Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 530/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2018-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 28, art. 29 ust. 2, art. 30 ust. 2, art. 50 ust. 1 pkt 1-2, art. 63 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: par. 12 ust. 6 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Dorota Chobian, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 września 2018 r. sprawy ze skargi H. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 15 czerwca 2018 r., znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz H. P. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 15 czerwca 2018 r., znak: [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB) , po rozpatrzeniu odwołania H. P. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego (PINB) z dnia 30 kwietnia (w decyzji błędnie 15 maja) 2018 r., znak: [...], nakładającej na H. P. obowiązek wykonania niżej wymienionych czynności w celu doprowadzenia wykonania robót budowlanych zrealizowanych w budynku mieszkalnym na działce nr ewid. 802 w C., gm. Z., do stanu zgodnego z prawem, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej w terminie do 31 sierpnia 2018 r.:

– zlikwidowanie balkonu usytuowanego w poziomie poddasza we wschodniej elewacji budynku poprzez: demontaż drewnianej konstrukcji balkonu oraz obcięcie lub demontaż trzech wsporników stalowych przymocowanych do drewnianych elementów konstrukcyjnych stropu nad parterem;

– zlikwidowanie zadaszenia nad balkonem we wschodniej elewacji budynku poprzez demontaż pokrycia oraz stalowych elementów wsporczych;

– demontaż okna balkonowego o wym. 1,8 x 2,1 m znajdującego się w ścianie wschodniej ww. budynku, tj. ram okiennych wraz z ościeżnicami i wypełnienie otworu okiennego materiałem ściennym ceramicznym, w tym materiałem przepuszczającym światło, takim jak: luksfer, cegła szklana lub wykonanie ściany wschodniej szczytowej w poziomie poddasza jako pełnej,

na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa:

– uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej obowiązku demontaż okna balkonowego o wym. 1,8 x 2,1 m znajdującego się w ścianie wschodniej ww. budynku, tj. ram okiennych wraz z ościeżnicami i wypełnienie otworu okiennego materiałem ściennym ceramicznym, w tym materiałem przepuszczającym światło, takim jak: luksfer, cegła szklana lub wykonanie ściany wschodniej szczytowej w poziomie poddasza jako pełnej i w to miejsce nałożył na H. P. obowiązek demontażu okna balkonowego o wym. 1,8 x 2,1 m znajdującego się w ścianie wschodniej ww. budynku, tj. ram okiennych wraz z ościeżnicami i wykonania robót budowlanych polegających na zamurowaniu otworu okiennego luksferami, cegłą szklaną bądź innym materiałem o podobnych właściwościach lub wykonanie ściany wschodniej szczytowej w poziomie poddasza jako pełnej;

– w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

W toku kontroli przeprowadzonej w dniu 7 grudnia 2016 r. pracownicy PINB ustalili, że na działce nr 802 w C. znajduje się użytkowany budynek mieszkalny, drewniany, parterowy z poddaszem nieużytkowym, usytuowany w odległości około 2 m od granicy z działką nr ewid. 804/2. Dach jest konstrukcji drewnianej z pokryciem z blachy. W poziomie poddasza wykonany jest balkon o wym. 3 x 1 m, konstrukcji drewnianej, zamocowany na trzech wspornikach stalowych, przymocowanych do drewnianych elementów konstrukcyjnych stropu nad parterem.

W toku kontroli właścicielka H. P. oświadczyła, że przedmiotowy budynek wybudowali jej rodzice w drugiej połowie lat 40-tych ubiegłego wieku i nie przekazali jej żadnych dokumentów dotyczących tego budynku. W roku 2002 wymieniła pokrycie dachowe z eternitu na blachę i zrealizowała ww. balkon, powiększając jednocześnie istniejący otwór okienny, w którym zamontowane zostały dwuskrzydłowe drzwi balkonowe stanowiące wejście na balkon. W roku 2008 wymieniła stolarkę okienną w poziomie parteru z drewnianej na PCV o takich samych wymiarach i usytuowaniu. Czynności powyższe zrealizowała bez dopełnienia czynności formalno-prawnych.

Pracownicy PINB nie stwierdzili w zasobach archiwalnych dokumentów związanych z udzieleniem pozwolenia na budowę na działce nr 802.

