Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 846/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak, Wanda Wiatkowska – Ilków (sprawozdawca), , Protokolant starszy asystent sędziego Krzysztof Caliński, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] nakładającą na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją urządzenia do gier o nazwie HOT SPOT PLATINUM nr ET-0013 poza kasynem gry.

Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że w dniu 24 września 2014 r. funkcjonariusze Służby Celnej skontrolowali lokal – kawiarnię, należący do firmy [...] s.c., mieszczący się w pasażu handlowym CH REAL w W. pod kątem przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli ujawnili urządzenie elektroniczne o nazwie HOT SPOT PLATINUM nr ET-0013. Stwierdzili, że na automacie urządzane były przez jego właściciela - spółkę [...] gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., co zostało stwierdzone eksperymentem przeprowadzonym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm., dalej jako u.s.c.). Ponadto stwierdzili, że lokal nie stanowił kasyna w rozumieniu art. 4 ust 1 lit. a) u.g.h.

Do akt wszczętego z urzędu postępowania celnego organ pierwszej instancji włączył ponadto opinię biegłego z zakresu gier na automatach z dnia 6 listopada 2015 r. uzyskaną w trakcie równolegle prowadzonego postępowania karnoskarbowego. Treść opinii biegłego potwierdziła w ocenie organu, że na ujawnionym urządzeniu urządzane były gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Postępowanie przed organem pierwszej instancji zakończyło wydanie decyzji nakładającej na spółkę karę finansową w wysokości 12 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ podatkowy powołał się na art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podniósł, że z akt sprawy wynika jednoznacznie, że właścicielem automatu i jednocześnie podmiotem urządzającym gry na automacie była spółka. Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (spółka powstała w 2014 r.). Przeprowadzone postępowanie, w tym przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperyment na urządzeniu, potwierdziło że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Także z opinii biegłego sądowego wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierają element losowości, jak również umożliwia osiąganie wygranych pieniężnych. Gry były urządzane w celach komercyjnych, ponieważ uruchomienie gry uwarunkowane było koniecznością wniesienia opłaty.

Dyrektor Izby Celnej podniósł przy tym, że materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób legalny, zgodnie bowiem z art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.c. Służba Celna sprawuje kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W szczególności funkcjonariusze Służby Celnej uprawnieni są do przeprowadzenia w trakcie kontroli eksperymentu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Z kolei w kwestii opinii biegłego organ odwoławczy wskazał, że została ona włączona w poczet materiału dowodowego na podstawie art. 181 w zw. z art. 180 § 1 O.p. Materiał ten stał się podstawą rozstrzygnięcia na podstawie art. 187 § 1 i art. 191 O.p.

Odnosząc się do zarzutów formułowanych przez spółkę w toku postępowania Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że na potrzeby postępowania celnego organy celne posiadają samodzielną kompetencję do rozstrzygania na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ma zatem potrzeby zwracać się w tym zakresie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis ten nie może znaleźć zastosowania, skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne.

W dalszej części obszernego uzasadnienia, organ odwoławczy odniósł się do zarzutu naruszenia przez Naczelnika Urzędu Celnego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Jak argumentował, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, potencjalnie techniczny charakter, w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, mogą mieć przepisy przejściowe - art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. - w zakresie, w jakim mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami o niskich wygranych. Natomiast co do charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. TSUE nie wypowiedział się w powyższych sprawach połączonych.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił przy tym, że Trybunał Konstytucyjny dopuszcza w swoim orzecznictwie stosowanie sankcji za naruszenie prawa administracyjnego. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia wszystkie wymogi stawiane wobec tego rodzaju sankcji: została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej, a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia i wręcz niska w stosunku do potencjalnych zysków z nielegalnego użytkowania automatów do gier losowych. Również Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie potwierdzał uprawnienie państw członkowskich do stosowania środków umożliwiających unikanie niekorzystnych dla społeczeństwa i jednostek skutków hazardu. Taki zaś charakter ma ustawa o grach hazardowych.

Organ odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wyroku (sygn. P/14) Trybunał stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Organ odwoławczy zauważył również, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie daje wystarczających podstaw, by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów z Konstytucją RP. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego nie ma powodów ku temu, by uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowił przejaw naruszenia Konstytucji RP.

Na koniec organ zauważył, że podstawą wymierzenia kary spółce jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż odnosi się ona bezpośrednio do urządzania gier poza kasynem gry. Jest to zatem lex specialis względem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., który ustanawia sankcję za urządzanie całego katalogu gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzanie gier poza kasynem gry będzie zawsze naruszeniem prawa bez względu na to, czy podmiot urządzający dysponuje stosowną koncesją lub zezwoleniem.

