Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1700/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddala skargę kasacyjną, uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant asystent sędziego Nina Pruk po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie i [A.] Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 699/15 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną [A.] Sp. z o.o. we Wrocławiu 2. uchyla zaskarżony wyrok; 3. oddala skargę; 4. zasadza od [A.] Sp. z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 29 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 699/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, po rozpoznaniu skargi P. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, 1/ uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz 2/ zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] sierpnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Gorzowie Wlkp. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.) w barze zlokalizowanym w R. przy ul. [...]. W wyniku kontroli stwierdzono eksploatowanie we wskazanym lokalu automatów do gier HOT FUN nr [...], HOT FUN nr [...] i HOT FUN nr [...]. Na powyższych urządzeniach funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment, a następnie organ dokonał ich szczegółowego opisu i sposobu funkcjonowania. W trakcie kontroli przedłożono kontrolującym umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] marca 2014 r., zawartą pomiędzy P. Sp. z o.o. a R. w R. (wynajmujący), z której wynikało, ze Spółka jest właścicielem przedmiotowych automatów. Uwzględniając powyższe oraz fakt, że automaty realizują wygrane pieniężne, kontrolujący ocenili, że była to gra na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jako dowód w sprawie dopuszczono dodatkowo protokół z ww. kontroli wraz z załącznikami oraz opinie biegłego rzeczoznawcy.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim wymierzył P. Sp. z o.o. we W. karę pieniężną w kwocie 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: HOT FUN II nr [...], HOT FUN II nr [...] i HOT FUN nr [...]. W uzasadnieniu organ podniósł, że w toku eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli, funkcjonariusze stwierdzili, iż na automatach prowadzi się gry o wygrane pieniężne, które realizowane są na miejscu za pośrednictwem hoppera, który dokonuje wypłaty na miejscu. Powołując się na opinie biegłego organ stwierdził, że gry na ww. automatach mają charakter losowy, a automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier, wyczerpując w ten sposób definicje gier na automatach z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła P. Sp. z o.o.

Decyzją z [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu organ odwoławczy, mając na uwadze wyniki kontroli oraz ustalenia biegłego sądowego wskazał, że sporne automaty to urządzenia elektroniczne z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym. Ze względu zaś na brak w ustawie o grach hazardowych definicji pojęcia "charakteru losowego", organ podzielił w tym zakresie pogląd zaprezentowany w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Tym samym DIC za prawidłowe uznał przyjęcie przez organ I instancji, że sporne automaty są automatami do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, wobec uznania automatów za automaty do gier w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry, zaistniała przesłanka do wymierzenia spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, w trybie określonym w art. 89 u.g.h. i w kwocie 24.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził ponadto, że żaden przepis prawa nie uchyla przepisów u.g.h., a zatem ustawa ta nadal obowiązuje w polskim systemie prawnym. Odnośnie kwestii notyfikacji przepisów u.g.h., organ odwoławczy podzielił stanowisko wyrażone przez SN w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, iż do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. W tym zakresie organ powołał się na wyrok TK z 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14.

Organ II instancji podkreślił również, że art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie dopiero wówczas, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego, zdaniem DIC, wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim P. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję w całości.

Sąd I instancji uwzględnił skargę z przyczyn innych niż w niej podniesione. WSA stwierdził, że tytuł prawny do automatów do gier zainstalowanych w kontrolowanym lokalu przysługiwał skarżącej spółce i automaty te znajdowały się w jej władaniu, w konsekwencji czego to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu z [...] marca 2014 r., a ustaleń tych skarżąca spółka nie zwalczała ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu. Za prawidłowe Sąd uznał ustalenie organów obu instancji, że kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stan faktyczny niniejszej sprawy świadczył zatem o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. Sąd wskazał jednak, że mimo prawidłowości powyższych ustaleń nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Zdaniem WSA, ze wskazanej w decyzji organu odwoławczego podstawy prawnej wynika, że kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przy czym organ odwoławczy w uzasadnieniu rozstrzygnięcia powołał się dodatkowo na przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W związku z powyższym Sąd I instancji przypomniał, że działalność w zakresie gier na automatach wymaga uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.), co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami. Oznacza to, że skarżąca Spółka działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawę prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., bowiem podmiot, który nie legitymuje się zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonuje art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary.

Poza kwestią dokonania przez organy błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, za istotny dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd uznał brak przeprowadzenia postępowania dotyczącego wysokości osiągniętego przez skarżącą przychodu z kontrolowanych automatów i takie postępowanie polecił organowi przeprowadzić.

Za niezasadne Sąd uznał zarzuty o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. WSA stwierdził, że delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h.

Odnośnie charakteru prawnego art. 6 ust. 1 u.g.h. WSA – odwołując się do judykatury Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) – stwierdził, że nie jest to przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyli zarówno Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, jak i skarżąca spółka.

Wnosząc skargę kasacyjną, organ zaskarżył orzeczenie w całości oraz wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) poprzez uchylenie zaskarżonej pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie,

art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gry na danym automacie,

art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 2 p.p.s.a., polegające na naruszeniu zasady reformationis in peius, poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co będzie prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzania gry.

2. naruszenia przepisów prawa materialnego:

naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie.

W uzasadnieniu organ przedstawił argumenty na poparcie zarzutów.

Wnosząc skargę kasacyjną, spółka zaskarżyła wyrok WSA w całości i wniosła o jego zmianę co do błędnego poglądu prawnego wyrażonego w uzasadnieniu.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego (występujące w uzasadnieniu orzeczenia) w postaci obrazy art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry; b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na Skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej),.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółki organ wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Odnośnie skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie skład orzekający stwierdził, że zawarty w niej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie.

Przede wszystkim za trafne uznać należało sformułowane w tej skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy - wysokość wymierzanej kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treści przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - wbrew wywodom Sądu I instancji - powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - było prawidłowe.

Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał podstaw by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosowanych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Poza sporem pozostaje bowiem, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

W tym stanie rzeczy skarga wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie mogła zostać uwzględniona i podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 2 i 3 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania sądowego w omówionym zakresie (pkt 4 wyroku NSA) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a.

Miarkując wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu Sąd kierował się dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in., nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono wiele analogicznej treści skarg kasacyjnych w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na powtarzalność spraw sporządzenie skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził natomiast podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej spółki. Spółka zgadza się wprawdzie z organem, że "działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gry (...) powinna być kwalifikowana w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych", ale równocześnie opiera skargę kasacyjną o szereg zarzutów, w których wskazuje na techniczny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależność, jaka, w jej ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Z kolei brak notyfikacji tych przepisów, powinien, zdaniem spółki prowadzić do uznania ich za bezskuteczne i niemogące stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych.

Błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem tej skargi kasacyjnej, gdyż jak już wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć. W sprawie istnieją zatem podstawy do oddalenia skargi kasacyjnej spółki, bowiem zarzuty naruszenia prawa materialnego w istocie koncentrują się na kwestii technicznego charakteru art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i sankcjonującego ich naruszenie art. 89 u.g.h. oraz konsekwencji prawnych braku ich notyfikacji Komisji. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej spółki odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, jak i też zależności jaka w jej ocenie zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wcześniej uchwale. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Stąd podniesione zarzuty oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów okazały się nieskuteczne.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny w pkt 1 wyroku oddalił skargę kasacyjną spółki w oparciu o art. 184 p.p.s.a.