Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 2040/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-05-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, lit. c, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: Art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 7 ust. 1 , art. 22 ust. 1, ust. 2, art. 23 ust. 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 79 Art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1-3
law: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1084/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające Fundusz Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr  1164/94.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożenna Blitek (spr.) Sędziowie WSA Tadeusz Wołek WSA Maria Zawadzka Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. sprawy ze skargi Miasta G na decyzję Zarządu Województwa z dnia 9 października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich skargę oddala.


UZASADNIENIE

W dniu [...] 2014 r., na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 z późn. zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowa renowacja Rynku", Zarząd Województwa wydał decyzję nr [...], którą zobowiązał beneficjenta – Miasto G do zwrotu części dofinansowania w kwocie 23.384,40 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO 2007-2013, liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, tj. od dnia 2 grudnia 2011 r. W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa podał, że w dniu 23 marca 2011 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (IZ RPO) a Miastem G (beneficjentem) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pod nazwą "Kompleksowa renowacja Rynku" (Umowa), zmieniona następnie aneksami z dnia 24 października 2012 r., z dnia 7 lutego 2013 r. oraz z dnia 19 kwietnia 2013 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 30 grudnia 2010 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 30 kwietnia 2013 r. W dniach od 1 do 2 sierpnia 2013 r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu. Kontrola zakończona została Informacją Pokontrolną (wersja ostateczna) z dnia 22 października 2013 r. nr [...], w której Zarząd Województwa wskazał, że w toku kontroli IZ RPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówień publicznych pod nazwą (pn) "Kompleksowa renowacja rynku w G – prace budowlane związane z renowacją rynku na działce nr [...] – prawa strona rynku", znak: [...]. Zarząd Województwa stwierdził, że zgodnie z treścią Informacji Pokontrolnej z dnia 23 września 2013 r. (wersja robocza) nr [...] w toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania pn. "Kompleksowa renowacja rynku w G – prace budowlane związane z renowacją rynku na działce nr [...] – prawa strona rynku", zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych (pkt III.3.5) i w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 5.1.4) żądał złożenia wraz z ofertą od każdego z podmiotów występujących wspólnie w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej dokumentu jakim jest informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 80% wartości złożonej oferty. Zarząd Województwa stwierdził, że w Informacji Pokontrolnej wskazano na wysokość zastosowanego wskaźnika nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – tzw. "Taryfikatorem". Ze względu na to, że przedmiotowe przetargi były zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy pkt 12 Tabeli 4 Taryfikatora, tj. "określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% – najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia. W związku z tym IZ RPO nałożyła za powyższe naruszenie korektę 5% wydatków kwalifikowanych umowy nr [...] zawartej w dniu 24 maja 2011 r. z wykonawcą zamówienia, tj. Zakład Usług [...] A. S., J. S. Spółka Jawna na kwotę 72.5526,91 zł brutto, aneks nr 1 do umowy z dnia 1 grudnia 2011 r. na kwotę 70.7058,75 zł brutto. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) Zarząd Województwa podał, że możliwość złożenia oferty wspólnej przez kilku wykonawców wynika wprost z art. 23 ust. 1 tej ustawy. Celem zawarcia przez wykonawców porozumienia w sprawie wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest połączenie kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców składających ofertę wspólną. Zdaniem Zarządu Województwa, w przypadku warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp nie ma wątpliwości, że konieczność ich spełniania odnosi się do konsorcjum jako całości, nie zaś do jego poszczególnych członków. Wykazanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem kadrowym i technicznym oraz sytuacją ekonomiczną i finansową podlega co do zasady sumowaniu i łącznej ocenie przez zamawiającego. Co do zasady zamawiający nie może więc wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez partnerów konsorcjum, zaś odmienna interpretacja prowadziłaby do ograniczenia możliwości tworzenia konsorcjum oraz sprzeciwiałaby się istocie i celowi zawierania konsorcjum. Zdaniem Zarządu Województwa, konstrukcja przepisów regulujących udział konsorcjów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje, że wystarczy, aby jeden z uczestników konsorcjum spełniał kryteria określone w art. 22 Pzp, zaś nakładanie na każdego z uczestników konsorcjum dodatkowego obowiązku spełniania pozytywnych przesłanek udziału w przetargu, określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz stanowi naruszenie przepisu art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zarząd Województwa uznał zatem, że w niniejszej sprawie zamawiający nie mógł żądać, na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, posiadania informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej od każdego z wykonawców występujących wspólnie, gdyż dyskryminowałoby to konsorcjum w stosunku do pozostałych uczestników przetargu z uwagi na to, że wymagania w stosunku do konsorcjum byłyby wyższe niż wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie. Reasumując Zarząd Województwa podkreślił, że nie każdy z członków konsorcjum musi spełniać wszystkie warunki określone przez zamawiającego, ale wszystkie warunki muszą spełniać łącznie wszyscy uczestnicy konsorcjum. Oznacza to, że w przypadku gdy ofertę składa konsorcjum kilku firm, posiadana przez jednego z jego członków informacja o zdolności kredytowej lub o środkach finansowych żądanych przez zamawiającego stanowi wystarczający dokument potwierdzający spełnianie przez konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Uzasadniając wysokość kwot przypadających do zwrotu Zarząd Województwa wskazał, że zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony - rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś - skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). Organ wyjaśnił, że w celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Zdaniem organu, w przedmiotowej sprawie brak jest jednak możliwości oszacowania tą metodą rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, albowiem mamy do czynienia ze szkodą potencjalną, gdyż działania beneficjenta doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg postępowania. W związku z tym Zarząd Województwa uznał, że w niniejszej sprawie należy zastosować metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora. Organ wyjaśnił, że stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia według wzoru określonego w Taryfikatorze. Organ stwierdził, że za stwierdzone naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 5% zgodnie ze wskaźnikami z Tabeli 4 pkt 12.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Miasto G wniosło o uchylenie decyzji Zarządu Województwa z dnia [...] 2014 r. nr [...] i umorzenie postępowania, względnie o zmianę tej decyzji i miarkowanie wysokości nałożonej korekty. Decyzji Zarządu Miasto G zarzuciło:

