Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 113/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 109, art. 30 par. 5
journal: Dz.U. 2007 nr 111 poz 765
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. sprawy ze skargi W.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za udział w grze hazardowej urządzonej bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...], nr [...]; 2. umarza postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za udział w grze hazardowej urządzonej bez zezwolenia; 3. przyznaje adwokatowi K.K. prowadzącej Kancelarię Adwokacką w Ł. przy ul. [...], kwotę 295,20 (dwieście dziewięćdziesiąt pięć i 20/100) złotych obejmującą podatek od towarów i usług, tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu skarżącej W.M. i nakazuje wypłacić powyższą kwotę adwokatowi K.K. z funduszu Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...]) na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze. zm.) [dalej: Ordynacja podatkowa] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z [...] nakładającą na W. M. karę pieniężną w wysokości 3 150 zł.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniach 4, 7, 14, 17, 21, 23 listopada 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili w Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością [...] z siedzibą w [...] kontrolę w zakresie przestrzegania ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) [dalej: ustawa o grach hazardowych] w związku z organizacją [...]. Na podstawie zgromadzonych w toku kontroli materiałów dowodowych organ podatkowy ustalił, iż kontrolowana spółka przeprowadziła [...], w trakcie którego wypłaciła wygrane pieniężne. Przedsięwzięcie to wypełniało definicje loterii audioteksowej i zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jego urządzenie wymagało uzyskania stosownego zezwolenia, którego organizator nie posiadał. Jednym z uczestników biorącym udział w tym przedsięwzięciu, który uzyskał wygraną była W. M.

Decyzją z [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] nałożył na W. M. karę pieniężną w wysokości 3 150 zł. W ocenie organu I instancji, warunki konkursu urządzanego przez spółkę [...] wyczerpały ustawowe wymogi określone w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, kwalifikujące go jako grę losową (loterię audioteksową), dla zorganizowania której niezbędne było uprzednie uzyskanie stosownego zezwolenia właściwego dyrektora izby celnej. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego była to gra o wygrane pieniężne, której wynik zależał od przypadku, a warunki gry określał regulamin. Z uwagi na fakt, iż organizator konkursu nie otrzymał stosownego zezwolenia, organ był uprawniony, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej odpowiadającej 100% uzyskanej wygranej.

W odwołaniu skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych oraz Konstytucji RP. Wyjaśniła, że biorąc udział w [...] była przekonana, iż jest on legalny, w czym utwierdzał ją fakt szerokiego reklamowania organizowanego konkursu. Z informacji uzyskanych z radia nie wynikało, że jest to gra losowa wymagająca zezwolenia, a tym bardziej, że takiego zezwolenia organizator nie posiada. Zadaniem skarżącej nie można popełnić czynu umyślnego, jeżeli pozostaje się w błędzie, co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego. Dodatkowo skarżąca zakwestionowała kwalifikację konkursu jako gry losowej.

Po rozpatrzeniu odwołania, organ II instancji nie znajdując podstaw do zmiany zaskarżonego rozstrzygnięcia, podniósł, że przepisy ustawy o grach hazardowych uprawniają Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] do stwierdzenia, iż konkurs był loterią audioteksową. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to m.in. loterie audioteksowe, w których uczestniczy się poprzez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (sms) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterie oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Z kolei w myśl art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach o których mowa w art. 2 tejże ustawy, a więc również loterie audioteksowe. Gra organizowana pod nazwą [...] była podzielona na dwa etapy. Etap pierwszy polegał na wyborze wygrywającego za pomocą określonego w regulaminie algorytmu. W drugim etapie podczas finalizacji gry warunkiem zdobycia nagrody przez osobę, do której wykonano połączenie było zaśpiewanie popularnej piosenki "Sto lat". W przedsięwzięciu [...] uczestniczyło się poprzez wysłanie wiadomości SMS na odpowiedni numer. Po przesłaniu SMS-a uczestnik gry otrzymywał wiadomość zwrotną, potwierdzającą udział w konkursie. Codziennie w trakcie trwania gry organizator kontaktował się z osobą, która wysłała SMS, którego numer został ustalony na podstawie formuły: łączna ilość SMS-ów z danego dnia podzielona przez trzy i dodana liczba 120. Zgodnie z regulaminem gry, nagrodę wygrywał uczestnik, który po odebraniu połączenia zaśpiewa piosenkę "100 lat", poda imię, nazwisko i adres zamieszkania, przy czym w przypadku braku prawidłowej odpowiedzi uczestnik odpadał i nagroda z dnia poprzedniego przechodziła na dzień kolejny (następuje kumulacja). Łączna pula nagród oraz sposób ich rozdysponowania został określony w pkt 2 regulaminu – 15.000,00 zł. Zdaniem organu II instancji o elemencie losowości i przypadkowości gry wpływającym na wygraną, świadczą następujące okoliczności:

- uczestnik gry nie ma wpływu na ogólną ilość SMS-ów, jaka wpłynęła do organizatora, a tym samym na numer, do którego będzie wykonane połączenie telefoniczne, z powyżej wskazanej formuły wynika, że pewna część wysłanych SMS-ów nie bierze udziału faktycznego w grze, a uczestnicy gry nie posiadają wiedzy na temat ilości zarejestrowanych SMS-ów. Uczestnicy gry nie mogą wiedzieć, czyja wiadomość SMS spośród wielu innych znajdzie się na pozycji dziesiątej, dwudziestej itp. Wysyłając wiadomość, uczestnik gry nie ma możliwości nadania jej konkretnego numeru. Swoim działaniem nie ma świadomego wpływu na numer, jaki system przyporządkuje jego zgłoszeniu;

- kolejność wysłana SMS-a przez uczestnika może nie mieć wpływu na kolejny nr SMS zarejestrowany przez organizatora. Może się zdarzyć, że z uwagi na dużą liczbę osób wysyłających wiadomości, SMS wysłany jako pierwszy może być zarejestrowany znacznie później niż SMS wysłany po nim. Wynika to z technicznych możliwości operatora.

Udział w konkursie polega na przesyłaniu przez jej uczestnika wiadomości SMS, starającego się, ażeby wiadomość ta została zarejestrowana na pozycji n-tej, tj. takiej, dla której regulamin przewiduje szansę na uzyskanie wygranej. Podjęte przez niego działania, zmierzające do uzyskania wygranej, polegają na próbie uplasowania się na pozycji premiowanej wejściem do drugiego etapu. Jednakże nie może on wiedzieć jak wiele zgłoszeń – wiadomości SMS prześlą inni uczestnicy i tym samym, na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego wiadomość – SMS. Mechanizm rozstrzygnięcia sprowadzający się do próby przewidzenia numeru zarejestrowanej wiadomości, stanowi dla uczestnika gry rozstrzygnięcie losowe. Nie zmienia jego charakteru sposób wyboru zgłoszeń, który nie jest ani swobodny, ani dowolny. Z punku widzenia uczestnika gry, wybór zgłoszeń na podstawie formuły: łączna ilość SMS-ów z danego dnia podzielona przez trzy i dodana liczba 120 jest tak samo niewiadomy jak wybór zgłoszeń przypadkowych. Zatem należy uznać, iż element warunkujący uznanie danej gry za grę losową - wynik gry zależy od przypadku, został spełniony. Wygrana zależna od przypadku, nie musi być jedynym elementem, od którego zależy wynik gry. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że o wyniku gry decyduje przede wszystkim przypadek. Wprowadzenie dodatkowego wymogu do przedmiotowego przedsięwzięcia w postaci odśpiewania piosenki "100 lat" nie przesądza, że gra nie miała charakteru gry losowej. W grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku. W konsekwencji gra ma charakter losowy. Gra organizowana pod nazwą [...] została zrealizowana zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie –REGULAMIN KONKURSU na 15 urodziny. Regulamin ten był dostępny w siedzibie spółki [...] – organizatora konkursu. Wynikało to z pkt 7 regulaminu. Kserokopia regulaminu znajduje się w aktach sprawy i skarżąca mogła z nim się zapoznać. W ocenie organu II instancji obowiązkiem osoby zamierzającej uczestniczyć w konkursie było dokładne zapoznanie się z jego regulaminem oraz uzyskanie wiedzy, czy konkurs został zgłoszony właściwym organom. Istotnym jest również to, iż media szeroko omawiały kwestie związane z wejściem w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powszechną wiedzą jest, iż działalność związana z hazardem podlega ścisłej reglamentacji i kontroli ze strony