Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2424/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 185
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 24 maja 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak Sędziowie: sędzia NSA Anna Łuczaj sędzia del. WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Agnieszka Kuberska-Pellegrino po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej W.M [...] w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 30 marca 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 1433/14 w sprawie ze skargi W.M [...] w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy terenu 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję nr [...] Prezydenta Miasta Katowice z dnia 24 czerwca 2014 r., 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach na rzecz W.M [...] w K. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 30 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 1433/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, oddalił skargę W.M [...] w K.na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy terenu.

Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku przedstawił następujący stan faktyczny sprawy:

Na wniosek J.J.z dnia 11 listopada 2013 r., Prezydent Miasta Katowice decyzją nr [...] z dnia 24 czerwca 2014 r., ustalił warunki i zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla wielofunkcyjnego pawilonu handlowo-usługowego, drogi dojazdowej i parkingu oraz sieci infrastruktury technicznej na działkach nr [...] przy ul. [...] w Katowicach stwierdzając, że zostały spełnione łącznie warunki określone w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2012 roku, poz. 647 ze zm.), dalej zwaną: "u.p.z.p."

Decyzja powyższa została wydana na podstawie art. 60 ust. 1, 59 ust. 1, 61 ust. 1 pkt 1-5, 54 w związku z art. 64 u.p.z.p. oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) dalej zwanej: "k.p.a.".

Załącznikami do decyzji organ uczynił mapę zasadniczą w skali 1:500 z granicą terenu objętego wnioskiem z naniesioną nieprzekraczalną linią zabudowy oraz wyniki analizy architektoniczno-urbanistycznej.

Odwołanie od decyzji organu I instancji złożyła W.M [...] w K.zwana dalej: "skarżącą", zarzucając, że decyzja I instancji została wydana z naruszeniem art. 53 ust. 3, 4 pkt 5, 7, 8 u.p.z.p.; art. 54 ust. 2 a-e, oraz art. 107 § 1 k.p.a.

Z uzasadnienia skargi wynika, że odwołująca się kwestionuje ustalenia organu w zakresie art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., bowiem w okolicznej zabudowie nie występują budynki usługowe o powierzchni odpowiadającej inwestycji (pow. terenu objętego wnioskiem określona w decyzji organu I instancji około 7296 m2). Zdaniem skarżącej na obszarze na którym wnioskowano o wydanie decyzji znajduje się typowa zabudowa mieszkaniowa, a realizacja kilkukondygnacyjnego obiektu handlowo-usługowego o wielkiej powierzchni z parkingiem na 60 samochodów i drogami dojazdowymi jest sprzeczna z dotychczasowym zagospodarowaniem terenu.

Wskazano także na możliwości powstania zagrożenia powodziowego, twierdząc, że obowiązkiem organu jest takie ustalenie warunków by inwestycja nie narażała m. in. zdrowia ludzi i chroniła interesy osób trzecich i zakwestionowano także zapisy zawarte w punkcie VI ust. 1 podpunkcie 2 decyzji wskazując, że są one niewykonalne.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Katowicach decyzją z dnia 26 sierpnia 2014 r., na podstawie "art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.," w związku z art. 4 ust. 2 pkt 2, 59 ust. 1, 60 ust. 1, 61 ust. 1, 54 w związku art. 64 ust. 1 u.p.z.p., uchyliło pkt VI ust. 1 tiret 2 decyzji organu I instancji i umorzyło postępowanie organu I instancji w tym zakresie, a w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymało w mocy.

Uzasadniając rozstrzygnięcie o uchyleniu pkt VI ust. 1 tiret 2 decyzji organu I instancji, organ odwoławczy stwierdził, że nakładając ten warunek organ I instancji działał poza zakresem swojej właściwości rzeczowej (brak bowiem możliwości do ustalania harmonogramu prac budowlanych i projektowych).