1. błędną podstawę prawną, a ponadto brak podstaw faktycznych do przyjęcia zasadności wymierzonej korekty.

2. naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez nieuzasadnione uznanie, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, a beneficjent przeprowadzając postępowanie naruszył procedury udzielania zamówień publicznych, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym DE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

3. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne uznanie, że zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP (pkt III 3.5) i w treści SIWZ (pkt 5.1.4) zapis: "w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców w ofercie muszą być złożone przedmiotowe dokumenty dla każdego z nich" stanowił żądanie złożenia wraz z ofertą od każdego z podmiotów występujących wspólnie dokumentu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej jakim jest informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 80% wartości złożonej oferty. Beneficjent wyjaśnił, że żądał jedynie przedłożenia przez każdego z członków konsorcjum dokumentu zwanego informacją z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej określającego jego aktualną sytuację finansową w celu dokonania łącznej oceny płynności finansowej konsorcjum (ewentualnego sumowania w przypadku gdyby zaistniała taka konieczność). Zdaniem beneficjenta, każdy z uczestników mógł zatem przedłożyć informację, z której wynikałoby, że nie posiada żadnych środków finansowych i zdolności kredytowej jak i taką, że posiada tę zdolność w wysokości 100% wartości złożonej oferty. Zamawiający na etapie oceny ofert dokonałby w razie potrzeby ich sumowania z poszanowaniem istoty konsorcjum. Na dowód powyższego beneficjent przytacza fakt, że żaden z oferentów nie interpretował wyżej wymienionego zapisu w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ na sposób IZ RPO, czego potwierdzeniem był brak zapytań w tym zakresie przez potencjalnych wykonawców.

4. naruszenie art. 26 ust.1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewłaściwe zastosowanie obu przepisów równocześnie, co uniemożliwia prawidłowe ustalenie, czy postępowanie toczy się w sprawie odzyskania kwot podlegających, czy też postępowanie dotyczyło ustalenia i nałożenia korekt finansowych. W opinii beneficjenta, IZ RPO winna była uprzednio po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wydać decyzję ustalającą i wymierzającą korektę finansową, a po jej uprawomocnieniu decyzję o zwrocie dofinansowania. Zdaniem beneficjenta, nie może być uznana w żadnym wypadku za decyzję ustalającą i wymierzającą korekty finansowe przesłana w dniu 26 października 2013 r. informacja pokontrolna ani wezwanie do zwrotu środków z dnia 9 grudnia 2013 r.

