Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1818/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi "I" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] lipca 2018 r. nr [...] Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: "Przewodniczący KRRiT" lub "organ"), działając na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 w zw. z art. 36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2017 r. poz. 1414, z późn. zm., dalej: "urt") oraz art. 104, art. 107 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, z późn. zm., dalej: "kpa"), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spółki "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "skarżąca") oraz w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji ("KRRiT") z [...] czerwca 2018 r. nr [...] , utrzymał w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT z [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji spółce [...] ("[...]") na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "Radio Polska Muzyka" oraz odmowy udzielenia koncesji spółkom: skarżącej, [...] ("[...]") i [...] ("[...]").

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

W dniu [...] stycznia 2018 r. Przewodniczący KRRiT wydał decyzję nr [...] w sprawie udzielenia koncesji spółce [...] na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy naziemny programu radiowego pod nazwą "Radio Polska Muzyka" ze stacji nadawczej w [...] (101,9 MHz) w województwie [...]. Jednocześnie ww. decyzją organ odmówił udzielenia koncesji skarżącej, [...]i [...].

Organ podał, że ww. decyzja została wydana w wyniku postępowania prowadzonego w związku Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z 31 marca 2016 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego (M.P. poz. 376) oraz w wykonaniu uchwały KRRiT z [...] lipca 2017 r. nr [...].

Organ wskazał, powołując się na art. 127 § 3 kpa, że stronom postępowania przysługiwało prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy do Przewodniczącego KRRiT w terminie czternastu dni od dnia doręczenia decyzji.

Pismem z 15 lutego 2018 r. skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem ww. decyzji z [...] stycznia 2018 r., uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz udzielenie jej koncesji. Ponadto w razie nieuwzględnienia ww. wniosku spółka zwróciła się o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem ww. decyzji, uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i upoważnienie Przewodniczącego KRRiT do zarządzenia przetargu.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podał, że KRRiT, podejmując rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, wzięła pod uwagę całokształt zebranego materiału dowodowego, w tym stanowisko strony.

Organ wskazał, powołując się na art. 127 § 3 kpa oraz orzecznictwo sądów administracyjnych, że strona niezadowolona z decyzji, jest uprawniona do zainicjowania przed tym samym organem drugiego postępowania merytorycznego w tej samej sprawie, do którego odpowiednio należy stosować przepisy kpa dotyczące odwołań. Postępowanie wszczęte wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy kończy się rozstrzygnięciem - sposobem załatwienia sprawy - przewidzianym w art. 138 § 1 kpa. Powyższe oznacza, że organ wydający decyzję, na skutek prawidłowo złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy "obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę, która już raz została rozstrzygnięta przez ten organ w ramach działania jako organu pierwszej instancji, przy zastosowaniu takich rozstrzygnięć, które zostały przewidziane w art. 138 § 1 k.p.a.".

Organ podał, że skarżąca zarzuciła we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 7, 11, 77 i 80 kpa oraz przepisów prawa materialnego tj. art. 36 ust. 1 urt poprzez błędne uznanie, że przesłanki udzielenia koncesji wskazane w tym przepisie w najwyższym stopniu realizuje nie skarżąca, a [...], a także naruszenie art. 52 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2168, z późn. zm., dalej "usdg").

Organ podał, że zdaniem skarżącej format muzyczny zawarty w jej wniosku zapewniał odbiorcom znacznie większą różnorodność, ponieważ zadeklarowała ona nadawanie muzyki rozrywkowej dostosowanej do rytmu dnia słuchacza, której wybór wynikałby z przeprowadzanych przez nią badań pozwalających na określenie, jakie utwory najbardziej odpowiadają słuchaczom stacji. Skarżąca uważa, że w swoim projekcie programu radia "[...]" gwarantowała, podobnie jak [...], położenie nacisku na promocję polskiej muzyki poprzez prezentację szerokiego spectrum muzyki rozrywkowej przy uwzględnieniu potrzeb i preferencji grupy celowej, do której miał być kierowany program. Skarżąca poprzez swój projekt programu również gwarantowała szeroką prezentację dorobku polskiej twórczości muzycznej oraz prezentację zarówno polskich utworów sprzed lat, jak i nowych polskich utworów i obiecujących wykonawców. Skarżąca wskazała także, że "prowadzi projekt [...], który z sukcesem realizowany jest w innych miastach". Nadto skarżąca podniosła, że przywołane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kryteria uznane przez KRRiT jako te, które przesądziły o wyborze, jak liczba rodzajów audycji i form radiowych realizujących specjalizację programu oraz udział tych audycji w tygodniowym i miesięcznym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00, również we wniosku skarżącej nie odbiegały znacząco od propozycji programowej [...]. Porównanie przez KRRiT projektów programów radiowych pokazuje także, że różnice w poziomie realizacji przez skarżącą i [...] w projektowanych programach w tygodniowym i miesięcznym czasie nadawania audycji realizujących specjalizację programu, stanowią jedynie 5,1%.

Skarżąca wskazała, że w złożonym projekcie zaproponowała pięć rodzajów audycji z tzw. otwartą strukturą programu, co miało świadczyć o różnorodności jej oferty oraz kreatywnym i interaktywnym podejściu do słuchacza.

Skarżąca podkreśliła, że nie może podzielić stanowiska KRRiT, że jej oferta była mniej urozmaicona, oparta na istniejących formatach i nie uzupełni istniejącej na danym terenie oferty programowej.

Zdaniem skarżącej, w przypadku gdyby KRRiT nie podzieliła jej argumentacji, to należy podnieść, że powinna była uznać stosownie do art. 52 ust. 2 usdg, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do zarządzenia przetargu i upoważnić Przewodniczącego KRRiT do zarządzenia przetargu. Skarżąca podała, że w przedmiotowym postępowaniu liczba przedsiębiorców spełniających warunki do udzielenia koncesji i dających rękojmie prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją była większa niż liczba koncesji. Skarżąca powołała się na przykład postępowania koncesyjnego w sprawie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego ze stacji nadawczej w [...] (87,8 MHz), w którym zarządzono przetarg, ponieważ żaden z przedstawionych projektów nie wyróżnił się pod względem ilościowym i jakościowym w taki sposób, że KRRiT mogła rozstrzygnąć postępowanie poprzez przyznanie koncesji jednemu z wnioskodawców w drodze głosowania.

Organ, dokonując ponownej analizy sprawy, w uzasadnieniu stwierdził, że nie można zgodzić się ze skarżącą w zakresie zarzutu, że wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 7, 11, 77 i 80 kpa oraz art. 36 ust. 1 urt.

Organ wskazał, że skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie wyjaśniła explicite, na czym miały polegać działania organu niezgodne z przepisami postępowania administracyjnego.