Państwa. Jednym z przejawów tego podejścia są zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Tylko bowiem podmiot dysponujący stosownym zezwoleniem może legalnie organizować (urządzać) gry i zakłady. Zdaniem organu II instancji wobec tego, że wynik gry zależał od przypadku, warunki gry określał regulamin, a podmiot urządzający grę oferował wygrane pieniężne, trafnie organ I instancji zakwalifikował przedsięwzięcie jako grę losową, spełniającą łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisanej w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych. Zatem urządzenie tej loterii audioteksowcj wymagało uzyskania zezwolenia od Dyrektora Izby Celnej w [...], którego organizator nie posiadał. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia na urządzanie loterii fantowej, loterii audioteksowej, gry bingo fantowe lub loterii promocyjnej urządzanych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia kary za udział w grze hazardowej prowadzonej bez zezwolenia. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru zorganizowanego przez konkursu. Organ II instancji zauważył przy tym, że na spółkę [...] w związku z organizacją [...] została decyzją z [...] nałożona kara pieniężna w związku z zorganizowaniem gry losowej bez wymaganego zezwolenia. Decyzja ta jest ostateczna w administracyjnym toku instancji. Z uwagi na fakt, iż organizator konkursu nie otrzymał stosownego zezwolenia, organ był uprawniony, do nałożenia na skarżącą, jako zwycięzcy konkursu, kary pieniężnej odpowiadającej 100% uzyskanej wygranej. Podstawę prawną wymierzonej kary stanowił przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary ustalono w oparciu o przepis art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, w wymiarze 100% uzyskanej wygranej. Skarżącej przekazano 8 listopada 2011 r. wygraną w wysokości 3500 zł. W związku z wygrana, zapłacono podatek dochodowy od osób fizycznym w wysokości 350,00 zł. Zatem Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] nałożył karę w wysokości 3150,00 zł.

Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu, organ II instancji stwierdził, iż celem wprowadzenia do ustawy o grach hazardowych kar pieniężnych z tytułu korzyści uzyskanych z uczestnictwa w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia jest realizacja celu prospołecznego, jakim jest ochrona przed uzależnieniami, ochrona nieletnich oraz walka ze szarą strefą. Ustawa o grach hazardowych nie stanowi jedynego aktu prawnego, który łączy fakt naruszenia przepisów ustawy z obowiązkiem ponoszenia określonych ciężarów finansowych przez osobę dopuszczającą się naruszeń. Możliwość nałożenia stosowanych kar pieniężnych, jako reakcji na naruszenie ustawowych obowiązków, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. Nałożenie kary, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych na uczestnika gry hazardowej urządzanej bez zezwolenia w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, nie może być postrzegane w charakterze represji z tytułu uczestnictwa w nielegalnej grze hazardowej, lecz stanowi gwarancję, iż osoba, która uzyskała z tego tytułu korzyści nie będzie mogła ich skonsumować. Brak powyższej sankcji skutkowałby naruszeniem zasad współżycia społecznego, gdyż mógłby prowadzić do powstania sytuacji, w której możliwe byłoby skonsumowanie nielegalnie odniesionych korzyści materialnych.