5. zobowiązanie beneficjenta do zwrotu dotacji na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przyjmując za podstawę Taryfikator w sytuacji, gdy brak jest przepisu prawnego dającego podstawę prawną do nałożenia korekty finansowej w konkretnej wysokości, a ponadto powołany w podstawie prawnej decyzji § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nie przewiduje w decyzji o zwrocie stosowania Taryfikatora jako podstawy do określenia wysokości zwrotu. Zdaniem Beneficjenta, IZ RPO automatycznie zastosowała zalecane stawki określone w Taryfikatorze pomijając fakt nie wystąpienia straty w znaczeniu finansowym oraz wydatkowania środków zgodnie z umową co winno przełożyć się na wysokość korekty.

6. naruszenie art. 7, art. 10 ust. 1, art. 61 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania administracyjnego. Ponadto organ zaniechał pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w toku postępowania a nie jak to wynika z dokumentów przed jego wszczęciem. Zaniechał również ustalenia, czy w związku z zarzuconymi nieprawidłowościami doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp (brak dowodu na tę okoliczność) oraz nie odniósł się do zgłaszanych przez Miasto w toku postępowania zastrzeżeń, zarzutów i argumentacji oraz nie zawiadomił strony o zakończeniu zbierania materiału dowodowego, nie umożliwił zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wypowiedzenia co do zebranych materiałów co miało wpływ na wynik postępowania.