Zdaniem organu przed wydaniem rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji dokładnie wyjaśnił stan faktyczny sprawy, zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. W uzasadnieniu decyzji Przewodniczącego KRRiT z [...] stycznia 2018 r. organ szczegółowo określił przesłanki, którymi kierowała się KRRiT, rozstrzygając przedmiotowe postępowanie. Oceny złożonych wniosków dokonano, biorąc w szczególności pod uwagę kryteria wymienione wart. 36 ust. 1 urt, tj. poddano ocenie stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją, możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu, przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami, przewidywany udział audycji, o których mowa w art. 15 ust. 2 urt, dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu. Ponadto oceny zawartości programowej dokonano biorąc pod uwagę wyznaczniki, które zostały zawarte w Ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT z 31 marca 2016 r. (M.P. poz. 376) o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego o charakterze wyspecjalizowanym muzycznym, z tematyką lokalną dotyczącą [...] i okolic. Ze szczegółowych warunków Ogłoszenia wynikało, że: Program będzie rozpowszechniany codziennie przez 24 godziny na dobę i będzie oznaczany nazwą określoną w koncesji, będzie zawierał audycje słowne i słowno-muzyczne (informacyjne, publicystyczne, edukacyjno-popularyzatorskie, poświęcone krytyce muzycznej itp.) dotyczące muzyki polskiej, tj. utworów i wykonawców, kierunków i prądów muzycznych, historii muzyki, aktualnych wydarzeń muzycznych w Polsce. Muzyka polska (tj. utwory słowno-muzyczne wykonywane w języku polskim) oraz audycje słowne i elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych realizujące wyspecjalizowany charakter programu będą stanowić łącznie nie mniej niż 70% programu nadanego w ciągu miesiąca w godz. 6.00-23.00, rozliczanego w okresach tygodniowych w wymienionych godzinach. Audycje słowne i elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych, realizujące wyspecjalizowany charakter programu będą stanowić nie mniej niż 8% tygodniowego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00. W programie będą nadawane audycje słowne poświęcone tematyce lokalnej, realizowanej poprzez różne rodzaje audycji, odnoszącej się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, tj. [...] i okolic, w wymiarze nie mniejszym niż 4% tygodniowego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00.

Organ podał, że KRRiT uznała, że w niniejszym postępowaniu należy wybrać podmiot, którego oferta programowa uzupełni istniejącą na danym terenie ofertę programową o nową jakość, jaką jest format muzyczny polska muzyka rozrywkowa (przede wszystkim rock, pop, dance, ska, reggae, blues i hip hop). Takie rozstrzygnięcie przyczyni się do popierania krajowej twórczości audiowizualnej, o której mowa w art. 1 ust. 1 pkt 5 urt. Po dokonaniu analizy dostępnej już na rynku radiowym [...] i okolic oferty programowej KRRiT stwierdziła, że wniosek [...], który przedstawia interesujący program o charakterze wyspecjalizowanym muzycznym z tematyką lokalną, wyróżniający się proponowaną muzyką, będzie stanowił uzupełnienie tego rynku radiowego. Ponadto w ocenie KRRiT, projekt [...] wyróżniał się pod względem jakościowym na tle pozostałych projektów, co pozwoliło KRRiT zakończyć postępowanie zapoczątkowane Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z 31 marca 2016 r., poprzez przyznanie koncesji. Oferta programowa przedstawiona przez spółkę [...] przewyższa projekty przedstawione przez pozostałe podmioty pod względem obecności w programie audycji dla dzieci i młodzieży oraz audycji literackich, jak również łącznego minimalnego udziału audycji realizujących specjalizację w tygodniowym i miesięcznym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00, ilości rodzajów audycji i form radiowych realizujących specjalizację, czy też ilości rodzajów audycji słownych w programie, jak również pod względem udziału w programie utworów słowno-muzycznych wykonanych w języku polskim w miesięcznym czasie nadawania ogółu utworów słowno-muzycznych w programie, w tym w godz. 5.00-24.00.

Mając na uwadze ww. argumenty organ stwierdził, że zarzut skarżącej jest bezpodstawny.

Organ - po ponownym porównaniu oferty programowej [...] z ofertą skarżącej pod kątem kryteriów uznanych przez KRRiT jako te, które przesądziły o wyborze tj. (w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00): łącznego minimalnego udziału audycji realizujących specjalizację (75,1% do 70%); udziału audycji dla dzieci i młodzieży (0,2% do 0%), audycji literackich (0,2% do 0%); pod względem liczby rodzajów audycji i form radiowych realizujących specjalizację programu (8 rodzajów audycji (informacja, publicystyka, rozrywka, edukacja, dla dzieci i młodzieży, audycje inne, muzyka rozrywkowa, muzyka inna) do 4 rodzajów audycji (informacja, publicystyka, edukacja, muzyka rozrywkowa)); - potwierdził, że deklaracje [...]są wyższe od deklaracji skarżącej. Ponadto, w ocenie organu, deklaracje [...] są wyższe pod względem łącznego minimalnego udziału w tygodniowym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00: audycji poświęconych tematyce lokalnej (8,8% do 6%), łącznego minimalnego udziału audycji słownych (18,1% do 18%), rodzajów audycji realizujących tematykę lokalną (6 do 5), planowanych rodzajów audycji słownych (8 do 6). [...]zaplanowała także dwukrotnie mniej powtórek w tygodniowym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00 (tj. 4,5% do 10%).

Mając na uwadze ww. argumenty, organ stwierdził, że oferta skarżącej znacząco ustępuje ofercie spółki [...].

Organ, porównując ponownie formaty muzyczne zaproponowane przez skarżącą oraz [...]pod względem przewidywanego procentowego udziału utworów słowno-muzycznych wykonanych w języku polskim w miesięcznym czasie nadawania ogółu utworów słowno-muzycznych w programie (zgodnie z ww. przepisem - co najmniej 33%, [...]- 100%; skarżąca - 70 %) oraz przewidywanego procentowego udziału utworów słowno-muzycznych wykonanych w języku polskim w miesięcznym czasie nadawania ogółu utworów słowno-muzycznych w godz. 5.00-24.00 (co najmniej 60%); ([...]- 100%; skarżąca - 65%) – stwierdził również, że propozycja [...] w pełni gwarantuje realizację planowanego formatu muzycznego: polska muzyka w szerokim spektrum gatunkowym, w tym: rock, pop, dance, ska, reggae, blues, hip hop. Natomiast deklaracja złożona przez skarżącą w zakresie udziału utworów słowno-muzycznych wykonanych w języku polskim nie gwarantuje deklarowanego wysokiego udziału muzyki polskiej.

Organ podał, że KRRiT zapoznała się z całością materiału dowodowego zawartego w "Informacjach Programowych" oraz załącznikach do wniosku.

Reasumując ww. argumenty organ - analizując ponownie dokumentację - stwierdził, że deklaracje [...] są znacznie wyższe od deklaracji skarżącej.

W ocenie organu wnioski te wynikają także z porównania zamieszczonego w pkt. V uzasadnienia zaskarżonej decyzji (kryteria w pkt. 2-9 i 11-13 wskazują na wyższe udziały i większą liczbę rodzajów audycji zaproponowanych przez [...]).