Dalej organ wskazał, że organy podatkowe nie mają kompetencji do dokonywania oceny zgodności obowiązujących przepisów z Konstytucją. Natomiast zgodnie z art. 7 Konstytucji działają na podstawie i w granicach prawa. Tym samym organ zobowiązany był do zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Warunkiem nałożenia powyższej kary jest ustalenie, iż korzyści, jakie odniósł adresat kary były rezultatem uczestnictwa w grze hazardowej zorganizowanej bez stosownego zezwolenia, zaś wymierzona kara administracyjna musi odpowiadać realnemu przysporzeniu majątkowemu po stronie uczestnika gry hazardowej. W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, aby kryteriami zwalniającymi skarżącą z nałożonego obowiązku było kryterium braku świadomości prawnej, czy też dochowania należytej staranności. Nałożenie kary, o jakiej mowa w ustawy o grach hazardowych, nie jest bowiem uzależnione od kryterium winy, a jej wysokości wynika wprost z ustawy i nie może być miarkowana na zasadach oceny zawinienia obowiązanego. Brak świadomości skarżącej, że bierze udział w nielegalnym przedsięwzięciu, nie może ją zwolnić z obowiązku zapłaty kary pieniężnej.

W skardze na powyższą decyzję W. M. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów sądowych według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 122, art. 124, art. 187, art. 191 i art. 210 § 1 oraz art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w mocy nakładającej karę pieniężną pomimo niewyjaśnienia kwestii winy skarżącej i świadomości udziału w grze hazardowej, braku stosownego zezwolenia lub koncesji ze strony urządzającego taką grę oraz pomimo niewyjaśnienia tych istotnych dla rozstrzygnięcia kwestii, nieprzeprowadzenie w tym zakresie dodatkowego postępowania dowodowego z urzędu,

2. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie wymaga badania kwestii winy uczestnika w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia, w sytuacji, gdy penalny charakter tego przepisu powoduje, że koniecznym jest wnikliwe badanie tych kwestii, a interpretacja przeciwna sprzeczna jest z zasadą winy wynikającą zarówno z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), jak i z zasady godności człowieka jako najwyższego i niezbywalnego dobra (art. 30 Konstytucji RP),

3. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, że konkurs, w którym brałam udział wymagał stosownej koncesji lub zezwolenia, jako gra hazardowa.

W uzasadnienie skarżąca stwierdziła, że nie wiedziała, iż bierze udział w grze hazardowej, a nie w konkursie radiowym oraz że, gra ta toczy się bez stosownej koncesji lub zezwolenia. Okoliczności te nie wynikały z regulaminu konkursu radiowego. O okolicznościach tych wiedzieć nawet nie mogła. Nie bez znaczenia jest fakt, że wątpliwości, czy w ogóle mamy do czynienia z grą hazardową, do prowadzenia której konieczne jest posiadania koncesji lub zezwolenia posiadał również przeprowadzający kontrolę organ l instancji. Kontrolę rozpoczęto na początku trwania konkursu, a pomimo to nie nakazano jego wstrzymania, jako nielegalnej gry hazardowej i pozwolono na jego dokończenie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z 6 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 972/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postepowanie sądowoadministracyjne w niniejszej sprawie na zgodny wniosek stron.

Z uwagi na wnioski stron o podjęcie postępowania sądowoadministracyjnego, postanowieniem z 3 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 972/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postepowanie. Sprawa została wpisana pod nowy numer porządkowy do repertorium SA – III SA/Łd 113/16.

Postanowieniem z 17 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 113/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postepowanie sądowoadministracyjne w niniejszej sprawie z uwagi na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich o stwierdzenie niezgodności art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, który został zarejestrowany pod sygn. akt K 40/13.

Postanowieniem z 7 marca 2017 r., sygn. akt K 40/13 Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie. W związku z tym postanowieniem z 29 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 113/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postepowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie jego zgodności z obowiązującym prawem, do czego jest uprawniony w świetle art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) [dalej: ustawa p.p.s.a.], stosownie do którego Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego (lit. a) lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym (lit. c). Z kolei, jak stanowi art. 135 ustawy p.p.s.a., Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych w granicach danej sprawy, której skarga dotyczy, jeżeli jest to niezbędne do końcowego załatwienia sprawy.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, co skutkowało uchyleniem decyzji organów obydwu instancji.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]) z [...], którą organ utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z [...] o nałożeniu kary pieniężnej za udział w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia.