W dniu 7 czerwca 2017 r. H. P. złożyła pisemne oświadczenie, w którym podała, że roboty związane z wymianą pokrycia dachowego oraz wykonaniem balkonu zostały zrealizowane w latach 1996-97. Z kolei właścicielka działki nr 804/2 J. P. w piśmie z dnia 5 lipca 2017 r. wyjaśniła, że ogrodzenie zrealizowane w poprzednim roku przez H. P. wyznacza granicę między działkami. Zgodnie z jej oświadczeniem, nie posiada wiedzy na temat daty powstania przedmiotowego budynku, natomiast wskazała, że okna istniały w takim samym usytuowaniu jak obecnie, przy czym jeden otwór okienny na poddaszu niedawno powiększono i dobudowano balkon.

W toku postępowania przesłuchano świadków. I. K. zeznała, że w ścianie szczytowej budynku, od strony wschodniej w poziomie poddasza, od daty budowy w latach 40-70-tych XX wieku, znajdowały się drzwi balkonowe dwudrzwiowe z małymi szybkami, szklane do połowy oraz balkon drewniany wielkości takiej jak obecnie. Z uwagi na zniszczenie balkonu został on rozebrany i zdemontowano drzwi balkonowe. Wykonane zostało jedynie okno uwidocznione na zdjęciu załączonym do akt. Obecny balkon został zrealizowany po 1990 roku. Zeznania Z. G. nie wniosły nic nowego do powyższych zeznań.

W toku postępowania H. P. przedłożyła: decyzję Naczelnika Gminy w S. z dnia 28 kwietnia 1973 r. o pozwoleniu na budowę drwalki, wydaną dla J. D. wraz z planem sytuacyjnym; dwie decyzje Prezydium PRN z dnia 10 maja 1966 r., mianowicie o zatwierdzeniu projektu budynku inwentarskiego oraz o pozwoleniu na budowę obory, wraz z projektem zagospodarowania działki; decyzję Naczelnika Gminy w S. z dnia 3 maja 1976 r. o pozwoleniu na budowę stodoły, wydaną dla J. D. wraz z planem sytuacyjnym i przystosowanie projektu stodoły; decyzję Prezydium PRN z dnia 19 maja 1972 r. o konieczności wejścia na teren nieruchomości bądź do budynku lub mieszkania sąsiada przy wykonywaniu robót budowlanych lub rozbiórkowych; oraz mapę sytuacyjną nr 1 wykonaną w latach 80-tych XX wieku. Na załączonych planach sytuacyjnych istniał budynek mieszkalny o wymiarach i usytuowaniu zbieżnych z wymiarami budynku stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. To samo wynika z projektu zagospodarowania działki nr 804/2, stanowiącego załącznik do decyzji Naczelnika Gminy Z. z dnia 11 lipca 1988 r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego, przedłożonego przez pełnomocnika J. P. J. K.

W tak przedstawiających się okolicznościach sprawy organ I instancji wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 30 kwietnia 2018 r., powołując w podstawie prawnej m.in. art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ("Pb"). W odwołaniu H. P. zarzuciła ww. decyzji niewłaściwe nałożenie obowiązku dotyczącego usunięcia trzech profili stalowych i okna balkonowego, a nadto błędne przyjęcie, że zrealizowane roboty nie są remontem.

Rozpatrując odwołanie, WINB przyjął, że wykonane przez inwestorkę roboty budowlane, polegające na wykonaniu balkonu, stanowią roboty budowlane w istniejącym obiekcie budowlanym (montaż) inne niż budowa określone w art. 3 pkt 7 Pb, w stosunku do których zastosowanie znajdą art. 50-51 Pb. Wykonanych robót nie można uznać za remont, ponieważ brak jest podstaw do stwierdzenia, że w obecnym usytuowaniu i w obecnej wielkości zarówno balkon, jak i drzwi balkonowe istniały w dacie budowy obiektu. W tym kontekście organ przywołał wyrok NSA w sprawie II OSK 882/16.

WINB uznał za mało wiarygodne zeznania świadków, którzy potwierdzali istnienie spornego balkonu do lat 70-tych, a to z uwagi na dane wynikające z planów sytuacyjnych z lat 1966-76 oraz fotografii przedstawiającej budynek sprzed montażu balkonu (wg oświadczenia J. K. wykonanej w pierwszej połowie lat 90.). Organ stwierdził, że jakkolwiek istnienie otworu okiennego przed wykonaniem robót budowlanych jest jednoznacznie potwierdzone, to nie przedstawiono dowodów na istnienie trzech profili stalowych w dacie sprzed realizacji balkonu. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie nastąpiła zmiana wielkości otworu okiennego wynikająca z montażu drewnianego balkonu stanowiącego uzupełnienie istniejącego obiektu budowlanego, co oznacza, że wykonanych robót nie można zakwalifikować jako remontu, nie wymagającego, stosownie do art. 29 ust. 2 pkt 2 Pb, pozwolenia na budowę.

