Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1538/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 16 ust. 1 i 2, art. 5 ust. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 782
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Mierzejewska (spr.), Sędziowie WSA Ewa Pisula-Dąbrowska, Andrzej Kołodziej, , Protokolant specjalista Elwira Sipak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi K. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej – oddala skargę –


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej , decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm., zwanej dalej "kpa") oraz na podstawie art. 16 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 782, zwanej dalej "u.d.i.p.") w związku z art. 206 ust. .1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014, poz. 243, zwanej dalej "Pt"), po rozpatrzeniu wniosku K. z siedzibą w W. (zwanej dalej "[...]") z dnia 26 maja 2014 r. (zwanego dalej "Wnioskiem") o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie punktu I sentencji decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej "Prezesem UKE") z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] (zwanej dalej "Zaskarżoną decyzją"), którym to rozstrzygnięciem Prezes UKE odmówił [...] udostępnienia żądanej w pkt 1, pkt 21, pkt 22 i pkt 45 wniosku z dnia [...] lipca 2013 r. (zwanego dalej "Wnioskiem I") informacji publicznej w zakresie, w jakim wniosek ten dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa O. S.A. z siedzibą w W. (wcześniej: Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w W., zwanej dalej "O." lub "TP"), utrzymał w mocy Zaskarżoną decyzję w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu decyzji organ podał że decyzją z dnia [...] września 2010 r. nr [...]), zmienioną następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r., decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2011 r., decyzją Prezesa UKE z dnia [...] marca 2014 r., decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2014 r., decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2014 r., decyzją Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2014 r. oraz decyzją Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2014 r., Prezes UKE, zatwierdził "Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (zwaną dalej "Ofertą SOR"). W Części I Ogólnej, Rozdział 8 Oferty SOR opisane zostały zasady przeprowadzania testów zawężenia marży (zwanych dalej "Testami MS") oraz testów zawężenia ceny (zwanych dalej "Testami PS").

W dniu [...] marca 2013 r. Prezes UKE opublikował na stronie internetowej UKE stanowisko w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS (zwane dalej "Stanowiskiem Testów MS/PS").

Przy piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwanego dalej "UKE": dnia [...] czerwca 2013 r.), O. złożyła [...] wniosków o przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS (zwanych dalej "Wnioskami o przeprowadzenie Testów MS i PS") dla promocji detalicznych dotyczących usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu, skierowanych do klientów indywidualnych, określonych jako:

- Promocja "[...]" (zwana dalej "Usługą I"),

- Promocja "[...]" (zwana dalej "Usługą II"),

- Promocja "[...]" (zwana dalej "Usługą III"),

- Promocja "[...]" (zwana dalej Usługą IV"),

(zwanych dalej "Testowanymi Usługami") oraz dokumenty opisujące Testowane Usługi (Regulaminy Testowanych Usług), a także uzasadnienia kosztowe wysokości proponowanych opłat hurtowych.

Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] Prezes UKE poinformował [...],[...]z siedzibą w [...],[...] z siedzibą w [...] oraz [...] z siedzibą w [...] o fakcie złożenia przez O. Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i Testów PS.

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. (data wpływu do UKE: w dniu [...] lipca 2013 r.), [...] złożyła wniosek o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej Testów MS oraz Testów PS, przeprowadzanych w okresie od dnia [...] czerwca 2013 r. do dnia [...] czerwca 2013 r. (zwany dalej "Wnioskiem II"), poprzez:

1. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakich usług O. dotyczyły Testy PS lub Testy MS zakończone w dniach od dnia [...] czerwca 2013 r. do dnia [...] czerwca 2013 r.;

2. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są hurtowe odpowiedniki usług O., których dotyczyły Testy PS lub Testy MS zakończone w dniach od dnia [...] czerwca 2013 r. do dnia [...] czerwca 2013 r.;

3. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w dniach od dnia [...] czerwca 2013 r. do dnia [...] czerwca 2013 r. O. złożyła wniosek (wnioski) o przeprowadzenie Testu PS;

4. jeżeli odpowiedź na pytanie 3 jest twierdząca, udostępnienie tych wniosków;

5. jeżeli odpowiedź na pytanie 3 jest twierdząca, wskazanie, jakich usług detalicznych TP dotyczyły te wnioski;

6. jeżeli odpowiedź na pytanie 3 jest twierdząca, wskazanie, jakie są hurtowe odpowiedniki usług O., których dotyczyły te wnioski;

7. jeżeli odpowiedź na pytanie 3 jest twierdząca, wskazanie, w których decyzjach Prezesa UKE ustalone zostały opłaty za hurtowe odpowiedniki usług O., których dotyczyły te wnioski. Jeżeli decyzja nie została jeszcze wydana, wskazanie sygnatury postępowania, w ramach którego Prezes UKE ustala te opłaty;

8. wskazanie, jakie były na dzień 24 czerwca 2013 r. opłaty hurtowe za hurtowe usługi TP objęte Testami PS lub MS, o których mowa w pytaniu 1 oraz pytaniu 3 oraz wskazanie, na jakiej podstawie zostały ustalone;

9. udzielenie odpowiedzi na pytanie, w zakresie jakich usług detalicznych O. w dniach od dnia [...] czerwca 2013 r. do dnia [...] czerwca 2013 r. Prezes UKE przeprowadzał Test PS lub Test MS;

10. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są hurtowe odpowiedniki usług O., których dotyczyły Testy PS lub Testy MS przeprowadzane w dniach od dnia [...] czerwca 2013 r. do dnia [...] czerwca 2013 r.

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. (data wpływu do UKE: w dniu [...] lipca 2013 r.), [...] złożyła Wniosek I, którym wniosła o udostępnienie informacji publicznej o przeprowadzanych przez Prezesa UKE Testach MS oraz Testach PS dla Testowanych Usług, poprzez:

1. udostępnienie wszystkich wniosków O. (oraz ich późniejszych modyfikacji) o przeprowadzenie Testu MS oraz Testu PS dla Testowanych Usług;

2. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są hurtowe usługi O. podlegające regulacjom, będące odpowiednikami poszczególnych Testowanych Usług. W przypadku Usługi BSA podanie poziomu dostępu oraz opcji prędkości;

3. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest proponowana przez O. cena hurtowa za poszczególne hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług, które O. ma obowiązek świadczyć innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na podstawie nałożonych na O. przez Prezesa UKE obowiązków regulacyjnych;

4. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy proponowana przez O. cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług różniła się od cen obowiązujących O. (określonych w ofertach ramowych, lub obowiązujących O. na innej podstawie);

5. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy proponowana przez O. cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług dotychczas nieuregulowanych w zatwierdzonych przez Prezesa UKE ofertach ramowych różniła się od cen określonych przez Prezesa UKE w konsultowanych projektach decyzji, jeżeli takie były;

6. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest obowiązująca cena hurtowa O. za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

7. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez O. cena detaliczna za poszczególne Testowane Usługi;

8. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy O. oferuje operatorom alternatywnym (zwanych dalej "OA") hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

9. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy O. zaoferowała (również w zakresie ceny hurtowej) OA świadczenie hurtowych odpowiedników Testowanych Usług w tym samym czasie co Części Detalicznej O., w szczególności dotychczas nie objętych ofertą ramową zatwierdzoną przez Prezesa UKE;

10. udzielenie odpowiedzi na pytanie, od kiedy i w jakiej cenie O. oferuje OA hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

11. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE weryfikuje propozycje opłat hurtowych przedstawione przez O. na potrzeby Testów MS oraz Testów PS za pomocą innej metodologii niż Testy MS oraz Testy PS, w szczególności w zakresie usług dotychczas nie objętych ofertą ramową. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, wskazanie tej metodologii;

12. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy O. rozpoczęła przygotowywanie oferty detalicznej - poszczególnych Testowanych Usług. Wskazanie, czy termin ten był tym samym terminem, w którym O. zaoferowała odpowiedniki hurtowe OA, w tym modyfikacje opłat za usługi hurtowe;

13. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy O. przedstawiła OA informacje niezbędne do rozpoczęcia przygotowywania przez OA oferty detalicznej opartej na ewentualnych modyfikacjach oferty hurtowej związanej z przeprowadzanymi Testami MS i Testami PS Testowanych Usług;

14. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak w czasie zmieniała się cena za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług w okresie od dnia 1 października 2012 r. do dnia odpowiedzi na niniejszy Wniosek;

15. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są obowiązujące opłaty za Usługę BSA w opcjach i poziomach dostępu do tej pory nieuregulowanych w ofercie ramowej zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE i na jakiej podstawie O. ustala opłaty za te usługi oferowane OA;

16. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wszystkie hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług są objęte ofertą ramową zatwierdzoną przez Prezesa UKE oraz wskazanie, które regulowane hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług nie zostały dotychczas objęte ofertą ramową i w ramach którego postępowania administracyjnego są ustalane;

17. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest podstawa prawna przeprowadzania przez Prezesa UKE Testów MS oraz Testów PS w zakresie Testowanych usług;

18. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki wpływ mogą mieć Testy PS w zakresie Testowanych Usług na ceny za usługi hurtowe będące odpowiednikami Testowanych Usług, tj. czy opłaty pobierane przez O. od OA mogą się zmienić w związku z przeprowadzonym przez Prezesa UKE Testem MS i Testem PS;

19. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była metodologia przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS Testowanych Usług;

20. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy przeprowadzając Test MS oraz Test PS Prezes UKE użył narzędzia BSA czy narzędzia LLU;

21. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS Testowanych Usług w tym jakie są konkretne liczby dla:

PD - (CH + CP + CD + M) > O

gdzie:

a) PD- suma opłat za Nową usługę detaliczną O.,

b) CH - suma kosztów jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury OA w tym koszty jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) M - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy.

22. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS Testowanych Usług, w tym jakie są konkretne liczby dla:

PD-(CH + CP + Cd + RM)>CUW-CUR

gdzie:

a) PD - suma opłat za usługę detaliczną O.,

b) CH - suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez OA w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) RM - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

f) Cuw - oznacza koszty świadczenia Usługi wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

g) CUR - oznacza koszy świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

23. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług, obejmują usługi świadczone w technologii VDSL;

24. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie 23, udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE przeprowadzając Test MS i Test PS Testowanych Usług uwzględnił koszt testów umożliwiających dodanie modemu do Listy referencyjnej, o którym mowa w Ofercie SOR w Części I Ogólnej Rozdział 5 pkt 5.2 ppkt 5.2.1 ust. 13 lit. d (zwana dalej "Opłatą VDSL");

25. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie 23, udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jakiej wysokości została zaproponowana przez O. Opłata VDSL;

26. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie 23, odpowiedzi napytanie, jak Prezes UKE zweryfikował Opłatę VDSL i w jaki sposób została uwzględniona (podzielona per abonent) podczas przeprowadzania Testów MS i Testów PS;

27. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie 23, udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy dane przedstawione przez O. do Testu PS były danymi opartymi na rzeczywistych kosztach (potwierdzonych przez biegłego rewidenta) czy były to dane szacunkowe O.;

28. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest planowany termin uruchomienia usług detalicznych O. - Testowanych Usług;

29. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy Prezes UKE opublikuje wynik Testn MS i Testu PS Testowanych Usług;

30. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie usługi dodatkowe świadczy O. oraz jakie inne prezenty daje Abonentom w ramach:

a) Usługi I,

b) Usługi JI,

c) Usługi III,

d) Usługi IV;

31. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE uwzględnił dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 30 lit. a, b, c i d w ramach przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dla Testowanych Usług;

32. jeżeli odpowiedź na pytanie 31 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób Prezes UKE uwzględnił te dodatkowe usługi w ramach przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS (na jakiej podstawie ustalił koszty hurtowe oraz detaliczne);

33. jeżeli odpowiedź na pytanie 31 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była przyjęta przez Prezesa UKE metodologia weryfikacji kosztów i opłat za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 30 lit. a, b, c i d;

34. jeżeli odpowiedź na pytanie 31 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty O. przedstawiła dla za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 30 lit. a, b, c i d;

35. jeżeli odpowiedź na pytanie 31 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE sprawdził, czy OA są w stanie przygotować analogiczne dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 30 lit. a, b, c i d po kosztach przedstawionych przez O. (detalicznych i hurtowych);

36. jeżeli odpowiedź na pytanie 31 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak Prezes UKE rozłożył koszty detaliczne pomiędzy usługę regulowaną oraz za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 30 lit. a, b, c i d;

37. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest koszt detaliczny- tabletu, oferowanego Abonentom w ramach Usługi I oraz Usługi II;

38. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest koszt hurtowy a jaki jest koszt detaliczny tabletu, oferowanego Abonentom w ramach Usługi I oraz Usługi II;

39. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest koszt hurtowy a jaki jest koszt detaliczny smartfona, oferowanego Abonentom w ramach Usługi III oraz Usługi IV;

40. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest koszt hurtowy a jaki jest koszt detaliczny dodatkowych usług oferowanych Abonentom w ramach Testowanych Usług;

41. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie działania podjął Prezes UKE, aby zweryfikować koszt detaliczny i hurtowy tabletu, smartfona oraz usług dodatkowych oferowanych Abonentom w ramach Testowanych Usług;

42. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki tablet O. oferuje Abonentom w ramach Usługi I oraz Usługi II, z wyszczególnieniem producenta i modelu;

43. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki smartfon O. oferuje Abonentom w ramach Usługi III oraz Usługi IV, z wyszczególnieniem producenta i modelu;

44. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a O. w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług;

45. udostępnienie pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a O. w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług;

46. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a innymi niż O. podmiotami w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług;

47. udostępnienie pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a innymi niż O. podmiotami w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług.

