Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 295/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik - Grzanka (spr.) po rozpoznaniu w dniu 19 lipca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Po 644/17 w sprawie ze skargi M. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia [...] czerwca 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 listopada 2017 r. o sygn. akt III SA/Po 644/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę M. W. (dalej jako: "strona", "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z [...] września 2016 r. nr [...] wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie Admiral Casino Games Hot Spot nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, że w dniu [...] stycznia 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. ustalili, że w sklepie z artykułami tytoniowymi "[...]", znajdującym się w P. na R., [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi strona, znajduje się automat do gier o nazwie Admiral Casino Games Hot Spot nr [...]. Czynności przeprowadzono w obecności pracownicy sklepu L. K., która przesłuchana została w charakterze świadka. Działając na podstawie postanowienia Prokuratury Rejonowej [...] nr [...] z [...] grudnia 2014 r. - w związku z podejrzeniem urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów prawa - kontrolujący zatrzymali powyższy automat, który zabezpieczony został w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w P.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P., w wyniku wniesionego od powyższej decyzji odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Wskazał w pierwszej kolejności, że gry urządzane na przedmiotowym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Organ ten zwrócił przy tym uwagę na to, że przesłuchana w charakterze świadka pracownica skontrolowanego sklepu opisała zasady urządzanych gier wskazując, że ich uruchomienie wymaga zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi, a następnie wciśnięcia przycisku "START". Ewentualne wygrane uzyskane w wyniku ustawienia się w jednym rzędzie tych samych symboli wypłacane są bezpośrednio z urządzenia. Z kolei w opinii nr [...] z [...] maja 2015 r. biegłego sądowego mgr inż. A. S. sformułowano następujące wnioski: - gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym; - budowa zewnętrzna oraz wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające monety, tzw. hopper; - prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; - gry na automacie mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, urządzenie posiada funkcję "AUTOSTART" - automatycznego rozgrywania kolejnych gier bez udziału grającego; - w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet lub banknotów.

Odnosząc się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia na nienotyfikowanym przepisie technicznych art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bezskutecznym wobec tego, funkcjonalnie powiązanym art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, organ odwoławczy powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE") i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podzielając to stanowisko organ odwoławczy uznał, że nie ma wątpliwości, iż w przypadku strony powinna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Za prawidłowe organ odwoławczy przyjął także stwierdzenie, że to strona była osobą urządzającą gry na przedmiotowym automacie, zasadnie stając się adresatem wydanego rozstrzygnięcia. Zdaniem organu urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Organ odwoławczy wskazał, że dowodem na to, że to skarżący urządzał gry w rozpatrywanym przypadku, jest umowa nr [...] zawarta [...] czerwca 2014 r. pomiędzy stroną (Partner I) a spółką A. Sp. z o.o. z siedzibą w Ś. (Partner II). A dokładnie treść § 2 ust. 1 – 3 i ust. 5 analizowanej umowy. Powyższe umowne zapisy miały swoje zastosowanie w praktyce, co organ przyjął powołując się przy tym na zeznania L. K. Udział skarżącego nie ograniczał się w konsekwencji do wynajmu powierzchni, lecz zakładał jego zaangażowanie w stwarzanie warunków do maksymalizacji korzyści uzyskiwanych z wprowadzonego do lokalu automatu.

Skarga M. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P.z dnia [...] czerwca 2017 r. została oddalona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 9 listopada 2017 r.

Sąd pierwszej instancji uzasadniając oddalenie skargi podniósł, iż skarga została oparta przede wszystkim na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pomimo tego, że art. 14 ust. 1 ww. ustawy, jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej, jest przepisem bezskutecznym, ergo także sankcjonujący go art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie może znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania skarżącemu kary pieniężnej.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, co wynika już z ust. 2 pkt 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast, zgodnie z art. 14 ust. 1, urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Sąd, odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Co więcej, jak wynika z przywołanej uchwały, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wbrew zatem zarzutom skargi, zdaniem Sądu, przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

Dalej Sąd wyjaśnił, że przywołana uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada charakter wiążący w niniejszej sprawie (art. 269 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Sąd pierwszej instancji podzielił tezy uchwały z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), i nie znalazł podstaw do odstąpienia od wyrażonego w niej stanowiska.

Sąd przytoczył następnie obszerne fragmenty uzasadnienia tej uchwały oraz zaznaczył, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

