Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 150/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Piszczek (spr.) Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Szpitala A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 września 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 392/20 w sprawie ze skargi Szpitala A na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szpitala A na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 7 września 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 392/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę A (dalej: strona, skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] czerwca 2018 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007–2013. Wskazane wyżej orzeczenie zapadło w następstwie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 grudnia 2019 r., sygn. akt I GSK 737/19, którym uchylono wyrok WSA w Gliwicach z 22 stycznia 2019 r., III SA/Gl 988/18 i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Skargę kasacyjną – stosownie do treści art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), zaskarżając wyrok WSA w całości, wywiódł pełnomocnik strony, zarzucając naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a to:

- art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm., dalej: p.u.s.a.) w zw. z art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096; dalej: k.p.a.) przez ich niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie przez WSA w Gliwicach wnikliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji oraz oddalenie skargi, pomimo że w toku postępowania administracyjnego organ nie dokonał pełnego postępowania dowodowego, opierając swoje orzeczenie jedynie na własnych poglądach, nie zaś na określonych przepisach prawa materialnego, jak też brak rzeczywistego uzasadnienia faktycznego wydanych decyzji;

- art. 98 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez dokonanie korekt finansowych i nałożenie obowiązku zwrotu przez skarżącego środków unijnych bez zastosowania ich miarkowania w stosunku do rodzaju i wagi rzekomych nieprawidłowości dokonanych przez organ;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.) przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że żądanie przez Szpital od potencjalnego inżyniera projektu doświadczenia w realizowaniu projektów finansowanych ze środków pomocowych Unii Europejskiej stanowi naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców;

- art. 25 ust. 1 p.z.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że wymóg przedstawienia wraz z ofertą przez potencjalnych wykonawców polisy OC obejmującej cały okres realizacji zamówienia, a dodatkowo także na okres 6 miesięcy od zakończenia realizacji urnowy stanowi naruszenie ww. przepisu, albowiem Szpital nie może rzekomo żądać od oferentów przedstawienia dokumentu polisy na określonych powyżej warunkach;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że korekta daty obowiązywania urnowy na realizację projektu może zostać uznana jako istotna i niedozwolona zmiana warunków urnowy, podczas gdy nieznaczna korekta daty urnowy, powiązana bezpośrednio z terminami płatności dofinansowania projektu wobec Beneficjenta nie może stanowić istotnej zmiany urnowy;

- art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wskazanie przez Szpital, iż skierowanie potencjalnych wykonawców do oględzin w zakresie zapoznania się ze strukturą danych w aktualnym na dzień przetargu systemie informatycznym miało rzekomo uniemożliwić wykonawcy rzetelnej kalkulacji w celu złożenia oferty;

- pkt 5.3 Krajowych Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach wydatków w RPO WSL na lata 2007–2013 oraz § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu IŻ RPO WSL, poprzez bezpodstawne uznanie, że komputer typu "laptop" nie spełnia wymogów komputera "TYP-1" w rozumieniu zapisów umowy o dofinansowanie, podczas gdy z literatury przedmiotu odnoszącej się do pojęć związanych z informatyką w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że komputer typu laptop (TYP 3) jest także komputerem osobistym (TYP 1), przez co nie doszło do naruszenia przez Beneficjenta warunków umowy w tym zakresie.

2. przepisów postępowania, a to:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, iż postępowanie organów administracji publicznej dotknięte było wadami, które uniemożliwiły prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie, w szczególności zaś organ nie powołał biegłego z zakresu informatyki co do ustalenia czy komputer typu laptop należy zaliczyć także do komputerów personalnych (PC), co miało wpływ na wynik sprawy;

- art. 141 § 1 p.p.s.a. przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do zarzutu skarżącego dotyczącego nieuwzględnienia przez organ orzeczenia z dnia [...] czerwca 2017 r. Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach o sygn. [...], co miało wpływ na wynik sprawy;

Z uwagi na powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów obu instancji a także zasądzenie na rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, a także zasądzenie kosztów postępowania, wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16; z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt I GSK 1294/16; z 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16; z 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez Sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego, które mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty oparte na obydwu podstawach wskazanych w art. 174 p.p.s.a. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii naruszenia norm prawa procesowego gdyż stosowanie norm materialnych może być oceniane wówczas, kiedy prawidłowo został ustalony stan faktyczny w następstwie niewadliwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego.

W dalszej kolejności – stosownie do treści argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 lipca 2017 r., sygn. akt I GSK 1893/14 – wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej i sformułowanymi w niej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to, że "gospodarzem" procesu kontrolnego na poziomie sądu kasacyjnego jest autor skargi kasacyjnej; do niego należy wybór podstaw kasacyjnych, wytknięcie stwierdzonych uchybień i określenie ich formy.

Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny w żaden sposób modyfikować, uzupełniać lub poprawiać skargę kasacyjną, której sporządzenie ustawodawca w p.p.s.a. powierzył specjalistom.

Odnosząc się zatem do zarzutów "naruszenia przepisów postępowania" trzeba wskazać, że nie zasługują one na uwzględnienie chociażby z tego względu, iż ich opis wieńczy zapis "co miało wpływ na wynik sprawy". Tymczasem ustawodawca w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga aby to był "istotny" wpływ, co – zdaniem NSA – wymaga odzwierciedlenia w samej konstrukcji zarzutu, jak też i w uzasadnieniu środka zaskarżenia – czego w niniejszej sprawie zabrakło.

Zwrócić także uwagę należy, że kwestia powołania jedynie – w podstawie kasacyjnej – treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 151 jest także nieprawidłowa gdyż art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. odnosi się do konsekwencji związanych z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; błędne jest zatem jego powołanie w części dotyczącej naruszenia przepisów postępowania, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Nie ulega też wątpliwości, iż wadą tak sformułowanego zarzutu jest także i to, że skarżący kasacyjnie nie powiązał zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. z jakimkolwiek przepisem proceduralnym, co stanowi istotny mankament skargi kasacyjnej i nie pozwala na merytoryczną polemikę, ani też na dokonanie w tym zakresie kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku.

Swoistą klamrę tych rozważań stanowi treść uzasadnienia wyroku NSA z 24 listopada 2020 r., sygn. akt I OSK 1302/20, w których wskazano, że żadna z jednostek redakcyjnych art. 145 § 1 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej gdyż pomieszczone zostały tam przepisy wynikowe o ogólnym (blankietowym) charakterze. Ta zaś właściwość sprawia, że strona skarżąca chcąc wytknąć naruszenie wskazanych regulacji, zobowiązana jest powiązać takie naruszenia z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów materialnych lub procesowych, którym – jej zdaniem – Sąd I instancji uchybił w toku rozpoznawanej sprawy.

Dodatkowo wskazać należy, że o skuteczności postawionego w skardze kasacyjnej zrzuty w trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy". Przez "wpływ" należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym wyrokiem Sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak powinien uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Autor skargi kasacyjnej powinien uprawdopodobnić istnienie wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy oraz uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego wyroku, a w sytuacji gdyby do nich doszło, wyrok Sądu I instancji byłby inny.

W praktyce oznacza to, że przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wykazać wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygnięcie, czego w zarzucie skargi kasacyjnej zabrakło. W konsekwencji nie doszło do naruszenia treści art. 151 p.p.s.a.

Bynajmniej tego braku nie sanuje – w zakresie powołania stosownego przepisu – opis uchybienia zawarty w zarzucie: "organ nie powołał biegłego z zakresu informatyki co do ustalenia czy komputer typu laptop należy zaliczyć także do komputerów personalnych (PC)". Tylko precyzyjne wskazanie konkretnego przepisu dot. przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego pozwoliłoby na uznanie zarzutu za kompletny i jego merytoryczną ocenę przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Za bezzasadny należy uznać zarzut obrazy treści art. 141 § 1 p.p.s.a., który stanowi, że "uzasadnienie wyroku sporządza się z urzędu w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia wyroku albo podpisania sentencji wyroku wydanego na posiedzenie niejawnym, z zastrzeżeniem § 2".

Przepis ten nie może stanowić jakiejkolwiek podstawy w zakresie dot. "nieuwzględnienia przez organ orzeczenia z 29 czerwca 2017 r. Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy RIO w Katowicach o sygn. [...]", o czym mowa w zarzucie skargi kasacyjnej, albowiem dyspozycja przedmiotowego przepisu określa termin sporządzenia przez Sąd I instancji motywów wyroku.

Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazać należy, że w orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę, że zarzuty oparte na podstawie kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. powinny wykazać, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Tak więc autor skargi kasacyjnej powinien wykazać i uzasadnić, że wojewódzki sąd administracyjny nieprawidłowo odczytał normę prawną wynikającą z treści przepisu prawa materialnego bądź mylnie zrozumiał treść przepisu prawa materialnego. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis. Natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku i zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany (zob. wyrok NSA z 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 2735/15, wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II FSK 1342/15, wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2668/15).

Już z tego względu (z przyczyn formalnych) – z uwagi na brak wskazania, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, czym naruszono treść art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – poza kognicją Naczelnego Sądu Administracyjnego pozostaje zarzut obrazy Naczelnego Sądu Administracyjnego pozostaje zarzut obrazy treści "art. 98 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez dokonanie korekt finansowych i nałożenie obowiązku zwrotu przez skarżącego środków unijnych bez zastosowania ich miarkowania (...)".