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to między innymi loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). Loterie audioteksowe mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Zezwolenia na urządzanie loterii audioteksowej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej urządzane i prowadzone są takie gry (art. 32 ust. 3). W przypadku urządzania loterii na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, zezwolenia na jej urządzanie udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy (art. 32 ust. 4). Ponadto w myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych obowiązującego w dniu wydania decyzji organu pierwszej instancji karze pieniężnej podlegał uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia Natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowił, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy (urządzania gier bez zezwolenia lub koncesji lub bez dopuszczenia automatu lub urządzenia do gry do eksploatacji i użytkowania przez naczelnika urzędu celnego) ustawodawca wprowadził restrykcyjne zasady dotyczące organizacji gier hazardowych, uniemożliwiając czerpanie korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej z naruszeniem przepisów ustawy dla urządzającego te gry. Dlatego kara administracyjna została ustalona w wysokości 100% przychodu (zob. uzasadnienie do projektów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. - druk sejmowy Nr VI.2481 i Nr VI.2482).

Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie zawiera natomiast żadnej informacji dlaczego zdecydowano się wprowadzić do ustawy o grach hazardowych przepisy nakładające kary administracyjne dla uczestnika gry hazardowej, w tym dla uczestnika gry losowej - loterii audiotekstowej.

Do 18 grudnia 2014 r. uczestnik loterii audiotekstowej urządzanej bez zezwolenia podlegał karze pieniężnej w wysokości 100% wartości uzyskanej nagrody, o czym stanowił art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Ustawą z 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodany został ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 19 grudnia 2014 r.

Należy zauważyć, iż również uzasadnienie poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnego odniesienia w kwestii dodania ust. 3 w art. 89 ustawy o grach hazardowych (źródło: druk sejmowy nr 2510, http://www.sejm.gov.pl).

Reasumując, zarówno treść uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jaki i poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych z 2014 r. nie zawiera jakiegokolwiek informacji dlaczego projektodawcy przepisów ustawy o grach hazardowych zdecydowali się w 2009 r. zaproponować karanie karami administracyjnymi uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe, a w 2014 r. odstąpili od tego karania. Nie pozwala to w praktyce w jakikolwiek sposób odnieść się do kwestii celowości i racjonalności wprowadzenia przepisu o karaniu osób uczestniczących w grach losowych. Tym bardziej w przypadku, gdy udział w grze losowej, a co za tym idzie naruszenie przepisów miało charakter nieświadomy (brak wiedzy o nielegalności gier losowych) – w szczególności w przypadku, gdy takową grę urządzał podmiot postrzegany jako godny zaufania (jak w tym przypadku radio).

Zauważyć w związku z tym należy, iż do 31 grudnia 2009 r. penalizacji podlegało - i to wyłącznie karnoskarbowej - umyślne uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej wbrew przepisom ustawy (bez zezwolenia) lub warunkom zezwolenia. Nie podlegało natomiast jakiejkolwiek karze, również administracyjnej, nieumyślne uczestniczenie w takiej grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia niezależnie od wyniku gry.

Przepis art. 109 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765, ze zm.) [dalej: k.k.s.] stanowi, że "Kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych". Penalizacji karnej podlega zatem czyn zabroniony popełniony umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjne jest orzeczenie przepadku "wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek".

Tym samym od 1 stycznia 2010 r. sytuacja faktyczna i karnoprocesowa uczestnika gry bez zezwolenia, który uzyskał wygraną w grze hazardowej uległa pogorszeniu w stosunku do czasu pod rządami ustawy, bowiem może odpowiadać karnie na podstawie art. 109 k.k.s. tylko z winy umyślnej, a jeżeli gra zakończyła się wygraną to mimo, że sąd karny musi orzec przepadek wygranej, podlegać będzie karze finansowej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w wysokości 100% wygranej. Powyższe różnicuje odpowiedzialność uczestnika gry w zależności od jej wyniku i świadomości uczestnictwa w grze bez zezwolenia lub naruszeniem warunków zezwolenia. Innymi słowy, jeśli uczestnik uzyska wygraną w grze na automacie uczestnicząc świadomie w grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia to przy skazaniu za czyn z art. 109 k.k.s. sąd pozbawi go 100% wygranej, a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 zapłaci karę pieniężną odpowiadającą 100% uzyskanej wygranej. Jeżeli działa nieumyślnie podlega tylko karze pieniężnej.

