Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2574/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-04-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1,
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3 par. 1, art. 134, art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60 art. 98,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 6, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 1, par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 46 ust. 2a, art. 41 ust. 2 pkt 4,
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.
article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi G. G. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...) września 2013 r. nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z (...)września 2013 r. nr (...) Zarząd Województwa Mazowieckiego utrzymał w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU) nr (...) z dnia (...)lipca 2013 r.

Stan sprawy przedstawia się następująco:

G.G. zawarła z Województwem Mazowieckim w dniu 15 kwietnia 2010 r. umowę o dofinansowanie nr (...)na realizację projektu pt. "Przeciwdziałanie wykluczeniu informacyjnemu w województwie mazowieckim poprzez budowę szkieletowej sieci szerokopasmowej i publicznych punktów dostępu do Internetu Miasta i Gminy G.". Umowa była zmieniana aneksami dwukrotnie w dniu 15.07.2011 r. i 27.02.2012 r.

W wyniku kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej u Beneficjenta w dniach 9-15 stycznia 2013 r. przez MJWPU stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówień publicznych w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

Za pismem z 15 lutego 2013 r. G.G. przesłała MJWPU niepodpisany egzemplarz informacji pokontrolnej wraz z wniesionymi zastrzeżeniami.

Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych pismem z 24 maja 2013 r. zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez Miasto i Gminę G. części dofinansowania opisanego wyżej projektu, a następnie decyzją z (...)lipca 2013 r. nr (...)zobowiązała Skarżącą do zwrotu dotacji w wysokości 282 295,17 zł.

W podstawie prawnej decyzji powołano przepisy m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.); dalej: "u.f.p." oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.); dalej: "k.p.a.".

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż G.G. realizując projekt przeprowadziła m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

- na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Opracowanie dokumentacji wykonawczej oraz budowa i utrzymanie sieci szerokopasmowej dla Miasta i Gminy G.",

- na dostawę w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Dostawa komputerów dla Gminy G. na potrzeby projektu: Przeciwdziałanie wykluczeniu informacyjnemu w województwie mazowieckim poprzez budowę szkieletowej sieci szerokopasmowej i publicznych punktów dostępu do Internetu na terenie Miasta i Gminy G.".

Zdaniem organu przeprowadzając wskazane postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszono przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.); dalej: "P.z.p.":

1. art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 w przypadku opracowania dokumentacji wykonawczej oraz budowy i utrzymania sieci szerokopasmowej dla Miasta i Gminy G., w którym Beneficjent opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczania możliwości składania ofert równoważnych, określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców oraz zażądał od wykonawcy dokumentu potwierdzającego posiadanie przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa.

2. art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 w przypadku dostawy komputerów na potrzeby projektu, w którym Beneficjent opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczania możliwości składania ofert równoważnych.

Organ wyjaśnił, iż warunkiem niezbędnym dla uznania wydatków poniesionych przez beneficjentów programów operacyjnych współfinansowanych ze środków funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności za kwalifikowalne, czyli możliwe do zrefundowania z tych środków jest ich poniesienie zgodnie z prawem oraz fundamentalnymi zasadami zdefiniowanymi w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Podstawowym narzędziem służącym przestrzeganiu ww. zasad jest prawo zamówień publicznych przyjmujące na poziomie wspólnotowym postać dyrektyw. Ponadto organ wskazał, iż wskazane naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obligują do dokonania korekty finansowej na podstawie art. 39 ust. 1 rozporządzenia rady (WE) nr 1260/1999. Z uwagi na fakt, iż w każdym z postępowań Beneficjent naruszył więcej niż jeden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych, zastosowano stosowne korekty, które jednak nie sumują się, zatem wartość maksymalnej korekty za stwierdzone uchybienia wynosi w każdym z tych postepowań 10%.

