Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 591/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą
Powołane przepisy: article: Art. 3 par. 1, par. 3, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 153, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: Art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a, art. 30b ust. 4, art. 30c ust. 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1-3, ust. 4, ust. 5, art. 37
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 1 pkt 1, art. 184, art. 206 ust. 2 pkt 8, art. 207 ust. 1 pkt 1-3, ust. 2, ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: Art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 Art. 2 pkt 1, pkt 3, pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek Sędziowie WSA Halina Jakubiec (spr.) WSA Bożenna Blitek Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi Teatru [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 19 marca 2013r. nr [ ] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 5617 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 19 marca 2013r. Nr [...], ponownie rozpoznając wskutek wniosku Teatru [...], utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2013r Nr [...] którą zobowiązano Teatr [...] w K do zwrotu środków europejskich w wysokości 101 578,32 zł, udzielonych umową nr [...] z dnia 15 stycznia 2010r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa [...] w K", przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

Organ zobowiązał Teatr – beneficjenta – do zwrotu środków wraz z odsetkami od dnia 10 lutego 2012r. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 ust. 1 umowy Nr [...] z dnia 15 stycznia 2010r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...] w K".

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 19 marca 2013r. wynika, że wydana została w następujących okolicznościach.

W dniu 15 stycznia 2010r. zawarta została między Zarządem Województwa a Teatrem [...] w K umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...] w K".

Decyzją z dnia [...] 2013r.( wyżej opisaną) Zarząd Województwa, powołując się na art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 u.f.p., zobowiązał Teatr [...] w K do zwrotu środków europejskich w wysokości 101 578,32 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj. od dnia 10 lutego 2012r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał, że w dniach 8 _ 10 kwietnia 2011r. przeprowadzona została kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr [...]. W wyniku kontroli ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa [...] w K" (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 września 2009r. Nr [...]) prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu 15 stycznia 2010r. umowa Nr [...], zamawiający zmienił termin składania ofert bez publikacji tej zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, dalej "Dz.Urz.UE". Stanowi to naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej P.z.p.), oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 31 marca 2004r., za co Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ RPO) wymierzyła korektę w wysokości 10% (tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE").

Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że: wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., przetarg został przeprowadzony w trybie przetargu nieograniczonego oraz że zmiana terminu składania ofert była jednocześnie zmianą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (część I pkt 18 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ") oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. Wobec powyższego, zostały spełnione wszystkie przesłanki wskazane w art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p., który przewiduje, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji (...). Beneficjent postąpił niezgodnie z dyspozycją tego przepisu. IZ RPO w zaskarżonej decyzji wskazała, iż występujące w niniejszej sprawie zaniechanie polegające na nieprzekazaniu DUUE informacji o zmianie treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu stanowi uchybienie art. 38 ust. 4a ustawy PZP, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP, Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. dotyczących przejrzystości i jawności oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie to mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na brak wiedzy o przedłużeniu terminu składania ofert.

Organ podniósł, iż stwierdzone podczas kontroli naruszenia powodują wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Nr [...], zgodnie z którym: "(...) W przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze (...) kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane."

Organ stwierdził, iż zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, w przypadku wykrycia naruszenia zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z powyższym, organ administracyjny ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 10% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową Nr [...] zawartą z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego S Sp. z o.o.

W niniejszej sprawie nie można było ustalić wysokości szkody jaka wynikła na skutek naruszenia przez beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też korekty finansowe zostały nałożone metodą wskaźnikową. Jak wynika bowiem z postanowień Taryfikatora, wysokość korekt finansowych powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody, przy czym dla jej ustalenia należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie zaistniało rozpatrywane naruszenie. W sytuacji zaś, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, należy skorzystać z metody wskaźnikowej, co uczyniła IZ RPO w niniejszej sprawie.

IZ RPO wskazała, że zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, za brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zmian co do terminu składania ofert można nałożyć korektę w wysokości od 5% do 25% kwoty dofinansowania (tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora). Zatem nałożenie korekty finansowej za w/w naruszenie w wysokości 10% dofinansowania nie miało charakteru arbitralnego, lecz było jedynie odzwierciedleniem stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiotowej sprawie, który przeprowadził kompleksową kontrolę Projektu realizowanego przez Teatr [...] w K i uznał, że nałożenie korekty w wysokości 10% dofinansowania będzie odpowiadało stopniowi naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych przez Beneficjenta.

Organ stwierdził, iż Urząd Kontroli Skarbowej jest instytucją audytową w rozumieniu art. 62 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006. Wszelkie działania dokonywane przez instytucję audytową (Urząd Kontroli Skarbowej) w zakresie obowiązków określonych w rozporządzeniach unijnych są prowadzone w imieniu Komisji Europejskiej. Do obowiązków w/w instytucji należy w szczególności zapewnienie prowadzenia audytów operacji na podstawie stosownej próby w celu weryfikacji zadeklarowanych wydatków. Audyty prowadzone przez instytucję audytową mają na celu m.in. weryfikację czy operacja spełnia kryteria wyboru w ramach właściwego programu operacyjnego, została zrealizowana zgodnie z decyzją o dofinansowaniu oraz jest zgodna ze wszystkimi warunkami dotyczącymi jej przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów (art. 16 ust. 2 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonywania rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) Nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego) oraz czy wydatki zadeklarowane przez beneficjenta są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (art. 16 ust. 2 lit. c w/w rozporządzenia). Ponadto, na podstawie art. 16 ust. 3 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1828/2006, w razie stwierdzenia przez instytucję audytowa jakichkolwiek problemów w ramach przeprowadzonego audytu, właściwe instytucje (w tym również IZ RPO) są zobowiązane do podjęcia odpowiednich działań zapobiegawczych i naprawczych. Zatem w przypadku, gdy instytucja audytowa stwierdzi nieprawidłowości w audytowanym projekcie, instytucja zarządzająca powinna w odpowiedni sposób zareagować w tym w szczególności poprzez nałożenie korekty w wysokości wskazywanej przez instytucje audytową.

Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenia (WE) Nr 1260/1999. Zatem nieprawidłowo wykorzystane dofinansowanie otrzymane ze środków europejskich w wysokości 568673,53 zł podlega zwrotowi na podstawie zapisów § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu. Stosownie zaś do art. 207 ust. 1 u.f.p. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Organ wskazał, iż przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

b) wykorzystane z naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Zdaniem organu, pojęcie procedur określonych w art. 184 u.f.p. należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich, co wynika wprost z literalnego brzmienia art. 184 u.f.p. Nie ma zatem podstaw prawnych, aby ograniczać możliwość wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania jedynie do przypadków naruszenia przepisów wspólnotowych.

Niezależnie od powyższego IZ RPO wskazała także, że przepisy krajowe prawa zamówień publicznych stanowią implementację odpowiednich dyrektyw unijnych i w tym zakresie ich naruszenie należy uznać pośrednio właśnie za naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Ponadto Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie – wykrycia nieprawidłowości – w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., a więc mające charakter wiążących wytycznych, do których stosowania na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 w związku z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie projektu jest zobowiązany beneficjent, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuacje naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Wyżej wymienione wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007-2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Organ podniósł, iż na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. A zatem, stosownie do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 2 u.f.p., powstała konieczność wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta, o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Teatr [...] wniósł o uchylenie powyższej decyzji zobowiązującej do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w kwocie 101 578,32zł, stojąc na stanowisku, że wymierzenie korekty finansowej jest przede wszystkim nieuzasadnione merytorycznie, a nadto nie znajduje podstawy w obowiązującym taryfikatorze wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych.

W pierwszej kolejności Teatr podniósł, iż w okresie, gdy prowadzone było przedmiotowe postępowanie, brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, o ile nie była ona konsekwencją dokonania istotnych zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Treść art. 12a oraz art. 38 ust. 4 i 4a P.z.p. wskazywała bowiem (i nadal wskazuje), że zmiana terminu składania ofert traktowana jest następczo względem zmian istotnych ogłoszenia o zamówieniu i nie jest traktowana tak samo, jak istotne zmiany treści SIWZ. Zgodnie z art. 12a P.z.p., w przypadku dokonywania zmian treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zobowiązany jest przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian. Art. 12a ust. 2 ustawy określa minimalne terminy w takim przypadku – ale tylko jeśli zmiana treści ogłoszenia jest istotna, to jest dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania.

Zdaniem Beneficjenta treść przepisu art. 12a P.z.p. sugeruje, że zmiana terminu składania ofert sama w sobie nie jest zmianą, podlegającą samodzielnej publikacji w ramach zmiany ogłoszenia, a przeciwnie – że zmiana terminu składania ofert może być jedynie następstwem dokonania zmian treści SIWZ i treści ogłoszenia. Ustawa określała też katalog zmian "istotnych", wśród których zmiana terminu składania ofert nie jest wymieniona.

Teatr podkreślił, iż dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 P.z.p., zgodnie z którym w razie zmiany treści SIWZ zamawiający dokonaną zmianę przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ oraz zamieszcza ją na stronie internetowej. Nie zamieścił natomiast ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z uwagi na fakt, że dokonana zmiana nie obejmowała elementów wymienionych w art. 12a P.z.p. – to jest nie dotyczyła określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełniania, lecz wyłącznie terminu składania ofert.

Teatr [...] podkreślił również, że dopiero w ustawie z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010r. (Dz. U. z 2009r. nr 223, poz. 1778), w art. 38 ust. 6 ustawy dodano zdanie drugie przewidujące, że "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio", co dopiero wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W uzasadnieniu projektu tejże ustawy nowelizującej wskazano, że dopisanie tego zdania następuje "w celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych" i dopiero wówczas "Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu art. 38 ust. 6, jeżeli w wyniku zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu będzie niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłużając termin składania ofert, będzie odpowiednio stosował ust. 4a, tj. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonym, będzie zobligowany do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazywał je Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż niewątpliwie przedłużenie terminu składania ofert będzie zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia." Zdaniem Teatru, z samego faktu wprowadzenia takiej zmiany wynika po pierwsze, że kwestia charakteru przedłużenia terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 P.z.p. nie była we wcześniejszych przepisach jasno określona – to jest przepisy te wprost i wyraźnie nie przewidywały obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w takim przypadku – a po drugie oznacza, że przed wejściem w życie ustawy nowelizującej przepisów nie można interpretować w ten sposób, iż taki obowiązek istniał. Gdyby bowiem uznać, że wcześniejsze przepisy taki obowiązek przewidywały, to wówczas dodanie nowego zdania byłoby bezcelowe.

Teatr [...] podniósł, iż w opisanej sytuacji nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Informacje o zmianie terminu składania ofert były publikowane na stronie internetowej Teatru i przekazywane wszystkim wykonawcom, którzy zwracali się w sprawie przedmiotowego postępowania do beneficjenta. Ze względu na specyfikę zamówienia – roboty budowlane o złożonym charakterze i znacznym zakresie – wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy, nawet jeśli sami nie składali zapytań, śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź sygnalizowali beneficjentowi swoje zainteresowanie postępowaniem – zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania.