Odnosząc treść ww. uchwały do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy Sąd pierwszej instancji przyjął, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE - nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji; po drugie: art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", Sąd wyjaśnił, że posłużenie się przez ustawodawcę tym pojęciem w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd podzielił prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej Sąd wskazał, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ww. ustawy to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Zdaniem Sądu o takim zachowaniu należy mówić w przypadku skarżącego, przez co nie sposób uznać, aby organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego z uwagi na zastosowanie wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Świadczą o tym nie tylko powołane przez ten organ zeznania świadka, lecz także wskazana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji treść umowy zawartej przez skarżącego, określonego w umowie jako "Partner I", ze spółką A. Sp. z o.o. – "Partner II". W rzeczonej umowie skarżący zobowiązał się wynająć powierzchnię lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę w rozpatrywanej sprawie (§ 1 ust. 1-2 umowy), a także zobowiązał się umożliwić instalację spornego urządzenia (§ 2 ust. 2 umowy). Co istotne, w umowie tej skarżący wprost zobowiązał się również do sprawowania stałej opieki nad urządzeniem, dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie Partnera II o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 2 ust. 3 umowy). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzenia, skarżący zobowiązał się niezwłocznie powiadomić o zaistniałym zdarzeniu Partnera II (§ 2 ust. 4 umowy). Partner II, z tytułu zawarcia umowy, zobowiązał się płacić Partnerowi I miesięczny czynsz (§ 3 ust. 1 umowy), określony na kwotę 500 zł (§ 3 ust. 2). Z kolei przesłuchana w charakterze świadka L. K., zatrudniona przez skarżącego w skontrolowanym lokalu, zeznała, że włącza i wyłącza przedmiotowe urządzenie, a w razie jego awarii kontaktować się ma ze skarżącym. Mając powyższe na względzie, zdaniem Sądu, nie sposób uznać, że działalność skarżącego ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu spółce A. Sp. z o.o. Wskazane okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu i sprawowanie pieczy nad automatem, który wstawiła do tego lokalu spółka A. Sp. z o.o. Zezwalając na wstawienie przedmiotowego automatu do własnego lokalu skarżący także udostępniał to urządzenie swoim klientom.

Z uwagi na powyższe za nietrafny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych opierający się na założeniu, że czynności skarżącego, jako podmiotu udostępniającego powierzchnię lokalu, nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie "urządzania gier" na automacie poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu, w badanej sprawie nie doszło przy tym do uchybienia ustawowym regułom prowadzenia postępowania, a organ prawidłowo zgromadził materiał dowodowy pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, uznając w świetle zgromadzonych dowodów – nie ograniczających się nota bene wyłącznie do zawartej przez skarżącego umowy – że przeprowadzenie tego dowodu jest zbyteczne, w kontekście wskazanej przez stronę tezy dowodowej (na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu). Organ należycie uzasadnił odmowę przeprowadzenia tego dowodu. W sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów.

Również, zdaniem Sądu, nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, albowiem twierdzenie skarżącego o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług, oparte jest wyłącznie na założeniu, że nie wiąże go zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd nie znalazł również podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby. Skład Sądu rozpoznający przedmiotową sprawę podzielił natomiast stanowisko wyrażone w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia do NSA z pytaniem – czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy interpretować w ten sposób, że przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie tego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działanie automatu w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej – zwłaszcza, że jak już powyżej wskazano, czynności skarżącego nie ograniczały się jedynie do udostępnienia powierzchni jego lokalu.

Odnosząc się do wniosku skarżącego o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP - w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej, a także - w zakresie, w jakim przepis ten zezwala na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, gdy podmiot, wobec którego została nałożona ta kara, został uwolniony od przedstawionego mu zarzutu popełnienia czynu zabronionego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego - Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu rzeczonych pytań prawnych.

Sąd podkreślił, że sądy i inne organy stosowania prawa nie mają kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności przepisów ustaw i odmowy ich stosowania. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie ustawą, o którym mowa w art. 178 ust. 1 Konstytucji, obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca. Jeżeli Sąd jest przekonany o niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względne wątpliwości, powinien - na podstawie art. 193 Konstytucji - zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. W rozpatrywanej sprawie przesłanki te nie zachodziły.

Na koniec Sąd wyjaśnił, że postępowanie toczące się na podstawie ustawy o grach hazardowych i postępowanie w oparciu o przepisy Kodeksu karnego skarbowego to dwa niezależne postępowania, skutkujące odmiennymi sankcjami. W przypadku tego pierwszego jest to kara administracyjna w postaci kary pieniężnej. Ma ona charakter obiektywny, niezależny od winy podmiotu urządzającego grę. Natomiast w odniesieniu do sankcji karno-skarbowej ma ona charakter represyjny i jest związana z kwestią winy za czyn zabroniony. Ewentualne umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego – dotyczące urządzania gier na spornym automacie wbrew zasadom określonym w ustawie o grach hazardowych – pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Nota bene na okoliczności z tym związane skarżący powołał się dopiero w skardze do Sądu nie przedstawiając nawet żadnego wynikającego stąd orzeczenia sądu karnego.

M. W. wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, kwestionując go o w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skargę kasacyjną skarżący oparł na naruszeniu prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie tj.:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnia polegającą na uznaniu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jednie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry,

IV. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec skarżącego kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W świetle powyższych zarzutów, skarżący wniósł o:

- zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przez skład orzekający Sądu drugiej instancji o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16,

- podjęcie w trybie art. 264 § 1 i 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przez NSA uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej ?",

- przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy wskazać, że skarżący kasacyjnie zrzekł się rozprawy, a pozostałe strony - w tym przypadku organ - w terminie czternastu dni od doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z treścią art. 182

§ 2 i 3 p.p.s.a. rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów.

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Złożona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna M. W. nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów określonych w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej, NSA zauważa, że jej autor, mimo uchwały II GPS 1/16 z dnia 16 maja 2016 roku nadal prezentuje pogląd, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem bezskutecznym w świetle prawa unijnego. Uzasadnienie skargi kasacyjnej stanowi polemikę z ww. uchwałą nawiązując do orzecznictwa sprzed daty jej podjęcia. W tej sytuacji należy podkreślić, że NSA podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia - wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie - pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA – stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powtarzanie argumentacji szczegółowej jest zbędne. Wskazać jedynie wypada, że chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez stronę skarżącą pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd pierwszej instancji,

to - jak już zostało powiedziane - Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, LEX nr 2282245;

czy postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14, LEX nr 1495102).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale - niezależnie od związania jej mocą - Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 tej ustawy, powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Bezzasadne są zatem argumenty skarżącego zmierzające do wykazania,

że skarżona decyzja, zaakceptowana przez Sąd pierwszej instancji, została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. NSA wielokrotnie omawiał już powyższe zagadnienia w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt III petitum skargi kasacyjnej jak i wniosku o podjęcie uchwały przez NSA w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a., NSA zwraca uwagę, że orzecznictwo sądowoadministracyjne ukształtowane na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nakazuje ostrożność w kwalifikacji jako "podmiotu urządzającego grę" – podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię lokalu na której znajdował się automat do gry. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych. Podkreślić bowiem trzeba, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W omawianej sprawie Sąd pierwszej instancji zasadnie zaakceptował ustalenia organów, uznające całokształt zachowania skarżącego kasacyjnie jako wskazujące, że był podmiotem, który urządzał gry w rozumieniu tego przepisu. Świadczy o tym treść umowy łączącej go z właścicielem automatów (Spółką), z której wynika, że zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad urządzeniem, dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie spółkę (Partnera II) o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 2 ust. 3 umowy). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzenia, skarżący zobowiązał się niezwłocznie powiadomić o zaistniałym zdarzeniu Partnera II (§ 2 ust. 4 umowy). Partner II, z tytułu zawarcia umowy, zobowiązał się płacić Partnerowi I miesięczny czynsz (§ 3 ust. 1 umowy). Z kolei przesłuchana w charakterze świadka L. K., zatrudniona przez skarżącego w skontrolowanym lokalu, zeznała, że włącza i wyłącza przedmiotowe urządzenie, a w razie jego awarii kontaktować się ma ze skarżącym. Sąd I instancji właściwie uznał, że zebrane w sprawie dowody wykazały, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, że działalność skarżącego nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu A. Sp. z o.o. Sąd ten podkreślił, co podziela NSA, że wskazane okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego kasacyjnie ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu i sprawowanie pieczy nad automatem, który wstawiła do tego lokalu spółka a także zapewniając ich bieżącą obsługę. Zezwalając na wstawienie przedmiotowego automatu do własnego lokalu skarżący także udostępniał to urządzenie swoim klientom. Powyższe ustalenia, świadczą o tym, że rola skarżącego kasacyjnie w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie spółce lokalu odbywające się na podstawie umowy najmu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez nieprawidłową wykładnię nie jest trafny. Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W świetle powyższego rozumienie tej normy nie jest sporne w orzecznictwie. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi autor zarzutu, że wykładnia tego przepisu dokonana przez organy i Sąd zrównuje określenie "podmiot urządzający gry" z podmiotem udostępniającym jedynie powierzchnię lokalu. Rozumienie treści tej normy jest jasne natomiast można zarzucać jej zastosowanie w konkretnym stanie faktycznym, czego kasator skutecznie nie czyni.

Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut określony w pkt IV petitum skargi kasacyjnej. Skarżący kasacyjnie opiera się na błędnym założeniu, że techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i zaniechanie obowiązku jego notyfikacji, skutkuje dla niego niczym nieograniczoną możliwością prowadzenia hazardowej działalności gospodarczej, a w konsekwencji - że nakładanie na niego kary z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Takiego stanowiska NSA nie podziela. Zauważyć bowiem trzeba, że twierdzenie skarżącego kasacyjnie o braku podstaw do ograniczenia świadczenia usług wywodzone jest wyłącznie z założenia, że nie wiąże go zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Tymczasem skarżący zdaje się w ogóle nie dostrzegać rodzaju prowadzonej działalności, która jest działalnością reglamentowaną i to w sposób ścisły.

W nawiązaniu do zawartego w pkt IV wniosku (k.56 akt) NSA wskazuje, że zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania ust. 1 pkt 2 u.g.h. były oceniane przez TK (por. wyrok z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148; Dz. U. z 2015, poz. 1742). W orzeczeniu tym TK zauważył, że cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

4) zwiększania pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12 000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.

W tych okolicznościach NSA nie widzi potrzeby kierowania do TK pytania prawnego we wskazanym przez skarżącego zakresie.

Mając na uwadze powyższe, NSA uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.