Jak już wskazano powyżej ustawodawca ustawą z 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 4 grudnia 2014 r. poz.1717) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodał ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych,loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 19 grudnia 2014 r.

Należy w związku z tym zauważyć, że nowe założenia polityki w zakresie karania uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe i nowa rzeczywistość w zakresie organizacji loterii fantowych (zmiana obowiązujących przepisów w swym założeniu umożliwić miała organizacjom pożytku publicznego pozyskanie większych funduszy, a zatem przyczynić się do znacznego zwiększenia skuteczności ich dobroczynnej działalności) doprowadziły do zmiany niektórych instrumentów polityki Państwa w tym zakresie. Państwo definitywne odstąpiło od karania nie tylko uczestników klasycznej gry losowej jaką jest loteria fantowa, ale również uczestników loterii audiotekstowych. Wola ustawodawcy (będąca wyrazem zmieniającej się rzeczywistość w zakresie organizacji gier losowych w Polsce) winna stanowić wyraźną wskazówkę dla Sądu.

Stąd nie można zgodzić się z formalistycznym odczytaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, na którym oparł swoje rozstrzygnięcie organ podatkowy. Uchybia ono przede wszystkim zasadzie wykładni prawa w zgodzie z Konstytucją RP (zasada równości wobec prawa i zasada proporcjonalności), ale także z zasadą wykładni prowspólnotowej, bowiem zasada proporcjonalności jest wskazana jako ważne narzędzie stosowania prawa także przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości.

Sąd wziął także pod uwagę, że ze swej istoty kara administracyjna stanowi określoną przepisami prawa dolegliwość dla podmiotu prawa, będącą sankcją za niepodporządkowanie się normom prawa administracyjnego. Co do zasady dolegliwość ta powinna pozostawać w odpowiedniej proporcji do stopnia naruszenia prawa. Proporcjonalność stanowi zatem jedną z podstawowych reguł wywodzonych z art. 2, a przede wszystkim art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zdaniem Sądu, kara pieniężna wymuszająca określone zachowania się (lub niepodejmowanie jakiś zachowań) musi mieścić się w granicach, które nie naruszają podstawowych praw i wolności jednostki. Dla zachowania zasady proporcjonalności należałoby tutaj wziąć pod rozwagę takie kryteria, jak niezbędność regulacji dla ochrony interesu publicznego, z którym jest związana, zastosowanie regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych celów, zachowanie proporcji pomiędzy efektami regulacji a ciężarami, względnie niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. Wskazać należy, że analizowany przepis ustawy o grach hazardowych w sposób szczególnie restrykcyjny traktuje podmioty (osoby fizyczne) uczestniczące w grach losowych i to niezależnie od rodzaju gry, zaś sama kara wymierzona orzeczeniem administracyjnym powoduje, że jest ona egzekwowana według przepisów o egzekucji należności pieniężnych w administracji i zwłaszcza w odniesieniu do osób uboższych, których nie stać na jej poniesienie, skutkować może nawet przejęciem majątku dłużnika. Konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych czyni proces orzekania kary automatycznym. Do jej wymierzenia wystarczy samo stwierdzenie udziału w grze losowej, bez jakiejkolwiek analizy jednostkowego, konkretnego przypadku, ustalenia, czy sporna gra losowa ma typowy charakter hazardowy. Odróżnić należałoby bowiem gry hazardowe w postaci np. zakładów bukmacherskich od gier losowych, takich jak udział w loterii audiotekstowej w radio powiązany z wygraną pieniężną i możliwości skontrolowania przyczyn takiego stanu rzeczy. Taka konstrukcja uniemożliwia ponadto dokonanie oceny wpływu naruszenia przepisów przez uczestnika gry na dobra chronione. Przecież nie można traktować tożsamo grającego w grze losowej – loterii audiotekstowej z sytuacją podmiotów urządzających w sposób nielegalny różnego typu gry hazardowe.

