Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 950/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 125 par. 1 ust. 1, art. 151, art. 134 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6  ust. 1,4, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 1,2, art. 90, art. 2 ust. 3,4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją nr [...] z dnia [...] r., wydaną na podstawie art. 207 § 1 i 2 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., zwana dalej "O.p."), art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwana dalej: "u.g.h."), wymierzył Spółce A, karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, na automatach: [...] oraz [...].

Od decyzji tej Spółka odwołała się, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w związku z art. 6

ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r.

Decyzje powyższe zostały wydane w oparciu o ustalony stan faktyczny.

W dniu [....] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych na automatach poza ośrodkami gier w sklepie spożywczym w L. przy ul. [...], będącym własnością I. R. Z kontroli sporządzono protokół, z którego wynika, iż w kontrolowanym lokalu znajdowały się trzy automaty na których urządzane były gry na automacie, w tym dwa automaty: [..] i [..], których właścicielem jest Spółka A.

Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Na podstawie materiałów zgromadzonych w toku postępowania w postaci ekspertyzy biegłego sądowego dr. inż. A. C. z dnia [...] r., której przedmiotem były automaty [...] i [...], protokół oględzin tych automatów z dnia [...] r., notatki z przeprowadzenia eksperymentu w sklepie spożywczym, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał, iż urządzenia [...] i [...] są urządzeniami komputerowymi (działają w oparciu o program komputerowy), umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego tzw. Hoopera. Ponadto istnieje na tych urządzeniach możliwość uzyskania wygranej rzeczowej (za uzyskane punkty można prowadzić kolejne gry).

Zdaniem organu, grający nie mają realnego wpływu na wynik gry, a jego udział w uzyskanym wyniku ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku, przy czym zatrzymanie bębnów nie następuje natychmiast po tej czynności, zatem układ symboli jest rezultatem przypadku (nieprzewidywalny), a tym samym gra ma charakter losowy.

Zdaniem organu, podstawowe znaczenie odnośnie do nałożenia kary pieniężnej mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem z art. 141 u.g.h., który wyklucza stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach

o niskich wygranych - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy

o grach hazardowych (w oparciu o ważne pozwolenia wydane przed 1 stycznia 2010 r. - w niniejszej sprawie nie występują).

Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał, iż ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", zawartego w art. 89 ust. 1. Zgodnie

z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego- Wydawnictwa naukowego PWN słowo "urządzać" może być rozumiane jako:

- wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty;

- zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.;

- zapewnić komuś dobre warunki materialne,

- ironicznie - źle się komuś przysłużyć.

Z treści art. 4 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnianie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem organu, pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także, między innymi, kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Dyrektor Izby Celnej w S. uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy

o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

W świetle powyższego Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził,

iż w niniejszej sprawie Spółka A była podmiotem urządzającym gry

na przedmiotowych automatach zlokalizowanych w L. przy ul. [...]. Z treści zawartej w dniu [...] r. pomiędzy Spółka A

i I. R. umowy o wspólnym przedsięwzięciu wynikało wprost, że Spółka jest właścicielem urządzeń do gier. Ponadto na żadnym etapie postępowania, strona nie kwestionowała faktu bycia właścicielem spornych automatów. Skoro zatem Spółce nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (ww. lokal nie jest kasynem gry), tj. osobą prawną podlegającą karze pieniężnej.

Dlatego też, Dyrektor Izby Celnej w S., mając na uwadze ustalony

na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy, stwierdził, że słusznie Spółce została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana, co oznacza, że projekt tej ustawy nie został przekazany Komisji Europejskiej na podstawie przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37), Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, że część przepisów wyłączono i objęto notyfikacją w terminie późniejszym.

Organ wskazał, iż ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i w zakresie skarżonych przepisów nie została uchylona, ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł, ze art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy u.g.h. aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa. Organ wskazał także na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KZP 15/13 w którym stwierdzono, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE.

Ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji wynikającego z tej dyrektywy nie ma wpływu na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego

(art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Natomiast żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje kwestii notyfikacji, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Zatem, w ocenie Trybunału notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem

w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Reasumując, organ stwierdził, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1-u.g.h. nie wpływają na automaty i inne przyrządy do gier (w tym automaty do gier o niskich wygranych) w sposób "istotny" i nie stanowią przepisów technicznych w świetle brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h., umożliwiającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks., organ wyjaśnił, że przepisy u.g.h. i kks dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn, kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe. Dodał, że zostało zadane pytanie prawne Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w G. (postanowienie z dnia 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/GI 1979/11), ale dotyczy ono konstytucyjności przepisów, w zakresie w jakim prowadzą do podwójnego karania osób fizycznych, podczas gdy podmiotem w niniejszej sprawie jest Spółka A. Postępowanie nie jest zatem prowadzone wobec osoby fizycznej, w związku z czym nie może w nim występować przedstawiony w powyższym pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej.

Wskazał ponadto, że strona formułując ww. zarzut, pomija różnice pomiędzy odpowiedzialnością administracyjną, w postaci kary pieniężnej nałożonej w niniejszym postępowaniu na Spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 kks.

Dyrektor Izby Celnej w S. nie zgodził z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Wykonujący kontrole funkcjonariusze celni, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody.

Wobec powyższego organ odwoławczy uznał zarzuty Spółki A za nieuzasadnione i nieznajdujące odzwierciedlania w stanie faktycznym sprawy, a organ I instancji wydając kwestionowaną odwołaniem decyzję działał zgodnie

z obowiązującymi przepisami prawa.

Spółka A, reprezentowana przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto Spółka wniosła o:

- przedstawienie przez WSA w S., na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 kks są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP;

- zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne WSA w G.

Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku

z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia

20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h.,

w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

3) przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

4) naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W bardzo szczegółowym i rozbudowanym uzasadnieniu, popartym dziesiątkami orzeczeń sądów administracyjnych, karnych oraz trybunałów, szeregiem pism i opinii, skarżąca uzasadniła swoje zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 18 lutego 2016 r. Spółka wniosła o zawieszenie postępowania sądowego z uwagi na pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) skierowane przez Sąd Okręgowy w Ł.

V Wydział Karny: czy brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania ich skutków? Pytanie to zostało skierowane w toku postępowania karnego dotyczącego przestępstwa skarbowego polegającego na urządzaniu gry na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna.

Na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. Sąd oddalił wniosek skarżącej Spółki

o zawieszenie postępowania sądowego oraz oddalił wnioski dowodowe zawarte

w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwana dalej: "P.p.s.a.").

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z art. 106 § 3 ww. ustawy sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające

z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W załączeniu do skargi został złożony szereg dokumentów w postaci orzeczeń i opinii wydanych na gruncie stosowania przepisów u.g.h.

Sąd uznał, przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów za zbędne. Nie dotyczą one ustalonego w tejże sprawie stanu faktycznego, tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry [...] oraz [...], będących własnością skarżącej Spółki, a ponadto w ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy.

Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy,

że w rozpatrywanej sprawie znajduje zastosowanie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwana dalej: "u.h.g."). Zgodnie z art. 6 ust. 1 w zw. z art.14 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Kwestią sporną pozostaje między stronami ocena charakteru znajdujących

w sprawie przepisów ustawy u.g.h., w szczególności stawiana skargą bezskuteczność art. 14 tej ustawy wobec braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej, co powoduje, że przepis ten nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jak podnosi skarżąca. Na podstawie art. 2 Konstytucji RP, skarżąca kwestionuje także oparcie zaskarżonej decyzji na przepisie niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. wobec możliwości wymierzenia nim kary pieniężnej, jak twierdzi, w stosunku do tych samych osób i za identyczne zdefiniowany czyn w rozumieniu art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Spółka podważyła ponadto moc dowodową (art. 180 § 1 O.p.) protokołu eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy na spornych automatach do gier.

Przystępując do analizy pierwszej kwestii, zasadne – w ocenie Sądu -będzie przywołanie stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowanego

w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 (dostępny w internecie), w którym NSA stwierdził, iż ocena charakteru przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11 oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym", a ponadto jego związek z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma nierozerwalnego charakteru z uwagi na zasadę ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym, NSA przypomniał także, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wiązała się z potrzebą uznania - jako potencjalnie technicznych - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Dlatego brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko co do "nietechnicznego" charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. stanowiących podstawę wydania rozstrzygnięć,

NSA odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust. 1 u.g.h. stwierdzając, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.n. ma szerszy zakres - odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Natomiast podmiotem, który może popełnić delikt z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia

2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15 wskazując przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U.

z 2015 r., poz.1742), oceniając zgodność art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. z art. 107 § 4 kks, nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks są zgodne z zasadą proporcjonalności - proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela te stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, i uznaje zarzuty skargi o naruszeniu przepisów wymienionych w pkt 1, 2 i 3 skargi, za niezasadne.

Rozważania nad kolejnymi zarzutami poprzedzić należy przytoczeniem definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli

w wymienionych w przepisach dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli

i zatrzymanych automatach, będących urządzeniami elektromechanicznymi, prowadzone były w celach komercyjnych gry - o wygrane rzeczowe lub pieniężne -zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automacie.

W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że automaty stanowiące przedmiot postępowania nie były objęte koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że automaty [...] oraz nr [..], znajdowały się w sklepie spożywczo - przemysłowym [...] przy [...], w którym I. R. prowadziła działalność gospodarczą oraz, że automaty do gier były eksploatowane, tj. prowadzone były na nich gry, a zostały umieszczone ww. lokalu w oparciu o umowę zawartą przez skarżącą Spółkę i I. R.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie

z przepisami Ordynacji podatkowej – dalej: O.p.. Zgodnie z przepisem art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci, między innymi, protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu, umowy oraz opinii biegłego.

Organy zasadnie uznały też, że skarżąca Spółka była urządzającym gry na automatach. Po pierwsze, automaty były własnością Spółki, znajdowały się

w pomieszczeniu sklepu spożywczo - przemysłowego, były zainstalowane

i eksploatowane w oparciu o zawartą przez skarżącą umowę z dnia [...] r. dotyczącą dzierżawy powierzchni w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Z § 5 tej umowy wynika, że posiadane informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z działalności urządzenia (automatu do gier), wydzierżawiający zobowiązał się traktować, jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej.

Jednocześnie organy celne trafnie ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

Biorąc pod uwagę przedstawiony powyżej, prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, sąd uznał, iż organ zasadnie przyjął, że skarżąca Spółka urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia.

W tym stanie rzeczy stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ nie naruszył też powołanego przez skarżącą przepisu postępowania - art. 180 § 1 O.p. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie stwierdził przesłanek uzasadniających zawieszenie postępowania, o których mowa w art. 125 § 1 ust. 1 P.p.s.a. Jedynie bowiem wystąpienie sądu z pytaniem prawnym do Trybunału w rozstrzyganej sprawie uzasadnia zawieszenie tego postępowania. Dodać też należy, że wystąpienie z pytaniem prawnym jest uprawnieniem a nie obowiązkiem sądu. Sąd może skorzystać z tego uprawnienia, gdy uzna, że jest to niezbędne dla rozstrzygnięcia wątpliwości prawnych w danej sprawie co, w ocenie Sądu, nie występuje w tym przypadku.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w S. w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu przez stronę skarżącą, a sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S.,

na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę, uznając ją za bezzasadną.