Przywołując brzmienie art. 81 ust. 1 pkt 1c, art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 4 oraz art. 51 ust. 7 Pb, organ stwierdził, że w niniejszej sprawie doszło do wykonania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, których wykonanie w istotny sposób odbiega od treści § 12 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odległość od granicy działki budowlanej nie może być bowiem mniejsza niż 1,5 m do m.in. balkonu zwróconego w stronę tej granicy, tymczasem w niniejszej sprawie balkon znajduje się w odległości około 1 m od granicy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach H. P. zaskarżyła decyzję WINB w części, w której nałożono obowiązek demontażu okna balkonowego oraz w części, w której WINB utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wskazano, że zaskarżenie nie obejmuje jedynie części, w której organ odwoławczy uchylił decyzję PINB.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego, tj.:

1) art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Pb poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię i w konsekwencji nałożenie obowiązku, w sytuacji gdy odtworzenie balkonu wraz z drzwiami balkonowymi stanowiło remont, który nie wymagał uzyskania pozwolenia na budowę;

2) art. 3 ust. 7 Pb poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące zakwalifikowaniem wykonanych czynności jako montażu;

3) art. 3 pkt 8 Pb poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że odtworzenie balkonu i drzwi balkonowych nie stanowiło remontu;

4) § 12 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych (...) poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy odtworzenie balkonu i drzwi balkonowych miało miejsce przed wejściem w życie ww. rozporządzenia;

II. przepisów postępowania, tj.

1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa poprzez niepodjęcie wszelkich możliwych działań i niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, m.in. nieokreślenie odległości przedmiotowego balkonu od granicy działki, zaniechanie wszechstronnej oceny znajdującego się w aktach materiału dowodowego, w szczególności zeznań świadków i planów sytuacyjnych z lat 1966-76;

2) art. 107 § 3, art. 7, art. 77 § 1, art. 8 i art. 11 Kpa poprzez nierozpoznanie i nieustosunkowanie się do wszystkich zarzutów odwołania, brak jasnego i wyczerpującego uzasadnienia prawnego, czego przejawem jest m.in. niewyjaśnienia, na jakim brzemieniu konkretnych przepisów oparł się organ;

3) art. 7a kpa poprzez brak rozstrzygnięcia wątpliwości co do treści normy prawnej na korzyść skarżącej.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów.

W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotowy budynek mieszkalny został zrealizowany w latach 40-tych XX wieku na podstawie zatwierdzonego projektu. Od początku posiadał od strony wschodniej na poddaszu balkon drewniany wraz z drzwiami balkonowymi, dwuskrzydłowymi. Na początku lat 70-tych balkon ten uległ zniszczeniu i został rozebrany. Drzwi balkonowe zostały zabezpieczone poprzez zabicie deskami, a dla doświetlenia poddasza w części drzwi zamontowano okno. Pod koniec lat 90-tych odtworzono balkon oraz drzwi balkonowe. W ramach remontu zamiast drzwi dwuskrzydłowych wykonano jednoskrzydłowe, a drugie skrzydło zastąpiono oknem.

Odnosząc się do kwestii prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących obecnie, skarżąca, powołując się na pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowany w sprawach II OSK 5/10 i II OSK 1518/10, podniosła, że kwestia odległości budowy od granicy z działką sąsiednią w pewnych okolicznościach nie ma charakteru przepisów techniczno-budowlanych, lecz dotyczy prawa sąsiedzkiego jako prawa cywilnego. Nie wszystkie regulacje zawarte w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych mają więc zastosowanie do obiektów legalnie wybudowanych pod rządami przepisów poprzednio obowiązujących.

Zdaniem skarżącej, ustalenie na podstawie planów sytuacyjnych, że budynek nie posiadał balkonu jest nieprawidłowe, skoro na takie plany nie nanosi się balkonów. Organ nie ustalił też odległości przedmiotowego balkonu od granicy działki, ponieważ posługuje się sformułowaniem "około 1 m". Ponadto, organ powołuje się na przepis art. 29 ust. 2 pkt 2 Pb (s. 5 uzasadnienia), który został uchylony. Wątpliwości skarżącej budzi zastosowanie w sprawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Pb (s. 6 uzasadnienia).