W dniu 9 października 2014r. Zarząd Województwa, na podstawie art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.) w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowa renowacja Rynku", wydał decyzję nr [...], którą utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2014 r. nr [...]. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnej podstawy prawnej oraz braku podstaw faktycznych do przyjęcia zasadności wymierzonej korekty Zarząd Województwa stwierdził, że z uwagi na brak podania argumentacji w zakresie naruszenia przepisów prawnych nie może odnieść się do tego zarzutu. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Zarząd Województwa wskazał, że zgodnie z tym przepisem za nieprawidłowość należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zdaniem organu, treść Informacji Pokontrolnej wskazuje naruszenie prawa (podstawa prawna nałożenia korekty) oraz działanie zamawiającego, które doprowadziło do naruszenia danego przepisu. W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia ze szkodą potencjalną w budżecie ogólnym UE, gdyż w przypadku nienaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy możliwe, że inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów jak również wartości cenowe ofert. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zarząd Województwa wskazał, że postanowienia SIWZ w połączeniu z treścią ogłoszenia o zamówieniu są jednoznaczne – zgodnie z ich brzmieniem każdy z potencjalnych wykonawców winien złożyć wraz z ofertą dokument – informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej odpowiadającą minimalnym wymogom zamawiającego w stosunku do sytuacji ekonomicznej i finansowej bez możliwości sumowania potencjału w przypadku konsorcjum. Zdaniem organu, w przedmiotowej sprawie zamawiający na etapie opracowywania treści SIWZ nie zadbał o to, żeby sposób "rozumienia" zakwestionowanego przez kontrolujących zapisu nie pozostawiał żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Nie może być bowiem tak, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający dokonałby swobodnej interpretacji zapisów SIWZ w kontekście złożonych ofert poprzez dokonanie: "(...) ewentualnego sumowania w przypadku gdyby zaistniała taka konieczność (...) z poszanowaniem istoty konsorcjum". Zarząd Województwa stwierdził zatem, że skoro postanowienia SIWZ wyraźnie nie wskazywały na łączne spełnianie warunku określonego w pkt 5.1.4, to zamawiający nie może dokonywać jego modyfikacji dopiero na etapie oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju Zarząd Województwa wyjaśnił, że w przypadku ustalenia naruszenia przepisów prawa przez beneficjenta w ramach projektu współfinansowanego ze środków europejskich oraz zakwalifikowania go jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 Instytucja Zarządzająca RPO jest zobligowana do odzyskania środków. W ramach procedury odzyskiwania kwot IZ RPO ustala i nakłada na beneficjenta korektę finansową, po czym wzywa do zwrotu środków w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie, a w przypadku braku ich zwrotu w terminie wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu tych środków. Podstawą prawną przedmiotowej decyzji jest art. 207 ust 1 pkt 2 w związku z art. 207 ust 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Korekta finansowa natomiast jest ustalana i nakładana w ramach procedury kontroli, do której nie mają zastosowania przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267). Zdaniem Zarządu Województwa, stanowisko, zgodnie z którym ustalenie i nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze odrębnej decyzji administracyjnej jest niezasadne. W pierwszej kolejności organ wskazał, że w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju brak jest przepisu określającego formę prawną ustalenia i nałożenia korekty finansowej, w szczególności zaś z w/w ustawy nie wynika, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej powinno przybrać formę decyzji administracyjnej wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, odrębnego od postępowania w przedmiocie wydania decyzji, o której mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Nie można zatem domniemywać, że nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze decyzji administracyjnej wydawanej przez instytucję zarządzającą programem operacyjnym. Zarząd Województwa stwierdził, że przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi wyłącznie normę o charakterze zadaniowym, wskazującą na jedno z zadań instytucji zarządzającej programem operacyjnym, nie przesądza jednakże o formie, w jakiej to zadanie ma być zrealizowane. Odpowiadając na zarzut zawarty w punkcie 5 wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa wskazał, że w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, IZ RPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – tzw. "Taryfikator". Organ podkreślił, że Taryfikator nie stanowi co prawda źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP i nie może być samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt w określonej wysokości, ale dotyczy on sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Taryfikator znajduje zastosowanie również na podstawie § 5 ust. 15 umowy o dofinansowanie projektu. Organ wyjaśnił, że zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). Zarząd Województwa stwierdził, że w przedmiotowej sprawie doszło do nieprawidłowości, której skutki finansowe są trudne do oszacowania, a więc mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. Organ wskazał, że naruszenia występujące w przedmiotowej sprawie zostały przyporządkowane do Punktu 12 Tabeli 4 Taryfikatora, które przewidują w tym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 5%. Organ wyjaśnił, że w przypadku stwierdzenia większej ilości naruszeń prawa zamówień publicznych skutkujących wymierzeniem korekt finansowych, korekty nie podlegają sumowaniu i stosuje się korektę o najwyższej wartości procentowej. Podsumowując Zarząd Województwa uznał, że nałożone korekty finansowe były odpowiednie i adekwatne do stwierdzonych nieprawidłowości, gdyż IZ RPO dokonała ich oceny, wzięła pod uwagę ich charakter, znaczenie i szkodę jaką mogły wywołać. Zarząd Województwa nie zgodził się z zarzutem, że przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy doszło do naruszenia przepisów postępowania. Zdaniem organu, został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy. W dniu 5 grudnia 2013 r., pismem nr [...] IZ RPO wezwała beneficjenta do zwrotu dofinansowania lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwoty podlegające zwrotowi. Organ wskazał, że zgodnie z art. 67 ustawy o finansach publicznych, do spraw dotyczących należności określonych w art. 60 tej ustawy, a więc w szczególności należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich nieuregulowanych ustawą mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, jednak tylko wtedy, gdy określona kwestia nie została uregulowana w ustawie o finansach publicznych, w tym w szczególności w art. 207 ustawy o finansach publicznych, określającym procedurę wydawania wyżej wymienionej decyzji. Zdaniem Zarządu Województwa art. 61 § 4 kodeksu postępowania administracyjnego, nakładający na organ administracyjny obowiązek poinformowania strony o wszczęciu postępowania administracyjnego, nie znajdzie zastosowania w postępowaniu w sprawie wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania. Wszczęcie postępowania w przedmiocie wydania decyzji o zwrocie środków dofinansowania następuje bowiem najczęściej w drodze wezwania do zwrotu (art. 207 ust. 8 pkt 1) lub wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Powyższe wezwania zastępują "tradycyjne" postanowienie organu administracyjnego w przedmiocie wszczęcia postępowania administracyjnego. Pismo spełniające wymogi wezwania określone w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych jest niezbędne, a wystosowanie wymienionego wyżej pisma – wezwania i bezskuteczny upływ 14-dniowego terminu jest wystarczające do wydania decyzji. W związku z powyższym Zarząd Województwa uważa, że postępowanie administracyjne zostało poprawnie wszczęte z urzędu i uczyniono zadość obowiązkowi zawiadomienia o tym strony – beneficjenta. Organ podkreślił, że przepisy ustawy o finansach publicznych nie dają możliwości prowadzenia odrębnego postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, co wynika ze specyfiki tego postępowania. Zarząd Województwa stwierdził, że wszelkie wątpliwości dowodowe zostały wyjaśnione na etapie kontroli zamówień publicznych, prowadzonej przez pracowników IZ RPO, a beneficjent miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych w ramach postępowania kontrolnego oraz wniesienia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, z którego to uprawnienia skorzystał. Nie można zatem uznać za zasadne twierdzenia beneficjenta, że organ administracyjny pozbawił go możliwości czynnego udziału w postępowaniu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Miasto G wniosło o uchylenie decyzji Zarządu Województwa z dnia 9 października 2014 r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] 2014 r. nr [...]. Zaskarżonym decyzjom strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu. Strona skarżąca wskazała, że Zarząd Województwa niewłaściwie zastosował wymieniony wyżej przepis, gdyż wadliwie uznał, że strona skarżąca wykorzystała środki z naruszenie procedur w szczególności art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 23 ust. 3 i art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem strony skarżącej organ wadliwie, w sposób rozszerzający, zinterpretował zapisy SIWZ (pkt 5.1.4) i przyjął, że wystąpiła podstawa do wydania zaskarżonych decyzji.

