Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1513/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek Sędziowie WSA Piotr Popek WSA Tomasz Smoleń / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r. sprawy ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. M. jest decyzja Dyrektora Izby (zwanego dalej DIC) z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: A. M. prowadził w miejscowości P., powiat [...], Sklep przy K. działalność gospodarczą pod nazwą A. M. Firma Handlowo-Usługowa. Na mocy umowy o wspólnym przedsięwzięciu (na której brak jest daty jej podpisania) A. M. (I Partner) udostępnił A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (Partner II) w swoim lokalu powierzchnię na instalację urządzeń do gier. Strony postanowiły, że przedmiotem niniejszej umowy jest ustalenie zasad wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w wyniku wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych), w lokalu prowadzonym przez A. M.

W dniu 18 kwietnia 2013 r. przeprowadzona została w lokalu Sklep przy K. w miejscowości P. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu było zainstalowane urządzenie do gier o nazwie A. nr [...]. Urządzenie było włączone i gotowe do gry.

W ramach kontroli przeprowadzono eksperyment celem ustalenia zasad działania ww. urządzenia. Wykazał on, że gra na tym urządzeniu odbywa się w sposób losowy podobnie jak na automatach o niskich wygranych, posiadających opinie techniczne wydane przez uprawnione jednostki badające oraz poświadczenia rejestracji. Do rozpoczęcia gry konieczne jest zakredytowanie urządzenia kwotą pieniędzy, która przedkłada się na punkty kredytowe. Podmiot urządzający gry czerpie zyski finansowe z faktu umieszczenia urządzenia w lokalu. Powyższe przesłanki wyczerpują definicję gier na automatach.

Zatrzymany w toku czynności kontrolnych ww. automat poddany został, w ramach prowadzonego przez Urząd Celny postępowania karnoskarbowego - badaniom Laboratorium Celnego Izby Celnej. We wnioskach końcowych sprawozdania z badań z dnia 8 lipca 2013 r. nr [...], stwierdzono, że:

Gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym.

W trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach.

Przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności gracza. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza.

Zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Postanowieniem z dnia 5 maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego (dalej NUC) wszczął z urzędu wobec A. M. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie A. nr [...] w lokalu Sklep przy K. w miejscowości P., tj. poza kasynem gry.

Pismem z dnia 5 czerwca 2015 r. A. M. wniósł o przeprowadzenie dowodu z badania automatu przez instytucję niezwiązaną z Urzędem Celnym. Postanowieniem z dnia 30 czerwca 2015 r. NUC odmówił przeprowadzenia dowodu z badania automatu przez instytucję niezwiązaną z Urzędem Celnym.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] - NUC wymierzył, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; zwanej u.g.h.) wobec A. M. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. nr [...] w lokalu Sklep przy K. zlokalizowanym w miejscowości P., tj. poza kasynem gry.

A. M. reprezentowany przez radcę prawnego wniósł odwołanie od tej decyzji domagając się jej uchylenia w całości i umorzenia postępowania w sprawie. Strona wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny, a nadto o zawieszenie postępowania odwoławczego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego zgłoszonego mu przez Sąd Okręgowy w Łodzi (V Kz 142/15) dotyczącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych (sprawa zarejestrowana w TSUE pod sygn. akt C-303/15) oraz ugruntowania się linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91

w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kary wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej O.p.);

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

IV. art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

przepisów postępowania - art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na jedynie lakonicznym odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C., a także opinii prawnej S. P., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się merytorycznie do dowodów recypowanych przez organ, z postępowania karnego-skarbowego w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C., a także opinii S. P., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez NUC w zaskarżonej decyzji;

art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanych do niniejszego postępowania sprawozdania z badań wykonywanych przez Izbą Celną, Wydział Laboratorium Celne, pomimo, iż rzeczona jednostka badająca nie posiada akredytacji do badania automatów i urządzeń do gier i ważnego upoważnienia wydanego przez Ministra Finansów a nadto, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazane sprawozdania w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak i zgromadzonego dowodu w sprawie,

VIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

IX. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

X. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2016 r. DIC odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. opisaną na wstępie - DIC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W obszernym uzasadnieniu podał, że sporne urządzenie o nazwie A nr [...] umożliwiało prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3 jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h.. Urządzenie to jest urządzeniem elektronicznym, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, a grający mają możliwość uzyskania wygranej rzeczowej umożliwiającej prowadzenie kolejnych gier bez konieczności zakredytowywania automatu. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym. Na hazardowy charakter spornego urządzenia wskazuje przede wszystkim przeprowadzony w dniu 18 kwietnia 2013 r. eksperyment, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w sprawozdaniu z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej z dnia 8 lipca 2013 r.

Ustalone na podstawie eksperymentu i opinii biegłego - Laboratorium Celne Izby Celnej z dnia 8 lipca 2013 r. cechy urządzenia o nazwie A. nr [...] oraz mechanizm przeprowadzenia na nim gier wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Automat udostępnia gry komercyjnie, tzn. nie jest możliwa praca automatu bez wniesienia opłaty za gry.

Zważając na powyższe DIC uznał, że wyniki przeprowadzonego eksperymentu i sprawozdania z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej z dnia 8 lipca 2013 r. pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny, iż zainstalowany w lokalu Sklep przy K. zlokalizowany w miejscowości P., automat o nazwie A. nr [...] to urządzenie umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy zauważył, że istotne cechy ww. urządzenia ustalone zostały w trakcie eksperymentu w ramach którego przeprowadzono czynności ze sobą korelujące i wzajemnie się uzupełniające. Wskazał również, że ustalenie charakteru gier na automacie nie wymaga wiedzy specjalistycznej z zakresu np. budowy automatów do gier, czy innych pokrewnych dziedzin. Ustalenia te są możliwe do poczynienia już z poziomu zwykłego użytkownika, jeśli zna on zasady obsługi automatu. Przebieg uruchomionej gry daje jednoznaczną odpowiedź na pytanie, czy jest to gra zręcznościowa, czy też jej wynik jest uniezależniony od umiejętności gracza.

Odpowiadając na stawiany zarzut - DIC zauważył, że rozstrzygnięcie w sprawie oparto na ustaleniach dokonanych przez jednostkę badającą, która posiada ustawowe kompetencje do przeprowadzania badań urządzeń do gier. W trakcie prowadzonego postępowania nie było konieczności powołania przez organ biegłego, gdyż wszystkie istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione na podstawie zgromadzonego już materiału dowodowego. Przy czym opinia z dnia 8 lipca 2013 r. upoważnionej jednostki badającej Izby Celnej Wydział Laboratorium Celne z badania automatu ma niewątpliwie większy walor niż, dołączona do pisma procesowego z dnia 17 maja 2016 r., opinia rzeczoznawcy dr inż. B. B. o nr [...], ponieważ nie dotyczy ona przedmiotowego automatu. Tak więc posługiwanie się przez stronę opinią z badania innego automatu do gier, nawet podobnego, nie może mieć wpływu na wynik niniejszego postępowania. Poza tym niezrozumiałe są na tym etapie postępowania zarzuty oparte na dokumentach (opiniach technicznych), które nie stanowią materiału dowodowego w sprawie, ponieważ nie zostały dołączone przez pełnomocnika.

DIC uznał, że A. M. wypełnił swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu. Posiadając tytuł prawny do władania lokalem, udostępnił A. Sp. z o.o. powierzchnię pod instalację urządzenia do gier. Pobierał za to także wynagrodzenie w wysokości przychodu osiąganego z zainstalowanego w lokalu automatu. Jak wynika z umowy o wspólnym przedsięwzięciu kwoty dokonanych do urządzeń do gier rozrywkowych wpłat klientów A. M. miały stanowić jego przychód rozpoznawany zgodnie z obowiązującym systemem opodatkowania w zakresie podatku dochodowego.