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego sprawy, gdzie skarżąca wzięła udział w loterii audiotekstowej organizowanej przez radio uznać należy, że kara wynosząca kwotę 3150 zł jest rażąco niewspółmierna do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych i celu tej ustawy – w głównej mierze ochrony przed szkodliwymi wpływami gier hazardowych na społeczeństwo.

Stwierdzić dalej należy, iż nie budzi co do zasady wątpliwości Sądu - z uwagi na wysoki stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu – wprowadzenie zakazu urządzania gier hazardowych i co za tym idzie celowość zagrożenia przez ustawodawcę pieniężną karą administracyjną czynów polegających na nielegalnym prowadzeniu gier hazardowych bez uprzedniego uzyskania koncesji czy zezwolenia na jego prowadzenie. Nie budzi też wątpliwości możliwość określenia wysokiej kary dla podmiotów takie regulacje naruszających z uwagi na możliwy, wysoki - w konkretnych sytuacjach - stopień zagrożenia wartości wyróżnionych przez ustawę ze względu na interes publiczny. Za niedopuszczalne natomiast uznać należałoby sytuacje, aby w taki sam sposób karać osoby uczestniczące w grach losowych i by ustalać w związku z tym sztywne i automatycznie wymierzane kary, do tego w drakońskiej wysokości, przez organ administracji, bez względu na rzeczywiste okoliczności sprawy, stopień zagrożenia interesu publicznego oraz bez wynikającego stąd prawa organu orzekającego do miarkowania, czy odstąpienia od wymierzenia kary.

W tym aspekcie wskazać należy, iż ustawa o grach hazardowych nie nakłada żadnego obowiązku na osoby fizyczne i nie zawiera wprost zakazu uczestniczenia w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Taki zakaz nie został bezpośrednio sformułowany w ustawie o grach hazardowych czy też w jakimkolwiek innym akcie prawnym. Zauważyć przy tym należy, że w art. 29a ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost zakazał uczestniczenia w grach hazardowych urządzanych przez sieć Internet, z wyjątkiem zakładów wzajemnych urządzanych przez tę sieć na podstawie udzielonego zezwolenia (ust. 2 i ust. 3). Przepis art. 31 ustawy o grach hazardowych zawiera zaś zakaz zawierania zakładów wzajemnych na wyniki gier liczbowych. Z przepisów ustawy o grach hazardowych wynika także, iż organy administracji nie informują w sposób ogólnodostępny konsumentów o udzielonych zezwoleniach na urządzanie loterii audiotekstowych.

Zauważyć należy, iż Trybunał Konstytucyjny wyraził już w swych wyrokach pogląd, że automatyzm i sztywność przewidzianej w ustawie sankcji nie daje się pogodzić z konstytucyjną zasadą rzetelnej legislacji (z art. 2 Konstytucji), a także zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji), gdy nie ma możliwości uwzględnienia przez sąd zróżnicowanych stanów faktycznych i co za tym idzie nie ma możliwości różnicowania odpowiedzialności w konkretnej sprawie (indywidualizacja odpowiedzialności). Ocena przez Trybunał kwestii braku proporcjonalności jako kryterium niekonstytucyjności, w wypadku surowych i nieodwracalnych sankcji działających ex lege, została dokonana w szczególności w wyrokach z 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 i wyroku z 11 maja 2007 r., sygn. K 2/07. W orzeczeniach tych Trybunał ustalił przesłanki decydujące o dozwolonych granicach wykorzystania przez ustawodawcę swobody regulacyjnej w zakresie stosowania środków penalnych - konieczne jest w tym zakresie zapewnienie przez ustawodawcę mechanizmów gwarancyjno-kontrolnych, chroniących przed nieodwracalnością skutku. Zdaniem Trybunału przepis, który nie daje możliwości zastosowania zróżnicowanej sankcji za niewywiązanie się z ustawowego obowiązku o charakterze publicznym, nie może być uznany za spełniający wymogi poprawnej legislacji (art. 2 Konstytucji), a także za zachowujący wymogi zasady proporcjonalności.