Organ, odnosząc się do zarzutu skarżącej, że "KRRiT powinna była uznać, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do zarządzenia przetargu" – wskazał, powołując się na art. 52 ust. 1 usdg, że jeżeli liczba przedsiębiorców, spełniających warunki do udzielenia koncesji i dających rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją, jest większa niż liczba koncesji przewidzianych do udzielenia, organ koncesyjny zarządza przetarg, którego przedmiotem jest udzielenie koncesji. Natomiast, powołując się na art. 52 ust. 2 ww. ustawy, organ wskazał, że modyfikuje on powyższą zasadę w odniesieniu do radiofonii i telewizji, w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, o którym mowa w ust. 1, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 urt liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji.

Organ wskazał, że pozytywna ocena, co do spełnienia formalnie przesłanek z art. 36 urt nie oznacza, że organ nie może spośród podmiotów spełniających ww. przesłanki wybrać wniosku, który w sposób najpełniejszy będzie realizował zadania określone w Ogłoszeniu. Organ poprał stwierdzenie o możliwości wyboru najciekawszej oferty z jednoczesnym uzasadnieniem przez organ podstaw rozstrzygnięcia orzecznictwem sądów administracyjnych.

Mając na uwadze te argumenty, Przewodniczący KRRiT stwierdził, że mógł dokonać porównania wszystkich ofert, które spełniały warunki z art. 36 urt, w tym w zakresie zgodnej z Ogłoszeniem oferty programowej, jak również posiadania właściwych środków finansowych, niezbędnych do realizacji programu, a następnie w wyniku dokonania porównania przedmiotowych ofert wybrać te, które w największym zakresie spełniałyby warunki Ogłoszenia oraz urt.

W ocenie KRRiT, jeden z przedstawionych projektów programów wyróżniał się pod względem jakościowym na tle pozostałych projektów, co pozwoliło KRRiT rozstrzygnąć postępowanie zapoczątkowane Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z 31 marca 2016 r., poprzez przyznanie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego [...] w drodze przeprowadzonego głosowania. W związku z tym KRRiT uznała, że w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki do zarządzenia przetargu w trybie art. 52 ust. 2 usdg.

W ocenie organu, w przypadku postępowania koncesyjnego na rozpowszechnianie programu radiowego ze stacji nadawczej w [...] (97,8 MHz) w którym zarządzono przetarg, żaden z przedstawionych projektów programów nie wyróżnił się pod względem ilościowym i jakościowym na tle pozostałych projektów w taki sposób, aby KRRiT mogła rozstrzygnąć postępowanie zapoczątkowane Ogłoszeniem poprzez przyznanie koncesji jednemu z wnioskodawców w drodze głosowania. Organ dodał, że decyzja o udzieleniu koncesji z [...] grudnia 2017 r. nr [...]stała się prawomocna, ponieważ żaden z czterech wnioskodawców, biorących udział w tym postępowaniu, nie skorzystał z prawa do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy lub skargi do Sądu.

Organ – po ponownym przeanalizowaniu całości materiału dowodowego – stwierdził, że podniesione przez skarżącą zarzuty są bezpodstawne.

W ocenie organu program zaproponowany przez spółkę [...] będzie, w ocenie KRRiT, w największym stopniu realizował wymogi zawarte w treści Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT oraz kryteria ustawowe określone w art. 36 i art. 1 ust. 1 urt. W szczególności program pod nazwą "Radio Polska Muzyka" uzupełni istniejącą na danym terenie ofertę programową o nową jakość jaką jest format muzyczny polska muzyka rozrywkowa (przede wszystkim rock, pop, dance, ska, reggae, blues i hip hop) i w ten sposób przyczyni się też do popierania krajowej twórczości audiowizualnej, o której mowa w art. 1 ust. 1 pkt 5 urt.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła skarżąca, zarzucając jej:

a) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, w tym art. 7, art. 11, art. 77, oraz art. 80 kpa przez pominięcie szeregu okoliczności wynikających z treści wniosków i niedokonanie przez to rzetelnej oceny zawartości programowej proponowanego przez skarżącą programu radiowego,

b) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 107 § 3 kpa, poprzez wadliwe uzasadnienie decyzji polegające na braku wskazania kryteriów, które spowodowały uznanie przez organ, iż w zakresie udziału utworów słowno- muzycznych wykonanych w języku polskim skarżąca nie gwarantuje deklarowanego wysokiego udziału muzyki polskiej,

c) naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 36 ust. 1 urt i przyjęcie, iż oferta programowa programu radiowego zaproponowana przez skarżącą jest gorsza niźli oferta zaproponowana przez [...], a także zastosowanie niejasnych kryteriów dla przyjęcia tej oceny,

d) naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 52 ust. 1 oraz art. 52 ust. 2 usdg poprzez brak przeprowadzenia przetargu w celu wyłonienia podmiotu, któremu należało udzielić koncesji.

Ponadto skarżąca m. in. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, działając w granicach sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018, poz. 1302), zwaną dalej: "P.p.s.a."), WSA w Warszawie stwierdza, że w działaniu organu nie dopatrzył się nieprawidłowości zarówno w ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak w procesie subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod zastosowane w sprawie przepisy prawa materialnego.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Przewodniczącego KRRiT, mocą której organ udzielił koncesji [...]na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "Radio Polska Muzyka" oraz odmówił udzielenia koncesji spółkom: skarżącej, [...]i [...].

Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 52 ust. 1 oraz art. 52 ust. 2 usdg poprzez brak przeprowadzenia przetargu w celu wyłonienia podmiotu, któremu należało udzielić koncesji.

Zgodnie z obowiązującym do 30 kwietnia 2018 r. art. 52 usdg:

"1. Jeżeli liczba przedsiębiorców, spełniających warunki do udzielenia koncesji i dających rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją, jest większa niż liczba koncesji przewidzianych do udzielenia, organ koncesyjny zarządza przetarg, którego przedmiotem jest udzielenie koncesji.

2. W postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, o którym mowa w ust. 1, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2017 r. poz. 1414) liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji".

Art. 33 urt stanowi z kolei, że:

"1. Rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji.

1a. Nie wymaga uzyskania koncesji rozpowszechnianie programów telewizyjnych wyłącznie w systemach teleinformatycznych, chyba że program taki ma być rozprowadzany naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych.

2. Organem właściwym w sprawach koncesji jest Przewodniczący Krajowej Rady.

3. Przewodniczący Krajowej Rady podejmuje decyzję w sprawie koncesji na podstawie uchwały Krajowej Rady. Decyzja w tej sprawie jest ostateczna".

W związku z powyższym brzmieniem przepisów Sąd wskazuje, iż w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 października 2010 r. (sygn. akt VI SA/WA 1298/10), tut. Sąd uznał, iż obowiązek zarządzenia przetargu istnieje jedynie w sytuacji, gdy nie można uzyskać konsensusu w sprawie wyboru jednego przedsiębiorcy w ramach wszczętego postępowania koncesyjnego. Tak też uznał WSA w Warszawie w prawomocnym wyroku z dnia 25 maja 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 627/12), stwierdzając, iż: "Powołany powyżej przepis (art. 34. ust. 2 ur.t.) przekonuje, że sama ustawa o radiofonii i telewizji w przypadku złożenia większej liczby wniosków, przekraczających istniejące możliwości rozpowszechniania programów, nie przewiduje zarządzenia przetargu, lecz wymaga, by wszystkie złożone wnioski zostały rozpatrzone w jednym postępowaniu".