2. błędną wykładnię art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez wadliwe uznanie, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, będąca skutkiem naruszenia przez stronę skarżącą procedury udzielania zamówień publicznych. W ocenie strony skarżącej, w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdyż nie miało miejsca naruszenie przepisów Prawa o zamówieniach publicznych, a ponadto nie wystąpiła przesłanka realnej, czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Ponadto strona skarżąca wskazała, że w postępowaniu organ zarzucił naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś przepisów prawa wspólnotowego, zatem z tej przyczyny w sprawie nie wystąpiła "nieprawidłowość" w rozumieniu definicji zawartej w rozporządzeniu 1083/2006/WE, która mogłaby być podstawą wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania. Poza tym dopiero rozporządzenie 1303/2013/UE sprecyzowało pojęcie "nieprawidłowości" jako każdego naruszenia prawa europejskiego i krajowego, którego naruszenie organ zarzucił stronie skarżącej. Art. 152 rozporządzenia 1303/2013/UE wyłącza jednak jego stosowanie do kontynuacji i modyfikacji, w tym całkowitego lub częściowego anulowania pomocy zatwierdzonej przez KE na podstawie rozporządzenia 1083/2006/WE, które należy stosować nadal do udzielonej pomocy aż do jej zamknięcia. Strona skarżąca podniosła, że organ błędnie przyjął, że zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą od każdego z podmiotów występujących wspólnie dokumentu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej jakim jest informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 80% wartości złożonej oferty podczas gdy, zamawiający żądał jedynie przedłożenia przez każdego z członków konsorcjum dokumentu zwanego informacją z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej określającego jego aktualną sytuację finansową w celu dokonania łącznej oceny płynności finansowej konsorcjum (ewentualnego sumowania w przypadku gdyby zaistniała taka konieczność). Zdaniem strony skarżącej, każdy z uczestników mógł przedłożyć informację, z której wynikałoby, że nie posiada żadnych środków finansowych i zdolności kredytowej jak i taką, że posiada tę zdolność w wysokości 80% wartości złożonej oferty, a Zamawiający na etapie oceny ofert dokonałby w razie potrzeby ich sumowania z poszanowaniem istoty konsorcjum.

3. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., poprzez ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, oraz niewłaściwe zastosowanie w/w przepisu tj. z pominięciem ustalenia wagi i charakteru nieprawidłowości, która winna odpowiadać wysokości straty finansowej budżetu UE polegającej na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku.

4. błędną wykładnię przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nietrafne przyjęcie, że zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP (pkt III 3.5) i w treści SIWZ (pkt 5.1.4) zapis stanowił żądanie złożenia wraz z ofertą od każdego z podmiotów występujących wspólnie dokumentu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej jakim jest informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 80% lub 100% wartości złożonej oferty, które godzi w zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.

5. naruszenie art. 87 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że dokument wydany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków UE", tzw. Taryfikator może być podstawą prawną do dokonywania korekt w określonej wysokości, w sytuacji, gdy brak jest przepisu prawnego dającego podstawę prawną do nałożenia korekty finansowej w konkretnej wysokości, a nadto powołany w podstawie prawnej decyzji § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nie przewiduje w decyzji o zwrocie stosowania Taryfikatora jako podstawy do określenia wysokości zwrotu. Strona skarżąca zarzuciła, że ustalając wymiar korekty organ oparł się na Taryfikatorze, czyli wytycznych nie będących źródłem prawa, a stosując zalecane tam stawki korekty, pomijając fakt nie wystąpienia straty w znaczeniu finansowym oraz wydatkowania środków zgodnie z umową co winno przełożyć się na wysokość korekty, stosował go niewłaściwie. Strona skarżąca wskazała, że zgodnie z treścią załącznika nr 10 do Taryfikatora przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające (czego organ w ogóle nie ustalał.) Organ nie odniósł się w żaden sposób do możliwości miarkowania wysokości korekty, a w trakcie prowadzonego postępowania zaniechał, mimo wniosku strony skarżącej o miarkowanie, poczynienia jakichkolwiek ustaleń odnośnie istnienia okoliczności przemawiających za obniżeniem wskaźnika procentowego. Także zaskarżona decyzja w tej mierze nie zawierała żadnych rozstrzygnięć.

6. naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie obu przepisów równocześnie i wydanie jednej decyzji o zwrocie środków i zaniechanie przeprowadzenia uprzednio postępowania zakończonego decyzją w sprawie ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Strona skarżąca, opierając się na wybranym orzecznictwie sądów administracyjnych, wskazała, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Zdaniem strony skarżącej, wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o polityce rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 omawianej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Strona skarżąca stwierdziła, że użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta, które winno być rozstrzygnięte decyzją administracyjną.