Analizując funkcję oraz cechy zabudowy i zagospodarowania terenu, stwierdził, że wynika z niej, iż na obszarze analizowanym występuje zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna i wielorodzinna a także zabudowa o funkcji handlowej, usługowej, przemysłowej i biurowej. W obszarze analizowanym znajduje się budynek centrum handlowo-usługowe "B.", który zarówno funkcją, jak i gabarytami jest zbliżony do budynku planowanego.

W kwestii związanej z R.P. (zawarte w pkt III.2 zaskarżonej decyzji organu I instancji) stwierdzono, że wskazują one na obowiązki inwestora w przypadku gdyby wyszedł poza fazę planowania inwestycji. W pouczeniu decyzji zawarto fragment pisma Wydziału Zarządzania Kryzysowego Urzędu Miasta Katowice (zacytowano obfitą część tego pisma), z którego wynika, że zły stan rowu nie będzie efektem realizacji planowanej inwestycji, lecz wynika z faktu zrealizowanej istniejącej już zabudowy. Pouczenie wskazuje na możliwe niebezpieczeństwo, ale nie wskazuje, że zrealizowanie planowanego zamierzenia doprowadzi do wystąpienia powodzi.

Skargę na decyzję ostateczną złożyła skarżąca, zarzucając jej naruszenie:

1) § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r., w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. z 2003, poz. 1588), wane dalej: "rozporządzeniem w sprawie nowej zabudowy", poprzez wykonanie analizy funkcji i cech zabudowy na mapie w skali 1:2000 oraz poprzez wykonanie załącznika graficznego do decyzji organu I instancji na mapie, na której brak pieczęci potwierdzającej jej przyjęcie do zasobów geodezyjnych,

2) § 2 pkt 3 i pkt 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy (Dz. U. Nr 164, poz. 1589), zwane dalej "rozporządzeniem nomenklaturowym", poprzez niewskazanie powierzchni biologicznie czynnej w stosunku do powierzchni działki i brak jednoznacznego określenia nakazów, zakazów, dopuszczeń i ograniczeń w zakresie terenów narażonych na niebezpieczeństwo powodzi oraz terenów górniczych, a także pominięcie oceny potencjalnego wpływu inwestycji na zwiększenie zagrożenia powodziowego;

3) art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p., w związku z ustawą z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2126), zwaną dalej: "ustawą o cmentarzach" oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze (Dz. U. z 1959 r., nr 52, poz. 315), zwanym dalej: "rozporządzeniem o terenach cmentarnych";

4) art. 54 pkt 1c u.p.z.p. przez pominięcie przy ustalaniu warunków obsługi w zakresie infrastruktury technicznej sposobu gospodarki odpadami;

5) przepisu art. 61 ust. 1 u.p.z.p., poprzez ustalenie warunków zabudowy w sytuacji, gdy planowana inwestycja odbiega od obiektów już istniejących w obszarze analizowanym;

6) przepisu art. 107 § 1 k.p.a., przez niepowołanie pełnej podstawy prawnej wydanego orzeczenia;

7) przepisu art. 138 § 1 poprzez uchylenie decyzji organu I instancji w pkt VI w sytuacji w której nie sposób było zrozumieć treść tego warunku, a w związku z tym przesądzić, "iż był on poza kompetencjami organu".

Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, a odnosząc się do jej zarzutów stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się kopia mapy zasadniczej w skali 1:1000 z wyznaczonym obszarem analizowanym, a kopia ta zawiera oryginalne poświadczenie jej zgodności z oryginałem przyjętym do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego z mapą zasadniczą S.