W myśl art. 37 ust. 4 urt KRRiT, po zasięgnięciu opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, określi, w drodze rozporządzenia, dane, które powinien zawierać wniosek, oraz szczegółowy tryb postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji. W związku z powyższym wydane zostało Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych. § 19 powyższego rozporządzenia stanowił (przepis ten utracił moc 19 stycznia 2019 r., a zatem obowiązywał w toku omawianej procedury przed KRRiT), że w przypadku, gdy w postępowaniach, o których mowa w § 1 pkt 1 lit. a i e, z oceny wniosków wyrażonych w uchwale KRRiT wynikać będzie możliwość udzielenia lub zmiany koncesji więcej niż jednemu podmiotowi, Przewodniczący KRRiT zarządza przetarg, o którym mowa w usdg.

Wskazać przy tym należy, iż obecnie analogiczne rozstrzygnięcie przewidziane jest w art. 36a urt zgodnie z którym: "Jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 liczba wnioskodawców pozostaje większa niż liczba koncesji przewidzianych do udzielenia, zarządza się przetarg, którego przedmiotem jest udzielenie koncesji".

Jak wskazano w literaturze przedmiotu, możliwość udzielenia lub zmiany koncesji więcej niż jednemu podmiotowi powinna wynikać z uchwały KRRiT, podjętej po dokonaniu oceny wniosków (tak: St. Piątek (red.), Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa 2014, s. 380). W postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji taka możliwości nie wynika z uchwały KRRiT Nr [...] z [...] lipca 2017 r., podjętej po dokonaniu oceny wniosków. W związku z tym, że wyniki ewaluacji wniosków doprowadziły do wyłonienia podmiotu, którego program najpełniej realizuje warunki programowe wskazane w Ogłoszeniu, nie zaszła zatem okoliczność obligująca do procedowania w trybie przetargowym, gdyż ocena wniosków przeprowadzona w oparciu o treść Ogłoszenia i art. 36 ust. 1 urt wyłoniła podmiot, który najpełniej realizował kryteria programowe. W powyższy sposób relację pomiędzy art. 36 urt i art. 52 usdg oceniał WSA w Warszawie w prawomocnym wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r., w sprawie o sygn. akt: VI SA/Wa 380/10: "organ koncesyjny wówczas dopiero zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji liczba przedsiębiorców pozostaje nadal większa niż liczba koncesji, a sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Innymi słowy, w postępowaniu z wniosku o rozszerzenie dotychczasowej koncesji poprzez jej zmianę, analiza i ocena wniosków o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu radiowego za pomocą dodatkowej stacji nadawczej - dokonana w trybie art 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii telewizji - wyprzedza zarządzenie przetargu".

Jak wskazał NSA w wyroku z 27 lutego 2018 r., sygn. II GSK 1412/16: "decyzja Przewodniczącego KRRiT w sprawie koncesji podejmowana jest po uprzednim podjęciu przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji uchwały. Stosownie bowiem do art. 33 ust. 2 i ust. 3 u.r.i.t. organem właściwym w sprawach koncesji jest Przewodniczący Krajowej Rady; z tym, że Przewodniczący Krajowej Rady podejmuje decyzję w sprawie koncesji na podstawie uchwały Krajowej Rady. Decyzja w tej sprawie jest ostateczna. Z treści tego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że podjęcie decyzji w sprawie koncesji, a w konsekwencji i jej zmiany, następuje na podstawie uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Użyty w tym przepisie zwrot "na podstawie uchwały" wskazuje, że w postępowaniu koncesyjnym wymagana jest współpraca Przewodniczącego Krajowej Rady oraz Krajowej Rady. Przewodniczący wydaje co prawda decyzję w sprawie koncesji, jednakże dokonuje tego na podstawie uchwały Krajowej Rady. Ustawodawca w istotny sposób ogranicza zatem swobodę podejmowania decyzji przez Przewodniczącego, uzależniając możliwość udzielenia koncesji lub podjęcia innej decyzji w przedmiocie koncesji od uchwały KRRiT. Decyzja Przewodniczącego KRRiT musi znajdować oparcie i uzasadnienie w uchwale KRRiT. W konsekwencji brak uchwały KRRiT w odniesieniu do konkretnej kwestii dotyczącej koncesji wyłącza możliwość podjęcia przez Przewodniczącego KRRiT jakiejkolwiek decyzji. Tym samym uzasadniony wydaje się pogląd, iż Przewodniczący KRRiT, podejmując decyzję w sprawach koncesji, jest całkowicie związany treścią i konkluzją uchwały KRRiT, która winna poprzedzać wydanie tej decyzji (tak Jacek Sobczak, Komentarz do art. 33 ustawy o radiofonii i telewizji, Lex 2001.04.30). Uchwały Krajowej Rady - pomijając (nieistotne dla rozpoznania tej sprawy) wątpliwości co do ich charakteru prawnego - wiążą Przewodniczącego Rady bezwzględnie (por. np. wyrok NSA z dnia 22 września 1994 r., II SA 695/94, LexisNexis nr 300446, ONSA 1995, Nr 3, poz. 126; wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 lipca 2005 r., VI SA/Wa 163/2005, Lexis.pl nr 383180, Elżbieta Czarny-Drożdżejko, Komentarz do art. 33 ustawy o radiofonii i telewizji, Lex 2014.07.01)".

W aktach sprawy znajduje się uchwała KRRiT z [...] lipca 2017 r. upoważniająca Przewodniczącego KRRiT do udzielenia koncesji [...] (k. 207 akt). Uchwałą tą był organ zatem bezwzględnie związany. Uchwała ta nie oceniła pozostałych złożonych wniosków jako równorzędnych w stosunku do wybranego.

Reasumując, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że żadne wnioski nie zostały ocenione jako równorzędnie najlepsze. Nie znajduje oparcia w orzecznictwie sądów administracyjnych teza formułowana przez skarżącą, jakoby ocena Organu, że więcej niż jeden wniosek spełnia wymogi formalne, oznacza konieczność ogłoszenia przetargu. Wprost przeciwnie, powyższemu przeczy treść powołanego § 19 Rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych.

Zarzut ten uznać zatem należy za bezzasadny.

Przechodząc z kolei do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 urt, Sąd wskazuje, iż w myśl tego przepisu: "W postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności:

1) stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją;

2) możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu;

3) przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami;

4) przewidywany udział audycji, o których mowa w art. 15 ust. 1 i 3, w programie telewizyjnym albo utworów, o których mowa w art. 15 ust. 2, w programie radiowym lub telewizyjnym;

5) dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu".

