podczas gdy możliwa jest tylko jedna odpowiedź na te pytania wynikająca z treści przepisów prawa, co oznacza, że odpowiedzi na te pytania spełniają wymogi określone w art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze.

W uzasadnieniu organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko podkreślając, że z treści art. 923 k.c. wynika wprost odpowiedź na pytanie nr 75, skoro przepis ten stanowi, że uprawnionymi są "małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy". Zatem wyłącznie małżonek, a nie małżonek, w stosunku, do którego orzeczono separację, jest podmiotem uprawnionym, zgodnie z art. 923 k.c. Tym samym trudno zaakceptować tezę, że pytanie nie jest ograniczone do przepisów Kodeksu cywilnego. Do odpowiedzi na nie potrzebna była jedynie znajomość treści przepisu. Na poparcie swojego stanowiska, zgodnie z którym z kręgu osób uprawnionych do dalszego korzystania z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku wyłącza prawomocne orzeczenie separacji za życia spadkodawcy, Minister Sprawiedliwości przywołał poglądy doktryny oraz orzecznictwa.

Odnosząc się do pytania nr 186, organ wywiódł, iż wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest odrębną instytucją i został uregulowany osobno i niezależnie od instytucji odwołania występującej w klasycznym postępowaniu dwuinstancyjnym. W literaturze występują wątpliwości dotyczące charakteru wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co jednak nie rzutuje na kwestię charakteru postępowania, w ramach którego strona złożyła tego rodzaju wniosek i które nie przestaje być wówczas postępowaniem jednoinstancyjnym. Sporne pytanie zostało zaś sformułowane precyzyjnie i oparte o konkretny przepis prawa. Skoro od decyzji Prezesa NBP nie służy odwołanie (środek dewolutywny), to bez wątpienia mamy do czynienia z postępowaniem jednoinstancyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wynikające z art. 183 p.p.s.a. związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, poza braną z urzędu pod rozwagę nieważnością postępowania, wyznacza mu zakres dokonywania oceny legalności orzeczenia Sądu I instancji. Pozostając w tych granicach należy stwierdzić, że mimo sformułowania w skardze kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie zamieszczono na jego poparcie żadnego uzasadnienia odnośnie do przyjęcia za podstawę orzekania błędnych ustaleń faktycznych czy też niewłaściwego zastosowania przepisów normujących postępowanie przed sądem I instancji. W konsekwencji skarga kasacyjna nie ma w tej części usprawiedliwionych podstaw.

Skargę kasacyjną oparto również na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) wskazując, że chodzi o art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. W sytuacji, gdy skarga kasacyjna zarzuca wyrokowi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami prawa materialnego, które według kasatora zostały przez Sąd i instancji naruszone, Naczelny Sąd Administracyjny musi najpierw ocenić, czy doszło do wytkniętego naruszenia norm materialnoprawnych. Tylko bowiem pozytywne ustalenia w tym zakresie uprawniają do dalszej oceny obejmującej wpływ naruszenia prawa materialnego na wynik sprawy administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w takiej kolejności, wskazać należy, że według Sądu I instancji kontrolowana na skutek skargi M.P. decyzja Ministra Sprawiedliwości naruszała art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Przepis ten w dacie przystąpienia skarżącego do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką stanowił, że egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest jednoznaczny pogląd, iż dla testu zbudowanego na zasadzie jednokrotnego wyboru, nie jest dopuszczalne formułowanie pytań zawierających propozycje więcej niż jednej prawidłowej odpowiedzi w nawiązaniu do spornych w orzecznictwie i doktrynie problemów. Nie można również formułować pytań, na które odpowiedź będzie uzależniona od przyjęcia dodatkowych założeń pominiętych lub nieprecyzyjnie wyrażonych w pytaniach (wyroki NSA z dnia 9.03.2010r. sygn.akt II GSK 83/10, z dnia 16.09.2010r. sygn.akt II GSK778/09).

Powyższe ma istotne znaczenie w procesie kontroli decyzji ustalającej wynik egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką i obliguje sąd administracyjny do badania, czy pytanie testu egzaminacyjnego odpowiada wymogom stawianym przez art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Ingerencja sądu administracyjnego w treść pytań wynika z obowiązku kontroli legalności decyzji ustalającej wynik egzaminu w aspekcie jej zgodności m.in. z przepisami prawa materialnego. Zatem ocenie sądu administracyjnego, z uwagi na treść art. 75i ust. 1 ww. ustawy, podlega nie tylko prawidłowość procedur, ale również prawidłowość sformułowania pytania egzaminacyjnego w taki sposób, aby z trzech zaproponowanych odpowiedzi tylko jedna była prawidłowa.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela dokonaną przez Sąd I Instancji ocenę, iż zaskarżona decyzja w zakresie pytań nr 75 i 186 nie odpowiada wymogom przepisu

art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze.