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r., Prezes UKE zawiadomił [...] oraz O. o wszczęciu w dniu [...] lipca 2013 r. postępowania w sprawie wydania decyzji odmawiającej udostępnienia informacji publicznej na Wniosek I. Tym samym pismem Prezes UKE poinformował [...] oraz O. o przysługującym im, na podstawie art. 10 kpa, prawie do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie pięciu dni roboczych od dnia otrzymania przedmiotowego pisma.

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. (data wpływu do UKE: dnia 15 lipca 2013 r.), O. złożyła zmodyfikowane wnioski dotyczące Testowanych Usług, w których anulowała Testy MS i Testy PS w zakresie promocji:

• Usługi III,

• Usługi IV.

W dniu [...] sierpnia 2013 r. Prezes UKE, w odpowiedzi na Wniosek I, udzielił [...] informacji publicznej w zakresie pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5, pkt 6, pkt 8, pkt 10, pkt 11, pkt 13, pkt 15, pkt 16, pkt 17, pkt 18, pkt 19, pkt 20, pkt 21, pkt 22, pkt 23, pkt 24, pkt 25, pkt 26, pkt 27, pkt 29, pkt 30, pkt 31, pkt 32, pkt 33, pkt 35, pkt 36, pkt 41, pkt 44, pkt 45, pkt 46, pkt 47 Wniosku, w części, w jakiej żądania [...] zawarte we Wniosku nie dotyczyły informacji publicznych zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa O.. W odniesieniu do żądania odpowiedzi na pytania, o których mowa w pkt 9, pkt 12 oraz pkt 43 Wniosku Prezes UKE wskazał, iż nie posiada żądanych informacji. W odniesieniu do żądania odpowiedzi na pytanie, o którym mowa w pkt 14 Wniosku I Prezes UKE wskazał, że nie prowadzi statystyk umożliwiających zobrazowanie zmienności opłat hurtowych w czasie, w związku z czym informacje te nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej.

W dniu [...] sierpnia 2013 r. O. podała do publicznej wiadomości elektroniczne wersje regulaminów Usługi 1 oraz Usługi II, zawierające m.in. informacje wskazane w pkt II sentencji niniejszej decyzji.

W dniu [...] września 2013 r. Prezes UKE dokonał uzupełnienia informacji publicznej udzielanej [...] w zakresie pkt 1, pkt 7, pkt 21, pkt 22, pkt 28, pkt 34, pkt 37, pkt 38, pkt 42 oraz pkt 45 Wniosku I, w części w której żądane przez [...] informacje przestały stanowić tajemnicę O..

Prezes UKE, po rozpatrzeniu Wniosku II, dnia [...] listopada 2013 r. wydał decyzję nr [...] (zwaną dalej "Decyzją P'), odnoszącą się do części informacji wskazanych w pkt 1, pkt 7, pkt 21, pkt 22, pkt 28, pkt 34, pkt 37, pkt 38, pkt 39, pkt 40, pkt 42 oraz pkt 45 Wniosku I. Prezes UKE, w pkt I sentencji Decyzji I, odmówił [...] udostępnienia żądanych we Wniosku II informacji publicznych, poprzez udostępnienie, w zakresie pkt 4 Wniosku II, 21 Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS, które O. złożyła przy piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r., w zakresie, w jakim obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa O., tj. w zakresie informacji dotyczących warunków cenowych oraz planowanego terminu wdrożenia Usługi III oraz Usługi IV, oraz w zakresie kosztów dodatkowych usług tj. usługi telefonii VoIP oraz usługi telewizji, wskazanych w Usłudze II oraz Usłudze IV, z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa O. oraz, w pkt II sentencji Decyzji I, umorzył postępowanie w części dotyczącej odmowy udostępnienia informacji, o których mowa w pkt 4 Wniosku II, tj. w zakresie udostępnienia Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS dla Usługi I oraz Usługi II, w zakresie, w jakim informacje w nich zawarte nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa O., w związku z wdrożeniem tych promocji w dniu [...] sierpnia 2013 r. i opublikowaniem regulaminów tychże promocji na stronie internetowej O..

Pismem z dnia [...] listopada 2013 r., Prezes UKE wezwał [...] do przekazania, w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania wezwania, wyjaśnień czy podtrzymuje żądanie udostępnienia informacji publicznych w zakresie, w jakim Wniosek I pokrywa się z Wnioskiem II.

Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] (data wpływu do UKE: w dniu [...] listopada 2013 r.), [...] złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem przez Prezesa UKE Decyzji I w części odmawiającej [...] dostępu do informacji publicznej żądanej we Wniosku II.

Pismem z dnia [...] grudnia 2013 r. (data wpływu do UKE w dniu [...] grudnia 2013 r.), [...] podtrzymała Wniosek I, w szczególności w zakresie, w jakim Prezes UKE nie udostępnił [...] żądanej informacji (niezależnie od powodów).

Prezes UKE, po ponownym rozpatrzeniu sprawy zakończonej wydaniem Decyzji I, w dniu [...] grudnia 2013 r. wydał decyzję utrzymującą w mocy Decyzję I (zwaną dalej "Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r.").

W dniu [...] grudnia 2013 r. Sąd Rejonowy [...],[...] Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego dokonał wpisu w rejestrze przedsiębiorców pod nr KRS [...], polegającego na zmianie firmy, pod którą działa O. z "T. S.A." na "O. S.A.".

Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. Prezes UKE poinformował [...], że informacje, których udostępnienia żądała [...] w pkt 21 oraz pkt 22 Wniosku I, w zakresie wskazania konkretnych liczb branych pod uwagę podczas przeprowadzania Testu PS dla Usługi III oraz Usługi IV nie mogą zostać udostępnione w ramach odpowiedzi na Wniosek I, gdyż Test PS dla Usługi III oraz Usługi IV nie został przeprowadzony.

Dnia [...] maja 2014 r. Prezes UKE wydał Zaskarżoną decyzję (doręczoną O. oraz [...] w dniu [...] maja 2014 r.), na mocy której w pkt I sentencji odmówił [...] udostępnienia żądanych przez [...] we Wniosku I informacji, dotyczących przeprowadzanych przez Prezesa UKE Testów MS oraz Testów PS w odniesieniu do Testowanych Usług w zakresie żądań zawartych w:

1. pkt 1 Wniosku I, dotyczącego udostępnienia wszystkich wniosków O. (oraz ich późniejszych modyfikacji) o przeprowadzenie Testu MS oraz Testu PS dla Testowanych Usług w części, w której żądanie [...] dotyczy udostępnienia modyfikacji wniosków O. dotyczących Usługi III i Usługi IV, przekazanych przez O. przy piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. znak [...];

2. pkt 21 Wniosku I, dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS Testowanych Usług, w tym jakie są konkretne liczby dla:

Pd-(Ch + Cp + CD + M)>0

gdzie:

a) PD- suma opłat za Nową usługę detaliczną O.,

b) CH - suma kosztów jakie ponosi O A w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury OA, w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD - suma kosztów, jakie ponosi O A w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) M - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

uwzględnionych przez Prezesa UKE podczas przeprowadzenia Testu PS Usługi I i Usługi II, w części, w której nie zostały one udzielone w piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. i w piśmie z dnia [...] września 2013 r.;

3. pkt 22 Wniosku I, dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS Testowanych Usług, w tym, jakie są konkretne liczby dla:

Pd - (CH + Cp + Cd + RM) > Cmv - CUR

gdzie:

b) PD - suma opłat za usługę detaliczną O.,

c) CH - suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez OA w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) CD - suma kosztów, jakie ponosi O A w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

f) RM - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

g) Cuw - oznacza koszty świadczenia Usługi wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

h) CUR - oznacza koszy świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy, uwzględnionych przez Prezesa UKJE podczas przeprowadzenia Testu PS Usługi 1 i Usługi II, w części, w której nie zostały one udzielone w piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. i w piśmie z dnia [...] września 2013 r.;

4. pkt 45 Wniosku I, dotyczącego udostępnienia pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a O. w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług, w zakresie:

- pisma z dnia [...] czerwca 2013 r. w części, w której nie zostało ono udostępnione pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. i pismem z dnia [...] września 2013 r., tj. jego załączników w postaci regulaminów świadczenia usług dla promocji Usługi III i Usługi IV, a także uzasadnienia wysokości opłat za usługi hurtowe w zakresie wskazanych kosztów świadczenia danej usługi telekomunikacyjnej, w zakresie, w jakim to uzasadnienie obejmuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa O.,

- pisma z dnia [...] lipca 2013 r. w części, w której nie zostało ono udostępnione pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r., tj. 14 wniosków anulujących wnioski o przeprowadzenie Testu MS albo Testu PS dla Usługi III oraz Usługi IV, w części dotyczącej informacji o dacie planowanego wdrożenia nowej usługi detalicznej, koszcie dodatkowych usług i warunkach cenowych,

z uwagi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa O.. W pkt II sentencji Zaskarżonej decyzji Prezes UKE umorzył postępowanie w zakresie odmowy udzielenia informacji publicznej żądanej przez [...] mowa w pkt 1, pkt 7, pkt 21, pkt 22, pkt 28, pkt 34, pkt 37, pkt 38, pkt 39, pkt 40, pkt 42 oraz pkt 45 Wniosku I, w zakresie udostępnienia Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS dla Testowanych Usług, złożonych w dniu [...] czerwca 2013 r. oraz informacji dotyczących cen detalicznych Testowanych Usług, kosztu dodatkowych usług w zakresie Usługi II i Usługi IV, kosztu oraz modelu gadżetów oferowanych w ramach Usługi I i Usługi II, regulaminów świadczenia usług dla promocji Usługi I i Usługi II oraz planowanego terminu wdrożenia Testowanych Usług, zawartych we wnioskach O. o przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS, z uwagi na jego bezprzedmiotowość w tym zakresie.

W uzasadnieniu Zaskarżonej decyzji Prezes UKE stwierdził, iż informacje wskazane w pkt I sentencji Zaskarżonej decyzji, o których udostępnienie wniosła [...], spełniają wszystkie przesłanki niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa O.. Informacje te posiadają bowiem wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i w stosunku do nich podjęto działania w celu zachowania poufności. Udostępnienie tych informacji [...] stanowiłoby, w ocenie Prezesa UKE, ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa O.. Natomiast w zakresie informacji wskazanych w pkt IJ sentencji Zaskarżonej decyzji Prezes UKE stwierdził, że postępowanie w tym przedmiocie jest bezprzedmiotowe. Decyzją I, utrzymaną w mocy Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., Prezes UKE rozstrzygnął bowiem kwestię udostępnienia [...] informacji publicznej żądanej w pkt 1, pkt 7, pkt 21, pkt 22, pkt 28, pkt 34, pkt 39, pkt 40 oraz pkt 45 Wniosku I. Mocą Decyzji I Prezes UKE odmówił [...] udostępnienia żądanych we Wniosku II informacji publicznych, poprzez udostępnienie, w zakresie pkt 4 Wniosku II, 21 Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS, które O. złożyła przy piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r., w zakresie, w jakim obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa O., tj. w zakresie informacji dotyczących warunków cenowych oraz planowanego terminu wdrożenia Usługi III oraz Usługi IV, oraz w zakresie kosztów dodatkowych usług tj. usługi telefonii VoIP oraz usługi telewizji, wskazanych w Usłudze II oraz Usłudze IV, a także umorzył postępowanie w części dotyczącej odmowy udostępnienia informacji, o których mowa w pkt 4 Wniosku II tj. w zakresie udostępnienia Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS dla Usługi I oraz Usługi II, w zakresie, w jakim informacje w nich zawarte nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa O., w związku z wdrożeniem tych promocji w dniu [...] sierpnia 2013 r. i opublikowaniem regulaminów tychże promocji na stronie internetowej O..