Zdaniem organu ani ustawa o cmentarzach, ani rozporządzenie o terenach cmentarnych nie są przepisami odrębnymi w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. Przepisy rozporządzenia dotyczą bowiem postępowań w sprawie lokalizacji cmentarzy, a nie lokalizacji obiektów budowlanych planowanych w sąsiedztwie cmentarzy już istniejących (tu powołano orzecznictwo sądowoadministracyjne). Wskazano, że rozporządzenie nomenklaturowe określa słowa i związki frazeologiczne, jakie winien stosować organ ustalający warunki zabudowy, a nie zawiera przepisów mogących stanowić podstawę do ustalenia konkretnych warunków. Konkretnie odnosząc się do zarzutu braku ustalenia powierzchni biologicznie czynnej Kolegium podało, że nie istnieje w polskim prawie przepis, który by wskazywał jak ten parametr ustalić dla danej inwestycji.

Oddalając skargę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach stwierdził, że zgodnie z rozporządzeniem w sprawie nowej zabudowy, wykreślono obszar analizowany (w odległości trzykrotnej szerokości działki [...]– szerokość tej działki od ul. [...] wynosi 61 m) i przeprowadzono na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1-5. W zakresie istniejących na terenie funkcji w następstwie analizy stwierdzono istnienie budynków mieszkalnych jedno i wielorodzinnych, budynków gospodarczych, garaży wolnostojących, terenów przemysłowych, cmentarza, centrum handlowo-usługowego "B." w którym są gabinety medyczne, weterynaryjne, apteka, powierzchnie biurowe, banki, delikatesy spożywcze "P.P", usługi zdrowia i pomieszczenia biurowe w zespole zabudowy mieszkaniowej "[...] parkingi towarzyszące w/w obiektom.

W ocenie Sądu I instancji z analizy (k. 90) wynika także, że wnioskowany pawilon handlowo-usługowy stanowi kontynuację funkcji handlowo-usługowej: centrum handlowo-usługowego "B.", usług zdrowia i pomieszczeń biurowych w zespole zabudowy mieszkaniowej [...]

Sąd I instancji stwierdził, że do decyzji organu I instancji dołączono mapę zasadniczą w skali 1:500 z granicą terenu objętego wnioskiem z naniesioną nieprzekraczalną linią zabudowy oraz wyniki analizy architektoniczno-urbanistycznej (część opisowa i graficzna). Nie ma więc racji skarżąca formułując zarzut sporządzenia analizy funkcji na kopii mapy w skali 1:2000.

Sąd ten wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia, granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. Obszar analizowany winien zostać wyznaczony na kopii mapy zasadniczej lub w przypadku jej braku na kopii mapy katastralnej przyjętych do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, obejmujących teren, którego wniosek dotyczy i obszar na który ta inwestycja będzie oddziaływać w skali 1:500 lub 1:1000 (w stosunku do inwestycji liniowych w skali 1:2000).

Jak uznał Sąd I instancji, wbrew stanowisku skarżącej, obszar analizowany w sprawie został wyznaczony na kopii mapy we właściwej skali, zawierającej oryginalne poświadczenie jej zgodności z przyjętą do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego mapą zasadniczą S. Kopia owej mapy zasadniczej jest załączona do decyzji organu I instancji (k. 84 i 142).

Jak wskazał Sad I instancji, organ I instancji dołączył do decyzji mapę w skali 1:2000 na której także zaznaczono obszar analizowany, jednakże (tu Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego) nie może to być – w sytuacji przedstawionej wyżej – potraktowane jako uchybienie skutkujące uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Sąd ten stwierdził, że w związku z warunkami związanymi z R. P. decyzja o warunkach zawiera warunki, które inwestor ma obowiązek spełnić na etapie projektowania obiektu budowlanego i jego otoczenia bądź na etapie realizacji inwestycji. Warunki dotyczące R. P. zawarto w pkt III.2 decyzji organu I instancji, która w tej części została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją. Natomiast w pouczeniu decyzji organu I instancji zawarto fragment pisma Wydziału Zarządzania Kryzysowego Urzędu Miasta w Katowicach, a pismo to wskazuje na możliwe niebezpieczeństwo ale nie wskazuje, że zrealizowanie planowanego zamierzenia doprowadzi do występowania powodzi.