Podnieść jeszcze za Naczelnym Sądem Administracyjnym (por. wyrok z 25 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2337/13) należy, iż Trybunał Konstytucyjny wypowiadając się na temat reguł stanowienia przepisów karnych i ich zgodności z podstawowymi normami i zasadami konstytucyjnymi zauważył, że powszechnie akceptowane standardy odnoszące się do prawa karnego, powinny dotyczyć nie tylko przepisów karnych sensu stricte, ale także wszystkich przepisów o charakterze represyjnym, a więc wszystkich przepisów, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: z 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK 1994, nr 1, poz. 5, z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, OTK 1995, nr 1, poz. 12, z 3 listopada 2004 r., sygn. akt K 18/03, OTK-A 2004, nr 10, poz. 103). Trybunał Konstytucyjny wyraził również pogląd, że przepisów ustanawiających sankcje administracyjne, co prawda nie można zaliczyć do przepisów prawa karnego, czy też karno-skarbowego, jednak ich represyjnego charakteru, wynikającego chociażby z wysokości kar, które niekiedy mogą być porównywalne bądź nawet wyższe od kar grzywny grożących za przestępstwa lub wykroczenia, nie można bagatelizować (wyrok TK z 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 17/97, OTK 1998, nr 3, poz. 30).

Reasumując przeprowadzone rozważania stwierdzić należy, że Sąd nie wypowiada się o legalności art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 18 grudnia 2014 r., ale stwierdza tylko, że ten przepis nie powinien być stosowany do osoby fizycznej, która uczestniczyła w loterii audiotekstowej urządzanej bez zezwolenia. Osoba taka, tak jak to miała miejsce w niniejszej sprawie, nie ma świadomości nielegalnego charakteru loterii audiotekstowej. W. M. miała zaufanie do rozgłośni radiowej organizującej konkurs i nie wiedziała, że stacja radiowa nie uzyskała zezwolenia na zorganizowanie takiej loterii. Była przekonana, że uczestniczy w legalnym radiowym konkursie. W sytuacji gdy skarżąca nie miała świadomości nielegalności konkursu w którym wzięła udział to nie może podlegać karze pieniężnej za uczestnictwo w tym konkursie. Jak wskazano już uprzednio nowe założenia polityki w zakresie karania uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe i nowa rzeczywistość w zakresie organizacji loterii fantowych (zmiana obowiązujących przepisów) doprowadziły do zmiany niektórych instrumentów polityki Państwa w tym zakresie. Państwo definitywne odstąpiło od karania nie tylko uczestników klasycznej gry losowej jaką jest loteria fantowa, ale również właśnie uczestników loterii audiotekstowych. Obecnie obowiązująca wola ustawodawcy (będąca wyrazem zmieniającej się rzeczywistość w zakresie organizacji gier losowych w Polsce) winna stanowić wyraźną wskazówkę dla Sądu także w niniejszej sprawie.

Z tych też względów ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności, a także naruszenie zasady równości w rozumieniu art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Mając na uwadze treść art. 145 § 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1 i 2 (tj. gdy sąd uchylając decyzję lub postanowienie w całości albo w części albo stwierdzając nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części), stwierdzi podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, zobowiązany jest do jednoczesnego umorzenia takiego postępowania administracyjnego, stwierdzając przesłanki do umorzenia postępowania w świetle art. 208 Ordynacji podatkowej Sąd zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji uchylił, a postępowanie umorzył.

W konsekwencji bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i § 3 ustawy – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w pkt 1 i 2 wyroku.

O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącej z urzędu orzeczono w pkt 3 sentencji wyroku zgodnie z art. 250 powyższej ustawy oraz § 21 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2016 r., poz. 1714).

R.T.