Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1442/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 40 ust 3 w zw z art. 32 ust 2 i 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1442/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 stycznia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski (spr.), Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędzia: WSA Inga Gołowska, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 r., sprawy ze skargi Powiatu M., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 7 sierpnia 2012 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - skargę oddala -,


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 7 sierpnia 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa M., po rozpoznaniu wniosku Powiatu M. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 19 czerwca 2012 r. nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym.

W dniu 23 kwietnia 2010 r. zawarta została między Zarządem (Instytucją Zarządzającą M. Regionalnego Programu Operacyjnego) a Powiatem M. umowa nr [...] (kilkakrotnie aneksowana) o dofinansowanie projektu pod nazwą "Modernizacja bazy dydaktycznej kształcenia zawodowego Szkół Ponadgimnazjalnych Powiatu M.", na podstawie której wypłacono beneficjentowi środki europejskie. W wyniku przeprowadzonej w dniach od 10 do 14 i od 20 do 21 października 2011 r. kontroli na zakończenie realizacji projektu ustalono, że w ramach postępowania: "Modernizacja Bazy Dydaktycznej – Dostawa Maszyn" – przetarg nieograniczony, zamawiający podzielił zamówienie na trzy części: Część l – Tokarka uniwersalna 330x1000 – szt. 3, tokarka uniwersalna 360x1000 – szt. 3, frezarka narzędziowa – szt. 1, frezarka uniwersalna – szt. 2, wiertarka kolumnowa – szt. 1; Część II – Szlifierka do wałków i otworów – szt. 1, szlifierka do płaszczyzn – szt. 1, szlifierka do ostrzenia narzędzi – szt. 1; Część III – Obrabiarka 5-cio osiowa CNC – szt. 1. Wszystkie części dotyczyły dostaw sprzętu, a ich łączna wartość przekraczała wartość określoną w art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia wynosiła 1.322.480 zł netto, tj. 344.485,53 euro. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE), ogłoszenia dla zamówień publicznych dla dostaw przekazuje się Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 193.000 euro. Zarząd Województwa M. podał, że zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Jednocześnie art. 32 ust. 4 tej ustawy stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Mając powyższe na uwadze Zarząd Województwa M. uznał, że zamawiający naruszył wymienione wyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy łącznej wartości wszystkich części (344.485,53 euro) powinien był przekazać ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, a tego nie uczynił. Zarząd uznał zatem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, albowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm.). Beneficjent dopuścił się bowiem naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Zarząd wskazał, że powyższe naruszenia spowodowały wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (zwanym Taryfikatorem). Zgodnie z Taryfikatorem (tab. 1 poz. 2), niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" skutkuje korektą finansową w wysokości 25% środków kwalifikowanych ujętych w umowie zawartej w wyniku postępowania, w którym stwierdzono naruszenie. Zarząd Województwa M. podał, że stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184. Zarząd podał, że na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał jednak zwrotu środków i nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Stosownie zatem do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych Zarząd wydał decyzję z dnia 19 czerwca 2012 r., nr [...]. w której zobowiązał Powiat M. do zwrotu środków w wysokości 284.730,35 zł w tym:

I. przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości 275.924,60 zł, w tym:

– w wysokości 124.617,96 zł, w tym 100.254,96 zł należności głównej oraz 24.363 zł odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 22 lipca 2010 r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie, tj. do dnia 6 czerwca 2012 r.,

– w wysokości 151.306,64 zł, w tym 124.851,51 zł należności głównej oraz 26.455,13 zł odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 12 listopada 2010 r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie, tj. do dnia 6 czerwca 2012 r., oraz

II. zwrotu pozostałej części środków europejskich w wysokości 8.805,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 12 listopada 2012 r. do dnia zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Zarząd Województwa M. stwierdził, że w ramach wniosku o płatność końcową nr [...] do wypłaty pozostaje kwota w wysokości 294.196,49 zł. Jednocześnie Zarząd Województwa wskazał, że inną decyzją w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, dotyczącą naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego na zawarciu umów na dostawy sprzętu z pominięciem odpowiedniego trybu udzielenia zamówienia publicznego, zobowiązał Powiat M. do zwrotu środków w wysokości 18.271,89 zł przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta. Mając zatem powyższe na uwadze organ stwierdził, że wartość wszystkich środków podlegających zwrotowi przekracza wartość dofinansowania ze środków europejskich objętego wnioskiem o płatność końcową, a zatem zobowiązał Powiat M. do zwrotu pozostałej kwoty środków europejskich w wysokości 8.805,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj. od dnia 12 listopada 2012 r. do dnia zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiat M. wniósł o uchylenie powyższej decyzji i umorzenie postępowania w pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie tej decyzji i wydanie decyzji zobowiązującej Powiat M. do zwrotu otrzymanego dofinansowania ze środków europejskich, przez pomniejszenie kolejnej płatności, w wysokości niższej niż wskazana w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu, że ogłoszenie o postępowaniu w toku procedury udzielenia zamówienia publicznego na dostawy pn. "Modernizacja Bazy Dydaktycznej – Dostawa Maszyn" zostało dokonane z pominięciem publikatora europejskiego, Powiat M. podniósł, że przeprowadzone rozeznanie rynku wykazało, że nie istnieje możliwość dokonania zakupu sprzętu u jednego dostawcy. Zdaniem Powiatu, okoliczność ta spowodowała, że kolejne części zamówienia nie mogą być traktowane na takich samych zasadach, albowiem dotyczą dostaw różnego rodzaju sprzętu, o różnym przeznaczeniu. W tym stanie rzeczy możliwe byłoby zatem formalne podzielenie zamówienia na trzy odrębne elementy i ogłoszenie trzech odrębnych postępowań na dostawy, z uwagi na brak jednego producenta oferującego przedmiot dostawy objęty l lub II lub III częścią zamówienia. Powiat M. uważa, że skoro z uwagi na brak tożsamości przedmiotu dostaw byłby uprawniony do wyżej opisanego działania, to był również uprawniony do działania, kiedy wyłącznie formalnie zostało przeprowadzone jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot faktycznie stanowiły trzy odrębne przedmiotowo dostawy, które nie mogły być wykonane przez jednego wykonawcę. W opinii Powiatu, samo prowadzenie jednego postępowania obejmującego kilka różnych rodzajowo przedmiotów nie jest i nie może być determinantą do nakazu sumowania wartości poszczególnych przedmiotów zamówienia. Powyższą okoliczność potwierdza, zdaniem Powiatu, również fakt, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do łącznego złożenia ofert na różne części zamówienia, bowiem każda ze złożonych ofert obejmowała wyłącznie jedną wybraną część zamówienia. Powiat uważa, że powyższe okoliczności wskazują, że w niniejszym przypadku nie ma jednolitości przedmiotowej zamówienia, albowiem wniosku takiego nie można oprzeć wyłącznie na stwierdzeniu, że zamówienie dotyczyło dostawy sprzętu. Beneficjent stwierdził, że w tym stanie rzeczy nie może być zatem mowy o celowym dzieleniu zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Wyjaśnił też, że objął przedmiotowe dostawy jedną procedurą ze względu na długi termin realizacji dostaw (120 dni) oraz konieczność dokonania wydatków w okresie realizacji projektu. Jednak zdaniem Powiatu, takie czysto formalne działanie nie może stanowić o poprawności stwierdzenia, że z uwagi na rzekomą tożsamość przedmiotu zamówienia, które nie mogłoby zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, zamawiający zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy tak jakby całość dostaw mogła stanowić jeden identyczny rodzajowo przedmiot. Powiat podkreślił również, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, narusza ustawową dyspozycję. W systemie zamówień publicznych obowiązuje bowiem zasada, że zamawiający powinien traktować jak jedno zamówienie takie zamówienia, w których zachodzi możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę i gdy posiadają one podobne przeznaczenie, tj. gdy usługi/dostawy mają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyjęto, że działanie beneficjenta stanowiło świadome dzielenie zamówienia na części w celu ominięcia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, nie wyjaśniając bliżej takiego stanowiska. Powiat podniósł również, że nakładając na niego korektę finansową zastosowano bez żadnego szczegółowego uzasadnienia najwyższy możliwy wskaźnik, tj. 25%. Tymczasem wskaźnik korekty odnosi się do "szkody" potencjalnej, czyli takiej, która niekoniecznie musi zaistnieć i nie wiadomo w jakich rozmiarach, a więc tym bardziej jego wysokość musi być w jakiś rozsądny sposób miarkowana. Beneficjent zwrócił przy tym uwagę, że określony w tabeli wskaźnik procentowy nałożonej korekty należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może ulec obniżeniu. Zdaniem Powiatu, także i tę okoliczność organ winien był obligatoryjnie rozważyć i wskazać czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej, czy nie, jakie to okoliczności i ewentualnie w jakim zakresie i w związku z tym stawka winna zostać obniżona. Ostateczna decyzja w zakresie ustalenia i nałożenia korekty finansowej należy bowiem do właściwości instytucji zarządzającej. Powiat podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zwrotowi podlegają kwoty wykorzystane z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184, czyli określonych w umowie międzynarodowej lub innych obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych. W związku z powyższym, zdaniem Powiatu, zarówno przy stwierdzeniu zaistnienia naruszeń tych procedur, jak i ich skutków finansowych (czyli w zakresie wysokości tego zwrotu) trzeba uwzględnić definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 odnoszącą się do potencjalnej szkody w budżecie unijnym, ale poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, a także wskazanie z art. 98 ust. 2 tegoż rozporządzenia o konieczności uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości a także strat poniesionych przez fundusze unijne. Tymczasem w niniejszej sprawie organ tego nie uczynił. Zdaniem Powiatu M, istotne w sprawie jest również to, że realizowany Projekt został wysoko oceniony merytorycznie podczas kontroli przez Instytucję Wdrażającą Fundusze Europejskie Małopolski (FEM), co potwierdza zrealizowanie założonego w dofinansowanym projekcie celu. Zamawiający również osiągnął w zamówieniu najniższą cenę, wykazał się więc oszczędnym gospodarowaniem powierzonymi środkami finansowymi. Na zakupionym sprzęcie zostało już przeszkolonych kilkuset uczniów oraz mieszkańców powiatu poszukujących pracy oraz doskonalących swoje umiejętności zawodowe. Najważniejszy cel społeczny projektu został więc osiągnięty. Okoliczności te nie zostały jednak uwzględnione przez Zarząd Województwa M. podczas kontroli jak i przy wydawaniu zaskarżonej decyzji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa M.uznał, że w przedmiotowej sprawie miało miejsce jedno zamówienie. Nie doszło przy tym do podziału zamówienia (a więc naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest sformułowanie "Zamawiający dzieli zamówienie na części", to nie jest ono spójne z treścią SIWZ). Zarząd stwierdził, że Zamawiający jedynie dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych (pkt 2 oraz 17 SIWZ) w ramach jednego zamówienia. Zarząd Województwa uważa jednak, że pomimo tego i tak Powiat M. był zobowiązany przekazać ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych "Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych [...] wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia". Zdaniem Zarządu to, że w przedmiotowej sprawie doszło do umożliwienia złożenia ofert częściowych w ramach jednego zamówienia, wynika z faktu, że poszczególne części zamówienia dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, zakupywanych do realizacji jednego celu (realizacja projektu m.in. rozbudowującego bazę szkoleniową). W opinii Zarządu, nie przeczy temu to, że w toku postępowania w kształcie, jaki ono miało, żaden podmiot nie złożył oferty na wszystkie trzy części zamówienia ani to, że żaden z branych pod uwagę przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń. Po pierwsze bowiem, nie tylko producenci urządzeń mogli startować w przetargu, ale również pośrednicy i dystrybutorzy, po drugie zaś nie oznacza to, że nie zgłosiłby się taki podmiot, gdyby zamawiający, zgodnie z przepisami, przekazał ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wobec powyższego Zarząd Województwa uważa, że uprawnione jest przyjęcie, że wartość zamówienia wyrażona w złotych wyniosła 1.322.480 zł, co stanowi równowartość kwoty 344.485,53 euro. Zarząd Województwa zastrzegł przy tym, że nie stanowi to podstawy do uznania, że nałożenie korekty na takiej podstawie (tab.1 poz. 2 Taryfikatora) jak wskazana w zaskarżonej decyzji było nieprawidłowe. Przesłanka zastosowania tej pozycji Taryfikatora wciąż pozostaje spełniona, gdyż obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich dalej istniał, na podstawie wyżej powołanych przepisów. W stanie faktycznym niniejszej sprawy trudno dopatrzeć się przesłanek, które uzasadniałyby obniżenie wskaźnika korekty. Co więcej Zarząd uważa, że przekroczenie progu, było znaczne, gdyż niemal dwukrotne. Organ podkreślił, że każde przekroczenie progu, choćby minimalne, uzasadnia wymierzenie korekty, gdyż stanowi ono naruszenie prawa. Poza tym naruszenie przez beneficjenta przepisu jest oczywiste, co tym bardziej uzasadnia zastosowanie maksymalnego wskaźnika. Nie stanowi natomiast, zdaniem Zarządu, przesłanki obniżenia wskaźnika fakt, że zamawiający wybrał najtańszą ze złożonych ofert, skoro krąg oferentów został, choćby i potencjalnie, zawężony. Wybór oferty o najniższej cenie to nie "zasługa" beneficjenta ani okoliczność uzasadniająca obniżenie wskaźnika korekty, lecz jego obowiązek wynikający z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 12 SIWZ. Odnosząc się natomiast do argumentu, że został osiągnięty najważniejszy cel społeczny projektu, Zarząd Województwa stwierdził, że postępowanie kontrolne ma na celu zbadanie nie tylko osiągnięcie celów projektu, ale i poniesione przy tym koszty. Zdaniem organu, są to kwestie na tyle odrębne, że badanie wpływu jednej na drugą jest bezzasadne. Zarząd wyjaśnił, że potencjalna szkoda w budżecie UE polega na tym, że te same cele – być może – można było osiągnąć niższym kosztem (niższe wydatki budżetu UE), w sytuacji, gdyby beneficjent zgodnie z przepisami przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia. Sam zaś wydatek, skoro został dokonany z naruszeniem prawa, już z samej tej przyczyny powinien być uznany za nieuzasadniony.

Powiat M. wniósł w terminie skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) w zw. z art. 11 ust. 7, art. 40 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący w stanie faktycznym sprawy dopuścił się naruszenia procedur określonych Prawem zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło.

Strona skarżąca zarzuciła również organowi błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L.06.210.25), poprzez nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej z zastosowaniem najwyższego możliwego wskaźnika, tj. 25%, bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze unijne.

Kolejny podniesiony przez stronę skarżącą zarzut dotyczył naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 k.p.a. polegającego na nieustaleniu okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz braku odniesienia się do wszystkich zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania art. 11 ust. 7, art. 40 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych strona skarżąca powtórzyła te same argumenty co we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a dotyczące braku możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę z uwagi na różne przeznaczenie i standardy jakim kolejne urządzenia musiały odpowiadać.

Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 strona skarżąca ponownie podniosła, że zarówno przy stwierdzeniu naruszeń procedur, jak i ich skutków finansowych (czyli w zakresie wysokości tego zwrotu) trzeba uwzględnić definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 wymienionego wyżej rozporządzenia odnoszącą się do potencjalnej szkody w budżecie unijnym, ale poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, a także wskazanie z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia o konieczności uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości, a także strat poniesionych przez fundusze unijne. Zdaniem strony skarżącej, wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany – w tym także co do wysokości – mechanicznie, ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Strona skarżąca podkreśliła, że obowiązek nałożenia przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z faktu, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub potencjalnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Strona skarżąca stwierdziła, że w niniejszej sprawie organ ustalając wysokość korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze unijne. W ocenie strony skarżącej, organ zupełnie arbitralnie przyjął, że jej działanie mogło powodować szkodę w budżecie UE, w następstwie czego uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Jednocześnie organ bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości przyjął w sposób nieuzasadniony maksymalny wskaźnik korekty finansowej, tj. 25%. Zdaniem strony skarżącej, stanowi to także naruszenie przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., gdyż organ – nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 – przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

Strona skarżąca zarzuciła również, że na wysokość naliczonych w zaskarżonej decyzji odsetek od należności głównej wpływ miała nieterminowość działań podejmowanych przez Zarząd Województwa w zakresie weryfikacji wniosku o płatność oraz kontroli projektu realizowanego przez Powiat M. z pominięciem terminów określonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie kontroli i monitorowania projektów realizowanych w ramach Osi Priorytetowej I-VIII z wyłączeniem Osi II M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 zapisanymi w części 8.3 "Informacje pokontrolne" i 8.4 "Zalecenia pokontrolne". Strona skarżąca stwierdziła, że powstałe poważne opóźnienia w dokonywaniu przez Instytucję Zarządzającą poszczególnych czynności kontrolno-weryfikacyjnych działań beneficjenta doprowadziły w rezultacie do naliczenia wysokich odsetek, których można było uniknąć, gdyby kontrola i stwierdzenie ewentualnych nieprawidłowości nastąpiły w terminach ustalonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej. Suma tych odsetek pomniejszyła w znaczący sposób dofinansowanie przyznane beneficjentowi.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o oddalenie skargi.

W dodatkowym piśmie z dnia 3 lipca 2013 r. Powiat M. odniósł się do argumentów Zarządu Województwa Małopolskiego podniesionych w odpowiedzi na skargę. Strona skarżąca oświadczyła, że podtrzymuje zgłoszone w skardze zarzuty i wnioski, a ponadto zarzuca zaskarżonej decyzji, że narusza art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie na jego podstawie decyzji określającej przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich – w sytuacji, gdy wysokość tej kwoty nie została wcześniej określona w sposób i w formie wymaganej prawem, tj. poprzez ustalenie i nałożenie korekty finansowej w drodze decyzji administracyjnej, po uprzednim przeprowadzeniu odpowiedniego postępowania administracyjnego. Strona skarżąca podniosła, że o nałożeniu na nią korekty finansowej w wysokości 25% dowiedziała się z Informacji Pokontrolnej, przekazanej jej wraz z pismem z dnia 27 stycznia 2012 r. Powiat, powołując się na konkretne orzeczenia sądów administracyjnych, podniósł, że korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 1348/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 19 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.12.1.2012, a także orzekł, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane oraz zasądził od organu na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że korekta finansowa winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego.

W wyniku skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej przez Zarząd Województwa M., Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2288/13 uchylił orzeczenie WSA w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 i stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązano Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 13 lipca 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 746/15 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji . W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości, a jeżeli dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4). Dla prawidłowej subsumcji tego przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia zwłaszcza okoliczność czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie.

WSA stwierdził, że treść art. 32 ust. 2 p.z.p. wskazuje, iż możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

WSA wskazał, iż z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową (zbliżone rodzajowo urządzenia obróbcze), kupowane do realizacji jednego celu (realizacja projektu rozbudowującego bazę szkoleniową) nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy.

Sąd I instancji zaznaczył również, że nie poddano analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia (organ stwierdził arbitralnie, że tak jest) i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej (dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, czasowej – strona zwracała uwagę na wymagany długi termin realizacji niektórych dostaw (120 dni) przy konieczności dokonania wydatków w okresie realizacji Projektu).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 października 2016r. sygn. akt II GSK 3075/15 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania .

Sąd kasacyjny zwrócił uwagę , że Sąd I instancji nie dostrzegł, iż Zarząd Województwa Małopolskiego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy zmienił stanowisko prezentowane przy pierwotnym jej rozpoznaniu i uznał, że w sprawie nie doszło do podziału zamówienia, miało miejsce jedno zamówienie, a zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych w ramach jednego zamówienia. Tym samym organ orzekający uznał, że nie doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p.

Takie stanowisko Zarząd uzasadnił tym, że poszczególne części zamówienia dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, które kupowane są do realizacji jednego celu, to jest realizacji projektu dotyczącego rozbudowy bazy szkoleniowej.

Ponieważ Zarząd Województwa dokonał oceny charakteru technicznego urządzeń oraz celu ich zakupu, a także możliwości realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę i na podstawie analizy tych przesłanek doszedł do przekonania, że w sprawie miało miejsce jedno zamówienie, uznanie przez WSA, iż organ takich ustaleń nie poczynił naruszając tym przepisy art. art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a , czyni uzasadnionym zarzut naruszenia przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Pismem z dnia 26 stycznia 2017 r. Powiat M. uzupełnił zarzuty skargi podnosząc zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady /WE/ 1083/2006 , gdyż nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu zachodzi wtedy gdy może ona mieć skutki budżetowe . Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych .

Równocześnie podniesiono zarzut braku miarkowania korekty finansowej. Organ powinien bowiem rozważyć , czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej .

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje .

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie .

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszego toku niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa Małopolskiego skarg kasacyjnych od wyroku tut. sądu z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1348/12, oraz wyroku z dnia 13 lipca 2015r. sygn. akt I SA/Kr 746/15 i uchylenia przez sąd kasacyjny powyższych orzeczeń i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie, rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Na wstępie należy w pełni podzielić stanowisko tut. Sądu w kwestii wydania decyzji w zakresie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Przyjąć bowiem należy, że działanie instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Z treści art. 207 ust. 8 tej ustawy wynika, że przyznaje się odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14-dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 z późn. zm.) w powiązaniu z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny, którego efektem jest wydanie decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W konsekwencji ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Stąd przyjąć należy, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej, a zatem zarzuty strony skarżącej dotyczące powyższej kwestii nie mogą zostać uwzględnione.

W dalszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 10 § 1 w zw. z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ (Dz. U. z 2000. r., nr 98, poz. 1071 z późn. zm.). Strona skarżąca upatruje uchybienia w niezawiadomieniu jej o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych oraz przez zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia Powiatu M. o zakończeniu postępowania dowodowego i uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych materiałów.

Przyznać należy natomiast rację stronie skarżącej, że formalnie organ naruszył art. 10 § 1 k.p.a. poprzez to, że przed wydaniem decyzji nie wystosował zawiadomienia o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zarzucane uchybienie nie wpłynęło na treść rozstrzygnięcia, natomiast strona poza postawieniem zarzutu naruszenia wskazanego przepisu w żadnym zakresie go nie uzasadniła. Zaś z pola widzenia nie może umknąć fakt, że w kontrolowanej sprawie strona skarżąca brała czynny udział w prowadzonym postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji, począwszy od doręczenia informacji pokontrolnej, kilkakrotnie wypowiadała się odnośnie do merytorycznego stanowiska organu i przebiegu postępowania, zajmowała stanowisko w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Brała udział we wszystkich istotnych czynnościach i etapach tego postępowania.

Z tego powodu zarzut powyższy uznany został za niezasadny, gdyż nie wykazano wpływu uchybienia na treść wydanego rozstrzygnięcia.

Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia na gruncie niniejszej sprawy jest natomiast okoliczność istnienia, bądź braku podstaw do nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej przez IZ MRPO, w szczególności dokonanie oceny, czy Powiat M. miał bezwzględny obowiązek przekazania ogłoszenia o przetargu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich i czy doszło do naruszenia przez beneficjenta art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 i 4 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) powoływana delej jako p.z.p.

Odnosząc się do tej kwestii podnieść należy , że chybiony jest zarzut naruszenia art. 32 ust 2 p.z.p. kwestia ta była bowiem rozpatrywana przez Zarząd Województwa, który w zaskarżonej decyzji uznał , iż w sprawie nie doszło do podziału zamówienia ale miało miejsce jedno zamówienie , gdyż zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych w ramach jednego zamówienia. .

Takie stanowisko Zarząd uzasadnił tym, że poszczególne części zamówienia dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, które kupowane są do realizacji jednego celu, to jest realizacji projektu dotyczącego rozbudowy bazy szkoleniowej.

Odnosząc się do podnoszonej przez stronę okoliczności braku możliwości wykonania zamówienia przez jeden podmiot, stwierdził, że o braku możliwości wykonania zamówienia przez jeden podmiot nie świadczy to, że żaden z wybranych przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń, ponieważ w przetargu mogli startować nie tylko producenci urządzeń, ale również pośrednicy i dystrybutorzy, a ponadto nie można wykluczyć, że w przypadku gdyby zamawiający przekazał ogłoszenie zgodnie z przepisami do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, podmiot taki mógłby się zgłosić.

Mając powyższe na uwadze cyt. przepis nie miał zastosowania a w związku z tym bezzasadne są zarzuty dotyczące braku wykazania , iż zamawiający działał w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy . Na te okoliczność słusznie zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku sygn. akt II GSK 3075/15.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela to stanowisko . Punktem wyjścia do ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji programu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań do ustalenia wartości poszczególnych części, stosować się będzie art. 32 ust. 4 p.z.p. Nie jest zatem możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej z części. Podstawą do wyodrębnienia tych zamówień, tj. podstawą do uznania, iż mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami, jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach projektu, jako jedno zamówienie. W niniejszej sprawie zamawiający objął przedmiotowe dostawy jedną procedurą postępowania co dodatkowo wskazuje na fakt , iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem .

W doktrynie przyjmuje się natomiast , że z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia, w sytuacji gdy:

1) zamówienia tego samego rodzaju mają inne przeznaczenie (np. usługi prawnicze, usługi ubezpieczenia);

2) niemożliwe jest nabycie wielu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu u tego samego wykonawcy ,

3) zamówienia tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu nie mogą być wykonane w tym samym czasie, ponieważ zamawiający nie dysponował wiedzą o nich w momencie wszczęcia postępowania;

4) zamówienia są innego rodzaju (np. wykonanie remontu obiektu budowlanego, usługi ochrony osób i mienia, dostawy materiałów biurowych).

W niniejszej sprawie Marszałek trafnie wykazał , że poszczególne części zamówienia dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, które kupowane są do realizacji jednego celu. Z kolei niemożność nabycia wielu zamówień u tego samego wykonawcy musi mieć charakter obiektywny . Zatem fakt , iż skarżący nie mógł znaleźć jednego dostawcy nie oznacza , że nie jest to możliwe . Słusznie bowiem Marszałek zauważył , że w przetargu mogli startować nie tylko producenci urządzeń, ale również pośrednicy i dystrybutorzy, a ponadto nie można wykluczyć, że w przypadku zastosowania prawidłowej procedury , taki podmiot mógłby się zgłosić.

Nie można również zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Przypomnieć wypada, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Ponadto brzmienie art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku stwierdzenia, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane m.in. z naruszeniem procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej.

Przyznane dofinansowanie stanowią środki publiczne, którym, gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Te warunki mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinansowanie, których beneficjent zobowiązał się przestrzegać.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Organ wskazał i należycie uzasadnił, które przepisy skarżący naruszył w związku z zakwestionowanym działaniem, polegającym na braku przekazania ogłoszenia o przetargu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wykazał przy tym , że potencjalna szkoda w budżecie UE polega na tym , że te same cele można było osiągnąć niższym kosztem w sytuacji gdyby beneficjent zgodnie z przepisami przesłał ogłoszenie o zamówieniu .

Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest ustalenie, że dane naruszenie mogło - nawet tylko potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł wykonać mniejszym kosztem zamówienie . ( podobnie wyrok WSA w Lublinie z 30 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/LU 14/16 ).

Z klei WSA w Łodzi w wyroku z dnia 16 stycznia 2016 r. sygn. akt III/ Łd 937/15 uznał , że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego - wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

W ocenie Sądu, w związku z wykrytymi nieprawidłowościami, w realiach rozpoznawanej sprawy organ słusznie zastosował 25% korektę finansową, prawidłowo uznając, że do jej nałożenia wystarczająca przesłanką jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. Jednocześnie przeanalizował przesłanki obniżenia korekty nie znajdując podstaw do jej obniżenia . Zwrócił przy tym uwagę na znaczne niemal dwukrotne przekroczenie progu od którego następuje obowiązek przesłania ogłoszenia o zamówieniu, jak również oczywistość naruszenia . Wbrew zarzutom skargi dokonał analizy w tym zakresie .

Jednocześnie podkreślić należy , że aby obniżka mogła być dopuszczalna musiałyby zaistnieć okoliczności uzasadniające tę obniżkę. Takie okoliczności nie wynikają z akt sprawy, także sam Powiat M. - domagając się zastosowania obniżek - jedynie ogólnikowo wskazuje na taką konieczność, nie podaje jednak żadnych obiektywnych argumentów za tym przemawiających. Argumentu takiego w żadnym razie nie stanowi okoliczność, że projekt został wysoko oceniony a zamawiający osiągnął w zamówieniu najniższą cenę . Pomijając przetarg nieograniczony - nie sposób ocenić czy i ilu potencjalnych oferentów zrezygnowało z udziału w przetargu właśnie z uwagi na fakt braku zastosowania stosownej procedury wymaganej przepisami prawa. Ocenę szkody należy relatywizować nie w stosunku do oferentów biorących udział w przetargu, lecz w stosunku do tych którzy mogli wziąć udział w przetargu a nie uczynili tego właśnie poprzez brak przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich .. Okolicznością taką nie może być również subiektywnie oceniana przez Powiat wielkość szkody w budżecie UE poprzez jej bagatelizowanie.

Reasumując, w ocenie Sądu nałożenie na skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania było uzasadnione i prawidłowo zostało poprzedzone wezwaniem do wykonania tego obowiązku dobrowolnie. Organ wydając zaskarżoną decyzję odniósł się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń skarżącego, spełniając wymogi z art. 107 § 3 k.p.a. Odmienna ocena materiału dowodowego, odbiegająca od oczekiwań skarżącego nie stanowi naruszenia przepisów postępowania.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.