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wyjaśnił, że rozstrzygając sprawę miał na uwadze przepisy w brzmieniu obowiązującym w 1996 r., tj. definicję montażu zawartą w art. 3 pkt 7 Pb. Na datę wykonania przedmiotowych robót nie były one objęte zakresem art. 29 Pb, stąd uznano, że wymagały pozwolenia na budowę. Przed wykonaniem spornego balkonu w ścianie wschodniej na poddaszu znajdowało się jedynie okno, a zatem nawet gdyby przyjąć, że do lat 70-tych istniał tam balkon drewniany, to i tak przed przystąpieniem do realizacji nowego balkonu należało uzyskać pozwolenie na budowę. Skutki wykonanych robót należy zaś ocenić na podstawie przepisów obowiązujących w dacie orzekania. W niniejszej sprawie roboty budowlane zostały wykonane samowolnie (art. 50 ust. 1 pkt 1 Pb), w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 Pb).

Organ stwierdził, że brak w zasobach archiwalnych i nieprzedstawienie przez właścicielkę decyzji o pozwoleniu na budowę, nie oznacza, że takie pozwolenie w dacie powstania obiektu, nie zostało wydane. Nie uznał jednak za wiarygodne zapewnień, że zatwierdzony projekt budowlany przewidywał od strony wschodniej na poddaszu balkon wraz z drzwiami balkonowymi.

Zgodnie ze stanowiskiem organu odwoławczego, roboty budowlane polegające na montażu balkonu i zmianie wielkości otworu okiennego zostały wykonane z naruszeniem przepisów obowiązujących zarówno w dacie ich wykonania, jak i obecnie. Przywołanie art. 29 ust. 2 pkt 2 Pb, zamiast 29 ust. 2 pkt 1 organ uznał za omyłkę drukarską.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie z powodu argumentacji użytej na jej poparcie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa).

Na wstępie wskazać należy na ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że naruszenia ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.), dalej "Pb", powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Istotne jest rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. Innymi słowy należy więc odróżnić dokonywanie kwalifikacji samowoli budowalnej od usuwania jej skutków (por. wyrok NSA z dnia z 2 grudnia 2010 r., sygn. II OSK 1974/10; uchwała NSA z 16 grudnia 2013 r., sygn. II OPS 2/13).

W świetle powyższego, o zakwalifikowaniu zrealizowanych w niniejszej sprawie robót budowlanych jako samowoli budowlanej będą decydować przepisy obowiązujące w dacie realizacji robót, natomiast ocena skutków ewentualnej samowoli będzie dokonana w oparciu o stan prawny obowiązujący w dacie orzekania przez organ.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca wykonała przedmiotowy balkon oraz drzwi balkonowe pod rządami cyt. ustawy Prawo budowlane. Powyższe ustalenie potwierdzają wyjaśnienia skarżącej, z których wynika, że prace w tym zakresie zostały wykonane w latach 1996-97, jak również załącznik fotograficzny do protokołu kontroli z 7.12.2016 r. Zgodnie z art. 28 Pb w brzmieniu wówczas obowiązującym, roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. Pod pojęciem robót budowlanych należało rozumieć budowę, a także prace polegające na montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 8).

W art. 29 ust. 2 Pb wymieniono roboty budowlane nie wymagające pozwolenia na budowę, mianowicie:

1) remont istniejących obiektów budowlanych, z wyjątkiem obiektów zabytkowych, jeżeli nie obejmuje on zmiany lub wymiany elementów konstrukcyjnych obiektu i instalacji gazowych albo zabezpieczenia przed wpływami eksploatacji górniczej lub powodzią, a także nie wpływa na zmianę wyglądu w odniesieniu do otaczającej zabudowy na terenie miast;

2) instalowanie i remont tablic i urządzeń reklamowych wykonywanych na istniejących obiektach budowlanych, z wyjątkiem reklam świetlnych;

3) remont obiektów regulacji rzek;

4) wykonanie i remont urządzeń melioracji szczegółowych, poza obszarami parków narodowych, rezerwatów przyrody i parków krajobrazowych oraz ich otulin;

5) wykonanie i remont ujęć wód śródlądowych powierzchniowych o wydajności poniżej 50 m3/h oraz obudowy ujęć wód podziemnych;

6) remont sieci telekomunikacyjnych oraz napowietrznych sieci elektroenergetycznych średniego i niskiego napięcia, prowadzonych po dotychczasowych trasach;

7) remont dróg, torów i urządzeń kolejowych.

Stosownie do treści art. 30 ust. 2 zd. 1 Pb, wykonywanie robót budowlanych wymienionych w art. 29 ust. 2 wymagało zgłoszenia właściwemu organowi.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że realizacja przedmiotowego balkonu i drzwi balkonowych została dokonana bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia właściwemu organowi. Zagadnienie, czy omawiane roboty budowlane stanowią remont, czy też montaż, nie ma więc wpływu na zakwalifikowanie ich jako samowoli budowlanej. W przypadku remontu skarżąca musiałaby się legitymować zgłoszeniem, od którego nie wniesiono sprzeciwu. Brak takiego zgłoszenia oznacza, że roboty budowlane zostały wykonane samowolnie. W konsekwencji, bezprzedmiotowe jest rozważanie, czy do lat 70-tych ubiegłego wieku w ścianie wschodniej przedmiotowego budynku w poziomie poddasza istniał jakikolwiek balkon, w szczególności nie było potrzeby oceny wiarygodności świadków powołanych na tę okoliczność.

Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 1 Pb w brzmieniu obowiązującym obecnie, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Przepis ten miał co do istoty identyczne brzmienie w dacie samowoli budowlanej. Stwierdzenie, że wykonane roboty budowlane zostały zrealizowane bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia implikuje więc konieczność wdrożenia postępowania z art. 50-51 Pb.

W orzecznictwie przyjmuje się, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 Pb ma zastosowanie w sytuacji, gdy roboty nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Wówczas to organ nakazuje zaniechanie dalszych robót (co w stosunku do prac już wykonanych nie znajduje zastosowania), rozbiórkę obiektu lub doprowadzenie do stanu poprzedniego. W takiej sytuacji wydana decyzja kończy postępowanie legalizacyjne w sposób negatywny. Jeżeli natomiast możliwe jest doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem, wówczas postępowanie legalizacyjne ma charakter dwuetapowy. W pierwszej kolejności organ wydaje decyzję w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb, stanowiący podstawę do wydania decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Wydanie takiej decyzji winno już zatem być poprzedzone ustaleniami faktycznymi co do możliwości zalegalizowania samowoli (por. wyroki NSA: z dnia 8 kwietnia 2009 r. sygn. II OSK 510/08; z dnia 28 września 2010 r. sygn. II OSK 1483/09).

Istota decyzji wydawanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb polega na nałożeniu na inwestora obowiązku wykonania, w wyznaczonym terminie, określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych lub wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Stan ten oznacza zgodność z przepisami prawa administracyjnego materialnego, m.in. warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, co istotne w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania. Nie ma bowiem żadnego uzasadnienia nakazywanie wykonania zmian i przeróbek mających spełniać wymagania określone w przepisach już nieobowiązujących. O ile więc ocena nieprawidłowości powinna być dokonana na podstawie przepisów z czasu realizacji samowoli, o tyle dostosowanie wymogów naprawczych należy odnosić nie do stanu prawnego już nieobowiązującego, lecz do aktualnego. Określanie zmian i przeróbek w odniesieniu do wymogów, wskazanych w przepisach wcześniejszych, już nieobowiązujących, oznaczałoby wsteczne nałożenie obowiązków w decyzji ustalającej konsekwencję wybudowania obiektu niezgodnie z prawem, których zakres nie zawsze musiałby być korzystny dla adresata nakazu (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. II OSK 1834/10).

W świetle powyższego, w niniejszej sprawie organ przy ocenie zgodności wykonanych robót budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi trafnie zastosował przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.). Przepis § 12 ust. 6 pkt 1 tego rozporządzenia stanowi, że odległość od granicy działki budowlanej nie może być mniejsza niż 1,5 m do m.in. balkonu zwróconego w stronę tej granicy. Oznacza to, że zalegalizowanie samowoli polegającej na wykonaniu przedmiotowego balkonu jest wykluczone z uwagi na niezgodność z przepisami techniczno-budowanymi. Ubocznie Sąd wskazuje, że w dacie realizacji samowoli regulacje co do odległości balkonów od granicy działki budowlanej były jeszcze bardziej restrykcyjne. Zgodnie z § 12 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 1995 r., nr 10, poz. 46 ze zm.), jeżeli z warunków, o których mowa w ust. 1 i 2 oraz w § 13, § 271, § 272 ust. 4, nie wynikały inne wymagania, należało zachować odległości zabudowy od granicy z sąsiednimi działkami co najmniej 4 m dla budynków zwróconych w stronę granicy ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi. Okapy i gzymsy nie mogły pomniejszać odległości od granicy działki budowlanej o więcej niż 0,5 m, natomiast balkony lub loggie o więcej niż 1 m (ust. 5). Oznacza to, że balkon nie mógł znajdować się w odległości mniejszej niż 3 m od granicy działki sąsiedniej.

Z ustaleń organu, niezakwestionowanych skutecznie przez skarżącą, poza zarzutem, że organ posłużył się określeniem "około", wynika, że zarówno w dacie realizacji samowoli budowlanej, jak i w dacie orzekania usytuowanie balkonu było niezgodne z przepisami techniczno-budowlanymi. Posłużenie się przez organ sformułowaniem "około" nie oznacza, że organ, jak twierdzi skarżąca, nie ustalił odległości balkonu od granicy działki. Wystarczające jest ustalenie, że przedmiotowy balkon znajduje się w odległości mniejszej niż 1,5 m od granicy działki, a sformułowanie "około 1 m", to niewątpliwie mniej niż 1,5 m. Skarżąca ze swej strony w żaden sposób nie wykazała by omawiana odległość wynosiła 1,5 m lub więcej.

W świetle powyższego, niewątpliwie doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem wymaga zlikwidowania przedmiotowego balkonu wraz z zadaszeniem. Wątpliwości budzi natomiast nałożenie na inwestorkę obowiązku demontażu okna balkonowego i nałożenie obowiązku zamurowania całego otworu okiennego luksferami, cegłą szklaną bądź innym materiałem o podobnych właściwościach lub wykonanie ściany wschodniej szczytowej w poziomie poddasza jako pełnej. Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy fotografii przedstawiającej, według oświadczenia pełnomocnika uczestniczki J. P., stan elewacji wschodniej przedmiotowego budynku w pierwszej połowie lat 90-tych XX wieku (kI-8), w miejscu gdzie obecnie znajdują się drzwi balkonowe było okno. Z ustaleń organu nie wynika by okno to zostało wykonane w warunkach samowoli budowlanej. Tymczasem zakres nałożonych na skarżącą obowiązków oznacza w istocie likwidację tego okna, do czego mogłoby dojść na podstawie art. 50-51 Pb tylko wówczas, gdyby to okno zostało samowolnie wybudowane. W takiej sytuacji należy rozważyć, możliwość zobowiązania skarżącej do przywrócenia stanu poprzedniego (art. 51 ust. 1 pkt 1 Pb), tj. powrót do stanu sprzed zmian dokonanych w latach 1996-1997, co potwierdza ujawniona jako załącznik do protokołu z dnia 7.12.2016 r. fotografia, o ile, co jeszcze raz Sąd podkreśla, wykonanie widocznego na niej okna nie nastąpiło w warunkach samowoli budowlanej. W tym celu organ powinien poczynić stosowne ustalenia. Ich brak oznacza, że organ dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa.

Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co spowodowało konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa.

Rozpatrując sprawę ponownie, organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia, w szczególności ustali, czy widoczne na fotografii okno obrazujące stan z pierwszej połowy lat 90-tych powstało w warunkach samowoli budowlanej, a jeśli nie – wyda stosowne rozstrzygnięcie mające doprowadzić do stanu poprzedniego. Będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 38, poz. 229 ze zm.), obowiązujące przed 1 stycznia 1995 r., tj. wejściem w życie Prawa budowlanego z 1994 roku, zasadniczo nie nakładały na właściciela obiektu budowlanego, inaczej niż art. 63 ust. 1 Pb, obowiązku archiwizowania dokumentacji związanej z jego użytkowaniem, a organy wydające pozwolenia na budowę były zobligowane do przechowywania dokumentów dotyczących wydawanych pozwoleń na budowę tylko przez 5 lat (por. A. Kosicki [w] Komentarz do art. 63 ustawy - Prawo budowlane; SIP "Lex"). Dlatego też, w orzecznictwie ugruntował się pogląd, że obowiązki wynikające z art. 63 ust. 1 Pb nie mogą odnosić się ani do obiektów budowlanych wybudowanych przed 1 stycznia 1995 r., ani do robót budowlanych wykonanych przed tą datą (por. wyroki NSA: z dnia 19 września 2013 r., sygn. II OSK 1004/12; z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. II OSK 1886/14).