Przepis ten zatem określa pozytywne przesłanki, których spełnienie stanowi warunek sine qua non uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

Warto w tym miejscu nadmienić, że uznając art. 36 ust. 1 urt w przyjętym rozumieniu za zgodny z Konstytucją, w wyroku z dnia 18 lutego 2014 r., sygn. akt K 29/12 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że procedura koncesyjna powinna mieć na celu wyłonienie nadawcy, który gwarantuje najlepsze warunki programowe. Powyższe stanowi kluczowy element dyskusji na temat celów postępowania koncesyjnego, które zmierzać powinno do wyłonienia nadawcy, który gwarantuje najlepsze warunki programowe, w najszerszym stopniu realizujące charakter programu określony w Ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT o możliwości uzyskania koncesji. Jak wskazał NSA w wyroku z 28 września 2004 r. sygn. GSK 550/04, LEX nr 160437: "Brak jest wystarczającej argumentacji do przyjęcia założenia, że kolejność zadań radiofonii i telewizji wymienionych w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114) jest ich zestawieniem wg kryterium ważności bądź rangi. Dopiero w porównaniu z unormowaniem zawartym w art. 36 ust. 1 pkt 1, stopień realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją stwarza podstawę do wybrania spośród wniosków koncesyjnych takiego, który istniejące oczekiwania społeczne najpełniej uwzględnia. Organ koncesyjny dokonuje tego w ramach administracyjnego uznania przy wskazaniu okoliczności, które jego zdaniem wpłynęły na wynik sprawy".

Jak z kolei stwierdził WSA w Warszawie w wyroku z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 627/12: "O ile przesłanki i warunki przyznania lub odmowy koncesji są w ustawie z 1992 r. o radiofonii i telewizji w miarę precyzyjnie określone i powinny być brane także pod uwagę przy ocenie wniosków, o których mowa w art. 52 u.s.d.g., o tyle żaden z przepisów nie określa metody (sposobu) ustalania wyników postępowania koncesyjnego w dziedzinie radiofonii i telewizji. Inaczej mówiąc, w świetle obowiązujących przepisów dopuszczalna jest zarówno zastosowana metoda przesiewowa, zakładająca stopniową eliminację wnioskodawców, przy zastosowaniu wielu kryteriów, jak i metoda punktowa, zakładająca ustalenie określonej liczby punktów za spełnianie określonych warunków i ich sumowanie, czy też jeszcze inna metoda. Wybór metody (sposobu) ustalania wyników postępowania koncesyjnego w dziedzinie radiofonii i telewizji mieści się w ramach uznania administracyjnego organu, który powinien uzasadnić wybór przyjętej metody i kryteriów oceny". Analogicznie wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 21 maja 2014 r., w sprawie wydanej pod sygn, akt II GSK 1795/12 - "Zatem wybór metody ustalania wyników postępowania koncesyjnego mieści się w ramach uznania administracyjnego organu, który powinien uzasadnić wybór przyjętej metody, tak jak i przyjętych kryteriów oceny. Taka wykładnia wynika z istoty instytucji uznania administracyjnego będącej postacią samodzielności prawnej organu wydającego akt administracyjny. Zakres pewnej swobody wpisany jest bowiem w istotę uznania administracyjnego. Organ administracyjny wówczas w warunkach określonych w hipotezie danej normy prawnej ma wybór między różnymi sposobami zachowania się. Może samodzielnie ustalić kryteria rozstrzygnięcia i na ich podstawie ustalić jego treść. Organ administracji publicznej musi samodzielnie ustalić sposób korzystania z upoważnienia i cele działania. Obowiązany jest zatem określić mierniki wartościowania. Winien przy tym wybrać takie zachowanie, które uzna za najlepsze. W obliczu normy blankietowej, w obrębie której działa organ administracji publicznej, każdy sposób jego zachowania jest możliwy i równorzędny (por. A. Błaś [w:] "Prawo administracyjne" red. J. Boć, Kolonia Limited, Wrocław 2004, str. 327-328)".

Należy przy tym pamiętać, że w ocenie NSA (wyrok z 16 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 336/09): "Przed dokonaniem oceny wskazanych w art. 36 ust. 1 pkt 1-5 ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji okoliczności KRRiT musi zebrać możliwie pełny materiał dowodowy stanowiący podstawę dla ustalenia stanu faktycznego. Ustalony stan faktyczny winien zostać następnie poddany wnikliwej ocenie".

Jak z kolei wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 19 maja 2009 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2253/08), decyzja w przedmiocie koncesji "ma charakter uznania administracyjnego. (...) Przepisy powołanej ustawy upoważniają do kształtowania polityki na rynku audiowizualnym z uwzględnieniem jednak samodzielności nadawców i interesów odbiorców i zapewnieniem otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji i podejmowane w postępowaniu koncesyjnym rozstrzygnięcie winno odpowiadać celom i zasadom określonym w powyższej regulacji".

Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 18 lutego 2014 r. (sygn. K 29/12) stwierdził, że "podejmując decyzję co do udzielenia koncesji Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji korzysta z pewnego zakresu swobody wpisanego w istotę uznania administracyjnego". Trybunał podkreślił, iż w postępowaniu koncesyjnym konieczne jest zapewnienie realizacji zasady równości wobec prawa (równego dostępu do reglamentowanego dobra w postaci koncesji) oraz jawności decyzji podjętej w przedmiocie udzielenia koncesji. Trybunał podkreślił, że "Organ administracyjny, działając w granicach uznania administracyjnego, zanim zadecyduje, w jakim zakresie będzie korzystać ze swojej władzy, ma obowiązek wszechstronnego zbadania stanu faktycznego sprawy w perspektywie wszystkich przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 października 2001 r.t sygn. akt II SA 1075/01, Lex nr 51033), a także musi uwzględnić tę okoliczność, by decyzja w przedmiocie udzielenia koncesji pozostawała w zgodzie z interesem społecznym oraz słusznym interesem obywateli".

Sąd zgadza się z poglądem przedstawionym przez organ, iż uznanie administracyjne w postępowaniu koncesyjnym realizuje się w prawie do określenia warunków programowych oraz kryteriów oceny wniosków w kontekście ich zgodności z warunkami programowymi wskazanymi w Ogłoszeniu Przewodniczącego. Artykuł 34 ust. 1c urt stanowi, że rozpatrzeniu podlegają wyłącznie wnioski o udzielenie koncesji w związku z ogłoszeniem, o którym mowa w ust. 1. Powołany przepis obliguje do przeprowadzenia oceny wniosków koncesyjnych w zakresie ich zgodności z Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu.

W przedmiotowej sprawie przedmiotem postępowania koncesyjnego było przede wszystkim wyłonienie podmiotu, który w sposób najpełniejszy realizuje warunki programowe wskazane w Ogłoszeniu. Wnioskodawcy starający się o udzielenie koncesji na ww. program mieli takie same prawa i byli równo traktowani w ww. postępowaniu koncesyjnym, w którym jednym z decydujących kryteriów były zaprojektowane oferty programowe, które przez organ zostały poddane analizie porównawczej. Sąd po dogłębnej analizie akt sprawy uznał, że organ, dokonując w wyniku przeprowadzonego postępowania wyboru oferty programowej [...], oparł się na całokształcie zgromadzonego w tej sprawie materiału dowodowego i umotywował w skarżonej decyzji przesłanki podjętego rozstrzygnięcia w sposób, którego nie można uznać za dowolny.