W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej spółka podniosła zarzuty naruszenia:

1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych przez jego niezastosowanie w sprawie,

2. art. 2 ust. 6 u.g.h. przez wydanie decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadający cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez przyjęcie, że spółka może być w sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie spółce kary pieniężnej w przypadku, w którym spółka gier nie urządzała,

4. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

5. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy,

6. art. 121 § 1 O.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

7. art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. przez brak notyfikacji projektu ustawy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.,

8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę,

9. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 O.p. w zw. z art. 2, art. 14i art. 89 u.g.h. przez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na urządzeniu jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry,

10. art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. przez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

11. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 – 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 u.s.c. oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej przez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności,

12. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że spółka winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu, zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.,

13. art. 180 § 1 O.p. przez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej, jaka ewentualnie może być nałożona na spółkę według art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Podnosząc powyższe spółka wniosła o stwierdzenie nieważności lub o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającego ją rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego. Ponadto wniosła o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi, spółka zarzuciła, że na skutek dokonanej przez ustawodawcę zmiany ustawy o grach hazardowych ma prawo prowadzić działalność na dotychczasowych warunkach aż do dnia 1 lipca 2016 r. Według spółki, właściwy dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych, a nie organy celne. Spółka zaprzeczyła, aby gry prowadzone na kontrolowanym automacie były grami, których prowadzenie jest możliwe jedynie w kasynie gry. Ponadto przepisy u.g.h. stosowane przez organy celne mają charakter techniczny i winny zostać przedstawione Komisji Europejskiej celem notyfikacji. Jeżeli bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 u.g.h. jako norma sankcjonująca. Czyn naruszający normy sprzeczne z Konstytucją RP i prawem wspólnotowym (wadliwość procesu legislacyjnego) nie może być traktowany jako delikt administracyjny. Organy celne nie wyjaśniły też, czy spółka posiadała koncesję lub zezwolenie na prowadzenie gier. Ewentualna kara winna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 30 sierpnia 2016 r. spółka podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i dodatkowo wniosła o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego z uwagi na przedstawienie przez Sąd Okręgowy w Łodzi pytania prejudycjalnego TSUE (C-303/15).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznanie sprawy wymaga w pierwszej kolejności powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki, wynikającej z zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zagadnienia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej należy przywołać stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej orzeczono:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym.

Sąd nie dostrzegł też podstaw, by zawiesić postępowanie w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. stanowi fakultatywną podstawę zawieszenia postępowania, nawet jeśli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku postępowania przed TSUE. Od okoliczności sprawy zależy, czy sąd z możliwości wynikającej z tego przepisu skorzysta, czy też nie. Zdaniem sądu nie zachodzi związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w sprawie C-303/15 i rozstrzygnięciem sprawy w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2016 r. sygn. akt II GZ 285/16).

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że po rozpoznaniu wniosku Sądu Okręgowego w Łodzi, w sprawie C-303-15, TSUE wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. orzekł: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Nieuzasadniony jest zarzut spółki odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego błędne zastosowanie i wymierzenie spółce kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem w wysokości 12.000,00 zł, zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i ukarania spółki za urządzanie gier bez koncesji karą pieniężną w wysokości 100 % przychodu, uzyskanego z urządzanej gry. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna. W rozpatrywanej sprawie spółka niewątpliwie urządzała gry na automacie w lokalu, który nie jest kasynem gry i zachowanie to słusznie zostało ukarane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nieuzasadnione jest również twierdzenie pełnomocnika skarżącej spółki, że działalność spółki w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. z mocy przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Przede wszystkim należy wskazać, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszych sprawach dotyczy działalności, która miała miejsce we wrześniu 2014 r. Ponadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się pełnomocnik skarżącej, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (1), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3)) lub w art. 7 ust. 2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m. in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca spółka, która wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna nie spełniła. Spółka powstała bowiem w 2014 r., czyli po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 o grach hazardowych. W sytuacji, gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w rozpatrywanej sprawie.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że organy naruszyły art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego pominięcie, nie uznając że tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Wskazać w tym miejscu należy na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 341/14 : "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych – w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie, jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. należy natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m. in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m. in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)".

Podobne stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny zajął w wyrokach o sygn. akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15. Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższe stanowisko podziela.

Tak więc dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić charakter gry na automatach, był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym zezwoleniu na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione.

Wynik eksperymentu, przeprowadzony przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na ujawnionym automacie miały charakter gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Ponadto nie budzi wątpliwości, że na skontrolowanym automacie prowadzono gry w celu komercyjnym, o czym świadczy konieczność włożenia banknotów, aby doprowadzić do ich uruchomienia, a gry miały charakter losowy. Co zostało następnie potwierdzone opinią biegłego sądowego.

Wobec powyższego nieuzasadnione są zarzuty odnośnie naruszenia wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można również podzielić zarzutów strony odnośnie naruszenia wymienionych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej. Wobec niewadliwych ustaleń organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w omówionych wyżej przepisach u.g.h. trudno doszukać się w postępowaniu organów naruszenia zasady praworządności (art. 120 O.p.) oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p). Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania, a także kwestionowanie przez ukaraną spółkę wykładni prawa przeprowadzonej przez organ – tak, jak w rozpoznawanej sprawie – nie wywołują wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. Postępowanie było też prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych spółki.

Nie można zarzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 O.p. granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać ze stanowiska strony. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniom strony. Podkreślenia wymaga, że art. 191 O.p. nakazuje organom ocenę całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, co tylko uzasadnia konieczność uwzględnienia przez organ dowodów zebranych w toku kontroli oraz pochodzących z innych postępowań, np. postępowania karnoskarbowego. Przy tym art. 180, art. 187 i art. 191 O.p. nie formułują bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 O.p.).

Brak było również podstaw do obligatoryjnego zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., ponieważ wydanie decyzji nie było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że prawidłowo organy przyjęły, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry i nałożyły na nią karę pieniężną w kwocie 12 000 zł od tego automatu.

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.