W odwołaniu od ww. decyzji z (...) sierpnia 2013 r. G.G. wniosła o jej uchylenie w całości, wskazując iż organ błędnie uznał, iż beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności i przeprowadził wskazane postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Decyzją z (...)września 2013 r. nr (...) Zarząd Województwa Mazowieckiego utrzymał w mocy decyzję MJWPU nr (...) z (...) lipca 2013 r. Akceptując ustalony stan faktyczny i prawny sprawy uznał, iż G.G. jest zobowiązana do zwrotu kwoty 282 295,17 zł wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania wskazanych środków.

Zdaniem organu działania beneficjenta związane z udzieleniem opisanych zamówień publicznych naruszyły zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i uzasadniały zastosowanie przez organ I instancji korekt finansowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Konstytucji organ II instancji wyjaśnił, iż sam Skarżący wskazał, iż w umowie o dofinansowanie w par. 19 ust. 8, zgodził się na naliczanie korekt finansowych zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych". Ponadto odnosząc się do zastosowanych wysokości korekt organ wyjaśnił, iż zastosowano w sprawie obowiązujący taryfikator przekazany przez Ministra Rozwoju Regionalnego w dniu 14 listopada 2012 r. Na marginesie tylko wskazano, iż za poszczególne naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązywały korekty w obydwu taryfikatorach i w obydwu w tej samej wysokości.

W skardze z 28 października 2013 r. G.G. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji MJWPU z 22 lipca 2013 r., ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji z przyczyny określonej w art. 156 § 1 pkt 2 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz uchylenie decyzji MJWPU z 22 lipca 2013 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz pełnego rozpatrzenia i odniesienia się do materiału dowodowego,

2. art. 29 ust. 2 i ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 P.z.p. a także § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 226, poz. 1817), poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

3. art. 107 §1 i 3 k.p.a. poprzez brak korelacji pomiędzy podstawą faktyczną rozstrzygnięcia i podstawą prawną,

4. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.) poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które powodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

5. art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniemożliwiającego kontrolę jego legalności a także poprzez działanie poza granicami prawa poprzez wymierzenie korekt finansowych na podstawie dokumentu, który nie istniał w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie oraz w dniu wszczęcia kwestionowanych postępowań,

6. art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596, z późn. zm.) poprzez brak wymienienia w decyzji imion i nazwisk członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji oraz podpisanie decyzji przez osobę nieuprawnioną.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Mazowieckiego wniósł o jej oddalenie podtrzymując motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...) września 2013 r., którą utrzymano w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia (...) lipca 2013 r. zobowiązującą Gminę G. do zwrotu kwoty 282.295,17 zł dotacji wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zdaniem Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 29 ust. 2 i ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 P.z.p., a także § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W ocenie skarżącej Gminy, nie można zgodzić się z oceną, że wymóg wyposażenia komputerów w Pamięć RAM "DDR II 667/8000 2 GB" czy też Pamięć RAM "2048m DDR3 1333 Mhz" mógłby utrudniać konkurencję, gdyż ten w żaden sposób nie wypełnił zachowania zagrażającego uczciwej konkurencji. Był on zgodny z prawem i nie mógł zagrozić interesom wykonawców, gdyż każdy z nich mógł bez przeszkód zaoferować wymagane parametry, które były typowe, charakterystyczne i standardowe dla tego typu sprzętu. Skarżąca podkreśliła przy tym, iż zgodnie z treścią SIWZ wskazane parametry były parametrami minimalnymi, co ewidentnie wyklucza jakiekolwiek ograniczenia. W ocenie Gminy, określenie minimalnych wymagań, jakimi powinien charakteryzować się przedmiot zamówienia było jedynie wskazaniem przykładowym, co niewątpliwie wynika z literalnego brzmienia postawionego wykonawcom opisu.