Wskazać przy tym należy, że uznanie administracyjne przejawia się także w ustaleniu hierarchii kryteriów oceny, tj. wskazania istotności poszczególnych przesłanek dla całościowej oceny złożonych wniosków. Organ stosuje jednolite kryteria dla wszystkich wnioskodawców biorących udział w postępowaniu. O ile zatem organ jest zobligowany przeprowadzić ocenę wniosków w ramach wszystkich okoliczności wskazanych w art. 36 ust. 1 urt, o tyle w ramach luzu decyzyjnego, ale poruszając się w ustawowo określonych ramach, ma możliwość wskazania obszarów (przesłanek), których analiza ma wpływ na globalną ocenę wniosku. Powyższe wynika wprost z powołanego wyżej wyroku NSA z 28 września 2004 r. sygn. GSK 550/04, LEX nr 160437, w którym Sąd ten wskazał, że: "Brak jest wystarczającej argumentacji do przyjęcia założenia, że kolejność zadań radiofonii i telewizji wymienionych w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114) jest ich zestawieniem wg kryterium ważności bądź rangi. Dopiero w porównaniu z unormowaniem zawartym w art. 36 ust. 1 pkt 1, stopień realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją stwarza podstawę do wybrania spośród wniosków koncesyjnych takiego, który istniejące oczekiwania społeczne najpełniej uwzględnia. Organ koncesyjny dokonuje tego w ramach administracyjnego uznania przy wskazaniu okoliczności, które jego zdaniem wpłynęły na wynik sprawy".

W przedmiotowej sprawie motywy doboru kryteriów oraz ich istotność dla oceny poszczególnych wniosków przyjętych w ramach uznania administracyjnego znalazły się w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji. Organ w sposób jasny i precyzyjny wskazał, w jaki sposób dokonał porównania i oceny wniosków, a także jakie kryteria uznał za najbardziej istotne.

W uzasadnieniu zaskarżonych decyzji Przewodniczącego KRRiT (pierwszo- i drugoinstancyjnej) organ szczegółowo określił przesłanki, którymi się kierował w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania. Jak wskazano w tych decyzjach oceny złożonych wniosków KRRiT, a następnie organ dokonali, biorąc pod uwagę kryteria wymienione w art. 36 ust. 1 urt, tj. poddano ocenie stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 urt, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją, możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu, przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami, przewidywany udział audycji, o których mowa w art. 15 ust. 2 urt, dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu. Ponadto oceny zawartości programowej organ dokonał, biorąc pod uwagę wyznaczniki, które zostały zawarte w Ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT z 31 marca 2016 r. (M.P poz. 376) o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego o charakterze wyspecjalizowanym muzycznym, z tematyką lokalną dotyczącą [...] i okolic. Organ dokonał wyboru, porównując ofertę programową [...] ze skarżącą pod kątem następujących kryteriów (w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00): łącznego minimalnego udziału audycji realizujących specjalizację (75,1% do 70%); udziału audycji dla dzieci i młodzieży (0,2% do 0%), audycji literackich (0,2% do 0%); pod względem liczby rodzajów audycji i form radiowych realizujących specjalizację programu (8 rodzajów audycji -informacja, publicystyka, rozrywka, edukacja, dla dzieci i młodzieży, audycje inne, muzyka rozrywkowa, muzyka inna, do 4 rodzajów audycji - informacja, publicystyka, edukacja, muzyka rozrywkowa). Ponadto oceniono deklaracje pod względem łącznego minimalnego udziału w tygodniowym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00: audycji poświęconych tematyce lokalnej (8,8% do 6%), łącznego minimalnego udziału audycji słownych (18,1% do 18%), rodzajów audycji realizujących tematyką lokalną (6 do 5), planowanych rodzajów audycji słownych (8 do 6), a także ilość powtórek w tygodniowym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00 (tj.4,5% do 10%) oraz formaty muzyczne zaproponowane przez [...]i skarżącą.

Skarżąca wskazała, że nie zgadza się z tym, iż jej oferta "znacząco ustępuje" ofercie [...] (s. 7 skargi), gdyż są to różnice niewielkie, kilkuprocentowe. Otóż wskazać należy, iż różnice te dotyczą wszystkich wymienionych powyżej kryteriów. Sumując pojedyncze, nawet niewielkie różnice, dochodzi się do znaczących różnic w ofercie programowej. Ponadto organ, przekładając te z pozoru niewielkie, kilkuprocentowe różnice programowe na ilość minut w ofercie poświęconych np. danej tematyce, wykazał, iż np. w dziennym, czy tym bardziej tygodniowym rozliczeniu jest to istotna różnica. Szczegółowe wyliczenia w tym zakresie znajdą się poniżej przy odniesieniu się Sądu do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania.

Podsumowując, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 urt uznać należy za bezzasadny.

Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, 11, 77, 80 oraz art. 107 § 3 kpa. Skarżąca podnosiła m. in., że organ pominął szereg okoliczności wynikających z treści wniosków i nie dokonał przez to rzetelnej oceny zawartości programowej proponowanego przez skarżącą programu radiowego oraz niewłaściwie uzasadnił decyzję

Sąd wskazuje, iż zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt: I SA 945/00 - "Działanie organu w ramach uznania administracyjnego oznacza, jak wynika z art 7 kpa, załatwienie sprawy zgodnie ze słusznym interesem obywatela, o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny i możliwości organu w zakresie posiadanych uprawnień i środków. Uznanie administracyjne nie pozwala zatem organowi na dowolność w załatwianiu sprawy, ale nie nakazuje mu spełnienia każdego żądania obywatela". Sąd podnosi, iż w przedmiotowym postępowaniu brało udział pięć stron. Mając na uwadze, iż postępowanie koncesyjne mogło zakończyć się udzieleniem jednej koncesji, prawo do rozpowszechniania programu nie mogło być przyznane wszystkim wnioskodawcom w ramach tego postępowania. Sam fakt niezadowolenia skarżącej z tego, iż jego wniosek został oceniony przez organ niżej niż projekt [...]nie stanowi o słuszności tezy, iż przedłożone wnioski zostały nienależycie ocenione.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 107 § 3 kpa, Sąd wskazuje, że zarówno materiał dowodowy, jak i jego ocena winny - zgodnie z tym przepisem - znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji. Uzasadnienie winno być spójne i logiczne, tak by z jego treści w sposób nie budzący wątpliwości wynikał ustalony przez organ administracji publicznej stan faktyczny, stanowiący podstawę rozstrzygnięcia. Norma ta jest uzupełnieniem postanowień zawartych w art. 11 kpa zgodnie z którym organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwianiu sprawy. W niniejszej sprawie każdy z wniosków z osobna został dogłębnie przeanalizowany, a następnie obszernie opisany w skarżonej decyzji. Następnie dokonano ich porównania. Rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ odniósł się do każdego z przedstawianych zarzutów, m.in. dokonując ponownej analizy wniosku, podmiotu, który uzyskał koncesje oraz skarżącej.