Natomiast w odniesieniu do informacji wskazanych w pkt II sentencji Zaskarżonej decyzji, w zakresie których Prezes UKE nie rozstrzygnął Decyzją I, utrzymaną w mocy Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., tj. informacji, o których mowa w pkt 42 oraz pkt 45 Wniosku I, dotyczących modelu tabletu oferowanego w ramach Usługi I oraz Usługi II oraz żądania udostępnienia kopii regulaminów Usługi I oraz Usługi II, stanowiących załącznik do pisma O. z dnia [...] czerwca 2013 r., Prezes UKE wskazał, że Decyzja I nie zawierała rozstrzygnięcia w tym zakresie. W toku postępowania o odmowie udostępnienia informacji publicznych Prezes UKE ustalił natomiast, że wskazane powyżej informacje nie stanowią już informacji publicznych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa O., gdyż nie spełniają wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa O.. W dniu [...] sierpnia 2013 r. informacje, o których mowa w pkt 42 oraz piet 45 Wniosku I zostały bowiem podane przez O. do wiadomości publicznej, poprzez umieszczenie, na stronie internetowej O., regulaminu Usługi I oraz Usługi II oraz informacji dotyczących modelu tabletu oferowanego w ramach tychże usług. W związku z powyższym, Prezes UKE pismem z dnia [...] września 2013 r. udostępnił, na żądanie [...], informacje wskazane w pkt 42 oraz pkt 45 Wniosku I.

Pismem z dnia [...] maja 2014 r. (nadanym przez [...] w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego w dniu [...] maja 2014 r.) [...] złożyła Wniosek, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt I sentencji Zaskarżonej decyzji i udostępnienie [...] informacji publicznej w tym zakresie.

W uzasadnieniu Wniosku [...] w punktach od 4 do 12 wskazała, iż w ocenie [...] w związku z przeprowadzanymi przez Prezesa UKE Testami MS i Testami PS, ustalanie opłat za Usługę BSA następuje poza postępowaniem administracyjnym, zaś Prezes UKE nie udziela informacji związanych z ustaleniem opłat za Usługę BSA. W efekcie [...] może poznać tylko wynik ustaleń w sprawie opłat za Usługę BSA. W konsekwencji powyższego, zdaniem [...], brak jest możliwości oceny przez [...] prawidłowości stosowania przez Prezesa UKE art. 40 Pt. Brak dostępu do informacji, o których mowa w Zaskarżonej decyzji, zdaniem [...], uniemożliwia izbie odniesienie się do zasadności wysokości kosztów przedstawionych przez O., a także do następczego rozstrzygnięcia Prezesa UKE w tym przedmiocie, jeśli takie wystąpiło. W kontekście powyższego [...] zarzuciła Prezesowi UKE, że wydając Zaskarżoną decyzję kompletnie pominął obowiązki nałożone na O. decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r., znak: [...] (zwaną dalej "Decyzją SMP"), a w szczególności: obowiązek niedyskryminacji, obowiązek zapewnienia dostępu oraz obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty.

W ocenie [...], zawartej w punktach od 13 do 16 Wniosku, Prezes UKE przeprowadza Testy PS niezgodnie z postanowieniami Oferty SOR. Zdaniem [...], Testy PS oraz Testy MS powinny być przeprowadzane na danych kosztowych OA, a nie danych kosztowych O., w związku z czym dane wykorzystane przy przeprowadzaniu Testu PS nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa O.. [...] wniosła również, aby rozpatrując niniejszy Wniosek, Prezes UKE jednoznacznie stwierdził, czy przeprowadzone Testy PS Testowanych Usług były przeprowadzone w związku z postanowieniami Oferty SOR i na zasadach w niej określonych.

W punktach od 17 do 25 Wniosku, [...] przedstawiła argumentację, zgodnie z którą opłaty za Usługę BSA powinny być umieszczone w Ofercie SOR. W ocenie [...], O. nie ma prawa stosować innych opłat za Usługę BSA niż opłaty oparte na art. 40 Pt, zaś Prezes UKE nie ma prawa utajniać przedstawianych przez O. propozycji nowych opłat za usługi regulowane.

W podsumowaniu uzasadnienia Wniosku, w punktach 26 oraz 27, [...] zwróciła się do Prezesa UKE o uchylenie zaskarżonej decyzji w części zaskarżonej Wnioskiem i udostępnienie żądanych informacji. W opinii [...], decyzje Prezesa UKE odmawiające dostępu do informacji w przedmiocie usług świadczonych przez operatora zajmującego znaczącą pozycję rynkową utrudniają rozwój konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego. [...] zarzuciła Prezesowi UKE, że przeprowadzając Testy MS i Testy PS ignoruje obowiązywanie Oferty SOR, ignoruje obowiązywanie obowiązków regulacyjnych O. oraz ignoruje obowiązujące przepisy prawa. W ocenie [...] stanowiska Prezesa UKE nie mogą modyfikować przepisów prawa oraz uprzednich decyzji administracyjnych.

Pismem z dnia [...] czerwca 2014 r., Prezes UKE zawiadomił [...] oraz O. o wszczęciu, na Wniosek postępowania w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej wydaniem Zaskarżonej decyzji w zakresie zaskarżonym Wnioskiem. Tym samym pismem Prezes UKE poinformował [...] oraz O. o przysługującym im, na podstawie art. 10 § 1 kpa, prawie do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie trzech dni roboczych od dnia otrzymania przedmiotowego pisma.

Wydając niniejszą decyzję Prezes UKE zważył, co następuje:

Na podstawie art. 206 ust. 1 Pt, postępowanie przed Prezesem UKE toczy się według kpa ze zmianami wynikającymi z Pt oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zm.).

Zgodnie z art. 127 § 3 kpa od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona noże zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, przy czym do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. W myśl art. 129 § 2 kpa odwołanie od decyzji wydanej w pierwszej instancji wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia decyzji stronie.

W niniejszej sprawie Wnioskiem [...] wystąpiła do Prezesa UKE o ponowne rozpatrzenie sprawy administracyjnej zakończonej wydaniem Zaskarżonej decyzji w zakresie pkt I jej sentencji. Jak wynika ze zwrotnego potwierdzenia odbioru Zaskarżonej decyzji, decyzja ta została doręczona [...] w dniu [...] maja 2014 r. Należy zauważyć, że przedmiotowy Wniosek został nadany przez [...] w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego w dniu [...] maja 2014 r., tj. w terminie 14 dni od dnia doręczenia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Należy zatem stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie zrealizowane zostały przesłanki wynikające z art. 127 § 3 oraz 129 § 2 kpa, upoważniające Prezesa UKE do ponownego rozpoznania sprawy w przedmiocie odmowy udostępnienia [...], na Wniosek I informacji publicznej w zakresie, w jakim wniosek ten dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa O..

Przechodząc do ponownego rozpatrzenia spraw)' z Wniosku I, w pierwszej kolejności Prezes UKE odniósł się do opisanej wyżej w stanie faktycznym niniejszej decyzji zmiany firmy strony niniejszego postępowania tj. O. z dawnej "T. S.A." na "O. S.A." Prezes UKE wziął powyższe pod uwagę celem rozstrzygnięcia, czy na skutek opisanej zmiany nadal istnieje ten sam podmiot, w stosunku do którego było wszczęte i prowadzone postępowanie, zakończone następnie wydaniem Zaskarżonej decyzji, oraz niniejsze postępowanie z Wniosku. W świetle art. 12 ustawy z dnia 15 września 2010 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 ze zm. zwanej dalej "ksh") z chwilą wpisu do rejestru spółka akcyjna uzyskuje osobowość prawną i staje się podmiotem praw i obowiązków aż do czasu wykreślenia spółki z rejestru w związku z jej likwidacją. Jednocześnie zgodnie z art. 321 § 1 ksh każda zmiana obligatoryjnych elementów statutu spółki akcyjnej podlega zgłoszeniu do sądu rejestrowego i jest wpisywana do rejestru, nie prowadzi natomiast do wykreślenia spółki z rejestru i jej likwidacji. W świetle powyższych okoliczności należy stwierdzić, iż sama zmiana firmy, pod którą funkcjonuje obecnie O. nie doprowadziła do zmiany podmiotu, w stosunku do którego prowadzono postępowanie, zakończone następnie wydaniem Zaskarżonej Decyzji, jak i niniejszej decyzji.

Następnie Prezes UKE wziął pod uwagę, że zgodnie z poglądem ugruntowanym w doktrynie prawa administracyjnego i orzecznictwie sądowoadministracyjnym, istotą postępowania odwoławczego jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, która była już przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, a nie zaś jedynie kontrola decyzji organu pierwszej instancji, czy też rozpatrzenie zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu (Adamiak, w: Adamiak/Borkowski, KPA Komentarz, 3. wyd., Warszawa, Art. 138 Nb 1, oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, zwanego dalej "NSA" z dnia 9.10.1992 r., sygn. akt V S.A. 137/92; opubl. ONSA z. 1/1992, poz. 22). Organ administracji publicznej jest zobowiązany zatem do ponownego rozważenia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, co w efekcie ma doprowadzić do wydania nowego rozstrzygnięcia w sprawie, które wyeliminuje ewentualne wady decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Tak ukształtowany zakres postępowania odwoławczego jest wyrazem realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 15 kpa, zgodnie z którą obywatel ma prawo do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia jego sprawy przez kompetentny organ władzy państwowej (tak: Adamiak/Borkowski jw., op. cit., art.15 Nb 1).

W odmienny sposób, gwarancje wynikające z zasady dwuinstancyjności zapewniane są w sytuacji, gdy organem właściwym do rozpatrzenia sprawy w pierwszej instancji jest organ administracyjny w randze ministra, nad którym, z uwagi na strukturalne ograniczenia administracji publicznej, nie występują organy wyższego stopnia. Wówczas uprawnienie strony do dwukrotnego rozpoznania sprawy administracyjnej realizowane jest w ramach instytucji wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, która uregulowana została w art. 127 § 3 kpa. W tym trybie, strona niezadowolona z decyzji wydanej przez ministra lub centralny organ administracji rządowej, jest uprawniona do zainicjowania przed tym samym organem drugiego postępowania merytorycznego w tej samej sprawie, do którego odpowiednio należy stosować przepisy kpa dotyczące odwołań. Postępowanie wszczęte wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy kończy się rozstrzygnięciem - sposobem załatwienia sprawy - przewidzianym w art. 138 § 1 kpa (por. wyroki NSA z dnia 17 listopada 2000 r., sygn. akt: I SA 1543/99, LEX nr 57182, i z dnia 27 listopada 2001 r., sygn. akt: I SA 1011/00, LEX nr 81760). Powyższe oznacza, że organ wydający decyzję na skutek prawidłowo złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy: "obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę, która już raz została rozstrzygnięta przez ten organ w ramach działania jako organu pierwszej instancji, przy zastosowaniu takich rozstrzygnięć, które zostały przewidziane w art. 138 § 1 k.p.a." (tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zwanego dalej "WSA", w Warszawie z dnia 20 marca 2007 r., sygn. akt: V SA/Wa 248/07, LEX nr 338253).

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż przepis art. 138 § 1 kpa zawiera zamknięty katalog decyzji organu odwoławczego. Oznacza to, że organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania decyzji o sentencji innej niż wymienione w tym przepisie, a mianowicie może:

1. utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję, albo

2. uchylić zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umorzyć postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, albo

3. umorzyć postępowanie odwoławcze.

Organ wydaje decyzję o utrzymaniu w mocy zaskarżonego rozstrzygnięcia wówczas, gdy stwierdzi, że jest ono prawidłowe. Organ jest obowiązany ocenić prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, lecz także pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Zatem utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji (w zaskarżonym zakresie) jest możliwe jedynie w przypadku, gdy ocena organu drugiej instancji, co do istoty sprawy jest taka sama, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W tym miejscu nadmienić również należy, iż zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 21 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 556/06, LEX nr 338307: "W przypadku, gdy strona jednoznacznie w odwołaniu wskazuje, że zaskarża decyzję pierwszoinstancyjną w określonej części, to organ II instancji nie może wykroczyć poza lak wyznaczone granice kompetencji organu odwoławczego. W konsekwencji organ II instancji nie może poddać kontroli niezaskarżonej części decyzji organu I instancji i ponownie rozpatrzyć sprawę także w zakresie rozstrzygniętym niezaskarżoną częścią orzeczenia". Podobnie stwierdził WSA w Krakowie w wyroku! z dnia 19 września 2007 r., sygn. akt II SA/Kr 1349/05, LEX nr 372509: "Sam fakt, że rozstrzygnięcia dotyczące różnych żądań w sensie przedmiotowym znajdują się w jednej decyzji, nie oznacza, że wszystkie takie rozstrzygnięcia, w przypadku złożenia odwołania jedynie w zakresie jednego z nich, mogą być przedmiotem kontroli organu odwoławczej".