Teatr stwierdził, iż nawet przy hipotetycznym założeniu, że jakiś wykonawca zapoznałby się z ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej już po pierwotnym terminie składania, wskazanym w ogłoszeniu, lecz nie wiedząc o przedłużeniu terminu składania ofert – odstąpił od ubiegania się o udzielenie zamówienia nie wiedząc, że taka możliwość istnieje – to w rzeczywistości, w okresie, o jaki pierwotny termin został przedłużony, nie było realnej możliwości przygotowania oferty. Przedłużenie terminu było niewielkie (w sumie 12 dni), dając możliwość wprowadzenia jedynie ewentualnych poprawek w treści oferty już przygotowanej, lecz nie na przygotowanie całej oferty. W ocenie Teatru, nie istniał zatem żaden powód, aby domniemywać, że fakt niezamieszczenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji o przedłużeniu terminu składania ofert mógł mieć jakikolwiek wpływ na rozstrzygnięcie przetargu, poprzez naruszenie zasad jawności, przejrzystości i równości.

Teatr [...] stwierdził, że nie jest uzasadnione zastosowanie wskaźnika 10% do wyliczenia wartości korekty. Wskazany za podstawę wymierzenia korekty finansowej w tej wysokości przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 nie określa konkretnej podstawy wymierzenia korekty finansowej we wskazanej wysokości. Teatr wyjaśnił, iż wysokości korekt finansowych określane są zgodnie z załącznikiem do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tj. z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". Treść tego załącznika, udostępnionego na stronie www.funduszeeuropejskie.gov.pl, nie przewiduje korekt finansowych w sytuacjach takich, jaka występuje w niniejszej sprawie. Teatr podniósł, iż Załącznik w poszczególnych częściach tabeli określa prawną kwalifikację oraz opis nieprawidłowości podlegających korekcie finansowej w żadnej z rubryk nie odwołuje się do przepisów art. 38 ust. 4a P.z.p. oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Wobec powyższego wskazany dokument nie dopuszcza stosowania korekty finansowej w opisanym przypadku, uznając go zapewne za przypadek mniejszej wagi, nie posiadający istotnego znaczenia dla biegu postępowania.

Teatr wskazał, iż w decyzji powołano również jako podstawę wymierzenia korekty tabelę nr 1 poz. 15 Taryfikatora (załącznik "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków UE"). Tymczasem tabela nr 1 poz. 15 w żaden sposób nie dotyczy okoliczności związanych z publikacją ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert – do którego to zarzutu pozycja ta została w decyzji wskazana. Tabela nr 1 poz. 15 dotyczy bowiem określenia warunków udziału w postępowaniu oraz określenia kryteriów oceny ofert, a nie publikacji ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert.

Beneficjent wskazał też na to że, organ odwołał się do stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiotowej sprawie, jako instytucji audytowej, która przeprowadziła kontrolę projektu realizowanego przez beneficjenta. Organ pominął jednakże okoliczność, że zgodnie z powoływanym przez niego dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych...", dokument ten stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych, natomiast dla Instytucji Audytowej dokument ten stanowi wyłącznie podstawę do oszacowania poziomu błędów związanych z procedurami zamówień publicznych. Dokument ten natomiast nie daje Instytucji Audytowej (Urzędowi Kontroli Skarbowej) podstawy do określania wysokości korekt finansowych – na co powołuje się organ w niniejszej sprawie stwierdzając, że przyjęta przezeń korekta finansowa jest jedynie "odzwierciedleniem stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej".

Zarząd Województwa w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia19 marca 2013 r. uznał, że przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutów organ wskazał, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarząd stwierdził, iż krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Zwrócił również uwagę, iż Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., a więc mające charakter wiążących wytycznych, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. W/w wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Organ wskazał, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów P.z.p., które polegało na zmianie terminu składania ofert bez publikacji zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Takie działanie beneficjenta spowodowało, zdaniem Zarządu, iż potencjalnie zainteresowane udziałem w postępowaniu podmioty miały ograniczony dostęp do informacji o wydłużeniu terminu składania ofert, tym samym mogły zrezygnować ze złożenia oferty działając w błędnym przekonaniu, że termin na złożenie ofert już upłynął, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Zarząd Województwa Małopolskiego nie zgodził się z zarzutem, iż w okresie gdy prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, nie jest uzasadniony. Obowiązujący wówczas art. 38 ust. 4a wskazywał, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje stosowną informację Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zmiana SIWZ w zakresie terminu składania ofert, w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzi zawsze do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Należy bowiem podkreślić, iż obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest informacja o terminie składania ofert (art. 42 pkt 10 P.z.p.), a zatem każda zmiana w tym zakresie powinna być opublikowana stosowanie do art. 38 ust. 4a P.z.p.