Pytanie nr 75 stanowiło sprawdzenie wiedzy kandydata ze znajomości art. 923 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. W omawianym pytaniu odwołano się wprost do Kodeksu cywilnego, przy czym uprawnienie do mieszkania odniesiono do małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędącego spadkobiercą swego małżonka. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznając wadliwość pytania wskazał, że wprowadzało ono w błąd poprzez zakreślenie granic problemu do przepisów Kodeksu cywilnego bez wskazania na normy prawne Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Nadto omawiane pytanie nie było na tyle precyzyjne, aby w oparciu o jego treść można było udzielić oczekiwanej przez Ministra Sprawiedliwości odpowiedzi.

Artykuł 923 § 1 k.c. do kręgu uprawnionych do mieszkania zalicza obok małżonka także osoby bliskie spadkodawcy. Nie powinno budzić wątpliwości, że w określonych stanach faktycznych małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację, można zaliczyć do osób bliskich spadkodawcy w rozumieniu powołanego przepisu. Skoro zatem w myśl art. 923 § 1 k.c. uprawnienie do zamieszkiwania przyznaje się małżonkowi i osobom bliskim, uznana przez organ za prawidłową propozycja odpowiedzi na tak postawione pytanie wymagała dodatkowego założenia, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację, nie jest "inną osobą bliską". Orzeczenie separacji ma co do zasady skutki takie jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód. Jednak istnieją istotne odrębności takie jak nieorzekanie o winie za rozkład pożycia, obowiązek wzajemnej pomocy czy przejściowość separacji. Dlatego nie można wykluczyć, że małżonkowie pozostający w separacji w konkretnych okolicznościach pozostają wobec siebie w relacjach uzasadniających dokonanie oceny o pozostawaniu względem siebie "osobami bliskimi". Stąd więcej niż jedną propozycję odpowiedzi należało uznać za prawidłową, a pytanie za nieodpowiadające wymogom art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze (por. wyroki NSA II GSK 905/09, II GSK 1023/09).

W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji prawidłowo przyjął, że również pytanie nr 186 nie odpowiadało wymogom art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze.

Pogląd dotyczący wadliwości prawnomaterialnej pytania nr 186 w teście egzaminacyjnym na aplikację adwokacką w 2008r. został utrwalony w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i również skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni ten pogląd podziela (II GSK 781/09, II GSK 24/10, II GSK 828/09, II GSK 905/09, II GSK 1023/09).

Sporne pytanie było sprawdzianem znajomości przez kandydata treści przepisu art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego, który stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Odpowiedź na pytanie, czy postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest jednoinstancyjne (propozycja odpowiedzi A), czy też dwuinstancyjne (propozycja odpowiedzi B) uzależniona jest od tego, czy dwuinstancyjność postępowania rozpatrywana będzie w znaczeniu materialnym, czy też formalnym.

W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. Zdaniem W. Dawidowicza, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia), czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym a nie ustrojowym - z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45).

Podejście do zasady dwuinstancyjności postępowania w ujęciu materialnym jest dominujące w orzecznictwie. W uzasadnieniu wyroku z 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07 Trybunał Konstytucyjny omawiając art. 78 Konstytucji stwierdził, co następuje: "kształtując konstytucyjne prawo każdej ze stron do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, posłużono się w nim ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie", pozwalającym na objęcie jego zakresem różnych, specyficznych dla danej procedury, środków prawnych, których wspólną cechą jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji wydanego w pierwszej instancji orzeczenia, bądź decyzji. Ponadto jest możliwa konkretyzacja tego sformułowania, polegająca na wskazaniu tych elementów środka prawnego, które są wystarczające do realizacji omawianego prawa, i nie ma tu decydującego znaczenia przyjmowany w doktrynie podział na środki odwoławcze i inne środki zaskarżenia. Trzeba bowiem uwzględniać całokształt unormowań determinujących przebieg określonego postępowania, bo nie zawsze jest możliwe takie ukształtowanie procedury, aby w sprawie orzekał organ wyższej instancji". Takim przykładem wskazanym przez Trybunał Konstytucyjny jest art. 127 § 3 k.p.a. (por. uchwała z 22 lutego 2007 r. NSA w Warszawie, sygn. akt. II GPS 2/06).

Omawiana kwestia wywołuje kontrowersje i nie została ostatecznie i w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta. Z tego względu argumentacja skarżącego o dwuinstancyjnym charakterze postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest pozbawiona racji.

W świetle powyższych rozważań nie powinno budzić wątpliwości, że za prawidłowe należało uznać propozycje odpowiedzi zawarte zarówno w punkcie A i B. Polemika z tym poglądem zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowi potwierdzenie tej tezy.

Naruszenie przepisów prawa materialnego powoduje uwzględnienie skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, w tym wypadku na ustalenie wyniku egzaminu na aplikację adwokacką. Ponieważ w ówczesnym stanie prawnym pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskiwał kandydat, który otrzymywał z testu co najmniej 190 punktów, a skarżący uzyskał z testu 189 punktów, naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.