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, Prezes UKE, rozpatrując ponownie sprawę z Wniosku I [...], w zakresie zaskarżonym Wnioskiem, tj. w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt I sentencji Zaskarżonej decyzji, odmawiającego udostępnienia informacji publicznej żądanej przez [...]:

1. w pkt 1 Wniosku I, dotyczącym udostępnienia wszystkich wniosków O. (oraz ich późniejszych modyfikacji) o przeprowadzenie Testu MS oraz Testu PS dla Testowanych Usług w części, w której żądanie [...] dotyczy udostępnienia modyfikacji wniosków O. dotyczących Usługi III i Usługi IV, przekazanych przez O. przy piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. znak [...];

2. w pkt 21 Wniosku I, dotyczącym udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS Testowanych Usług, w tym są konkretne liczby dla:

Pd-(CH + Cp + Cd + M)>0

gdzie:

a) PD - suma opłat za Nową usługę detaliczną O.,

b) CH - suma kosztów jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury OA, w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) M - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

uwzględnionych przez Prezesa UKE podczas przeprowadzenia Testu PS Usługi I i Usługi II, w części, w której nie zostały one udzielone w piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. i w piśmie z dnia [...] września 2013 r.;

3. w pkt 22 Wniosku I, dotyczącym udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS Testowanych Usług, w tym, jakie są konkretne liczby dla:

PD - (CH + CP + CD + RM) > Cuw - CUR

gdzie:

a) PD - suma opłat za usługę detaliczną O.,

b) CH - suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez OA w tym koszty, jakie ponosi O A w celu skorzystania z Usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) RM - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

i) Cuw - oznacza koszty świadczenia Usługi wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

g) CUR - oznacza koszy świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

uwzględnionych przez Prezesa UKE podczas przeprowadzenia Testu PS Usługi I i Usługi II, w części, w której nie zostały one udzielone w piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. i w piśmie z dnia [...]września 2013 r.;

4. w pkt 45 Wniosku I, dotyczącym udostępnienia pełnej korespondencji, w tym , korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a O. w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług, w zakresie:

- pisma z dnia [...] czerwca 2013 r. w części, w której nie zostało ono udostępnione pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. i pismem z dnia [...] września 2013 r., tj. jego załączników w postaci regulaminów świadczenia usług dla promocji Usługi III i Usługi IV, a także uzasadnienia wysokości opłat za usługi hurtowe w zakresie wskazanych kosztów świadczenia danej usługi telekomunikacyjnej, w zakresie, w jakim to uzasadnienie obejmuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa O.,

- pisma z dnia [...] lipca 2013 r. w części, w której nie zostało ono udostępnione pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r., tj. 14 wniosków anulujących wnioski o przeprowadzenie Testu MS albo Testu PS dla Usługi III oraz Usługi IV, w części dotyczącej informacji o dacie planowanego wdrożenia nowej usługi detalicznej, koszcie dodatkowych usług i warunkach cenowych, z uwagi na fakt, iż ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa O., ponownie uznał, że rozstrzygnięcie zawarte w pkt I zaskarżonej decyzji jest prawidłowe. Wobec powyższego, Prezes UKE utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w zakresie objętym Wnioskiem [...]. Jednocześnie Prezes UKE ponownie uznał słuszność argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu Zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do ww. zakresu sprawy, o czym będzie mowa szczegółowo poniżej.

Ponownie należy podkreślić, że zgodnie z art. 1 ust. 1 u.d.i.p., każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w tej ustawie.

Art. 3 ust. 1 u.d.i.p. stanowi, iż prawo do informacji publicznej obejmuje uprawnienia do:

1. uzyskania informacji publicznej, w tym uzyskania informacji przetworzonej w tym zakresie, w jakim jest to szczególnie istotne dla interesu publicznego,

2. wglądu do dokumentów urzędowych,

3. dostępu do posiedzeń kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów.

Odnosząc powyższe przepisy do Wniosku I [...] należało w pierwszej kolejności ustalić, czy informacje objęte tym wnioskiem stanowią informację publiczną. W tym celu Prezes UKE vydął pod uwagę, że NSA w wyroku z dnia 28 lutego 2013 r., (sygn. akt: I OSK 2904/12, LEX ńr 1346626) stwierdził, że: "Informację publiczną stanowi treść wszelkiego rodzaj w dokumentów odnoszących się do organu władzy publicznej lub podmiotu niebędącego organem administracji publicznej, związanych z nimi bądź w jakikolwiek sposób dotyczących ich. Są nimi zarówno treść dokumentów bezpośrednio przez nie wytworzonych, jak i tych, których używają przy realizacji przewidzianych prawem zadań, ncrnei jeżeli nie pochodzą wprost od nich ".

Biorąc pod uwagę powyższy wyrok oraz fakt, iż informacje objęte Wnioskiem I zostały złożone przez O. w ramach realizacji ustawowych kompetencji Prezesa UKE, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Pt, zatem znalazły się w posiadaniu Prezesa UKE w wyniku realizacji zadań przewidzianych w Pt, stwierdzić należy, iż informacje, o udzielenie których wnioskowała [...] we Wniosku I, stanowiły informację publiczną i powinny zostać udostępnione, chyba że spełnione zostaną przesłanki ograniczenia prawa do informacji publicznej, o których mowa w art. 5 u.d.i.p.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Natomiast stosownie do przepisu art. 5 ust. 2 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.

Ponownie rozpatrując zaistnienie wymienionych w art. 5 ust. 1 i ust. 2 zdanie 1 u.d.i.p. przesłanek ograniczenia prawa do informacji publicznej w przedmiotowej sprawie, ze względu na charakter danych objętych Wnioskiem I (o których mowa w treści Wniosku, tj. w zakresie wskazanym w pkt 1 Zaskarżonej decyzji) należało rozpatrzyć przede wszystkim kwestię tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przez tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 5 ust. 2 u.d.i.p., należy rozumieć tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm., dalej "u.z.n.k."). Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsięb iorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Z przywołanego wyżej przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wynika, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki:

- dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

- informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,

- przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W odniesieniu do pierwszej z wymienionych przesłanek w orzecznictwie sądowym wskazuje się, że tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., stanowią w szczególności " dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Przedsiębiorstwo załączające do akt sprawy materiały zawierające informacje stanowiące jego istotne tajemnice może żądać, stosownie do art. 21a ust. 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, aby materiały te nie zostały udostępnione osobom trzecim, a w szczególności konkurentom" (por. postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r., sygn. akt XVII Amz 3/96; LEX nr 56452). Z kolei w doktrynie, do informacji mogących mieć taki charakter zalicza się " wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości 1wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001). W doktrynie wskazuje się ponadto, że "Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 u.z.n.k. musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą [...]. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie «tajemnica przedsiębiorstwa» muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Z drugiej strony należy raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji. " Podsumowując, Prezes UKE wskazuje, że informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wystarczy przy tym, że informacja ma jakiekolwiek znaczenie gospodarcze, potencjalne lub aktualne. Informacja nie musi również mieć praktycznego zastosowania. Przykładem jest tak zwane "negatywne know-how", przez które należy rozumieć wiedzę o negatywnych wynikach badań. Informacja o tym, że jakieś rozwiązanie nie działa pozwala zaoszczędzić konkurencji czas i pieniądze na własne badania i poszukiwania poprawnego rozwiązania.

Rozważając natomiast ponownie drugą z przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. pozwalających uznać pewne informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. brak ujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej, należy wskazać, że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. "Tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza.

Prezes UKE, mając na uwadze trzecią z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. tj. przesłankę podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, wskazuje, że jak podnosi się w doktrynie: " Podjęcie takich działań jest z jednej strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji", a także "Należy podkreślić, że metody fizyczne i prawne ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie są od siebie odseparowane. Relacja pomiędzy nimi jest taka, że z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu chronienia swoich tajemnic, verba legis: «niezbędne działania w celu zachowania»" (w ten sposób: Arkadiusz Michalak, Komentarz do art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX).

W świetle powyższego, po dokonaniu ponownej analizy merytorycznej danych stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, uznać należy, że żądanie [...]:

1. w zakresie pkt 1 Wniosku I, dotyczącego udostępnienia wszystkich wniosków O. (oraz ich późniejszych modyfikacji) o przeprowadzenie Testu MS oraz Testu PS dla

Testowanych Usług w części, w której żądanie [...] dotyczy udostępnienia modyfikacji wniosków O. dotyczących Usługi III i Usługi IV, przekazanych przez O. przy piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. znak [...]; w zakresie pkt 21 Wniosku I, dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS Testowanych Usług, w tym jakie są konkretne liczby dla:

PD - (CH + CP + CD + M) > 0

gdzie:

f) PD - suma opłat za Nową usługę detaliczną O.,

g) CH - suma kosztów jakie ponosi O A w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

h) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury O A, w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

i) CD - suma kosztów, jakie ponosi O A w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

j) M - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

uwzględnionych przez Prezesa UKE podczas przeprowadzenia Testu PS Usługi I i Usługi II, w części, w której nie zostały one udzielone w piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. i w piśmie z dnia [...] września 2013 r.;

w zakresie pkt 22 Wniosku I, dotyczącego udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS Testowanych Usług, w tym, jakie są konkretne liczby dla:

Pd - (CH + CP + CD + RM) > Cuw - Cur

gdzie:

i) PD - suma opłat za usługę detaliczną O.,

j) CH - suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

k) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez OA w tym koszty, jakie ponosi O A w celu skorzystania z Usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

1) Cd - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

m) RM - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

n) Cuw - oznacza koszty świadczenia Usługi wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

o) QJR - oznacza koszy świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy, uwzględnionych przez Prezesa UKE podczas przeprowadzenia Testu PS Usługi 1 i Usługi II, w części, w której nie zostały one udzielone w piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. i w piśmie z dnia [...] września 2013 r.;

4. w zakresie pkt 45 Wniosku I, dotyczącego udostępnienia pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a O. w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług, w zakresie:

- pisma z dnia [...] czerwca 2013 r. w części, w której nie zostało ono udostępnione pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. i pismem z dnia [...] września 2013 r., tj. jego załączników w postaci regulaminów świadczenia usług dla promocji Usługi III i Usługi IV, a także uzasadnienia wysokości opłat za usługi hurtowe w zakresie wskazanych kosztów świadczenia danej usługi telekomunikacyjnej, w zakresie, w jakim to uzasadnienie obejmuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa O.,

- pisma z dnia [...] lipca 2013 r. w części, w której nie zostało ono udostępnione pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r., tj. 14 wniosków anulujących wnioski o przeprowadzenie Testu MS albo Testu PS dla Usługi III oraz Usługi IV, w części dotyczącej informacji o dacie planowanego wdrożenia nowej usługi detalicznej, koszcie dodatkowych usług i warunkach cenowych, dotyczyło informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa O.. Zdaniem Prezesa UKE, informacje wskazane w pkt 1, pkt 2, pkt 3 oraz pkt 4 powyżej, objęte Wnioskiem I, zawierają dane dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez O., które są ściśle związane z prowadzoną przez O. działalnością gospodarczą i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje bezpośrednio dotyczą tematyki kosztów świadczenia przez O. usług telekomunikacyjnych, zawierają zatem dane technologiczne i organizacyjne dotyczące procesów stosowanych w przedsiębiorstwie O. oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez O..

Uzasadniając powyższe stanowisko, Prezes UKE, odnosząc się do informacji, o których udostępnienie wniosła [...] w pkt 45 Wniosku I w zakresie posiadanej przez Prezesa UKE korespondencji, przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE a O., dotyczącej przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dla Testowanych Usług, w zakresie, w jakim zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa O. (pkt I, ppkt 4 sentencji Zaskarżonej decyzji), wyjaśnia, co następuje. Prezes UKE, pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r., poinformował, że pomiędzy Prezesem UKE a O. w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług miała miejsce następująca korespondencja:

- pismo O. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...],

- pismo Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2013 r. [...],

- pismo Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...],

- pismo O. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...],

- pismo O. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...],

- pismo Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...]