Ponadto strona skarżąca zarzuciła zaskarżonym decyzjom naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 10 § 1, art. 61 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a także poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania administracyjnego i określenie jego przedmiotu, nie przeprowadzenie postępowania dowodowego (w toku postępowania administracyjnego), brak zawiadomienia o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i umożliwienia stronie wypowiedzenia się w sprawie i wniesieniu uwag co miało wpływ na rozstrzygnięcie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi, gdyż podniesione w nich zarzuty są niezasadne. W pierwszej kolejności organ stwierdził, że strona skarżąca została prawidłowo powiadomiona o wszczęciu postępowania. W aktach sprawy znajduje się wezwanie do zwrotu środków z dnia 5 grudnia 2013 r. nr [...], w którym znajduje się zawiadomienie, z którego treści wynika, że wszczyna ono postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. W dalszej kolejności poinformowano Beneficjenta o terminie wydania decyzji, uprawnieniu do czynnego udziału w sprawie, możliwości zapoznania się z aktami i składaniu zastrzeżeń co do zebranych dowodów i materiałów. Ponadto prowadzone postępowanie zostało zawieszone postanowieniem z dnia 20 lutego 2014 r., jak i podjęte z urzędu postanowieniem z dnia 17 lipca 2014 r., o czym strona została poinformowana. Poza tym strona skarżąca uczestniczyła w procedurze kontroli, zgłaszała zastrzeżenia i nie podpisała roboczej wersji Informacji pokontrolnej. Strona skarżąca miała zatem pełną świadomość, że zostało wszczęte i było prowadzone postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania. Zarząd Województwa nie zgodził się z twierdzeniem strony skarżącej, że tylko naruszenie prawa wspólnotowego jest nieprawidłowością, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zdaniem organu, taka interpretacja dopuszczałaby bowiem wszelkie naruszenia prawa krajowego, o ile nie stanowiłoby to równocześnie naruszenia prawa wspólnotowego. Organ zwrócił jednak uwagę, że prawo krajowe nie może być niezgodne z prawem wspólnotowym, a nadto ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi implementację dyrektyw unijnych, w tym Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień i na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE.L z 30.04.2004 r. 134.114 z późn. zm.). Jeśli zaś chodzi o wykazanie, że naruszenie spowodowało lub mogło spowodować straty w budżecie Unii, Zarząd Województwa wskazał, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zawierający definicję "nieprawidłowości", mówi o szkodzie rzeczywistej i potencjalnej. Organ powołał się przy tym na konkretne orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z których wynika, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz poszanowanie prawa wspólnotowego. Organ nie zgodził się z twierdzeniem strony skarżącej, że nie ustalono wagi naruszenia i jego charakteru, co wpływa na wagę nieprawidłowości. W decyzjach wskazano bowiem, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych, wynikającą wprost z Dyrektywy 2004/18/WE. Wskazano również, że choć nie wystąpiła szkoda realna, to stratą dla UE jest samo finansowanie wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Prawidłowo zatem, zdaniem organu, ustalono kwotę korekty finansowej, o którą pomniejsza się dofinansowania posługując się metodą wskaźnikową, stosowaną wówczas, gdy nie zaistniała szkoda rzeczywista. Za chybiony organ uznał zarzut stosowania Taryfikatora, który nie jest źródłem prawa, gdyż nie musi on posiadać takiego waloru. Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika bowiem, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania, a takim dokumentem jest właśnie Taryfikator. Zarząd Województwa zwrócił uwagę, że beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do przestrzegania postanowień umowy, a z treści § 5 ust. 30 wynika, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, o którym mowa w § 1 pkt 15 umowy, kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane. Zarząd Województwa stwierdził, że nieaktualne jest twierdzenie strony skarżącej, że przed wydaniem decyzji do zwrotu powinna zostać wydana decyzja ustalająca wysokość korekty finansowej, która decyduje o kwocie objętej żądaniem zwrotu. Kwestia ta została bowiem już przesądzona przez Naczelny Sąd Administracyjny, najpierw w dwóch wyrokach z dnia 12 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 2080/13, II GSK 2290/13), a następnie w uchwale 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Oznacza to, że korekta finansowa, której wysokość ustalana jest w trakcie procedury kontrolnej, a następnie ujmowana jest w wezwaniu do zwrotu, w przypadku braku jej zapłaty, staje się przedmiotem decyzji o zwrocie, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Odnosząc się do istoty sprawy, tj. czy miało miejsce naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych organ podniósł, że niczym nie poparty jest zarzut błędnej wykładni art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ nie zgodził się z twierdzeniem strony skarżącej, że warunek określony w pkt III.3.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 5.1.4 SIWZ oznaczał, że żądał wyłącznie przedłożenia przez każdego z członków konsorcjum dokumentu określającego jego aktualną sytuację finansową w celu łącznej oceny płynności finansowej konsorcjum (ewentualnego sumowania). Zdaniem organu, taka interpretacja nie wynika jednak z treści dokumentacji przetargowej. Zarząd Województwa stwierdził, że na etapie wnoszenia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej oraz odmowy jej podpisania, strona skarżąca podnosiła, że tylko jej przysługuje prawo interpretacji postanowień dokumentacji przetargowej, a nadto, że postanowienia te należy interpretować zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego. Organ zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 139 Prawa zamówień publicznych Kodeks cywilny stosuje się wyłącznie do umów i to tylko w zakresie nieuregulowanym przepisami Prawa zamówień publicznych. Nie można więc interpretować postanowień SIWZ zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego. Ponadto organ wskazał, że strona skarżąca dokonuje interpretacji postanowień SIWZ potwierdzając tym samym, że nie można tego odczytać z jej literalnego zapisu. Interpretacja ta jest więc czyniona na użytek wyłącznie czynności kontrolnych prowadzonych przez organ. Organ stwierdził zatem, że skoro konieczna była interpretacja warunku postawionego SIWZ to tym samym nie został dopełniony obowiązek z art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarząd Województwa stwierdził, że strona skarżąca nie przedstawiła dalszych argumentów na to, że nie naruszyła ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ podtrzymał zatem swoje stanowisko, iż tak sformułowany warunek dla członków konsorcjum (jak i wspólników spółek cywilnych) jest warunkiem naruszającym art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a tym samym zasadę wyrażoną w art. 7.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 z późn. zm.) o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (u.z.p.p.r.), za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa.

Stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Realizując zadania określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji (wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, działając na podstawie art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.) o finansach publicznych (u.f.p.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] 2014 r. nakładające na Miasto G obowiązek zwrotu środków europejskich w kwocie 23.384,40 zł.