Sąd I instancji uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p., przez pominięcie rozporządzenia o terenach cmentarnych, albowiem rozporządzenie to (wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 5 ust. 3 ustawy o cmentarzach) dotyczy postępowań w sprawie lokalizacji cmentarzy, a nie lokalizacji obiektów budowlanych. W związku z tym brak podstaw do przyjęcia, że przepisy tego rozporządzenia wydanego w oparciu o ustawowe upoważnienie są przepisami odrębnymi w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. W tym zakresie Sąd ten podzielił poglądy wyrażone w wyroku z dnia 17 maja 2013 roku – II SA/Łd 373/13 i w wyroku z dnia 5 stycznia 2012 roku – IV SA/Wa 1501/11.

W ocenie tego Sądu rozporządzenia nomenklaturowe określa słowa, związki frazeologiczne jakie powinien stosować organ ustalający warunki, co wynika z delegacji zawartej w art. 67 ust. 3 u.p.z.p. i nie zawiera przepisów mogących stanowić podstawę do ustalenia konkretnych warunków zabudowy i nakładania na inwestora obowiązków.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu odwoławczego co do uchylenia i umorzenia postępowania w zakresie pkt VI ust. 1 tiret 2 decyzji organu I instancji.

Sąd ten podkreślił, że znaczenie regulacji ustawowej (art. 61 ust. 1-5) mającej pierwszeństwo przed szczegółowymi rozwiązaniami zawartymi w rozporządzeniach wykonawczych wskazuje, że przepisy rozporządzeń nie mogą być tak traktowane jak gdyby miały one pierwszeństwo przed ustawą, a zwłaszcza Konstytucją, przy czym niedopuszczalne jest takie ich interpretowanie, które mogłoby doprowadzić do uniemożliwienia zabudowy objętej wnioskiem inwestora, stanowiąc w istocie hamulec dla budownictwa (powołano wyrok NSA o sygn. akt II OSK 496/10 oraz II OSK 860/09).

Skarżąca wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, domagając się jego uchylenia w całości i jego zmianę poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

Ewentualnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I/ naruszenie przepisów prawa materialnego przez:

1/ niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 61 ust 1 pkt 5 u.p.z.p. w związku z art. 5 ust 3 pkt 1 ustawy o cmentarzach, w związku z § 3 ust. 1 rozporządzenia o terenach cmentarnych, wskutek błędnego uznania, iż przepisów dotyczących strefy ochronnej wokół cmentarza nie stosuje sie do oceny warunków zabudowy

2/ niewłaściwe zastosowanie przepisu § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie nowej zabudowy w zw. z § 9 ust 1, 2 i 3 tego rozporządzenia w zw. z art. 52 ust 2 pkt 1 u.p.z.p., wskutek błędnego przyjęcia, że dopuszczalnym jest w niniejszej sprawie wykonanie załącznika graficznego do decyzji w postaci mapy określającej analizę funkcji oraz cech zabudowy na manie o skali 1:2000, podczas gdy taka skala dopuszczalna jest wyłącznie przy inwestycjach liniowych;

3/ niezastosowanie przepisu § 2 ust 3 oraz 2 pkt 8 rozporządzenia nomenklaturowego, pomimo tego, poprzez niestwierdzenie wadliwości decyzji organu II i II instancji w sytuacji, gdy:

- w treści decyzji brak jest jednoznacznie wskazanych nakazów, zakazów, dopuszczeń i ograniczeń w zakresie, w którym wykonane zostały ustalenia w przedmiocie terenów narażonych na niebezpieczeństwo powodzi oraz terenów górniczych oraz pominięcie oceny potencjalnego wpływu inwestycji na zwiększenie zagrożenia powodziowego

- w treści decyzji brak jest wskazania udziału powierzchni biologicznie czynnej w stosunku do powierzchni działki