Zdaniem Zarządu, odwoływanie się przez Beneficjenta do zapisów art. 12a P.z.p. jest błędne, bowiem przepis ten reguluje zupełnie odmienną kwestię, tj. obowiązek przedłużenia terminu składania ofert w razie wystąpienia wskazanych w nim okoliczności. Na zamawiającym ciążyły zarówno obowiązki określone w art. 38 ust. 4 jak i ust. 4a, a zrealizowanie czynności określonych w ust. 4 nie wyłączało obowiązków wskazanych w ust. 4a art. 38 P.z.p. Modyfikacja art. 38 ust. 6 P.z.p., która polegała na dodaniu zdania o "odpowiednim stosowaniu przepisu art. 4 a, wprowadzona ustawą z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, nie nałożyła nowych obowiązków na zamawiającego. Zarząd stwierdził, iż potwierdzona została natomiast konieczność zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania takiego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w sytuacji przedłużenia przez Zamawiającego terminu do składania ofert. Obowiązek ten wynikał bowiem już z treści przepisów wprowadzonych nowelizacją z 2008r., tj. ustawą z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. nr 171, poz. 1058). Organ nie podzielił stanowiska beneficjenta, iż przepis art. 38 ust. 4a P.z.p. był nieprecyzyjny i dopiero po nowelizacji, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010r. powstał obowiązek przekazywania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Zarząd nie zgodził się z prezentowanym przez beneficjenta stanowiskiem, iż zmiana terminu składania ofert nie wymagała zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie znajduje potwierdzenia w rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z opinią prezentowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (uchwała KIO z dnia 16 września 2010r., sygn. akt KIO/KU 65/10) "ustawodawca z punktu widzenia wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu rozróżnia dwie kategorie zmian treści SIWZ:

1. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu

- regulując obowiązki zamawiającego w tym przypadku w przepisie art. 38 ust. 4 a,

2. zamianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,

- regulując obowiązki zamawiającego w tym przypadki w przepisie art. 38 ust. 6., co oznacza istnienie dychotomicznego podziału zmian, jakich dokonać może zamawiający w toku postępowania, a w konsekwencji wykluczenie możliwości jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany do dwóch kategorii.

(...) Niewątpliwie zmiana SIWZ, polegająca na przedłużeniu terminu składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ jest to jedna z informacji, jaką musi zawierać ogłoszenie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (art. 41 pkt 10 ustawy Pzp) i taką też informację zawierało ogłoszenie o poddanym kontroli zamówieniu".

IZ RPO nie podzieliła stanowiska beneficjenta, że nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

Zarząd stwierdził, iż źródłem informacji o zamówieniu, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania, jest Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. Nieumieszczenie w nim informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż termin określony w ogłoszeniu już upłynął lub niebawem upływa. Zdaniem IZ RPO, brak publikacji zmiany terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej powoduje naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców. Poprzez zmianę terminu składania ofert oraz brak publikacji takiej informacji w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, potencjalni wykonawcy byli pozbawieni możliwości uzyskania informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert, co mogło wpłynąć na niezłożenie przez nich ofert.

Zarząd stwierdził, iż P.z.p. nakazuje publikowanie zmiany powodującej zmianę ogłoszenia nie tylko na stronie internetowej, ale też w publikatorach, tj. Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem Zarządu, umieszczenie stosownej informacji na stronie internetowej Beneficjenta a także wysłanie informacji do wykonawców, którzy pozostawili Zamawiającemu swoje dane kontaktowe, nie jest wystarczające w świetle powołanych powyżej przepisów i nie zwalnia zamawiającego z obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Organ nie zgodził się również z twierdzeniem beneficjenta, iż w okresie o jaki pierwotny termin składania ofert został przedłużony, nie było realnej możliwości przygotowania oferty. Być może ten czas byłby za krótki na przygotowanie całej oferty (choć i takiej sytuacji nie można zupełnie wykluczyć), był natomiast, jak sam beneficjent przyznał, wystarczający na wprowadzenie poprawek do oferty. Zdaniem Zarządu, nie można pominąć sytuacji, w których wykonawca miał częściowo przygotowaną ofertę i te dodatkowe 12 dni wystarczyłyby mu na jej dokończenie i złożenie w wymaganym terminie. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie mogła zaistnieć szkoda w budżecie UE, bowiem wskutek ograniczenia dostępu do informacji o terminie składania ofert, ograniczony mógł być krąg potencjalnych oferentów.

Odnosząc się do argumentacji Beneficjenta, że powołany w decyzji art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 nie określa "konkretnej podstawy wymierzenia korekty finansowej", Zarząd Województwa stwierdził, iż akty prawa unijnego oraz ustawowe normy prawa krajowego wraz z wydanymi na ich podstawie aktami wykonawczymi nie uregulowały w sposób wyczerpujący systemu realizacji programów operacyjnych. Dodatkowym źródłem regulacji w tej materii stały się różnego rodzaju wytyczne, które z uwagi na zawarty w nich zakres unormowania i przez to role jaką odgrywają, zaliczyć należy do katalogu norm składających się na system realizacji danego programu obowiązujący zarówno instytucje zaangażowane we wdrażanie programu jak i samych beneficjentów tego programu.

Odnośnie zarzutu, że wskazana w zaskarżonej decyzji tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora nie dotyczy okoliczności związanych z publikacją ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert, organ podkreślił, że Tabele z Taryfikatora nie zawierają zamkniętego katalogu naruszeń, w których dopuszczalne jest nałożenie korekty finansowej. Dlatego w sytuacji, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Ponadto organ podkreślił, że Taryfikator, wbrew twierdzeniom beneficjenta, nie przewiduje naruszeń "mniejszej wagi, nieposiadających istotnego znaczenia dla biegu postępowania". Zgodnie z w/w dokumentem brak obowiązku nakładania korekt finansowych występuje za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, a zatem IZ RPO nie mogła odstąpić od nałożenia korekty finansowej.