Następnie, Prezes UKE, przy pismach z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz z dnia [...] września 2013 r., udostępnił [...] kopie ww. korespondencji, w zakresie, w jakim pisma nie zawierały tajemnicy przedsiębiorstwa O.. Należy wyjaśnić, iż w pełnym zakresie zostały udostępnione: pismo Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...], pismo Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...], pismo Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] oraz pismo O. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...]. Z kolei, kopie pisma O. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] oraz pisma O. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] nie zostały udostępnione w pełnym zakresie, tj. w części dotyczącej załączników do tych pism. Odnosząc się do załączników pisma z dnia [...] czerwca 2013 r., należy wyjaśnić, że Prezes UKE nie udostępnił 21 Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS Testowanych Usług, które dotyczyły Usługi II, Usługi III i Usługi IV, w zakresie, w jakim obejmowały one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa O. oraz nie udostępnił dotychczas treści regulaminów świadczenia usług dla promocji Usługi III i Usługi IV, a także uzasadnienia wysokości opłat za usługi hurtowe w zakresie, w jakim to uzasadnienie obejmowało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa O.. Z kolei, w zakresie pisma O. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...], Prezes UKE nie udostępnił w pełnym zakresie załączników tego pisma, a mianowicie 14 wniosków anulujących wnioski o przeprowadzenie Testu MS albo Testu PS dla Usługi III oraz Usługi IV (brak udostępnienia informacji o dacie planowanego wdrożenia nowej usługi detalicznej, koszcie dodatkowych usług i warunkach cenowych).

Ponownie uzasadniając odmowę udostępnienia [...] ww. załączników należy podkreślić, iż obejmują one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa O.. Przedmiotowe informacje zawierają się w przedstawionym przez O. przy piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r. uzasadnieniu wysokości opłat za usługi hurtowe, wskazującym w sposób bezpośredni koszty świadczenia przez O. usług telekomunikacyjnych. Na podstawie danych zawartych w tym dokumencie O., konkurent mógłby poznać dane dotyczące wolumenów świadczonych usług oraz dane techniczne związane z ich świadczeniem. Do wytworzenia informacji zaprezentowanych w uzasadnieniu kosztowym za usługi hurtowe, niezbędne były szczegółowe dane na temat rozwiązań organizacyjnych funkcjonujących w O., dane techniczne i technologiczne dotyczące układu i funkcjonowania struktury sieci telekomunikacyjnej O. oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności przez O.. Informacje te bez wątpienia posiadają znaczącą wartość gospodarczą. Wytworzenie takich informacji wiąże się bowiem z prowadzeniem stałych analiz i monitoringu sieci telekomunikacyjnej operatora a zatem musi wiązać się z poniesieniem znacznych kosztów, związanych z opracowaniem metodologii i organizacji tych procesów. Znajomość konkretnych rozwiązali stosowanych przez O. umożliwiłaby konkurentom O. na rynku telekomunikacyjnym, zduplikowanie tych rozwiązań i zoptymalizowanie swoich wydatków bez ponoszenia dodatkowych kosztów. Informacje takie bez wątpienia posiadają znaczącą wartość gospodarczą i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Prezes UKE uznał, iż dane w zakresie uzasadnienia wysokości opłat hurtowych nie mogą być udostępnione [...].

Ponadto w odniesieniu do żądania [...], o którym mowa w pkt 1 oraz pkt 45 Wniosku (pkt I, ppkt 1 oraz ppkt 4 sentencji Zaskarżonej decyzji), w zakresie przekazania [...], regulaminów Usługi III oraz Usługi IV, przekazanych przez O. pismem z dnia [...] czerwca 2013 r., oraz zmodyfikowanych Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS, przekazanych przez O. przy piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. (dotyczących. Usługi III i Usługi IV), należy wskazać, iż dokumenty te zawierają szczegółowe informacje dotyczące warunków świadczenia oraz warunków cenowych planowanych przez O. ofert detalicznych, które nie zostały dotychczas wdrożone na rynek, tj. Usługi III oraz Usługi IV. Pozyskanie jednak przez osoby trzecie, przykładowo OA, informacji w zakresie projektowanych wysokości cen detalicznych Usługi III oraz Usługi IV, planowanej daty wdrożenia Usługi III oraz Usługi IV lub wartości gadżetów i usług dodatkowych, które miałyby zostać zaoferowane w ramach planowanej Usługi III oraz Usługi IV, mogłoby zostać wykorzystane przez konkurencję O. do zdobycia nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej. Ponadto należy wskazać, że powyższe informacje, dotyczące projektowanych cen detalicznych, planowanego terminu wdrożenia oraz wartości gadżetów i usług dodatkowych oferowanych w ramach Usługi III oraz Usługi IV, zawarte w regulaminach Usługi III oraz Usługi IV, przekazanych przez O. pismem z dnia [...] czerwca 2013 r., oraz w modyfikacjach Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS, przekazanych przez O. pismem z dnia [...] lipca 2013 r., stanowią poufne informacje o planach O. i jako takie przedstawiają samodzielną wartość handlową w relacjach z konkurencyjnymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi i z tego względu zachodzi potrzeba ich ochrony przed bezprawnym ujawnieniem i wykorzystaniem przez OA (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 11 czerwca 2003 r., sygn. akt I ACa 469/03, LEX nr 124939).

Natomiast odnosząc się do żądania [...] wskazanego w pkt 21 oraz 22 Wniosku (pkt 1. ppkt 2 i ppkt 3 sentencji Zaskarżonej decyzji), o udostępnienie konkretnych wartości liczbowych, w zakresie kosztów hurtowych (CH), sieciowych (Cp), detalicznych (CD), kosztów świadczenia Usługi Wiązanej jako całości (Cuw), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu marży (M, RM), dotyczących O., a uwzględnionych przez Prezesa UKE podczas przeprowadzenia Testu PS Usługi I i Usługi II, należy zauważyć, że zgodnie ze Stanowiskiem Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania Testów zawężania marży i zawężania ceny z dnia [...] marca 2013 r., w przypadku przeprowadzania Testów PS, wykorzystywany model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez O.. W związku z tym udostępnienie informacji dotyczącej konkretnych liczb, obrazujących koszty uwzględnione w tym modelu analitycznym, byłoby równoznaczne z udzieleniem informacji dotyczącej kosztów ponoszonych przez O. z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym w szczególności kosztów związanych z dostarczeniem infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług detalicznych w danej opcji oraz kosztów detalicznych pozyskania nowego abonenta. Jak to wcześniej zaznaczono, informacje takie posiadają znaczącą wartość gospodarczą.

Mając powyższe na uwadze, Prezes UKE stwierdził, że żądane przez [...] informacje, o których udostępnienie wniosła [...] w pkt 1 oraz pkt 45 Wniosku (pkt 1, ppkt 1 oraz ppkt 4 sentencji Zaskarżonej decyzji), w zakresie udostępnienia regulaminów Usługi III oraz Usługi IV, przekazanych przez O. pismem z dnia [...] czerwca 2013 r., oraz modyfikacji Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS dla Usługi III i Usługi IV, przekazanych przez O. pismem z dnia [...] lipca 2013 r., w pkt 45 Wniosku (pkt 1, ppkt 4 sentencji Zaskarżonej decyzji« w zakresie udostępnienia kopii uzasadnienia kosztowego proponowanych przez O. opłat (hurtowych, przekazanego przez O. pismem z dnia [...] czerwca 2013 r., oraz w pkt 21 oraz pkt 22 Wniosku (pkt 1 ppkt 2 oraz ppkt 3 sentencji Zaskarżonej decyzji) w zakresie pozippów kosztów O. branych przez Prezesa UKE pod uwagę przy przeprowadzaniu Testów PS dla Usługi I i Usługi II, mogą przedstawiać wartość handlową dla OA umożliwiającą im zdobycie przewagi konkurencyjnej, a co za tym idzie, dane takie bez wątpienia posiadają znaczącą wartość gospodarczą. Wobec powyższego należy uznać, że została spełniona pierwsza przesłanka, o której mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. tj. dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.

Następnie, dokonując analizy w kontekście spełnienia przez informacje żądane przez [...], objęte przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego (w zakresie pkt ł sentencji Zaskarżonej decyzji), drugiej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. braku ujawnienia informacji zawierającej tajemnicę danego przedsiębiorstwa do wiadomości publicznej, należy wskazać, iż informacje zawarte w modyfikacjach Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i Testów PS, przekazanych przy piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. oraz w regulaminach Usługi III oraz Usługi IV oraz w przekazanym przez O. uzasadnieniu kosztowym dla proponowanych przez O. opłat hurtowych, które to dokumenty przekazane zostały przez O. przy piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r., a o których udostępnienie wniosła [...] odpowiednio w pkt 1 oraz pkt 45 Wniosku (pkt 1 ppkt 1 oraz ppkt 4 sentencji Zaskarżonej decyzji), w tym informacje dotyczące warunków świadczenia planowanych do wdrożenia przez O. Usługi III oraz Usługi IV, które nie zostały dotychczas wdrożone na rynek oraz informacje, które przekazane zostały przez O. przy piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r., zawarte w przekazanym przez O. uzasadnieniu kosztowym dla opłat hurtowych, dotyczące szczegółowych kosztów świadczenia przez O. usług telekomunikacyjnych, a także informacje dotyczące konkretnych wartości liczbowych branych pod uwagę przez Prezesa UKE podczas przeprowadzania Testu PS dla Usługi I i Usługi II, obrazujących poziom kosztów O. związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych, które to informacje przekazane zostały przez O. na potrzeby stworzenia modelu analitycznego Testów PS, a o których udostępnienie wniosła [...] w pkt 21 i pkt 22 Wniosku (pkt 1, ppkt 2 i ppkt 3 sentencji zaskarżonej decyzji), nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o nich może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza.

Ponownie podnieść należy, że informacje stanowiące przedmiot niniejszego postępowania zostały przekazane Prezesowi UKE - organowi administracji państwowej w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt. Z charakteru tych danych wynika, iż nie mogą one dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, nie zostały zatem ujawnione do wiadomości publicznej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00; OSNC 2001/4/59). Zatem należy stwierdzić, iż informacje żądane przez [...] w pkt 1, pkt 21, pkt 22 oraz pkt 45 Wniosku, tj. w zakresie udostępnienia [...] kopii regulaminów Usługi III oraz Usługi IV, kopii modyfikacji Wniosków o przeprowadzenie Testów MS i PS, przekazanych przez O. pismem z [...] lipca 2013 r., kopii przedstawionego przez O. uzasadnienia kosztowego oraz w zakresie wskazania konkretnych wartości liczbowych wykorzystywanych przy przeprowadzaniu przez Prezesa UKE Testów PS dla usługi I i Usługi II, w zakresie, w jakim nie zostały udzielone w piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. i w piśmie z dnia [...] września 2013 r., spełniają również przesłankę drugą określoną w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. tj. przesłankę braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej.

Natomiast w odniesieniu do trzeciej przesłanki, tj. podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji, wskazać należy, że O. opatrzyła pisma z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz z dnia [...] lipca 2013 r. wraz załącznikami (Wnioski o przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS oraz ich modyfikacje, regulaminy Testowanych Usług oraz uzasadnienie kosztowe), klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa" i wniosła o ograniczenie prawa wglądu do tych dokumentów dla innych podmiotów. Również pismem przekazującym Prezesowi UKE dane kosztowe służące do stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów PS O. wniosła o uznanie tych danych za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa O. i opatrzyła je klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa". O. podjęła więc działania zabezpieczające wgląd osób trzecich do informacji stanowiących tajemnicę jej przedsiębiorstwa.

W kontekście powyższej, ponownej analizy merytorycznej sprawy zakończonej wydaniem Zaskarżonej decyzji w zakresie zaskarżonym Wnioskiem, Prezes UKE stwierdził, że wskazane powyżej informacje, o których udostępnienie wniosła [...] w pkt 1, pkt 21, pkt 22 oraz pkt 45 Wniosku (pkt 1 ppkt 1, ppkt 2, ppkt 3 oraz ppkt 4 sentencji Zaskarżonej decyzji), spełniają wszystkie przesłanki niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa O.. Prezes UKE ponadto wskazuje, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i w stosunku do nich podjęto działania w celu zachowania ich poufności, tym samym udostępnienie tych informacji [...] stanowiłoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa O.. Zatem mając na uwadze przeprowadzoną ponowną analizę merytoryczną danych objętych zaskarżoną decyzją, w zakresie zaskarżonym Wnioskiem, pod kątem spełnienia przesłanek kwalifikujących ww. dane jako tajemnicę przedsiębiorcy, należy uznać rozstrzygnięcie zawarte w pkt I sentencji zaskarżonej decyzji za prawidłowe.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutów [...] podniesionych we Wniosku, Prezes UKE wskazuje, co następuje.

Odnosząc się do zarzutu [...] (opisanego w punktach od 4 do 12 Wniosku) dotyczącego braku udostępnienia [...] wszystkich informacji zawartych w uzasadnieniu wysokości opłat (tj. pkt 1 ppkt 4 sentencji Zaskarżonej decyzji), na wstępie należy podkreślić, że Prezes UKE podziela opinię [...] (pkt 5 Wniosku) w zakresie tego, że wszystkie usługi, będące hurtowymi odpowiednikami Testowanych Usług, dla których O. wraz z Wnioskami o przeprowadzenie Testów MS i PS przedłożyła odpowiednie uzasadnienie kosztowe (zwane dalej "Uzasadnieniem"), podlegają regulacjom. Zmiana Oferty SOR w zakresie hurtowych odpowiedników Testowanych Usług została zatwierdzona przez Prezesa UKE decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r.

Nie można jednak zgodzić się z opinią [...] (pkt 6 Wniosku), jakoby dane zawarte w Uzasadnieniu i w innych zastrzeżonych dokumentach, jako dotyczące sieci O. a nie innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nie miały wartości gospodarczej dla jakiegokolwiek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Zauważyć należy, że [...] podkreśliła, że wyłącznie O. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym świadczącym Usługę BSA na rynku telekomunikacyjnym, zaś przedmiotowe dane zawarte w Uzasadnieniu w znacznej części dotyczą modelowej sieci O.. W związku z tym, zdaniem [...], informacje te nie mają przełożenia na funkcjonowanie innych niż O. przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Wbrew tym twierdzeniom Prezes UKE podkreśla, że sieć w oparciu o którą O. świadczy Usługi BSA nie jest autonomiczną siecią, odseparowaną od infrastruktury wykorzystywanej przez O. do świadczenia innych usług telekomunikacyjnych - zarówno hurtowych jak i detalicznych. Informacje zawarte w Uzasadnieniu, pomimo iż odnoszą się jedynie do kosztów związanych z Usługą BSA, opisują kwestie związane z rozwiązaniami zastosowanymi w infrastrukturze wykorzystywanej do świadczenia różnego rodzaju usług, w tym usług o charakterze nieuregulowanym. Informacje o rozwiązaniach zastosowanych w infrastrukturze O. mogą mieć bezpośrednie przełożenie na funkcjonowanie innych niż O. przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy również posiadają odpowiednią infrastrukturę, w oparciu o którą świadczą usługi telekomunikacyjne, i w której, w celu zwiększenia efektywności, mogliby implementować rozwiązania wypracowane w ciągu lat i obecnie stosowane przez O..

Zatem Prezes UKE uznał, że wskazany argument [...] o braku wartości gospodarczej dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych informacji objętych Uzasadnieniem oraz innymi zastrzeżonymi dokumentami należy uznać za nieuzasadniony. Ponadto, należy podkreślić, że dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają stanowić wartość gospodarczą dla O. jako dysponenta informacji prawnie chronionych, a nie dla [...] czy OA. Zauważyć należy, że opracowanie obecnych rozwiązań stosowanych przez O. w ramach infrastruktury, jak również wypracowanie rozwiązań związanych z modelową siecią O., wymagało od O. odpowiednich nakładów finansowych oraz know-how. Z tego względu przedstawiają one wartość handlową dla O., umożliwiającą zdobycie przez OA przewagi konkurencyjnej poprzez dokonanie odpowiednich modyfikacji własnej infrastruktury oraz prowadzącą do zwiększenia jego efektywności bez ponoszenia dodatkowych kosztów z tytułu przeprowadzenia własnych badań w zakresie możliwych rozwiązali, skutkujących podobnymi efektami. Dodać przy tym należy, że nie chodzi tu o znaczącą czy istotną, ale chociażby minimalną wartość gospodarczą - jak wskazuje się w doktrynie "należy raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji" (A. Michalak, "Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz.", LEX/cl 2011).

Ponadto, odnosząc się do argumentacji [...] wskazanej w punktach od 7 do 11 Wniosku, w której [...] zarzuca, że Prezes UKE nie udzielając informacji związanych z ustaleniem opłat za Usługę BSA, ogranicza możliwość oceny przez [...] prawidłowości stosowania przez Prezesa UKE art. 40 Pt, Prezes UKE podkreśla, że [...], jako organizacja społeczna reprezentująca operatorów telekomunikacyjnych, może uczestniczyć i uczestniczy w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE w przedmiocie zatwierdzenia zmian Oferty SOR w zakresie opłat za Usługę BSA. W związku z tym [...] ma prawo wglądu do wniosków O. o zmianę Oferty SOR, składanych w ramach tych postępowań, które to wnioski zawierają w szczególności propozycje O. w zakresie wysokości opłat hurtowych za Usługę BSA. Natomiast weryfikacja wysokości opłat proponowanych przez O. w kontekście informacji zawartych np. w Uzasadnieniu, pozostaje w gestii obowiązków Prezesa UKE, nie zaś izb gospodarczych, w szczególności [...] (wbrew ww. zarzutom [...], które bazują na przeciwnych założeniach). Analogicznie ocena, czy O. oraz Prezes UKE prawidłowo zastosowali art. 40 Pt, nie należy do kompetencji [...]. Prezes UKE w tym zakresie podnosi, że żądanie [...], jako organizacji społecznej, do zapewnienia możliwości weryfikacji działań organu administracji publicznej, jakim jest Prezes UKE (także działań w zakresie kontroli obowiązków kosztowych), nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Z drugiej strony, Prezes UKE podkreśla, że jego działania w tej sprawie są transparentne i przejrzyste, co realizuje się w dostępie do posiadanych przez Prezesa UKE informacji publicznych, z zastrzeżeniem jednak zastosowania przepisów powszechnie obowiązującego prawa ograniczających ww. dostęp, takich jak art. 5 ust. 2 zd. 1 u.d.i.p., do których stosowania Prezes UKE jest obowiązany. Dlatego też, mając na uwadze powyższe, należy uznać argumentację [...] dotyczącą braku możliwości weryfikacji opłat przedstawionych przez O. w świetle szczegółowych danych przedstawionych w Uzasadnieniu oraz braku możliwości oceny, czy O. i Prezes UKE prawidłowo zastosowali art. 40 Pt, za nieuzasadnioną w świetle obowiązujących przepisów prawa.

Ponadto, w odniesieniu do ww. zarzutów [...], należy wskazać, że weryfikacja przez Prezesa UKE informacji przedstawianych przez O. w Uzasadnieniu była przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego, prowadzonego w zakresie zatwierdzenia zmian.

Oferty SOR, w wyniku którego Prezes UKE podjął odpowiednie rozstrzygnięcie, tj. decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. zatwierdził zmianę Oferty SOR w zakresie proponowanych przez O. opłat jako zgodnych z przedstawionym Uzasadnieniem. Należy podkreślić, że przeprowadzając Test PS Prezes UKE nie ustala opłat za Usługę BSA, co [...] sugeruje w pkt 4 Wniosku, ani nie weryfikuje opłat O. w świetle spełnienia obowiązku, o którym mowa w art. 40 Pt, co [...] sugeruje w pkt 8 Wniosku, a jedynie bada, czy spełniony jest warunek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt. Do Testu PS przyjmowane są opłaty w wysokości zgodnej z opłatami weryfikowanymi przez Prezesa UKE w ramach toczących się w tym przedmiocie ww. postępowali administracyjnych. Przekazywanie przez O. Uzasadnień waz z wnioskami o przeprowadzenie Testów PS jest dodatkowym wymogiem stawianym O. przez Prezesa UKE, którego celem jest umożliwienie weryfikacji, ' czy informacje przekazywane przez O. w ramach przeprowadzanych Testów PS oraz w ramach prowadzonych przez Prezesa UKE postępowań administracyjnych w przedmiocie zatwierdzenia zmian Oferty SOR są ze sobą spójne. Błędem jest natomiast domniemanie, że w ramach przeprowadzanych Testów PS, Prezes UKE dokonuje weryfikacji poprawności informacji zawartych w uzasadnieniu w świetle obowiązków wynikających z art. 40 Pt. Nic można zatem spodziewać się w zakresie przeprowadzanych Testów PS rozstrzygnięcia Prezesa UKE w przedmiocie poprawności opłat przedstawionych przez O. w świetle obowiązków regulacyjnych nałożonych na O..

Podsumowując powyższe rozważania należy podkreślić, że zarzuty [...], opisane w pkt 4-12 Wniosku, w szczególności zarzut, o którym mowa w pkt 12 uzasadnienia Wniosku, sugerujący jakoby Prezes UKE wydając zaskarżoną decyzję "pominął" nałożone na O. w Decyzji SMP obowiązki regulacyjne, a w szczególności: obowiązek niedyskryminacji, obowiązek zapewnienia dostępu oraz obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, jest nieuzasadniony. Prezes UKE przeprowadza bowiem Testy MS oraz Testy PS dla usług O. właśnie w związku z realizacją obowiązku niedyskryminacji. Natomiast w związku z szerszym zakresem obowiązków, nałożonych na O. Decyzją SMP, tj. obowiązkami niedyskryminacji, zapewnienia dostępu oraz ustalenia opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, Prezes UKE prowadzi odpowiednie postępowania administracyjne m.in. w przedmiocie zatwierdzenia opłat za Usługi BSA (np. w ramach zatwierdzania zmian Oferty SOR). Natomiast nałożenie na O. przytoczonych obowiązków nie jest równoznaczne z ograniczeniem prawa O. do traktowania szczegółowych informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k. W związku z tym, mając na względzie dobro O. oraz przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., Prezes UKE wydał Zaskarżoną decyzję (szczegółowo omawiając ww. kwestie w jej uzasadnieniu). Nie stoi to jednak w sprzeczności i nie ogranicza możliwości Prezesa UKE w zakresie egzekwowania, w ramach kompetencji przyznanych mu na podstawie obowiązujących przepisów prawa, od O. wypełniania nałożonych na nią Decyzją SMP i przytoczonych przez [...] we Wniosku obowiązków regulacyjnych.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutów [...], opisanych w pkt 13-16 Wniosku, w zakresie nieudostępnienia konkretnych poziomów kosztów uwzględnionych przez Prezesa UKE przA przeprowadzaniu Testów PS (dotyczących pkt 1 ppkt 2 oraz ppkt 3 sentencji Zaskarżonej decyzji), w tym w przedmiocie poszczególnych składników składających się na wzór stosowany przy przeprowadzaniu Testów PS, na co [...] wskazała w pkt 13 Wniosku, należy wskazać, iż zgodnie z Częścią I Ogólną, rozdział 8, pkt 8.1., ppkt 4 Oferty SOR, "Testy MS/PS przeprowadzane są (...) zgodnie z procedurą zawartą w stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS". Stanowisko Prezesa UKE w tym zakresie jest dostępne na stronie internetowej UKE. Podlega ono okresowym aktualizacjom, zaś w momencie przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS dla Testowanych Usług zastosowanie znajdowało Stanowisko Testów MS/PS. Wbrew obawom [...] wskazanym w pkt 14 oraz pkt 15 Wniosku, Stanowisko Testów MS/PS w żadnym fragmencie nie stoi w sprzeczności z postanowieniami Oferty SOR ani też nie zmienia Oferty SOR. Należy bowiem podkreślić, iż procedury przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS, których ogólna charakterystyka znajduje się w Ofercie SOR, zaś szczegółowy opis zawarty został w Stanowisku Testów MS/PS, w obu przytoczonych dokumentach przedstawione są w sposób spójny. W żadnym zakresie nie ma sprzeczności pomiędzy informacjami zawartymi w Ofercie SOR a informacjami prezentowanymi w Stanowisku Testów MS/PS. Uwzględniwszy dodatkowo fakt, iż Oferta SOR wskazuje, jak przytoczono powyżej, że Testy MS oraz Testy PS powinny być przeprowadzane zgodnie z procedurami zawartymi w Stanowisku Testów MS/PS, należy stwierdzić, że sugestia [...] jakoby Prezes UKE przeprowadzając Testy MS oraz Testy PS na zasadach opisanych w Stanowisku Testów MS/PS w istocie przeprowadzał je na zasadach innych niż zawarte w Ofercie SOR jest nieuzasadniona i nie zasługuje na uwzględnienie.

Ponadto, Prezes UKE zauważa, że wbrew twierdzeniom [...], wskazanym w pkt 15 Wniosku, Oferta SOR nie zawiera informacji wskazującej na to, że Testy PS muszą być przeprowadzane w oparciu o dane operatorów alternatywnych, zaś przytoczony przez [...] we Wniosku cytat pochodzący z Części I Ogólnej, rozdziału 8, pkt 8.1 ust. 14 Oferty SOR, wskazuje jedynie na ogólne założenia modelu wykorzystywanego do przeprowadzania Testów PS. Zgodnie z przedmiotowym fragmentem Oferty SOR, " Test PS będzie przeprowadzany wg następującego podstawowego wzoru:

PD- (CH + CP + CD + M)>0

gdzie:

PD - suma opłat za Nową usługę detaliczną [O.],

CH - suma kosztów jakie ponosi PT w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez [O.], w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

CP - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury PT w tym koszty jakie ponosi PT w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez [O.], w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

CD - suma kosztów, jakie ponosi PT w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

M-rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy".

Wyjaśnić przy tym należy, że celem Testu PS jest weryfikacja, czy operator alternatywny (w Ofercie SOR określany jako PT) będzie w stanie dostarczyć usługę detaliczną analogiczną do badanej Nowej usługi detalicznej O. na warunkach cenowych konkurencyjnych do tych oferowanych w ramach nowej usługi detalicznej O., przy założeniu, że ten OA dostarcza usługę detaliczną w oparciu o ofertę hurtową O.. Należy podkreślić, że przedstawień i celu modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów PS (zwanego dalej także "Modelem Testów PS") nie jest tożsame ze wskazaniem źródeł danych, wykorzystywanych w tym modelu analitycznym tj. wskazaniem czy dane iv pochodzą od OA, O. czy też z innego źródła, np. z Oferty SOR. Oferta SOR nie porusza tej kwestii, wskazując w Części I Ogólnej, rozdziale 8, pkt 8.1., ppkt. 5, że//"Testy MS/PS przeprowadzone są na podstawie danych zebranych przez Prezesa UKE zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS". Przeprowadzanie zarówno .Testów PS, jak i Testów MS opiera się na modelu analitycznym (Modelu Testów PS i Testów MS), zaś informacje zawarte w Ofercie SOR dotyczące działania tego modelu nie są wystarczająco szczegółowe, aby umożliwić jego praktyczne wykorzystanie. Z tego właśnie względu zasadne było zajęcie przez Prezesa UKE stanowiska, wyrażonego w Stanowisku Testów MS/PS, w zakresie procedur przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS i zarazem zasad tworzenia samych narzędzi Testów MS oraz Testów PS. Wyjaśnienia Prezesa UKE zawarte w Stanowisku Testów MS/PS stanowią interpretację postanowień Oferty SOR w kontekście praktycznych możliwości pozyskania danych niezbędnych do stworzenia wiarygodnych narzędzi Testów MS i Testów PS, nic stoją jednakże w sprzeczności z żadnymi postanowieniami Oferty SOR.

Należy podkreślić, w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 13-16 uzasadnienia Wniosku, że zastosowanie wzoru przytoczonego w Części I Ogólnej, rozdziału 8, pkt 8.1 ust. 14 Oferty SOR jest możliwe jedynie przy dokonaniu dodatkowych założeń dotyczących źródła danych. Przedmiotowy wzór odwołuje się do kosztów, jakie ponosi OA, jednak bez szczegółowego wskazania tego OA. Zauważyć należy, że zgodnie ze stanem w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych zarejestrowanych jest obecnie kilka tysięcy podmiotów, w tym O.. Zatem wszystkie podmioty wpisane do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, inne niż O., należy uznać za OA. Zgodnie z interpretacją [...], Test PS powinien być przeprowadzony w odniesieniu do danych kosztowych odrębnie dla każdego z tych OA. Nie jest to jednak możliwe do wykonania z wielu powodów. Przede wszystkim zgromadzenie przez danego OA danych na poziomie szczegółowości wymaganym przy Testach MS oraz Testach PS odbywa się z uwzględnieniem konieczności przeznaczenia na ten cel dodatkowych środków - zarówno w formie kapitału finansowego jak i zasobów ludzkich. Nie każdy OA będzie więc zainteresowany gromadzeniem i przekazywaniem Prezesowi UKE takich danych, natomiast Prezes UKE nie nałożył na OA takiego obowiązku. Przekazywanie danych na potrzeby zasilenia narzędzi, tj. modeli analitycznych służących do przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS ma dla OA i O. charakter dobrowolny. Ponadto, większość z przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie jest w stanie dostarczyć danych na poziomie szczegółowości wymaganym przez Prezesa UKE w kontekście przeprowadzania Testów MS i Testów PS, między innymi ze względu na fakt, że prowadzona przez nich działalność gospodarcza nie wymaga analiz danych na takim poziomie. Kolejną przyczyną, dla której takie rozwiązanie nie jest możliwe jest również fakt, że Testy PS z założenia przeprowadzane są w odniesieniu do nowych usług hurtowych O., które O. dopiero planuje wdrożyć na rynek i które nie zostały dotąd odzwierciedlone w Ofercie SOR. W efekcie OA nie mogą mieć informacji dotyczących kosztów związanych z korzystaniem z tych usług, bo z nich nie korzystają. W celu przeprowadzenia Testu PS jest zatem konieczne zastosowanie odpowiednich zmiennych instrumentalnych, przybliżających spodziewany poziom kosztów ponoszonych przez OA w sytuacji, kiedy nie są dostępne rzeczywiste dane w tym zakresie.

Jak już wspomniano powyżej, Oferta SOR nie podejmuje tematu źródeł danych wykorzystanych w narzędziach Testów MS oraz Testów PS odsyłając w tym zakresie do Stanowiska Testów MS/PS. Kwestie związane z tematem źródeł danych i metody zasilenia narzędzi Testów MS oraz Testów PS, tj. metody kalkulacji poszczególnych kategorii kosztów uwzględnianych przy przeprowadzaniu Testów MS oraz Testów PS przy wykorzystaniu danych przekazanych przez OA oraz O., są szczegółowo opisane w przedmiotowym Stanowisku Testów MS/PS. Ponownie należy podkreślić, że wbrew obawom [...] wyrażonym w pkt 14 i pkt 15 Wniosku, postanowienia Stanowiska Testów MS/PS nie są sprzeczne z postanowieniami Oferty SOR. Oferta SOR w swej treści wskazuje na ogólny cel Testu PS, natomiast w Stanowisku Testów MS/PS Prezes UKE wyjaśnił, w szczególności kwestie związane z technicznymi aspektami zasilenia obu narzędzi danymi OA oraz O., tj. dokładnych metod kalkulacji kategorii kosztowych uwzględnianych przy przeprowadzaniu Testów MS oraz Testów PS przy wykorzystaniu danych przekazanych przez OA oraz O.. W Stanowisku Testów MS/PS Prezes UKE wskazał w szczególności, że w przypadku Testów MS do zasilenia narzędzia Testów MS oraz Testów PS wykorzystywane są dane O A, którzy wyrazili wolę przekazania danych i z tej deklaracji się wywiązali. Prezes UKE ograniczył w ten sposób problemy związane z koniecznością zobowiązywania kilku tysięcy podmiotów do przekazania danych, których mogą nie posiadać.. Dodatkowo w Stanowisku Testów MS/PS Prezes UKE wyjaśnił, że na potrzeby Testów MS tworzone jest jedno spójne narzędzie, zawierające dane będące średnią z informacji przekazywanych przez kilku OA. W Stanowisku Testów MS/PS Prezes UKE wskazał również co dzieje się w przypadku, kiedy w danym zakresie żaden z OA nie przekaże danych - w takim przypadku zastosowanie znajdują dane przekazane przez O.. Należy podkreślić, że Test PS, jako dedykowany do nowych usług hurtowych O., które O. dopiero zamierza wdrożyć na rynek oraz które nie zostały dotychczas uwzględnione w Ofercie SOR, dotyczy usług z których OA jeszcze nie korzystają i nie są w stanie w związku z tym przedstawić wiarygodnych danych dotyczących kosztów związanych z korzystaniem z tych usług. W związku z tym konieczne było wykorzystanie w tym zakresie zmiennych instrumentalnych - przybliżających spodziewany poziom kosztów ponoszonych przez OA. Prezes UKE uznał, że zasadne będzie wykorzystanie w tym zakresie danych przedstawionych przez O.. Jest to również zgodne z przytoczoną powyżej zasadą wykorzystywaną przy zasileniu narzędzia Testów MS, zgodnie z którą dane O. są wykorzystywane przy zasileniu narzędzia Testów MS w przypadku, kiedy nie są w tym zakresie dostępne dane żadnego OA. Przytoczone powyżej przykłady wskazują jednoznacznie, że doprecyzowania dotyczące źródeł danych wykorzystywanych przy przeprowadzaniu Testów MS oraz Testów PS, określone przez Prezesa UKE w Stanowisku Testów MS/PS, były i nadal są konieczne w celu zapewnienia technicznych możliwości stworzenia wiarygodnego i spójnego modelu analitycznego - narzędzia Testów MS oraz Testów PS. Jednocześnie wskazane w Stanowisku Testów MS/PS doprecyzowania, o których mowa powyżej, nie stoją w sprzeczności z postanowieniami Oferty SOR. Wręcz przeciwnie, celem uwzględnienia tych doprecyzowań jest umożliwienie spełnienia przez Testy MS oraz Testy PS w praktyce założeń procedury przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS, zdefiniowanych w Ofercie SOR. Zatem, podsumowując powyższe rozważania, ponownie należy wskazać, że obawy [...] wyrażone w pkt 14 i pkt 15 Wniosku są nieuzasadnione.

Podsumowując powyższe rozważania w odniesieniu do zarzutów [...], sformułowanych w pkt 13-15 uzasadnienia Wniosku, należy podkreślić, iż cel przeprowadzanych Testów PS, o którym mowa w Ofercie SOR został zachowany. Stanowisko Testów MS/PS nie jest sprzeczne z postanowieniami Oferty SOR, a jedynie zawiera wyjaśnienia Prezesa UKE w zakresie m. in. metod zasilania modeli analitycznych wykorzystywanych przy przeprowadzaniu Testów MS oraz Testów PS dostępnymi danymi, tak aby możliwe było przeprowadzanie Testów MS oraz Testów PS w praktyce oraz żeby jednocześnie osiągnięty został cel tychże Testów MS oraz Testów PS wskazany w Ofercie SOR. Zatem argument [...], wskazany w pkt 15 Wniosku, jakoby Prezes UKE przeprowadzając Testy PS na zasadach opisanych w Stanowisku Testów MS/PS przeprowadzał testy inne niż te, o których mowa w Ofercie SOR, jest bezpodstawny. Odnosząc się wprost do żądania [...], wskazanego w pkt 15 Wniosku, Prezes UKE wskazuje, że Testy PS dla przedmiotowych usług zostały przeprowadzone w związku z postanowieniami Oferty SOR i na zasadach w niej określonych.

Odnosząc się następnie do zarzutu [...], wskazanego w pkt 16 Wniosku, że dane brane pod uwagę podczas procedury przeprowadzania Testów PS nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa O., ponieważ, zgodnie z interpretacją [...], Testy PS mogą być przeprowadzane wyłącznie w oparciu o dane przekazane przez OA, Prezes UKE ponownie wskazuje, tak jak to zostało wyżej wykazane w odpowiedzi na zarzut z pkt 15 Wniosku, że z racji dostępności danych dotyczących niewdrożonych dotychczas usług, do przeprowadzania Testów PS zastosowanie mają dane O.. Należy przy tym podkreślić, iż dane przekazywane przez OA oraz O. na potrzeby zasilenia narzędzi Testów MS oraz Testów PS mogą zostać zastrzeżone przez podmioty je przekazujące jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku Testu PS zastosowanie znajdują dane O., które O. przekazuje Prezesowi UKE z zastrzeżeniem, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa O., wskazując jednocześnie, że "Klauzula tajemnica O. określa tajemnicę przedsiębiorstwa Telekomunikacji Polskiej S.A. zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji". Ponadto, zauważyć należy, że danymi koniecznymi do przeprowadzania Testów MS i Testów PS są dane dotyczące kosztów, które niewątpliwie posiadają wartość gospodarczą dla O A oraz O.. Zatem informacje zawarte w narzędziu Testów PS są, wbrew zarzutowi [...], wskazanemu w pkt 16 Wniosku, danymi O., stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa O.. Co więcej, nie można się również zgodzić z następnym zarzutem [...] zawartym w pkt 16 Wniosku, wskazującym, że Prezes UKE wykazywał się niekonsekwencją w stosowaniu/ustalaniu procedury Testów PS. Jak już zostało wyżej wykazane, Prezes UKE konsekwentnie przeprowadza Testy PS według Oferty SOR, której uszczegółowieniem jest Stanowisko Testów MS/PS. Zatem nie można zgodzić się z powyższą argumentacja [...], gdyż procedura przeprowadzania Testów PS jest w pełni spójna i konsekwentnie stosowana przez Prezesa UKE.

Następnie, w pkt 17 Wniosku [...] wskazała, że Prezes UKE Zaskarżoną decyzją odmówił izbie dostępu do informacji publicznej w zakresie proponowanych przez O. opłat hurtowych za hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług, które O. przedstawiła w złożonych wnioskach o przeprowadzenie Testów MS i PS. Nie jest to zgodne z prawdą - Prezes UKE pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. udostępnił [...], w ramach odpowiedzi udzielonej na Wniosek I, informacji w zakresie proponowanych przez O. wysokości opłat hurtowych zawartych we Wnioskach o przeprowadzenie Testów MS i PS. Zatem zarzut [...] w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny.

W pkt 18-25 Wniosku [...] przedstawiła argumentację wskazującą na to, że odmowa udostępnienia [...] przez Prezesa UKE informacji o proponowanej we Wnioskach o przeprowadzenie Testów MS i PS wysokości opłat za usługi hurtowe, z uwagi na to, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, może nie być zasadna. Jak wskazano powyżej, przedmiotowe informacje w zakresie propozycji opłat hurtowych, zawartych we Wnioskach o przeprowadzenie Testów MS i PS zostały [...] udostępnione w ramach odpowiedzi na Wniosek I, zatem przedmiotową argumentację [...] wskazaną w pkt 18-25 Wniosku należy uznać za bezprzedmiotową.

Podsumowując powyższe, Prezes UKE ponownie podkreśla, że wbrew sugestiom przedstawianym przez [...] w pkt 25 Wniosku, w przypadku niniejszej sprawy Prezes UKE nie utajnił propozycji O. nowych opłat hurtowych zawartych we Wnioskach o przeprowadzenie Testów MS i PS.

Ponadto odnosząc się do argumentacji [...] wskazanej w pkt 27 Wniosku Prezes UKE ponownie podkreśla że Testy MS oraz Testy PS przeprowadzane są zgodnie z zasadami wskazanymi w Ofercie SOR, uwzględniają obowiązki regulacyjne nałożone na O. oraz są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt I sentencji Zaskarżonej decyzji, tj. odmowa udzielenia [...] części informacji żądanych we Wniosku I, jest wynikiem rzetelnej analizy przedmiotu Wniosku I pod względem możliwości udzielenia na niego możliwie pełnej odpowiedzi przy jednoczesnym uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności zasadności uznania informacji żądanych we Wniosku I za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 5 ust. 2 u.d.i.p., tj. tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Mając na uwadze całość powyższych rozważań, w ocenie Prezesa UKE wszystkie zarzuty [...] podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy okazały się bezzasadne, a rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji w zakresie objętym Wnioskiem tj. w zakresie pkt 1 sentencji zaskarżonej decyzji w całości prawidłowe.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżono decyzję w całości , oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] maja 2014 r.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 16 ust 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.)w zw. z art. 5 ust 2 udip ora art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U z 2003 r. , Nr 153 poz. 1503 ze zm.) polegające na nieprawidłowym przyjęciu , że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych , żądana przez [...] w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa TP.

I wniósł:

1.o uchylenie zaskarżonej decyzji , oraz o rozważenie uchylenia decyzji I instancji w całości,

2. o zasądzenie kosztów.

W uzasadnieniu skargi podano między innymi, że nie ma podstaw do zatajenia wysokości opłat hurtowych , które operatorzy alternatywni mają płacić OPSA.

Zatajenie informacji o opłatach hurtowych utrudnia operatorom alternatywnym funkcjonowanie na rynku telekomunikacyjnym , efektem zatajenia tej informacji jest sytuacja w której , część detaliczna TP może przygotowywać usługi detaliczne dla Abonentów , a operatorzy alternatywni nie mogą , bo nie znają opłat hurtowych.

Podkreślono , że działalność Prezesa UKE związana z przeprowadzaniem Testów MS i PS jest związana z ustalaniem zasad funkcjonowania regulowanych usług TP. Zasady te z założenia nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa TP.

Jeżeli chodzi o usługę szerokopasmowe tj. z dostępem do Internetu , regulacji podlega wyłącznie jeden składnik tj. opłata za dostęp do Internetu.

Skarżący sugeruje , że TP przedstawiając dane na potrzeby Testów MS i Testów PS zaniży opłatę za telewizję a o tyle samo zawyży opłatę za Internet , to suma opłat będzie stała . Wskazał, że z tego powodu niezwykle istotna jest również weryfikacja opłat za telewizję –mimo że usługa ta co do zasady nie podlega regulacjom.

Mając na uwadze wpływ usługi telewizyjnej na opłaty za usługi detaliczne świadczone przez TP, a co za tym idzie opłaty hurtowe , również opłaty za usługi dodatkowe nie mogą być tajemnicą TP .Koszty za usługi dodatkowe mają wpływ na Usługę BSA.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie powołując argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji .

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej i art. 61 Konstytucji RP, informację publiczną stanowi każda wiadomość wytworzona przez szeroko rozumiane władze publiczne oraz osoby pełniące funkcje, a także podmioty, które tę władzę realizują lub gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu państwa w zakresie tych kompetencji. Taki charakter ma również wiadomość niewytworzona przez podmioty publiczne, lecz będąca w ich posiadaniu, odnosząca się do tych podmiotów i przez nie wykorzystywana w ramach prowadzonej działalności, zgodnej z posiadanymi kompetencjami. Informacją publiczną będzie zatem każda wiadomość wytworzona lub odnosząca się do władz publicznych, a także odnosząca się do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w obszarze wykonywania przez nie zadań w zakresie władzy publicznej. Informacja odnosi się do faktów, w szczególności do spraw wymienionych w art. 6 ustawy. Przepis art. 4 ustawy wymienia podmioty zobowiązane do udzielenia informacji publicznej w katalogu, w których niewątpliwie mieści się Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Przepis art. 5 ust. 2 ustawy wskazuje wyjątki od zasady udostępniania informacji publicznej, stanowiąc między innymi, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Przewidziany w ustawie o dostępie do informacji tryb dotyczący rozpoznania wniosku o dostęp do informacji publicznej polega na tym, że organ winien udostępnić danemu podmiotowi żądaną informację, albo też w formie decyzji odmówić takiego udostępnienia, ale tylko wtedy, gdy żądana informacja jest informacją publiczną i korzysta z ww. ochrony prawnej.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia zasadności odmowy przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej udostępnienia żądanej przez stronę skarżącą informacji publicznej, tj. informacji zawartej

a) w pkt 1 wniosku [...] tj udostępnienia wniosków TP o przeprowadzenie Testu MS/PS dla Testowanych Usług , w części w jakiej dotyczy to modyfikacji usługi III oraz Usługi IV;

b) pkt 21 oraz 22 wniosku [...] w zakresie konkretnych danych liczbowych branych przez Prezesa UKE pod uwagę w części w jakiej nie zostały udostępnione Izbie;

c) pkt 45 wniosku [...] w zakresie (i) pisma TP z dnia [...] czerwca 2013 r w części w jakiej nie zostały dotychczas udostępnione [...], w tym w zakresie uzasadnienia kosztorysowego usług hurtowych TP (ii) pisma TP z dnia [...] lipca 2013 r w części w jakiej nie zostało udostępnione [...].

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, nie budzi wątpliwości, że żądane wymienione wyżej informacje posiadają walor informacji publicznej. Zostały one złożone przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w ramach realizacji ustawowych kompetencji Prezesa UKE, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt. Zgodnie z powołanym przepisem, do zakresu działania Prezesa UKE należy w szczególności analiza i ocena funkcjonowania rynków telekomunikacyjnych, a także podejmowanie interwencji w sprawach dotyczących funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych (...) z własnej inicjatywy lub wniesionych przez zainteresowane podmioty, w szczególności użytkowników i przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym podejmowanie decyzji w tych sprawach w zakresie określonym ustawą.

Sporną kwestią natomiast pozostaje, czy żądane informacje powinny podlegać ochronie - poprzez wyłączenie dostępności - ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy.

Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z treści powołanego przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

W orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, iż złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 października 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 1483/12, publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowane, iż objęte wnioskiem pisma przekazane Prezesowi UKE dla dokonania oceny, czy dana usługa – planowana do wdrożenia została opatrzona klauzulą "Tajemnica TP". Również ich dostępność, zastrzeżona do postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE, wyłączona została z jawności publicznej. Tym samym zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej.

Zatem organ dysponujący żądaną informacją publiczną i jednocześnie przyjmujący zastrzeżenie TP był obowiązany dokonać oceny zasadności wyłączenia jawności żądanej informacji. Prezes UKE, biorąc pod uwagę, że to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotowej analizy dokonał i zasadnie przyjął, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z informacją o znacznej wartości dla przedsiębiorcy, która powinna podlegać ochronie prawnej.

Organ trafnie powołał się na poglądy doktryny, wskazujące, iż do informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001).

W świetle powyższego organ zasadnie uznał, iż żądane informacje w pkt 1 , 21 , 22 i 45wniosku [...], w części, w jakiej nie zostały udostępnione stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - są bowiem ściśle związane z prowadzoną przez TP działalnością gospodarczą i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą.

Rację ma również organ, iż udostępnienie danych dotyczących rozwiązań technicznych, wdrożonych w TP celem umożliwienia świadczenia danej usługi hurtowej, zwłaszcza w zakresie technicznej organizacji sposobu świadczenia danej usługi hurtowej, powinno podlegać ograniczeniu na zasadzie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Dany przedsiębiorca telekomunikacyjny, znając dokładny sposób organizacji i wymagań technicznych dla danej usługi detalicznej, mógłby bowiem w łatwy sposób podjąć działania zmierzające do skonstruowania oferty hurtowej, która będzie bardziej atrakcyjna dla klienta hurtowego niż oferta TP, zwłaszcza gdy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny nie podlega takiemu reżimowi regulacyjnemu, szczególnie w zakresie kontroli cen, jak TP.

Nie sposób też się zgodzić ze stroną skarżącą, że postępowanie organu jest nieprawidłowe, gdyż nie jest transparentne. Zasada jawności działalności organów państwowych nie wyłącza bowiem działania przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. Postępowanie organu było więc transparentne w takim zakresie, w jakim nie godziło w uprawnienie TP do zachowania w tajemnicy danych, mających dla tej Spółki wartość gospodarczą. Możliwości korzystania z uprawnienia do utajnienia pewnych danych mających wartość gospodarcza, nie wyłącza również to, że dane te związane są z usługami regulowanymi. Brak jest bowiem przepisów prawa, które w omawianym zakresie, zakazywałyby stosowania norm ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Nie można stracić z pola widzenia, iż TP - wiodący operator, na którego nałożono obowiązki regulacyjne, działa w ramach silnej konkurencji firm telekomunikacyjnych i podlega tym samym co one zasadom wolnego rynku. Żądane informacje obejmują organizacyjne i handlowe informacje o usługach i z tego względu posiadają niewątpliwie wymierną wartość gospodarczą, która podlega ochronie prawnej z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, a zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego są nieuzasadnione. Sąd nie dopatrzył się także w postępowaniu Prezesa UKE naruszenia przepisów prawa procesowego.

Sąd zauważa, że bez znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji pozostają te argumenty skargi, które wskazują - zdaniem strony skarżącej - na potrzebę dokonywania przez UKE oceny wniosków TP w formie decyzji administracyjnej. Przedmiotem oceny Sądu była wyłącznie kwestia wystąpienia przesłanki z art. 5 ust. 2 u.d.i.p., ograniczającej dostęp do informacji publicznej, a nie zasadność rozwiązań prawnych przyjętych na gruncie ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zakresie uprawnień Prezesa UKE odnośnie oceny funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 151 w zw. z art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), należało orzec jak w sentencji wyroku.