4/ niewłaściwe zastosowanie art. 61 ust 1 UPZP, poprzez przyjęcie, że planowana inwestycja nie odbiega od obiektów już istniejących w obszarze analizowanym, w szczególności w zakresie charakterystyk budynków opisanych w przepisie, co skutkowało błędnym zastosowaniem art. 145 § 1 lit a, p.p.s.a oraz art. 151 p.p.s.a poprzez przyjęcie, że nie zachodziła podstawa dla uchylenia skarżonej decyzji;

II/ naruszenie przepisu prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niepełną ocenę stanu faktycznego i przedstawienie go w sposób, który faktycznie uniemożliwia ocenę, które z ustaleń organu I i II instancji Sąd I instancji podziela lub dokonuje własnych ustaleń, a jakim zakresie dokonuje cytatu z uzasadnienia decyzji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przytoczono stanowisko zawarte w wyroku WSA w Lublinie z dnia 17.3.2011r., sygn. ii SA/Lu 876/11, zgodnie z którym "przepis § 3 ust 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze (Dz.U. Nr 52, poz. 315), dotyczy nie tylko ustalenia wymogów, dotyczących lokalizacji nowych cmentarzy, w zakresie ich odległości od istniejącej zabudowy mieszkaniowej, lecz również odnosić go należy do sytuacji odwrotnej, to jest do ograniczenia możliwości lokalizowania nowej zabudowy w sąsiedztwie istniejących już cmentarzy w odległościach mniejszych niż określone w tym przepisie.

Tymczasem Sąd I Instancji w ogóle nie odniósł się do przedmiotowej kwestii, tym samym błędnie odmawiając zastosowania powołanych przepisów.

Powołano się na wyrok WSA w Krakowie z dnia 16.03.2011 r., sygn. akt II SA/Kr 778/10, w którym wskazano, że jedną z przesłanek uchylenia decyzji o warunkach zabudowy, może być jej niezgodność z powołanym przepisem rozporządzenia. Zwrócono uwagę na to, że w ww. wyroku stwierdzono, że wyznaczenie współczynnika powierzchni biologicznie czynnej, nie może być dowolne i zawsze należy uzasadnić taką a nie inną jego wysokość.

Podniesiono, że analogicznie Sąd I instancji nie dokonał analizy skarżonych decyzji w zakresie ich zgodności z § 2 pkt 8 rozporządzenia nomenklaturowego, co podniesiono w skardze.

W nawiązaniu do zarzutu uznania, że inwestycja nie odbiega od obiektów już istniejących w obszarze analizowanym, stwierdzono, że w okolicznej zabudowie nie występują budynki usługowe o powierzchni odpowiadającej inwestycji, w konsekwencji, czego planowana inwestycja stanowić będzie odstępstwo nie tylko od zasady dobrego sąsiedztwa, ale też od reguł narzuconych przez przepisy art. 61 ust 1 pkt 1UPZP.

Wywodzono, że obowiązek zwięzłego przedstawienia stanu sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., obejmuje nie tylko przytoczenie ustaleń dokonanych przez organ administracji publicznej, ale wskazanie, które ustalenia zostały przyjęte przez sad pierwszej instancji, zarzucając, że Sąd I instancji nie odniósł się do znacznej części zarzutów podniesionych w skardze. W pewnym zakresie dokonał przytoczenia stanowiska organu II instancji, jednakże z treści uzasadnienia orzeczenia w ogóle nie wynika, czy stanowisko to w kwestiach, co do których się nie wypowiedział przyjął za własne i poprawne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlegała uwzględnieniu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych, będąc związany granicami skargi kasacyjnej.

Skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., to jest zarówno naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Rozpoznanie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, co do zasady poprzedzać winno rozpoznanie zarzutów dotyczących naruszenia norm prawa materialnego.

Dla prawidłowej oceny jednak zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego należy na wstępie objąć analizą zarzuty naruszenia norm prawa materialnego, albowiem wpłynie to na właściwą ocenę podniesionych zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania.