Ze szczegółowych warunków Ogłoszenia wynikało, że: "Program będzie rozpowszechniany codziennie przez 24 godziny na dobę i będzie oznaczany nazwą określoną w koncesji, będzie zawierał audycje słowne i słowno-muzyczne (informacyjne, publicystyczne, edukacyjno- popularyzatorskie, poświęcone krytyce muzycznej itp.) dotyczące muzyki polskiej, tj. utworów i wykonawców, kierunków i prądów muzycznych, historii muzyki, aktualnych wydarzeń muzycznych w Polsce. Muzyka polska (tj. utwory słowno-muzyczne wykonywane w języku polskim) oraz audycje słowne i elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych realizujące wyspecjalizowany charakter programu będą stanowić łącznie nie mniej niż 70% programu nadanego wciągu miesiąca w godz. 6.00-23.00, rozliczanego w okresach tygodniowych w wymienionych godzinach. Audycje słowne i elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych, realizujące wyspecjalizowany charakter programu będą stanowić nie mniej niż 8% tygodniowego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00. W programie będą nadawane audycje słowne poświęcone tematyce lokalnej, realizowanej poprzez różne rodzaje audycji, odnoszącej się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, tj. [...] i okolic, w wymiarze nie mniejszym niż 4% tygodniowego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00".

Organ wskazał, iż program [...] będzie w największym stopniu realizował charakter programu określony w Ogłoszeniu, ponieważ w jednej koncepcji programowej zebrane zostały istotne i wzajemnie się uzupełniające elementy programu przesądzające o komplementarności tej oferty: zasięg lokalny, charakter wyspecjalizowany muzyczny, audycje słowno-muzyczne dotyczące muzyki polskiej, stuprocentowy udział muzyki polskiej, uzupełnione o audycje dla dzieci oraz literackie. Spółka zaplanowała podział dziennego programu na pasma programowe, które zarówno w doborze tematyki (specjalistycznej oraz lokalnej), jak i muzyki będą dopasowane do rytmu dnia słuchaczy, co pozwoli każdej z grup społecznych i wiekowych dotrzeć do interesujących treści. Dane pasmo będzie miało swoją tematykę wiodącą, która uzupełniana będzie muzyką dopasowaną do pory dnia i do odbiorcy. Pasmowy układ dnia będzie także determinować obecność na antenie różnorodnych gatunków i form radiowych realizujących tematykę lokalną oraz wyspecjalizowany charakter programu (np, silniejsza obecność informacji drogowych w czasie nasilonego ruchu na drogach [...] i okolicznych miejscowości, większy udział audycji o charakterze rozrywkowym w czasie dni wolnych od pracy i zajęć szkolnych, planowanie audycji kierowanych do młodzieży w czasie niekolidującym z nauką szkolną).

Na stronie 32 decyzji koncesyjnej organ podniósł, że: "program "Radio Polska Muzyka" spółki [...] Sp. z o.o. umożliwi dostęp do atrakcyjnej oferty programowej realizowanej przez podmiot, który będzie rozpowszechniał oryginalny program radiowy o charakterze wyspecjalizowanym muzycznym z tematyką podejmującą problematykę lokalną dotyczącą [...] i okolic. Wnioskodawca planując format muzyczny założył nadawanie wyłącznie polskiej muzyki z uwzględnieniem jej szerokiego spektrum gatunkowego oraz różnorodność pod względem poruszanej tematyki i nowoczesnych form prezentacji. Zaplanowany udział lokalności, przy założeniu realizacji programu, zawierającego różne rodzaje audycji, umożliwi Wnioskodawcy przedstawienie najważniejszych wydarzeń i tematów w regionie. Przedstawione audycje i ich opis wskazują na zakorzenienie proponowanego programu w środowisku lokalnym poprzez współpracę zarówno z lokalnymi organizacjami, instytucjami czy też lokalnymi osobowościami, zarówno życia artystycznego jak i społecznego". (Por. także s. 6 skarżonej decyzji).

Jak wskazał Organ zarówno w decyzji koncesyjnej, jak i decyzji wydanej wskutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, oferta programowa przedstawiona przez spółkę [...] przewyższa projekty przedstawione przez pozostałe podmioty pod względem łącznego minimalnego udziału audycji realizujących specjalizację w tygodniowym i miesięcznym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00, ilości rodzajów audycji i form radiowych realizujących specjalizację, czy też ilości rodzajów audycji słownych w programie, jak również pod względem udziału w programie utworów słowno-muzycznych wykonanych w języku polskim.

Za dodatkowy plus organ uznał obecność w programie audycji dla dzieci i młodzieży oraz audycji literackich. W tym miejscu trzeba zaznaczyć, że konieczność przedstawienia zaplanowania programowego tego typu audycji wynika ze wspomnianego powyżej Rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych. W punkcie C.2 Załącznika nr 4 - "Informacje Programowe" do ww. rozporządzenia widnieje kategoria audycji "Inne rodzaje audycji (np. sportowe, rozrywkowe, dla dzieci i młodzieży, religijne, poradnicze, edukacyjne, filmy dokumentalne i in.)". Zatem istnienie kryterium obecności audycji dla dzieci i młodzieży oraz literackich jest powszechnie znane, gdyż wynika z powszechnie obowiązującego prawa.

Odnosząc się natomiast do porównania założeń programowych skarżącej i [...], Sąd ponownie wskazuje, iż nie zgadza się, że użyte przez organ sformułowanie, że oferta skarżącej "znacząco ustępuje" ofercie [...]jest błędne. W tym miejscu należy wskazać, że porównanie oferty programowej [...] i skarżącej wskazuje, że wniosek pierwszej ze spółek przeważał pod kątem:

- łącznego minimalnego udziału audycji realizujących specjalizację (75,1% do 70%); pod względem liczby rodzajów audycji i form radiowych realizujących specjalizację programu: 8 rodzajów audycji do 4 rodzajów audycji;

- udziału audycji dla dzieci i młodzieży (0,2% do 0%), audycji literackich (0,2% do 0%)

Powyższe potwierdza, w ocenie Sądu, dokonany przez organ wybór. Deklaracje [...]były wyższe od deklaracji skarżącej. Przeliczając bowiem udział procentowy na minuty otrzymany wynik, okazuje się, iż różnice są - wbrew twierdzeniom skarżącej - znaczące. Przykładowo w kwestii łącznego minimalnego udziału audycji realizujących specjalizację różnica w ofertach wynosi 5,5%, co po przeliczeniu na minuty daje średnio ponad 50 minut audycji dziennie, co z całą pewnością jest dla odbiorcy odczuwalne.