W powyższym kontekście dostrzec także należy, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 1 § 2 cyt. ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 7, art. 77, art. 80, art. 17 § 3 k.p.a. gdyż zarzut ma charakter typowo procesowy, albowiem – jak wywodzi skarżący kasacyjnie – "organ nie dokonał pełnego postępowania dowodowego, opierając swoje orzeczenie jedynie na własnych poglądach nie zaś określonych przepisach prawa materialnego, jak też brak rzeczywistego uzasadnienia faktycznego wydanych decyzji". Wadą tak sformułowanego zarzutu jest także i to, że skarżący kasacyjnie – w obrębie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – nie wskazał żadnego przepisu prawa materialnego, który pozwalałby uznać, że zarzut taki zasługuje na jego merytoryczną ocenę.

W kwestii powołanego przepisu art. 1 § 2 Prawa o ustroju sądów administracyjnych wskazać należy, że wskazuje on, iż kontrola działalności administracji publicznej jest sprawowana przez Sąd pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. W orzecznictwie przyjmuje się, że naruszenie tego przepisu dotyczy obrazy prawa ustrojowego (zob. wyrok NSA z 23 czerwca 2020 r., sygn. akt I OSK 2242/19).

Za bezzasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie.

Sąd I instancji prawidłowo ustalił, że skarżący naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. przez ustanowienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunku wykazania się przez wykonawców wykonaniem co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, współfinansowanej ze środków unijnych, przez co ograniczono dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają stosowne doświadczenie lecz wykonane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych. Sąd trafnie potwierdził, że o doświadczeniu wykonawcy zaświadcza wielkość, stopień, złożoność inwestycji, a nie jej sposób finansowania, oraz prawidłowo wskazał, że poszczególne instytucje zarządzające środkami pomocowymi Unii Europejskiej ustalają różne procedury ich wydatkowania, co nie gwarantuje, że wykonawca znający procedury jednej takiej instytucji będzie również dysponował wiedzą w zakresie zasad wydatkowania i rozliczania środków przyznanych przez inną instytucję lub w ramach innego programu operacyjnego.

W orzecznictwie sądów administracyjnych tytułem przykładu można wskazać wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 3 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Ke 24/15, w którym przyjęto, że ustanowiony przez zamawiającego warunek w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia polegający na obowiązku wykazania przez potencjalnych wykonawców wykonaniem zamówień, w ramach których zrealizowali usługi doradcze współfinansowane ze środków UE, mógł ograniczyć dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w zakresie usług doradczych, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze środków unijnych. O posiadanym doświadczeniu może świadczyć charakter, zakres wykonanych usług, stopień ich merytorycznej złożoności ewentualnie wartość realizowanych projektów, nie zaś źródło jego finansowania. Kryterium źródła finansowania nie ma znaczenia dla oceny doświadczenia zdobytego przez potencjalnego wykonawcę.

Oddalając od tego wyroku skargę kasacyjną identyczne stanowisko prezentuje także Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z 22 lutego 2017 r., II GSK 1732/15 wskazał, że z punktu widzenia tego ostatniego spostrzeżenia podobnie ocenić należy również warunek legitymowania się przez potencjalnych wykonawców doświadczeniem i wiedzą w zakresie usług doradztwa przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, a to dlatego, że w relacji do przedmiotu zamówienia omawiany warunek w nieuzasadniony sposób eliminował potencjalnych wykonawców posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie w realizacji podobnych, czy też nawet wręcz tożsamych projektów – podlegających, co należy podkreślić, tak samo jak w rozpatrywanej sprawie, wymogom ustawy – Prawo zamówień publicznych - lecz finansowanych z innych źródeł.

Również zarzut naruszenia art. 25 ust. p.z.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie także nie zasługuje na uwzględnienie.

WSA w Gliwicach trafnie dostrzegł, że wymóg przedstawienia wraz z ofertą polisy OC obejmującej cały okres realizacji zmówienia, a dodatkowo także przez okres 6 miesięcy od zakończenia realizacji umowy narusza art. 25 ust. 1 p.z.p. Sąd podzielił tym samym stanowisko organu, że ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej strony dowodzi, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Polisa OC w ramach prowadzonego postępowania nie służyła zabezpieczeniu realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie – żądane na etapie składania ofert względem wszystkich podmiotów zainteresowanych kontraktem – nie ma racjonalnego uzasadnienia i mogło prowadzić do nieuzasadnionego wykluczenia z postępowania tych wykonawców, którzy nie byli w stanie go ponieść (w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego kwota 20 zł miesięcznie wskazywana w uzasadnieniu skargi kasacyjnej – za polisę OC jest zdecydowanie zaniżona jeżeli się weźmie wymagane przez skarżącego kasacyjnie ubezpieczenie na kwotę 100 tys. zł).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ust. 1 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie, albowiem w dokumentacji postępowania termin wykonania zamówienia został kreślony na dzień 30 września 2014 r., natomiast w zawartej przez skarżącego umowie wskazano, że została ona zawarta na okres od dnia 25 października do dnia rozliczenia dotacji uzyskanej z RPO na realizację projektu.