Zarząd stwierdził, iż Beneficjent naruszył zapisy P.z.p. poprzez przedłużenie terminu składania ofert bez zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zaniechanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. Organ przyznał, iż wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej wskazane w Taryfikatorze nie wskazują wprost przedmiotowego naruszenia, jednakże zgodnie z w/w dokumentem, jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Znajdujące się w tabelach wskaźniki procentowe przedstawiają zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. IZ RPO oceniając charakter i wagę naruszenia, podjęła decyzję o obniżeniu wskaźnika procentowego do wysokości 10%.

Zdaniem Zarządu, nietrafny jest również zarzut Beneficjenta, sugerujący, iż IZ RPO oparła swoje rozstrzygnięcie o wynik kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej. Organ stwierdził, iż wykrycie nieprawidłowości obliguje IZ RPO do podjęcia dalszych działań prawem określonych, w szczególności dochodzenia kwot nieprawidłowo wydatkowanych, nałożenia korekty finansowej. Organ zaznaczył, iż stwierdzenie przez UKS nieprawidłowości i określenie korekty finansowej powoduje brak możliwości certyfikacji takich wydatków, bez względu na wynik kontroli IZ RPO. A zatem ustalenia poczynione przez UKS nie stanowią samoistnej podstawy do nałożenia korekty przez IZ RPO, jednakże nie można twierdzić, iż nie mają one żadnego wpływu dla kontrolowanego projektu. W przedmiotowej sprawie dwie instytucje niezależnie kontrolujące projekt, po stwierdzeniu jednakowych naruszeń P.z.p., nałożyły analogiczny wymiar korekty finansowej, odpowiadający ich zdaniem, stopniowi naruszenia.

Skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa złożył Teatr [...] wnosząc o stwierdzenie jej nieważności oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 5 kwietnia 2012r. w całości, względnie o ich uchylenie. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych, poprzez niezawiadomienie Teatru o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, przeprowadzenie postępowania administracyjnego bez udziału Teatru oraz zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o zakończeniu postępowania dowodowego oraz umożliwienia mu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Strona skarżąca zarzuciła również naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych, poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpoznanie zarzutów skarżącego dotyczących nieistnienia naruszeń przypisywanych Teatrowi, a także brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym wysokości zastosowanej korekty oraz niewskazanie, który przepis prawa wspólnotowego został naruszony przez Teatr. Ostatni podniesiony przez stronę skarżącą zarzut dotyczył naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji. Strona skarżąca podniosłą przy tym, iż nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty.

W uzasadnieniu zarzutów skargi podniesiono, że Teatr w ogóle nie został zawiadomiony, czy i kiedy postępowanie w sprawie zostało wszczęte, czy i jakie dowody zostały dopuszczone w sprawie, ani też kiedy zakończono zbieranie materiału dowodowego. W konsekwencji, Teatr został pozbawiony możliwości wypowiedzenia się co do tego materiału i ustosunkowanie się do zgłoszonych wobec niego zarzutów. Analogiczna sytuacja zaistniała w momencie wystąpienia przez Teatr z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i wydania zaskarżonej decyzji. Zdaniem strony skarżącej, za umożliwienie Teatrowi wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań nie może być uznane zawarcie w treści pisma organu z dnia 16 lutego 2012r. stwierdzenia, zgodnie z którym strony postępowania są uprawnione do czynnego udziału w każdym jego stadium i mogą w terminie 7 dni od daty doręczenia niniejszego pisma zapoznać się z aktami sprawy (...) oraz złożyć ewentualne zastrzeżenia co do zebranych dowodów i materiałów. Strona skarżąca stwierdziła, iż po pierwsze pismo z dnia 16 lutego 2012r. zostało sporządzone i doręczone stronie jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji l instancji. Po drugie zaskarżona decyzja została wydana dopiero później, na skutek zgłoszonego przez Teatr wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji l instancji. Tym samym pismo to nie może być uznane za wypełnienie przez organ obowiązku wynikającego z art. 10 K.p.a.

Strona skarżąca stwierdziła, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie rozpoznał w ogóle jej zarzutów, tj. twierdzeń Teatru, iż nie żądał on dokumentów rejestrowych podwykonawców w toku postępowania przetargowego, wskazując jedynie, że nawet przy założeniu, że zarzut jest istotny, to nie ma on wpływu na ocenę zaskarżonej decyzji i wysokość wymierzonej korekty. Ponadto Zarząd nie odniósł się do zarzutu, że zastosowana stawka korekty jest arbitralna i nie wynika ze skali stwierdzonych naruszeń.

Strona skarżąca podniosła, iż Zarząd nie podał, który przepis prawa wspólnotowego został naruszony przez Teatr, ograniczając się jedynie do wskazania, że został naruszony art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem strony skarżącej, chybione jest stwierdzenie organu, że krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Po pierwsze, organ nie wyjaśnił, które konkretnie "normy prawa krajowego" ma na myśli, a po drugie, nie wiadomo, implementację których przepisów unijnych te "normy prawa krajowego" miałyby stanowić. Nie wiadomo zatem, czy implementacja, na którą powołuje się Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji jest w tym zakresie prawidłowa i czy w ogóle istnieje konkretny przepis prawa unijnego, który mógłby zostać w tym przypadku naruszony przez Teatr.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 skarżący powtórzył argumentację z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Teatr stoi na stanowisku, że nawet przy hipotetycznym założeniu, że uchybienia opisane w zaskarżonej decyzji zaistniały w rzeczywistości, nie uzasadniały one nałożenia korekty w stawce 10% oraz orzeczenia o obowiązku zwroty kwot w wysokości określonej w tej decyzji. Nakładając korektę i orzekając o obowiązku zwrotu dofinansowania Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Strona skarżąca wskazała, iż tzw. Taryfikator (dokument pt.: "Wymierzanie korekt finansowych..." stanowi wprost, że brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które maja wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Strona skarżąca stwierdziła, iż kwota zwracana przez beneficjenta ma na celu naprawienie szkody wyrządzonej popełnionym przez niego uchybieniem, nie ma zaś stanowić sankcji penalizującej. Wniosek powyższy wynika również z przyjętej zarówno w prawie polskim, jak i prawie Unii Europejskiej zasady proporcjonalności, która szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia.

Skarżący przywołał nieprawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 6 października 2011r., sygn. akt l SA/Ol 484/11, w którym stwierdzono m.in., że naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia. W każdym jednak wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Nie istnieje obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. Strona skarżąca powołała się również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012r., sygn. akt l SA/Rz 4/12, w którym stwierdzono m.in., że wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany – w tym także co do wysokości – mechanicznie, ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości.

Teatr podniósł, że nieprawidłowości opisane w zaskarżonej decyzji – nawet gdyby rzeczywiście istniały – nie mogły mieć najmniejszego wpływu na wysokość kwot wydatkowanych z budżetu. Strona skarżąca wyjaśniła, iż w niniejszej sprawie ogłoszenie o przetargu opublikowano w dniu 9 września 2009r. (a stosowne zgłoszenia Teatr dokonał w dniu 4 września 2009r.) wyznaczając termin składania ofert na dzień 16 października 2009r. do godz. 12. Oznacza to, że oferenci mieli trzydzieści siedem dni na zapoznanie się z SIWZ, złożenie ewentualnych pytań oraz przygotowanie i złożenie oferty. W toku postępowania – z przyczyn obiektywnych spowodowanych koniecznością pozyskania dodatkowych informacji od projektanta – Teatr dwukrotnie zmienił termin składania ofert; w dniu 12 października 2009r. na dzień 23 października 2009r. oraz w dniu 20 października 2009r. na dzień 28 października 2009r. Tym samym publikacja ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym { UE )nie miałaby jakiegokolwiek wpływu na treść złożonych ofert oraz ich wartość, a tym samym jej brak nie wpłynął na zwiększenie wydatkowanych środków (choćby hipotetycznie).

Teatr podniósł ponadto, że różnica pomiędzy najniższą ofertą wykonawcy a kolejną nieodrzuconą ofertą złożoną w ramach przetargu (ofertą konsorcjum C oraz [...] Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A.) wyniosła 1.183.337,26 złotych. Tymczasem korekta zastosowana przez Zarząd Województwa (10%) oznacza obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie przekraczającej trzy miliony złotych (jako podstawę uwzględniając całkowitą wartość kosztów kwalifikowanych do dofinansowania). Zdaniem strony skarżącej, korekta taka miałaby uzasadnienie, gdyby w niniejszej sprawie zaistniały nieprawidłowości, których brak skutkowałby (lub mógłby skutkować) złożeniem oferty o ok. trzy miliony złotych niższej niż oferta złożona przez wykonawcę. Natomiast z analizy wysokości ofert złożonych w ramach przetargu wynika, że założenie takie jest błędne. Przeciwnie, gdyby rzeczywiście taka oferta wpłynęła, to Teatr jako zamawiający byłby zmuszony rozważyć, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p.).

Strona skarżąca uważa, iż w niniejszej sprawie konieczne było wykazanie przez organ wystąpienia ryzyka takiej szkody, nie w charakterze wyłącznie teoretycznym, lecz rzeczywistym. Organ winien wykazać, że ryzyko takiej szkody rzeczywiście zaistniało, nie jest natomiast wystarczającym ogólnikowe stwierdzenie, że szkoda mogła wystąpić.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi. Zarząd wskazał, że zgodnie z art. 67 ustawy o finansach publicznych, do spraw dotyczących należności określonych w art. 60 u.f.p., a więc w szczególności należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (art. 60 pkt 6 u.f.p), nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Powyższe oznacza, że postanowienia K.p.a. mają zastosowanie w postępowaniu w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich tylko wtedy, gdy określona kwestia nie została uregulowana w ustawie o finansach publicznych, w tym w szczególności w art. 207 u.f.p. określającym procedurę wydawania w/w decyzji. W praktyce, z uwagi na specyfikę postępowania w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, postanowienia K.p.a. będą wyłączone ze stosowania w znacznej części.

Zarząd stwierdził, iż wbrew twierdzeniom strony skarżącej, art. 61 § 4 K.p.a., nakładający na organ administracyjny obowiązek poinformowania strony postępowania administracyjnego o jego wszczęciu, nie znajdzie zastosowania w postępowaniu w sprawie wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania. Ustawa o finansach publicznych zawiera bowiem odpowiednie uregulowanie, które zgodnie z brzmieniem art. 67 u.f.p. wyłącza stosowanie K.p.a. w tym zakresie. Organ podniósł, iż wszczęcie postępowania w przedmiocie wydania decyzji o zwrocie środków dofinansowania następuje najczęściej w drodze wezwania do zwrotu środków (art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p.) lub wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8 pkt 2 u.f.p.). Powyższe wezwania zastępują "tradycyjne" postanowienie organu administracyjnego w przedmiocie wszczęcia postępowania administracyjnego. W przypadku zaś, gdy wezwanie do zwrotu dofinansowania było poprzedzone postępowaniem kontrolnym, za formalne rozpoczęcie postępowania administracyjnego, należy uznać wystosowanie do beneficjenta informacji pokontrolnej.

Zdaniem Zarządu nie doszło do naruszenia art. 10 § 1 w zw. z art. 81 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zarząd Województwa podkreślił, że procedura wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania określona w art. 207 u.f.p. rozumiana wąsko tzn. bez postępowania, w wyniku którego doszło do stwierdzenia okoliczności wskazanych w art. 207 ust. 1 u.f.p., składa się z dwóch faz, tj. wezwania strony postępowania do zwrotu środków (ewentualnie wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności) oraz wydania decyzji administracyjnej w przypadku bezskuteczności w/w wezwania. Przepisy ustawy o finansach publicznych nie dają możliwości prowadzenia odrębnego postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, co wynika ze specyfiki w/w postępowania. Organ podniósł, iż wszelkie wątpliwości dowodowe zostały wyjaśnione na etapie przed wezwaniem do zwrotu środków dofinansowania, w tym przypadku na etapie kontroli zamówień publicznych, prowadzonej przez pracowników IZ RPO. Zdaniem Zarządu, Teatr miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych w ramach postępowania kontrolnego oraz wniesienia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, z którego to uprawnienia skorzystał. Organ administracyjny wyczerpująco odniósł się do w/w zastrzeżeń w kolejnych pismach skierowanych do strony skarżącej.

Odpowiadając na zarzut niewskazania na jakiej podstawie została zastosowana korekta finansowa w wysokości 10 % kwoty dofinansowania oraz arbitralnej wysokości korekty nie wynikającej ze skali stwierdzonych naruszeń, Zarząd Województwa wskazał, że na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. Zgodnie z w/w przepisem, wydatki związane z realizowaniem programów i projektów finansowanych ze środków europejskich powinny być dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zarząd wskazał, iż umowa o dofinansowanie w § 5 ust. 30 przesądza, że za wydatki kwalifikowane mogą być uznane tylko takie, które zostały poniesione zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych, o ile beneficjant jest zobowiązany do ich stosowania. Powyższe postanowienia umowy o dofinansowanie projektu stanowią inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich w rozumieniu art. 184 u.f.p.

Ponadto Zarząd podniósł, iż zgodnie z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie, w przypadku gdy beneficjent naruszy postanowienia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w tzw. Taryfikatorze, koszty kwalifikowane w projekcie są odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w nim wskazane. Naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w konsekwencji prowadzi do wezwania do zwrotu dofinansowania lub wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8 u.f.p.), a w razie jego bezskuteczności do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej nałożenie korekty finansowej za w/w naruszenie w wysokości 10% dofinansowania nie miało charakteru arbitralnego, lecz było przede wszystkim konsekwencją ustaleń organu administracyjnego w postępowaniu kontrolnym. Działania organu administracyjnego w tym zakresie znajdowały dodatkowo odzwierciedlenie w stanowisku Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiotowej sprawie, który przeprowadził kompleksową kontrolę projektu realizowanego przez Teatr [...] w K i uznał, że nałożenie korekty w wysokości 10% dofinansowania będzie odpowiadało stopniowi naruszenia przepisów zamówień publicznych przez beneficjenta.

Zarząd Województwa wskazał, że w sytuacji zaś, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania należy skorzystać z metody wskaźnikowej, co uczynił organ administracji w niniejszej sprawie. Zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, za brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zmian co do terminu składania ofert można nałożyć korektę w wysokości od 5% do 25% kwoty dofinansowania (tabela nr 1 poz. 15).

Zarząd Województwa podniósł, że skarżący niezasadnie utożsamia wykorzystanie środków europejskich przeznaczonych na realizację programów z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., wyłącznie z naruszeniem przepisów prawa wspólnotowego, o którym mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Nr 1083/2006. Zdaniem organu, twierdzenie skarżącego, że tylko naruszenie przepisów prawa wspólnotowego skutkujące określonym uszczerbkiem dla budżetu Unii Europejskiej może być traktowane jako nieprawidłowość, a w konsekwencji tylko w takim wypadku może zostać wydana decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. prowadzi do absurdalnych wyników. Oznaczałoby to, że każdy beneficjent może działać niezgodnie z przepisami P.z.p. bez narażenia się na obowiązek zwrotu dofinansowania tak długo jak długo swym postępowaniem nie naruszy jakiegoś konkretnego przepisu prawa wspólnotowego.

Zarząd stwierdził, iż pojęcie procedur określonych w art. 184 u.f.p. należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich, co wynika wprost z literalnego brzmienia art. 184 u.p.f.

Niezależnie od powyższego Zarząd Województwa podniósł, że przepisy krajowe prawa zamówień publicznych stanowią implementację odpowiednich dyrektyw unijnych i w tym zakresie ich naruszenie należy uznać pośrednio właśnie za naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Ponadto powołane w decyzji "Wytyczne w zakresie sposobu postępowania..." wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r. a więc mające charakter wiążących wytycznych, do których stosowania na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 w zw. z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie jest zobowiązany beneficjent, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. W/w wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007-2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Odnosząc się do zarzutu nie wskazania konkretnej wysokości szkody, Zarząd Województwa podniósł, że żaden przepis prawa nie uzależnia możliwości nałożenia korekty finansowej od ustalenia konkretnej wysokości szkody rzeczywistej lub potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej będącej skutkiem wystąpienia nieprawidłowości. Co więcej, postanowienia Taryfikatora przewidują wprost dwa rodzaje metod nakładania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną (gdy jest możliwe ustalenie konkretnej kwoty szkody – wtedy korekta jest równa wysokości tej szkody) oraz metodę wskaźnikową (gdy ustalenie konkretnej wysokości szkody jest niemożliwe - wtedy korekta jest równa określonemu procentowi kwoty dofinansowania).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 z późn. zm. – zwana dalej ppsa), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (u.z.p.p.r.) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c u.z.p.p.r. nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy ppsa. W tym samym Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym Realizacja programów operacyjnych, zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowo administracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia obowiązku zwrotu przez Teatr [...] w K określonej kwoty środków europejskich udzielonych umową nr [...] z dnia 15 stycznia 2010r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa [...] w K", przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta. Zaskarżoną decyzją z dnia 19 marca 2013r. nr [...], Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2013, którą zobowiązano Teatr [...] w K do zwrotu środków europejskich. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( u.f.p.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] z dnia 15 stycznia 2010r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...] w K".

W niniejszej sprawie na plan pierwszy wysuwa się zagadnienie prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Rozważając to zagadnienie należy mieć na uwadze, że jak wynika z zaskarżonej decyzji jako jej materialnoprawną podstawę wskazano m. in. przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej "u.f.p.") oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Powołana ustawa o finansach publicznych w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 statuuje trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

Zgodnie z art. 207 ust. 1 opisane wyżej środki podlegają zwrotowi gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p. warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest zgodnie z art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie do art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Przepis art. 60 u.f.p. w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższych regulacji decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej.

W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.miał przymiot organu właściwego do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich.

Spełnienie przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową dla realizacji projektu. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu.

W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w K.p.a. jest stosunkowo proste.

Natomiast przedmiotem niniejszej sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją było orzeczenie w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p.– jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 – dalej "Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006".

W uzasadnieniu stwierdzono nawet, że "przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa w wysokości 10 % za naruszenie ustawy PZP polegające na braku publikacji zmiany terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej". Wskazuje to, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, kwotę "korekty finansowej" "nałożonej" przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zarząd Województwa jako Instytucji Zarządzającej, potwierdzone kontrolą Urzędu Kontroli Skarbowej.

Taka praktyka była przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W przywołanych wyrokach Sąd podkreśla, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 u.f.p. i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Skoro w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie - przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przytoczone stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w pełni podziela. Na poparcie tego poglądu wskazać można dalsze jeszcze argumenty.

Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.. służy tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia.

Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p.jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p., a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca.

Nadto, art. 37 u.z.p.p.r. wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

W konkluzji – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 K.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Podkreślić należy, że powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 umowy z dnia 15 stycznia 2010 r., przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Żadne z postanowień § 6 umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi.

Natomiast § 5 pkt 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowalnych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem.

Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych (k. 95 akt), ani też pismo z dnia 29 września 2011r. Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa informujące Teatr o nałożeniu na Zarząd Województwa korekty finansowej w wysokości 10 % (k. 159 akt administracyjnych). Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u. z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] 2012 r. w przedmiocie zobowiązania Teatru [...] w K do zwrotu środków europejskich w wysokości 568673,53 zł, udzielonych umową nr [...] z dnia 15 stycznia 2010r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa [...] w K" zostały wydane przedwcześnie.

Nie poprzedzenie zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jeżeli Zarząd Województwa - Instytucja Zarządzająca działająca jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, ustaloną kwotę korekty finansowej utożsamia ze środkami "wykorzystanymi z naruszeniem procedur" w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Strona skarżąca konsekwentnie negowała w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Natomiast należy wyraźnie zaznaczyć, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u. z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. i określić wysokość środków podlegających zwrotowi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej.

W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia.

Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się , do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej. Sąd zwraca jednak uwagę na konieczność szczegółowego uzasadnienia w ewentualnej decyzji ustalającej korektę finansową jej wysokości, ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie. W przypadku zastosowania w danej sprawie przepisów dających organowi możliwość ustalenia konkretnej wysokości korekty w ramach przewidzianych w tym dokumencie granic – organ winien w sposób wyczerpujący uzasadnić przyjmowaną wysokość korekty tak, aby jego rozstrzygnięciu co do wysokości korekty nie można było zarzucić arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów w/w dokumentu Wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta. W kontekście zarzucanych beneficjentowi w niniejszej sprawie naruszeń procedury poprzez brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej organ winien zatem rozważyć możliwość wzięcia pod uwagę tych punktów w/w dokumentu, które najpełniej odpowiadają rodzajowi stwierdzanych naruszeń. Nadto Sąd zwraca uwagę, że zarzut dotyczący nałożenia dodatkowych wymogów wobec podwykonawców może być uznany za zasadny jedynie wówczas, gdyby te wymogi ograniczały dostęp do zamówienia publicznego. W tym zatem zakresie organ winien szczegółowo rozważyć, czy wprowadzone przez beneficjenta wymogi dotyczyły etapu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też dopiero postępowania po jego zakończeniu, po zawarciu umowy.

Ponieważ Sąd uznał skargę za zasadną, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji organu z dnia 24 maja 2012r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] 2012r. – jak w punkcie I wyroku.

W sprawie wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 ppsa – jak w punkcie II sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono w punkcie III wyroku na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.