Zasadnym okazał sie zarzut naruszenia art. 61 ust 1 pkt 5 u.p.z.p. w związku z art. 5 ust 3 pkt 1 ustawy o cmentarzach, w związku z § 3 ust. 1 rozporządzenia o terenach cmentarnych, wskutek błędnego uznania, iż przepisów dotyczących strefy ochronnej wokół cmentarza nie stosuje sie do oceny warunków zabudowy.

Należy podkreślić na wstępie, że słuszne jest stanowisko skarżącej, że § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie terenów cmentarnych stanowi "przepis odrębny" w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. i powinien być uwzględniany przez organ orzekający w sprawie warunków zabudowy, przy czym może także stanowić podstawę do odmowy ustalenia warunków zabudowy. Analogiczny pogląd został wyrażony w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 26.08.2013 r., II OSK 557/12; 14.10.2014 r. II OSK 823/13.

Z art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. wynika, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe wówczas, gdy decyzja ta będzie zgodna z przepisami odrębnymi. Z kolei z § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że odległość cmentarza od zabudowań mieszkalnych, od zakładów produkujących artykuły żywności, zakładów żywienia zbiorowego bądź zakładów przechowujących artykuły żywności oraz studzien, źródeł i strumieni, służących do czerpania wody do picia i potrzeb gospodarczych, powinna wynosić, co najmniej 150 m; odległość ta może być zmniejszona do 50 m pod warunkiem, że teren w granicach od 50 do 150 m odległości od cmentarza posiada sieć wodociągową i wszystkie budynki korzystające z wody są do tej sieci podłączone.

Decyzja o warunkach zabudowy określa sposób zagospodarowania terenu. Ustalając warunki zabudowy organ administracji ma obowiązek wziąć pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy, ale również wymogi wynikające z innych aktów prawnych regulujących określone kwestie związane z zagospodarowaniem terenu. Rozporządzenie w sprawie terenów cmentarnych jest takim właśnie przepisem odrębnym od przepisów u.p.z.p. Rozporządzenie to określa bowiem szczególne wymogi dotyczące usytuowania cmentarzy oraz budynków o określonym przeznaczeniu znajdujących się w pobliżu cmentarzy. Ustalając warunki zabudowy organ administracji ma obowiązek dokonania oceny, czy planowane przedsięwzięcie nie będzie naruszało przepisów tego rozporządzenia.

Zdaniem Sądu I instancji przepisy ww. rozporządzenia, określają jedynie odległości, w jakich powinny znajdować się nowe cmentarze od zabudowy mieszkaniowej. Nie ma natomiast zdaniem, Sądu I instancji, podstaw aby uznać, że rozporządzenie to reguluje sytuację odwrotną, tzn., że przewiduje ograniczenia w lokalizowaniu nowej zabudowy w sąsiedztwie istniejących już cmentarzy. Pogląd ten, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest błędny.

Określone w § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia odległości, dotyczą zarówno odległości cmentarzy od zabudowy mieszkaniowej jak i odległości zabudowy mieszkaniowej od cmentarzy. Dokonując wykładni tego przepisu, należy mieć na uwadze nie tylko wykładnię gramatyczną, ale również wykładnię celowościową. Celem tego przepisu jest zapewnienie bezpieczeństwa sanitarnego osób mieszkających w pobliżu cmentarzy. Prawodawca stanowiąc ten przepis uznał, że bezpieczeństwo to będzie zapewnione, gdy m.in. budynki mieszkalne znajdować się będą w odległości, co najmniej 50 m od granicy cmentarza pod warunkiem, że są one podłączone do sieci wodociągowej. Błędne jest rozumowanie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa sanitarnego istotna jest jedynie odległość mającego powstać cmentarza od budynków mieszkalnych zaś odległość budynków mieszkalnych od istniejącego już cmentarza istotna nie jest. Zagrożenie sanitarne związane z istnieniem cmentarza jest takie samo w obu przypadkach. Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdza, taką właśnie wykładnię omawianego przepisu (por. wyrok NSA z 27.05.2014 r., sygn. akt II OSK 3047/12; - wyrok NSA z 18.12.2012r., sygn. akt II OSK 1518/11; - wyrok NSA z 14.10.2014 r., sygn. akt II OSK 823/13; - wyrok NSA z 15.04.2015 r., sygn. akt II OSK 2138/13; - wyrok NSA z 11.02.2016 r., sygn. akt II OSK 1321/14; - wyrok NSA z 31.05.2016 r., sygn. akt II OSK 2262/14).