Nadto A. M. z tytułu wspólnej eksploatacji urządzeń, miał wypłacać A. Sp. z o.o. od chwili uruchomienia urządzenia do gier rozrywkowych miesięczną opłatę ryczałtową płatną do 3 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni w wysokości brutto (z VAT) 1 500,00 zł za jedno urządzenie za każdy miesiąc trwania umowy. Przedmiotowa umowa została zawarta na okres 12 miesięcy. DIC uznał, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających. Jest to proces szerszy, obejmujący również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu czy też jego udostępnienie. Ważne jest przy tym, aby okoliczności sprawy wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem czy współpracą. O istnieniu tego elementu pomiędzy A. M. i A. Sp. z o.o. przekonuje zarówno nazwa zawartej umowy - "umowa o wspólnym przedsięwzięciu", a jak również ściślej jej treść. W przedmiotowej sprawie w § 1 umowy o wspólnym przedsięwzięciu wskazano, że przedmiotem umowy jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez Strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów Partnera I (Pana A. M.) przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) Partnera II (A. Sp. z o.o.), w lokalu użytkowym Partnera I. Z powyższego bezsprzecznie wynika, że A. M. posiadał pełną wiedzę co do rodzaju tej działalności, stąd wniosek o istnieniu szczególnego porozumienia między stronami umowy, którego przedmiotem była instalacja urządzeń rozrywkowo-zabawowych i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu.

Ponadto na istnienie pomiędzy stronami przedmiotowej umowy porozumienia, którego istotą jest współdziałanie przekonują dodatkowo dalsze zapisy tej umowy, w szczególności jej § 4, zgodnie z którym w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń Partnera II, Partner I zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić o zaistniałym zdarzeniu Partnera II, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ policji. Niezaprzeczalnym jest również fakt, że A. M. w prowadzonym lokalu zapewnił ciągłość gier na ww. automacie i udostępnił je do publicznego korzystania. W dniu przeprowadzenia kontroli tj. w dniu 18 kwietnia 2013 r. w momencie wejścia funkcjonariuszy do lokalu urządzenie było włączone i gotowe do gry. Zatem automat był udostępniony klientom lokalu do eksploatacji. Z umowy o wspólnym przedsięwzięciu wynika, że Partner I zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu określonym § 1 ust. 1 urządzeniami Partnera II, do dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny ich wygląd oraz do informowania niezwłocznie Partnera II lub jego uprawnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

Wobec powyższego fakt zapewnienia ciągłości gier na ww. automacie oraz umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatu w godzinach otwarcia lokalu potwierdza, że A. M. stwarzał odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Konkludując DIC stwierdził, że A. M. udostępniał automat do gier grającym, organizował gry poprzez obsługę urządzenia, zapewniał nadzór gwarantujący eksploatację urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem oraz sprawował opiekę nad tym automatem. Niewątpliwie wszystkie te czynności składają się na organizację gier hazardowych. Poza tym A. M., wstawiając do swojego lokalu urządzenie do gier, nie upewniał się co do charakteru gier na nim urządzanych, przyjmując w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. Tymczasem osoby prowadzące działalność gospodarczą działają na rynku, jako profesjonalne podmioty i zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy wykonywaniu swojej działalności. Przedsiębiorca nie może przerzucać odpowiedzialności za to, co dzieje się w jego lokalu na inne osoby, w szczególności nie może w ten sposób zwolnić się z odpowiedzialności za podejmowane decyzje, które niosą skutki gospodarcze.

Podsumowując DIC stwierdził, że zapisy przedmiotowej umowy jednoznacznie kreują stosunek oparty na objętym porozumieniem współdziałaniu, którego przedmiotem jest urządzanie gier na automacie, co wpisuje się w pojęcie urządzania gier. Nadto DIC dodał, że w sprawach nie uregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego.