Należy w powyższym kontekście wyjaśnić, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 P.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust. 2 powołanej regulacji przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. W ust. 3 ww. artykułu wyjaśniono, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych wyrażeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W ocenie Sądu, organy obu instancji zasadnie wywiodły, iż nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia związane z naruszeniem art. 29 P.z.p. wynikały zarówno ze wskazania przez Gminę parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki, jak i z posłużenia się znakami towarowymi w sytuacji gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi nie towarzyszył wyraz "lub równoważne". Specyfikowanie rodzajów pamięci RAM oraz szczegółowe parametry ich działania (np. taktowanie 1333 Mhz, 667/800 Mhz) stanowi taki sposób opisu, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Wymagania postawione przez zamawiającego mogły bowiem dyskryminować niektórych producentów sprzętu komputerowego. Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia posłużył się znakami towarowymi (np. Kingston, oprogramowanie Windows 7, procesor Intel Celeron 440 czy Intel Graphics Media Akcelerator 3100 on board VGA). Organ odwoławczy zasadnie wskazał, iż podanie konkretnych rozwiązań, nawet jeśli zamawiający wskazał w SIWZ, że podane w opisie przedmiotu zamówienia parametry są minimalnymi, faworyzuje wskazane przez niego rozwiązania i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Zamawiający miał możliwość opisania zamawianego sprzętu i oprogramowania za pomocą testu wydajności systemu komputerowego. Sposób, w jaki zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia naruszał więc art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. i tym samym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p. Należy również zaznaczyć, iż przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 P.z.p. stanowią odzwierciedlenie wspólnotowej zasady, nakazującej aby specyfikacja techniczna umożliwiała oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powodowała tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.

Odnosząc się do zarzutu błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 7 ust. 1 P.z.p. wskazać należy, iż organy obu instancji zasadnie wykazały, iż sposób w jaki zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie pozwalające na należyte wykonanie zamówienia, lecz wykonane przez nich usługi nie były współfinansowane ze środków UE lub zamawiającym nie był samorząd terytorialny. Zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca, który zrealizował niniejszą usługę dla innego zamawiającego niż samorząd terytorialny również jest w stanie zrealizować przedmiotowe zadanie. Nie istniały także podstawy do ograniczania dostępu do realizacji zamówienia przez wykonawców posiadających doświadczenie w podobnych zamówieniach, które były finansowane z innych środków niż środki UE. Postawienie wskazanych warunków może eliminować wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę, doświadczenie konieczne do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia ale zdobyte przy realizacji zadań finansowanych z innych źródeł niż fundusze UE oraz wykonanych dla zamawiającego innego niż jednostka samorządu terytorialnego, chociażby dla administracji rządowej. W istotny sposób ogranicza bowiem krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie z ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych usług, którzy nie posiadają doświadczenia związanego z określonym źródłem finansowania. To samo dotyczy wymogu wykonania przedmiotu zamówienia dla konkretnego typu zamawiającego. Należy podkreślić, że o doświadczeniu decydują inne czynniki niż sposób finansowania czy typ zamawiającego, miernikiem doświadczenie mogą być np. wielkość lub złożoność przeprowadzonych inwestycji.

Odnośnie stwierdzenia skarżącej, iż do kwalifikacji czynu organ winien zastosować tabelę korekt finansowych obowiązującą według stanu na dzień wszczęcia kwestionowanego postępowania wskazać należy, iż skarżąca Gmina w zawartej umowie o dofinansowanie w § 19 ust. 8 zgodziła się na naliczanie korekt finansowych zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonym na stronie internetowej MJWPU. Należy zatem uznać, iż każdorazowa aktualizacja załącznika do ww. dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków unijnych" (tzw. Taryfikator) obowiązuje w odniesieniu do postępowań kontrolnych wszczętych po dacie jego otrzymania przez instytucję kontrolującą. W dacie przeprowadzenia kontroli u beneficjenta w 2013 r. obowiązywała już wersja załącznika z listopada 2012 r., która w tabeli 4 (pkt 12) przewidywała wymierzenie korekty finansowej za naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w wysokości 5%. Co istotne przy tym, Taryfikator stanowić może jedynie instrukcję dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt, która odwzorowuje wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Powyższą argumentację odnieść należy również do twierdzeń skarżącej wskazujących na brak podstaw do zastosowania Taryfikatora z listopada 2012 r. w zakresie nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców

Skarżąca Gmina wskazuje ponadto na różnice w tabeli 4 dotyczące korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. dotyczące dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu pomiędzy Taryfikatorem z listopada 2012 r. (opisującym nieprawidłowości polegające na dokonaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania), a poprzednią jego wersją (opisującą nieprawidłowości polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców). Należy jednakże zauważyć, iż nowelizacja ustawy P.z.p. z dnia 5 listopada 2009 r., która weszła w życie z dniem 22 grudnia 2009 r. i miała zastosowanie do spornych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zmieniła brzmienie przepisu art. 22 ust. 4 (poprzednio art. 22 ust. 2) i w miejsce zakazu określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, posługuje się nakazem takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Organ I instancji dokonując kwalifikacji prawnej prawidłowo wskazał zatem na nieprawidłowości opisane w punkcie 12 tabeli 4. Podkreślenia wymaga również, iż zamawiającego w każdym przypadku wiążą zasady określone w art. 7 P.z.p.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez nieuzasadnine uznanie, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które powodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, wskazać należy, iż przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zobowiązuje państwa członkowskie do dokonania korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych przy czym nieprawidłowości to takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym EU (art. 2 pkt 7 rozporządzenia). Wbrew twierdzeniom skarżącej Gminy do stosowania korekt finansowych nie jest zatem konieczne wykazanie szkody lecz wystarcza sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny.

W ocenie Sądu, niezasadne są zarzuty obrazy prawa procesowego tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz pełnego rozpatrzenia i odniesienia się do materiału dowodowego oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez brak korelacji pomiędzy podstawą faktyczną rozstrzygnięcia i podstawą prawną. Skarżąca Gmina wskazała, iż organ nie podjął czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, nie zebrał żadnych dowodów świadczących o utrudnianiu konkurencji ani nie dokonał żadnej obiektywnej oceny.

Należy w powyższym kontekście zaznaczyć, iż organ II instancji w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez Gminę a swoje stanowisko oparte na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, szczegółowo przedstawił i uzasadnił w wydanej decyzji. Organy obu instancji zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy, przeanalizowały dokumentację przetargową, dokonały oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadniły w wydanych decyzjach, odnosząc się do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Za niezasadny uznać należy zatem zarzut obrazy art. 2 i 7 Konstytucji RP poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniemożliwiającego kontrolę jego legalności.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa poprzez brak wymienienia w decyzji imion i nazwisk członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji oraz podpisanie decyzji przez osobę nieuprawnioną. Wskazać należy, iż art. 41 ust. 2 pkt 4 powołanej ustawy stanowi, że do zadań zarządu województwa należy m.in. przygotowywanie projektów regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonywanie. Natomiast ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w rozdziale 5 "Realizacja programów operacyjnych" w art. 25 pkt 1 stanowi, iż "Za prawidłową realizację programu odpowiada: w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa". Art. 26 ust. 1 ustawy wymienia wprost zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). Na mocy zacytowanych powyżej przepisów Zarząd Województwa Mazowieckiego jest uprawniony do wydawania decyzji o zwrocie środków w ramach RPO WM jako Instytucja Zarządzająca. Zarząd w dniu 7 sierpnia 2012 r. podjął na posiedzeniu uchwałę Nr 1668/183/12 w sprawie upoważnienia do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień, zawiadomień i zaświadczeń w imieniu Zarządu Województwa Mazowieckiego w sprawach prowadzonych w ramach RPO WM. Uchwała ta została powołana w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji. Zaskarżona decyzja jest zatem decyzją Zarządu Województwa Mazowieckiego wydaną przez Zastępcę Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie, E.G., działającą w imieniu Zarządu Województwa Mazowieckiego.

Podsumowując uznać należy, iż organ II instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.