Zarzut naruszenia § 2 ust 3 oraz 2 pkt 8 rozporządzenia nomenklaturowego, został wadliwie skonstruowany. Jednostki redakcyjne § 2 tego aktu normatywnego składają się jedynie z punktów, co oznacza, że w akcie tym brak jest przepisu § 2 ust 3. Jednakże można uznać, że autor skargi kasacyjnej określił w taki sposób ww przepis, skutkiem oczywistej omyłki i w istocie chodziło mu o wskazanie przepisu § 2 pkt 3, jako naruszonej normy, co umożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu odniesienie się do tego wytyku. Natomiast nie zachodzi możliwość merytorycznego ustosunkowania się do następnego po ww., zarzutu naruszenia, jak to ujęto w podstawie kasacyjnej : " oraz 2 pkt 8 rozporządzenia nomenklaturowego", albowiem nie jest wiadomym, czy wskazana cyfra 2 stanowi kontynuację tego samego przepisu, tj. § 2, czy też jego jednostkę redakcyjną, tj pkt 2. Sąd kasacyjny nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych, tym bardziej, kiedy zachodzi niejasność we wskazaniu właściwej normy.

Odnosząc się więc do problemu braku określenia w decyzji z dnia 24 czerwca 2014r. o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, powierzchni biologicznie czynnej w stosunku do powierzchni działki (zarzut naruszenia § 2 pkt 3 ww. rozporządzenia), to należy stwierdzić, że zarzut ten częściowo uzasadniony.

Z art. 15 ust. 2 pkt 6 u.p.z.p., wynika, że minimalny udział procentowy powierzchni biologicznie czynnej w odniesieniu do powierzchni działki budowlanej określany jest obowiązkowo w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. W przypadku braku miejscowego planu wymagane wskaźniki w indywidualnych sprawach określa decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu albo decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku miejscowego planu. Całkowite więc pominięcie uregulowania w decyzji o warunkach zabudowy zagadnienia określenia minimalnego udziału procentowego powierzchni biologicznie czynnej w odniesieniu do powierzchni działki budowlanej, może w niektórych sytuacjach oznaczać, że obowiązujące przepisy planistyczne nie tworzą spójnego systemu prawa.

Wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej nie został wymieniony w § 1 rozporządzenia w sprawie nowej zabudowy, natomiast jest wspomniany w § 2 pkt 3 rozporządzenia nomenklaturowego, z którego jednoznacznie wynika, że wielkość powierzchni zabudowy ustala się w stosunku do powierzchni działki lub terenu, w tym udziału powierzchni biologicznie czynnej.