Należy podnieść, że stan faktyczny jest między stronami niesporny. Strona skarżąca nie kwestionuje bowiem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa renowacja rynku w G – prace budowlane związane z renowacją rynku na działce nr [...] – prawa strona rynku", zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówień (SIWZ) zawarł postanowienia, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców w ofercie muszą być złożone dla każdego z nich dokumenty będące informacją banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy nie mniejszą niż 80% wartości złożonej oferty.

Spór między stronami dotyczy zakwalifikowania powyższego działania strony skarżącej jako zgodnego z prawem – jak wskazuje to strona skarżąca czy jako naruszenia uzasadniającego wymierzenie stronie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu oraz zastosowanej przez organ metody ustalenia wysokości korekty finansowej - jak twierdzi to Zarząd Województwa.

Odnosząc się do pierwszego ze wskazanych zagadnień należy ocenić, że w niniejszej sprawie organ prawidłowo uznał, że opisane powyżej działania zamawiającego należy zakwalifikować jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków. Postawienie wymogu, że każdy członek konsorcjum musi legitymować się dokumentem będącym informacją banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającym wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy nie mniejszą niż 80% wartości złożonej oferty, należy uznać za sprzeczne z celem, dla którego powołuje się konsorcjum, co stanowi naruszenie przepisów art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych (Pzp), tj. obowiązku traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcą występującym samodzielnie oraz art. 22 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp. Konieczność spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp odnosi się do konsorcjum jako całości, nie zaś do jego poszczególnych członków. Wykazanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem kadrowym i technicznym oraz sytuacją ekonomiczną i finansową podlega sumowaniu i łącznej ocenie przez zamawiającego. Zamawiający nie może więc wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu spełniał każdy z partnerów konsorcjum z osobna. Zastosowany w niniejszej sprawie przez stronę skarżącą wymóg powoduje, że oferta konsorcjum, którego chociażby jeden członek nie dysponuje wymaganym dokumentem wystawionym przez bank lub kasę oszczędnościowo-kredytową, nie zostanie uwzględniona. Wymóg ten dyskryminuje konsorcja w stosunku do pozostałych uczestników przetargu.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie metodę wskaźnikową do ustalenia wysokości korekty. Zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator), metodę wskaźnikową stosuje się w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, a więc tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Zastosowana metoda jest również zgodna z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/206.

Taryfikator służy do ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (tak samo wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 ust. 15 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację co do tego, że dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

Za nieuzasadnione należy także uznać podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego. W niniejszej sprawie organy przeprowadziły postępowanie w sprawie, prawidłowo ustaliły stan faktyczny i oceniły przeprowadzone dowody oraz ustosunkowały się do podnoszonych przez stronę skarżącą zarzutów.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że nieuzasadnione są podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, a także zarzuty naruszenia prawa procesowego. Uznać należy, że ocena zakwestionowanych warunków zamówienia dokonana przez Zarząd Województwa jest prawidłowa i zasadnie doszło do zastosowania korekty finansowej i wezwano beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Dokonując korekty finansowej, organ prawidłowo ustalił kwotę niezasadnie pobranych środków. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (do którego odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u. polit. rozw.) "Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych". W myśl ust. 2: "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.". Zgodnie z ust. 3: "Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (...).". Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych.

Mając na uwadze przytoczone przepisy należy uznać, że w niniejszej sprawie zasadnie w zaskarżonej decyzji stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości skutkującej zastosowaniem korekty finansowej (art. 98 ust. 2 tego Rozporządzenia). Wobec tego, że strona skarżąca nie wykonała wezwania do zwrotu ustalonej przez Zarząd Województwa kwoty korekty, zasadnie w zaskarżonej decyzji organ orzekł o obowiązku zwrotu tej kwoty. Zgodnie bowiem ze wskazanym w decyzji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.: "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

Wydanie decyzji o obowiązku zwrotu środków europejskich we wskazanej w decyzji wysokości znajduje zatem uzasadnienie w stanie faktycznym i prawnym sprawy. W sprawie nie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy i nie dopuszczono się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Mając powyższe na względzie, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł - jak w sentencji.