Skarżący podnosi, że zmiana terminu zakończenia realizacji zamówienia wynikała z faktu zawarcia w dniu 18 października 2013 r. umowy dotacji, w której odrębnie wskazano termin ostatecznego rozliczenia dotacji. Skarżący pominął jednak fakt, iż jednym z załączników do umowy jest wniosek o dofinansowanie projektu, który został przez skarżącego złożony w dniu 20 lipca 2012 r., przy czym w pkt E.1 określono – między innymi – kluczowe etapy inwestycji, w tym planowany termin jej zakończenia.

Słusznie zatem WSA w Gliwicach uznał, że zmiana terminu realizacji mogła wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest bowiem prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wzięli udziału przedsiębiorcy, którzy ze względu na posiadany potencjał wykonania zamówienia (zarówno majątkowy jak i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia w terminie do 30 września 2014 r. lecz byli w stanie to uczynić w terminie późniejszym, tj. do dnia rozliczenia dotacji.

Także w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego taka zmiana terminu realizacji zamówienia publicznego musi być uznana za istotną, kiedy wyklucza się – poprzez wydłużenie realizacji projektu, co znalazło swój wyraz w treści umowy – innych (potencjalnych) oferentów niż ci, którzy brali udział w pierwotnym postępowaniu.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez skierowanie potencjalnych wykonawców "do oględzin w zakresie zapoznania się ze strukturą danych" ujawnionych w systemie informatycznym.

Nieprawidłowość w postaci naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. organ oparł na stwierdzeniu, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieprawidłowy, niepełny i niedokładny. Sąd I instancji prawidłowo uznał, że sanowanie braków SIWZ zobowiązaniem wykonawców do samodzielnego ustalania warunków realizacji zamówienia jest naruszeniem Prawa zamówień publicznych. Sąd I instancji podzielił zatem pogląd wyrażony już przez WSA w Gliwicach, który w wyroku z 27 lutego 2017 r., IV SA/Gl 679/16, utrzymanym w mocy wyrokiem NSA z 8 maja 2018 r., I GSK 590/18 wskazał: "Równe traktowanie i uczciwa konkurencja wymagają, by oferenci opracowywali swe oferty na bazie opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich, samo stwierdzenie, że oferent, przed ostatecznym określeniem ceny, jest zobowiązany do dokonania wizji lokalnej na terenie budowy oraz do uzyskania wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty w swej istocie narusza te zasady, wynika z niego, że dla określenia ceny przez oferenta obowiązkowe jest dokonanie wizji lokalnej w terenie, a zatem zapoznanie się z opisem przedmiotu zamówienia nie jest wystarczające, a dodatkowo to obowiązkiem oferenta jest zdobycie wszelkich (innych) informacji koniecznych do przygotowania oferty. Przerzucenie na oferentów tego typu obowiązków prowadzi wprost do naruszenia zasady z art. 7 Prawa zamówień publicznych, gdyż znajdą się oni w sytuacji, w której nie będą określać swych ofert na podstawie jednolitego dla wszystkich, opracowanego przez zamawiającego opisu, a tego co sami uzyskają lub zdobędą (...)".

W takim stanie rzeczy twierdzenie skarżącego, iż oględziny stanowią inny etap postępowania niż przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, nie pozwala na uznanie zarzutu za zasadny. Niezgodne z prawem jest bowiem uzupełnianie braków w opisie przedmiotu zamówienia przez wykonawców w trakcie wizji lokalnej. Stąd wniosek, że Sąd I instancji słusznie uznał, że skarżący naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż Sąd I instancji podzielił trafnie stanowisko wyrażone przez organ, że naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, brak w SIWZ dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co skutkuje przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców.

Z kolei zarzut naruszenia pkt 5.3 Krajowych Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków (...) oraz § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez negację ustaleń faktycznych odnośnie do klasyfikacji komputera typu "laptop" nie mieści się w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Autor skargi kasacyjnej bowiem nie wskazuje ani na żadną z przyjętych tam postaci jego naruszenia, przyjmując, że u jego podstaw legło "bezpodstawne uznanie", zapominając jednocześnie, że § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie nie jest przepisem prawa materialnego. W istocie skarżący neguje ustalenia stanu faktycznego, które nie mieszczą się w obszarze treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a zatem zarzut skargi kasacyjnej jest także nieuzasadniony.

Mając powyższe na uwadze należało uznać, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, wobec czego – stosownie do treści art. 184 p.p.s.a. podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono w myśl art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).