Wykazane okoliczności, w ocenie DIC wskazują, że A. M. należało uznać za urządzającego gry. Poza samym faktem udostępnienia miejsca w swoim lokalu, aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju zachowań, których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatu. Materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia, że zabezpieczał on realizację tego procesu po stronie obsługi grających. Jednocześnie bez znaczenia przy tym pozostaje, w świetle przedstawionej powyżej wykładni pojęcia "urządzania gier" rozstrzygnięcie kwestii własności automatu. Posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie. Podkreślono, że w sprawie najistotniejszy z punktu widzenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest fakt, że A. M. urządzał w swoim lokalu gry na automacie. Przede wszystkim ta właśnie okoliczność podlegała udowodnieniu, a w świetle zebranych dowodów pozostaje ona bezsporna.

Nadto wskazano, że brak świadomości co do nielegalności działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry pozostaje bez znaczenia z uwagi na obiektywny charakter odpowiedzialności karnoadministracyjnej opartej na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Podkreślono, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Inaczej rzecz ujmując, nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h.. Każdy, kto postępuje wbrew dyspozycji tego przepisu podlega karze pieniężnej o charakterze administracyjnym. W istocie, kasyno gry prowadzić mogą jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Brak jest jednak prawnych podstaw do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Tezę, że gry na automatach poza kasynem gry mogą urządzać tylko spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie mogą tego czynić osoby fizyczne, DIC uznał za błędną. Zakłada ona bowiem, że jakakolwiek osoba fizyczna nie może brać udziału w przedsięwzięciu polegającym na zgodnym z prawem urządzaniu gier na automatach. Tymczasem nie ma przeszkód, aby osoba fizyczna w celu urządzania gier na automatach zorganizowała się w wymaganą prawem formę organizacyjną. DIC uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, i jest on kierowany do każdego, w tym osób fizycznych.

A. M. reprezentowany przez radcę prawnego skierował do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie (dalej WSA) skargę na decyzję DIC z dnia [...] sierpnia 2016 r. wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Nadto skarżący wniósł o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci protokołu z kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w [...], w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym (analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie A. H. M. F. ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, iż urzędnicy Celni dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w [...], a zatem nawet w łonie samej Służby Celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5) art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

6) błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. przez uznanie, iż urządzenia umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej;

7) art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym i podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

8) art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. przez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowości według art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

9) art. 191 O.p. przez błędne przyjęcie, iż zastosowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętymi niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. C. oraz opinii technicznych B. B. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez DIC w zaskarżonej decyzji;

10) art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanym do niniejszego postępowania sprawozdaniu jednostki badającej Izby Celnej sporządzonym na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo nie posiadania przez jednostkę badającą akredytacji do badań automatów i urządzeń do gier, a w związku z powyższym wiadomości niezbędnych do przeprowadzenia badań pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionego sprawozdania z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazane sprawozdanie w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonych dowodów w sprawie;

11) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

12) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

13) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, mimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W obszernym uzasadnieniu, skarżący rozszerzył powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 21 grudnia 2016 r. WSA odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

Natomiast postanowieniem z dnia 21 grudnia 2016 r. WSA odmówił wstrzymania wykonania skarżonej decyzji.

Pełnomocnik skarżącej przedstawił Sądowi pismo z dnia 10 lutego 2017 r. w przedmiocie wykładni pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry z uwzględnieniem orzecznictwa sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest kontrola legalności decyzji organów celnych w sprawie wymierzenia skarżącemu A. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A. M. Firma Handlowo-Usługowa - kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie A. nr [...] w lokalu Sklep przy K. zlokalizowanym w miejscowości P., poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że wyżej wymieniony automat zainstalowano w opisanym lokalu na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu (na której brak jest daty jej podpisania) zawartej między skarżącym A. sp. z o.o. z siedzibą w [...] Skarżący udostępnił Spółce powierzchnię pod instalację urządzenia do gier i pobierał za to wynagrodzenie w wysokości przychodu osiąganego z zainstalowanego w lokalu automatu. Nadto A. M. z tytułu wspólnej eksploatacji urządzeń, miał wypłacać Spółce A. od chwili uruchomienia urządzenia do gier rozrywkowych miesięczną opłatę ryczałtową płatną do 3 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni w wysokości 1500 zł za każdy miesiąc trwania umowy. Takie ustalenia skutkowały przypisaniem skarżącemu przymiotu "urządzającego" gry na automacie. Z umowy o wspólnym przedsięwzięciu wynika, że między stronami istniało szczególne porozumienie, którego przedmiotem była instalacja urządzeń rozrywkowo-zabawowych i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu.

W kontrolowanej sprawie nie ma wątpliwości, że ww. lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na spornym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinii sprawozdania z badań automatu.

W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bez wątpienia wykazały, że gry na spornym automacie charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów, potwierdzone następnie w opinii – sprawozdaniu z badań automatu dokonane przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w wystarczający sposób dowiodło, że gry na zakwestionowanym urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automacie w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W pierwszej kolejności należy przejść do zarzutów skargi odnoszących się do wymierzenia kar pieniężnych w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. - jako przepis techniczny i wobec braku jego notyfikacji - nie może być podstawą wymierzania tego rodzaju kar w oparciu o przepis sankcjonujący tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Należy zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi więc na powyższy wyrok, z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów.

W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skardze zarzuty. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle powołanej uchwały pierwszy z podniesionych zarzutów - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych i bezpodstawnego wymierzenie kary w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter technicznym uznać należy za chybiony. NSA w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanych, mimo takiego obowiązku, przepisów, podobnie jak powiązany z nim zarzut drugi - naruszenia zasady prawdy obiektywnej, zasady oficjalności oraz zasady zaufania poprzez pominięcie przez organy skutków technicznego charakteru przepisów powołanych w podstawie prawnej decyzji i sprzężenia wymienionych wyżej norm.

Nie znalazły potwierdzenia w toku kontroli sądowej zarzuty obrazy art. 121 § 1, art. 122 § 1 i art. 187 § 1 O.p., gdyż organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia przedmiotowej sprawy z uwzględnieniem opisanych powyżej zagadnień. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcie. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy.

Odnosząc się do zarzutu czwartego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry osoby – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, jak już zresztą wyjaśniono powyżej, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami.

Natomiast w zakresie zagadnienia odnoszącego się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna, będąca skutkiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Organy orzekające w sprawie w poszanowaniem zasad ogólnych, w tym zasady zaufania i zasady prawdy obiektywnej ustaliły, że działania skarżącego pozwoliły na zakwalifikowanie go jako podmiotu urządzającego gry na automatach. Ze stanowiącej dowód w sprawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu dzierżawy zawartej pomiędzy skarżącym, a właścicielem automatów wynika bowiem, że skarżący za udostępnienie Spółce powierzchni w swoim lokalu pod instalację ww. urządzenia do gier pobierał wynagrodzenie w wysokości przychodu osiąganego z zainstalowanego w lokalu automatu. Natomiast skarżący z tytułu wspólnej eksploatacji urządzenia miał wypłacać Spółce A. miesięczną opłatę ryczałtową w kwocie 1500 zł. Obowiązek zapłaty ryczałtu wyraźnie powiązano z rozpoczęciem eksploatacji automatu.

Natomiast kwoty wpłat klientów dokonanych do urządzenia do gier stanowiły dla skarżącego wynagrodzenie nie tylko z tytułu samego udostępnienia powierzchni lokalu, co z tytułu eksploatacji tego urządzenia. W rezultacie stronie jako profesjonalnemu przedsiębiorcy musiało zależeć na tym aby na automacie rozgrywano gry. Skarżący był nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do dbałości o wstawione do lokalu urządzenie, jak również do ich prawidłowej obsługi. Nie sposób zgodzić się z zarzutem, że skarżący nie organizował gry na automacie, bowiem swoim zachowaniem nie tylko udostępniał lokal celem zamontowania urządzenia i przystosowania go do tego rodzaju działalności, ale także umożliwiał dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatu w stanie stałej aktywności warunkującej jego sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych. Swoim zachowaniem wyczerpał tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Nie dopuszczono się także, wbrew stanowisko prezentowanemu przez skarżącego naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji automatu, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów i stanowiły legalny środek dowodowy.

Odnosząc się do kwestii prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postepowania dowodowego. Sąd uznał, że postępowanie dowodowe w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i rzetelny, z zachowaniem zasad obowiązujących w tym postępowaniu, a ustalony stan faktyczny spełnia przesłankę zupełności, pozwalającą na ocenę merytoryczną kwestii będących przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Eksperyment gry przeprowadzony przez kontrolujących mieści się w granicach dozwolonych przez ustawę środków dowodowych i jest jedynie jednym z dowodów, na podstawie których organ celny doszedł do wniosku, że badane urządzenie oferuje gry o których mowa w art. 2 ust 3 i 4 u.g.h. Koronnym dowodem na cechy tego urządzenia, było natomiast badanie przeprowadzone przez jednostkę badającą Laboratorium Celne Izby Celnej, działającą z upoważnienia Ministra Finansów, które w dniu 8 lipca 2013 r. wydało sprawozdanie z badań nr [...].

Nie może zyskać akceptacji Sądu podnoszona przez skarżącego kwestia,

że upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca - w rozpoznawanej sprawie Laboratorium Celne Izby Celnej , nie była uprawniona do badania automatu o niskich wygranych z uwagi na brak stosownej akredytacji, a także z uwagi na sporządzenie tego sprawozdania na potrzeby postępowania karnoskarbowego.

W myśl art. 23f ust. 2 u.g.h., upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności wymienione w tym przepisie w pkt 1-4. Z kolei stosownie do regulacji zawartej w ust. 6 Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jednostka badającą Laboratorium Celne Izby Celnej znajduje się w sporządzonym przez Ministerstwo Finansów i opublikowanym na stronie internetowej Ministerstwa wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Skład orzekający przychyla się do poglądu, że nie do przyjęcia jest teza, że racjonalny ustawodawca, określając w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymóg posiadania akredytacji przez jednostkę badającą, nie określiłby przynajmniej zakresu wymaganej akredytacji, a w razie potrzeby także innych elementów, gdyby chodziło mu o zakresowe "dopasowanie" akredytacji do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w szczególności badań sprawdzających automatów o niskich wygranych. Jest bowiem zbyt duże pole wyboru dziedzin w jakich takie badania mogłyby być przeprowadzone, albo przynajmniej można byłoby postulować przeprowadzanie badań. Z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika zatem obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wynika z nich natomiast obowiązek przedstawienia akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.. Posiadanie takiej akredytacji jest swoistego rodzaju wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie. Przedstawienie akredytacji, niezależnie od zakresu badań, których dotyczy, pozwala na stwierdzenie, że jednostka aplikująca o upoważnienie, spełnia podstawowe wymogi organizacyjne dla jednostek posiadających akredytację. Tylko takie jednostki, w pewien sposób wstępnie wyselekcjonowane, mogą ubiegać się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (por. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2017 r. sygn.

II GSK 5448/16).

Za taką wykładnią wymienionego przepisu przemawia treść art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Zgodnie z nim mianowicie zdolność jednostek do tak specjalistycznych badań, jakich ma dotyczyć upoważnienie, jest sprawdzana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego - zgodnie z wymienionym przepisem - obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne.

W konsekwencji w rozpoznawanej sprawie przyjęto, że Laboratorium Celne Izby Celnej posiada akredytację wymaganą do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych, za niezasadny uznać należy zatem zarzut naruszenia art. 181 i 187 i 191 O.p..

W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Sąd nie znalazł także podstaw do zawieszenia postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy

C-303/15. Nie zachodzi bowiem związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w wymienionej sprawie i rozstrzygnięciem spraw w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Skierowane pytanie prawne nie dotyczyło bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych obecnie sprawach. Chodziło w nim także wprawdzie o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz w sytuacji, gdy NSA we wskazanej wyżej uchwale w sposób wiążący przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (i jako taki nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszych spraw. Nadto, w dniu 13 października 2016 r. sprawa C-303/15 została rozstrzygnięta poprzez wykluczenie technicznego charakteru przepisów ujętych w pytaniu prawnym.

Z tych względów skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.