Podkreślić należy, iż obowiązek określenia powierzchni biologicznie czynnej został de facto wskazany jedynie w rozporządzeniu regulującym techniczne aspekty związane z wydawaniem decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu. Powyższe nie może stanowić samodzielnej podstawy do kategorycznego uznania, że w postępowaniu w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, bezwzględnym obowiązkiem organu jest określenie w ramach wskaźnika powierzchni zabudowy również powierzchni biologicznie czynnej, lecz dotyczy to przypadków, kiedy konieczność ustalenie tej powierzchni nie wynika z przepisów szczególnych, jak np. w przypadkach, określonym przez § 39 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690), z którego wynika, że na działkach budowlanych, przeznaczonych pod zabudowę wielorodzinną, budynki opieki zdrowotnej (z wyjątkiem przychodni) oraz oświaty i wychowania co najmniej 25% powierzchni działki należy urządzić jako powierzchnię terenu biologicznie czynnego, jeżeli inny procent nie wynika z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W przedmiotowej sprawie sytuacja taka (wskazana tytułem przykładu) nie zachodzi, lecz organ winien był wyjaśnić, czy nie występuje inna prawna powinność wskazująca na potrzebę ustalenia omawianego wskaźnika.

Dlatego też przyczyny braku określenia w decyzji o warunkach zabudowy tego wskaźnika winny były zostać omówione w części opisowej analizy architektoniczno – urbanistycznej, co stanowiłoby niezbędny warunek prawidłowości tejże decyzji. Należy zgodzić się z zaprezentowanym w wyroku NSA z dnia 25 lutego 2016 r., sygn.. akt II OSK 1579/14), stanowiskiem, że niewyznaczenie parametru powierzchni biologicznie czynnej, nie powinno być traktowane jako naruszenie prawa w sytuacji, jednoczesnego wyjaśnienia w analizie przyczyn takiego stanu rzeczy.

Zasadnie również podniesiono w skardze kasacyjnej, że doszło do naruszenia § 9 ust 1, 2 i 3 rozporządzenia w sprawie nowej zabudowy, w zw. z art. 52 ust 2 pkt 1 u.p.z.p., wskutek załączenia do decyzji pierwszoinstancyjnej, jako załącznika graficznego, mapy określającej analizę funkcji oraz cech zabudowy na manie o skali 1:2000, podczas gdy taka skala dopuszczalna jest wyłącznie przy inwestycjach liniowych.

Zawartość akt sprawy potwierdza zasadność tego zarzutu, albowiem obszar analizowany przedstawiono na załączniku graficznym do decyzji organu I instancji, będącym mapą sporządzoną w skali 1:2000, co stoi w sprzeczności ze wskazanymi przepisami. Jak wynika z art. 52 ust 2 pkt 1 u.p.z.p., w zw. z § 9 ust 1, 2 i 3 rozporządzenia w sprawie nowej zabudowy, mapa ta winna była zostać sporządzona jako załącznik graficzny w skali 1:500 lub 1:1000.

W tych warunkach, jako zasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez dokonanie przez Sąd I instancji niepełnej oceny stanu faktycznego w powyżej wskazanym zakresie.

Niezasadny natomiast jest zarzut niewłaściwego zastosowania art. 61 ust 1 u.p.z.p., poprzez przyjęcie, że planowana inwestycja nie odbiega od obiektów już istniejących w obszarze analizowanym. W obszarze analizowanym, jak zasadnie wskazały organy znajduje się budynek centrum handlowo-usługowe "B.", który zarówno funkcją, jak i gabarytami jest zbliżony do budynku planowanego, przekraczając jego powierzchnię wyrażoną w metrach kwadratowych o blisko 3000.

Wskazane wyżej motywy i przyjęte oceny, stanowiły wystarczającą podstawę do uwzględnienia skargi kasacyjnej i uchylenia zaskarżonego wyroku. Nadto, spełnione zostały przesłanki, wynikające z art. 188 p.p.s.a., do rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi skarżącej na decyzją 26 sierpnia 2014 r., organu odwoławczego. Skarga ta zaś zasługiwała na uwzględnienie, poprzez uchylenie zaskarżonych decyzji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy uwzględni powyżej wyrażone uwagi, w tym przede wszystkim odnoszące się do przedstawionej w niniejszym wyroku wykładni § 3 ust. 1 rozporządzenia o terenach cmentarnych.

Z tych względów, na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a0 i c) p.p.s.a, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w związku z art. 200 p.p.s.a.