Ponadto deklaracje [...]byty wyższe pod względem łącznego minimalnego udziału w tygodniowym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00: audycji poświęconych tematyce lokalnej (8,8% do 6%), - łącznego minimalnego udziału audycji słownych (18,1% do 18%), rodzajów audycji realizujących tematykę lokalną (6 do 5), planowanych rodzajów audycji słownych (8 do 6).

Ponownie dla przykładu można wskazać, iż audycje poświęcone tematyce lokalnej, po przeliczeniu udziału procentowego na minuty stanowić miały w programie skarżącej - średnio 61 minut dziennie, podczas gdy w [...]niemal 90 minut. Ponadto [...] zaplanowała także ponad dwukrotnie mniej powtórek w tygodniowym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00 (tj. 4,5% do 10%).

W związku z powyższym Sąd stwierdza, że zasadnym jest wniosek organu, iż oferta skarżącej znacząco ustępowała ofercie wybranej.

Zdaniem skarżącej nie jest jasne, jakie było źródło oceny przez organ, iż: "deklaracja złożona przez Spółkę [...] Sp. z o.o. w zakresie udziału utworów słowno- muzycznych wykonanych w języku polskim nie gwarantuje deklarowanego wysokiego udziału muzyki polskiej". Jak wskazano w treści uzasadnienia skarżonej decyzji, porównując formaty muzyczne zaproponowane przez skarżącą oraz [...] pod względem realizacji art. 15 ust. 2 urt oraz wymogów ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT, tj. przewidywanego procentowego udziału utworów słowno-muzycznych wykonanych w języku polskim w miesięcznym czasie nadawania ogółu utworów słowno-muzycznych w programie ([...]- 100%; skarżąca - 70 %) oraz przewidywanego procentowego udziału utworów słowno-muzycznych wykonanych w języku polskim w miesięcznym czasie nadawania ogółu utworów słowno-muzycznych w godz. 5.00-24.00 ([...]- 100%; skarżąca - 65%), należało stwierdzić, że propozycja [...]w pełni oddaje wolę regulatora uzupełnienia oferty programowej na danym terenie o nową jakość, jaką jest format muzyczny polska muzyka. Natomiast deklaracja złożona przez skarżącą w zakresie udziału utworów słowno-muzycznych wykonanych w języku polskim nie zapewni wysoki, ale aż tak wysoki jak [...] udział muzyki polskiej. Organ w swoich decyzjach, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie podważył możliwości zagwarantowania przez niego udziału 65% muzyki polskiej w programie. Istotnym było, że w konkursie brała udział oferta, która zapewni udział 100% muzyki polskiej w programie, co niezaprzeczalnie przewyższa propozycję skarżącej. Kluczowe w niniejszej sprawie jest porównanie deklaracji dwóch spółek, które przedstawiły znacząco różniące się oferty w zakresie udziału muzyki polskiej w swoich programach - skarżąca 65%, natomiast [...]- 100%.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że decyzja koncesyjna jest decyzją uznaniową. Przepisy urt upoważniają KRRiT do kształtowania polityki na rynku audiowizualnym. Jak już wskazano, funkcję tę organ ten pełni z uwzględnieniem konstytucyjnych wartości, celów radiofonii i telewizji oraz pozycji ustrojowej Rady, która stoi na straży interesów odbiorców, a także otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji. Podjęte w postępowaniu koncesyjnym rozstrzygnięcie odpowiada celom i zasadom określonym powyżej.

Ponownie warto wskazać, że uznanie administracyjne przejawia się także w ustaleniu hierarchii kryteriów oceny, tj. wskazania istotności poszczególnych przesłanek dla całościowej oceny złożonych wniosków. Organ stosuje jednolite kryteria dla wszystkich wnioskodawców biorących udział w postępowaniu, ale w ramach luzu decyzyjnego ma możliwość wskazania obszarów (przesłanek), których analiza ma decydujący wpływ na globalną ocenę wniosku. Wskazując na treść Ogłoszenia, które było podstawą postępowania koncesyjnego, w którym mowa, iż program będzie zawierał audycje słowno-muzyczne dotyczące polskiej muzyki, a muzyka polska i audycje słowne i elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych realizujące wyspecjalizowany charakter programu będą stanowić łącznie nie mniej niż 70% programu, organ przyjął konkretne okoliczności, które w najwyższym stopniu i w sposób najbardziej atrakcyjny realizują warunki programowe wskazane w Ogłoszeniu. Motywy doboru kryteriów oraz ich istotność dla oceny poszczególnych wniosków przyjętych w ramach uznania administracyjnego, znalazły się w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji. Organ w sposób jasny i precyzyjny wskazał, w jaki sposób dokonał porównania i oceny wniosków, a także jakie kryteria uznał za najbardziej istotne.

Zatem zarzut skarżącej, iż organ ocenił wnioski w oparciu o nieznane stronom kryteria, Sąd uznaje za bezzasadny, albowiem warunki rozpowszechniania programu były znane wszystkim uczestnikom postępowania o udzielenie przedmiotowej koncesji w związku z treścią Ogłoszenia.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia obowiązku wyczerpującego i wszechstronnego zbadania materiału dowodowego i powołanie się na treść załączników B.l oraz E.l, wyjaśnić należy, że organ uzyskał pełną informację na temat formatów programów radiowych skarżącej i założeń programowych określonych w ww. załącznikach i dokonał ich porównania z deklaracjami pozostałych wnioskodawców, w tym [...]. Zestawienie tych informacji pozwoliło na ustalenie faktycznych różnic w ofertach programowych wnioskodawców z korzyścią dla ostatniej spółki. W wyniku analizy stwierdzić należy zatem, że przedstawiony przez skarżącą zarzut jest chybiony.

Za niezasadny uznać należy także stawiany organowi zarzut braku spełnienia wytycznych zawartych w cytowanym na s. 6-7 skargi fragmencie uzasadnienia Trybunału Konstytucyjnego. W odnośnym fragmencie czytamy, że "Organ administracyjny, działając w granicach uznania administracyjnego, zanim zdecyduje, w jakim zakresie będzie korzystać ze swojej władzy, ma obowiązek wszechstronnego zbadania stanu faktycznego sprawy w perspektywie wszystkich przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 października 2001 r., sygn. akt II SA 1075/01), a także musi uwzględnić tę okoliczność, by decyzja w przedmiocie udzielenia koncesji pozostawała w zgodzie z interesem społecznym oraz słusznym interesem obywateli". Jak wskazano powyżej, organ ustalił pełny stan faktyczny i na tej podstawie kompleksowo ocenił wnioski. Przesłanki, jakimi kierował się przy wyborze, były jasno wskazane w Ogłoszeniu i przeanalizowane zarówno w decyzji koncesyjnej, jak i w skarżonej decyzji. Nie można zatem zgodzić ze skarżącą, że wytyczne z cytowanego fragmentu orzeczenia TK nie zostały przez organ spełnione.

Podsumowując, organ nie naruszył w przedmiotowym postępowaniu przepisów kpa, jak i przepisów prawa materialnego.

W związku z powyższym, skargę należało na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalić.