Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 473/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 24, 26, 27
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 31, 46
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1590
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998    r. o samorządzie województwa - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 165
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 153, art. 170
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 60, art. 61, art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Dnia 12 stycznia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko Sędziowie WSA Beata Sokołowska (spr.) WSA Szymon Widłak Protokolant: Ref. staż. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 roku przy udziale sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] . nakazał Gminie zwrot kwoty [...]zł wraz z odsetkami tytułem nałożonej korekty finansowej w ramach środków przekazanych umową o dofinansowanie projektu. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił m. in. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. ), dalej: p.z.p.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 w dniu 15 września 2009 r. zawarł z Gminą umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...], współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Całkowita wartość projektu wynosiła [...]zł ( kwota [...]zł to całkowite wydatki kwalifikowalne ). Na podstawie tej umowy, Beneficjent miał prawo do dofinansowania projektu w kwocie nieprzekraczającej [...]zł. Był zobowiązany do udziału w projekcie z wkładem własnym, stanowiącym wydatki kwalifikowane w wysokości [...]zł oraz do pokrycia całości wydatków niekwalifikowanych.

W dniu 23 lutego 2011 r. przeprowadzono wizytę monitorującą. W trakcie weryfikacji dokumentacji nie stwierdzono uchybień i nieprawidłowości w zakresie realizacji rzeczowej projektu i jego promocji. Stwierdzono jednak uchybienia w :

- przetargu nieograniczonym na wykonanie projektu budowlanego dla zadania: [...], albowiem Zamawiający określił w ogłoszeniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( SIWZ ), że wykonawcy powinni dysponować potencjałem zdolnym do realizacji zamówienia, tj. minimum jedną osobą z 3-letnim doświadczeniem, posiadającą stosowne uprawnienia wymagane do opracowania projektu (branża drogowa), z przynależnością do Izby Inżynierów Budownictwa – postępowanie I.

- przetargu nieograniczonym na pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad realizacją inwestycji o nazwie: "[...], albowiem Beneficjent wskazał w ogłoszeniu i w SIWZ, że wykonawcy winni dysponować osobą - koordynatorem ds. rozliczeń, posiadającą doświadczenie przy rozliczaniu kontaktów na wykonanie robót budowlanych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, przy czym osoba ta winna brać udział w realizacji minimum jednej takiej inwestycji - postępowanie II.

Powyższe zdaniem IZ RPO, skutkowało naruszeniem art. 7 p.z.p.

Dnia 2 marca 2011 r. określono wysokość korekt finansowych za naruszenie przepisów p.z.p. Jednocześnie stwierdzono, że projekt został zrealizowany w 100 %.

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do stwierdzonych nieprawidłowości, podnosząc, iż co do zasady art. 7 p.z.p. nie może zostać naruszony, albowiem jest to klauzula generalna o charakterze ogólnym.

W dniu 17 maja 2011 r. IZ RPO dokonała weryfikacji zastrzeżeń Beneficjenta i uwzględniła jedynie, że Zamawiający wykonując obowiązek udzielenia wyjaśnienia treści SIWZ doręczył wyjaśnienie wszystkim wykonawcom bez ujawnienia źródła zapytania.

IZ RPO pismem z 1 czerwca 2011 r. nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w łącznej wysokości [...] zł, podając szczegółowo sposób jej obliczenia.

Beneficjent, podtrzymując wcześniej zajęte stanowisko, odmówił przyjęcia powyższej korekty finansowej

Pismem z 17 czerwca 2011 r. IZ RPO wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł tytułem nałożonych korekt finansowych.

Decyzją z dnia [...]Zarząd Województwa nakazał Gminie zwrot kwoty [...]zł.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa decyzją z [...]utrzymał w mocy swą decyzję z [...]2011 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, po rozpoznaniu skargi Beneficjenta, wyrokiem z dnia 7 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Po 861/11 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa. Sąd dopatrzył się naruszeń prawa materialnego i procesowego. Wyrok uprawomocnił się dnia 7 kwietnia 2012 r.

W związku z całkowitym zaspokojeniem należności przez Beneficjenta w trakcie wcześniej prowadzonego postępowania administracyjnego IZ RPO postanowiła o niekontynuowaniu postępowania administracyjnego uznając brak podstaw do wydawania kolejnej decyzji administracyjnej.

Pismem z dnia 25 marca 2014 r. Gmina zwróciła się do IZ RPO o zwrot nadpłaconej należności wraz z odsetkami. Postępowanie w sprawie zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami zakończyło się wydaniem decyzji z dnia [...]

W powyższej decyzji Zarząd Województwa określił kwotę do zwrotu przez Gminę w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Beneficjent nadal tkwi w błędnym, niczym nieuzasadnionym przekonaniu, że w swoich postępowaniach nie naruszył p.z.p. Fakt zaś naruszenia powyższych przepisów, jest zdaniem IZ RPO, oczywisty. Koniecznym było zatem zwrócenie kwoty określonej przez organ. IZ RPO została ostatecznie zaspokojona, bez względu na moment tego zaspokojenia i wniesionego zastrzeżenia przez Beneficjenta, że jego działanie było podyktowane wyłącznie ostrożnością procesową.

Wójt Gminy wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy (pismo z dnia 31 lipca 2014 r.). Wnioskodawca podniósł, że w kwestionowanej decyzji wybiórczo potraktowano wskazania zawarte w wyroku Sądu w sprawie sygn.akt I SA/ Po 861/11, w szczególności pomijając pkt. 2. W pkt. tym Sąd stwierdził natomiast, że z zapisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wynika, aby instytucja zarządzająca była organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych. To Prezes Urzędu zgodnie z art. 165 ust. 4 p.z.p. może wszcząć z urzędu lub na wniosek instytucji zarządzającej

kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.

Decyzją z dnia [...]Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] W uzasadnieniu decyzji wskazano, że nie znaleziono podstaw do uchylenia skarżonej decyzji. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo a uchylenie bądź zmiana decyzji nie ma uzasadnionych podstaw prawnych w świetle zgromadzonego materiału dowodowego.

Przyznając, że co do zasady, właściwa jest wykładnia przepisów art. 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. ), dalej: p.p.s.a., i art. 153 p.p.s.a. prezentowana przez Beneficjenta organ wskazał jednak na zmianę stanowiska sądów administracyjnych i ugruntowany już obecnie pogląd, że instytucje zarządzające mają nie tylko podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.), ale także do prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów.

Z tych względów, zdaniem IZ RPO, nie ma racji Beneficjent twierdząc, że organ miał bezwzględny obowiązek zastosowania się do wszystkich wytycznych Sądu zawartych w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Po 861/11.

Zarząd Województwa stanął na stanowisku, że z uwagi na przeciwną praktykę sądową zastosowanie przepisu art. 153 p.p.s.a. musi doznać pewnych ograniczeń. Organ nie miał zatem obowiązku, albo wręcz odwrotnie miał bezwzględny obowiązek odstąpienia od zastosowania się do dyspozycji tegoż przepisu w tym konkretnym przypadku (zdecydowanie nieaktualne tezy zawarte w uzasadnieniu powołanego wyroku WSA w Poznaniu ).

Organ podkreślił też, że naruszenia przepisów p.z.p. miały miejsce (w I i II postępowaniu). Wobec tego mamy do czynienia z nieprawidłowościami i dlatego można mówić o wysoce prawdopodobnej możliwości zaistnienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Z założenia hipotetyczności wyrządzenia szkody możliwe było zastosowanie jedynie metody wskaźnikowej.

Gmina wniosła skargę na powyższą decyzję zarzucając rażące naruszenie art. 170 w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez wydanie decyzji niezgodnej z oceną prawną wyrażona w wyroku I SA/Po 861/11.

Po rozpoznaniu skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 19 marca 2015 r. ( sygn. akt I SA/Po 1152/14 ) uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że przyczyną uchylenia powyższej decyzji był wadliwy sposób jej podjęcia. Obie decyzje Zarządu Wojewódzkiego zostały podjęte przez te same osoby –[...]. W sprawie miały zastosowanie przepisy kpa dotyczące wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego. Z mocy art. 24 § 1 pkt. 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. pierwsze kpa [...] zostali wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż brali udział w wydaniu decyzji z dnia [...]2014 r.

Sąd stwierdził, że organ w dalszym postępowaniu mając na uwadze przedstawioną ocenę prawną powinien rozważyć zastosowanie się do treści art. 26 § 2 kpa.

Decyzją z dnia [...]Zarząd Województwa Wielkopolskiego w innym składzie ([...]) uchylił decyzję tego organu z dnia [...]2014 r. w części określającej wysokość kwoty do zwrotu tj. w wysokości [...]zł wraz z odsetkami i określił kwotę do zwrotu przez Gminę w wysokości [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, a w pozostałej części decyzję z dnia [...]r. utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że odnośnie do składu orzekającego miał na uwadze wyrok Sądu z dnia 19 marca 2015 r. ( sygn. akt I SA/Po 1152/14 ).

Dalej organ wyjaśnił, że miał obowiązek uchylić decyzję z dnia [...]2014 r. w zakresie wysokości kwoty podlegającej zwrotowi przez Beneficjenta, a wynika to z faktu nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych – art. 25 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. (określenie w Ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ warunku przynależności do Izby Inżynierów budownictwa), za które została nałożona korekta finansowa w wysokości [...] zł. Błędy Beneficjenta należało jednak uznać za niewynikające z jego winy. Wina leży bowiem po stronie Państwa w związku z niepełną transpozycją prawa wspólnotowego w prawie krajowym, co stanowi tzw. "błąd systemowy". W związku z powyższym kwota [...]zł z łącznej kwoty [...]zł stanowiąca część nałożonej korekty oraz kwota [...]zł z kwoty [...]zł stanowiąca odsetki od nałożonej korekty obciąża budżet Państwa.

IZ RPO nie znalazła natomiast podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji w pozostałym zakresie, albowiem postępowanie administracyjne przeprowadzono prawidłowo.

Organ w pozostałych kwestiach podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Podkreślił, że doszło do nieprawidłowości ze strony Beneficjenta, a więc do hipotetycznej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W tym miejscu wracając na wcześniejszy etap postępowania – po wydaniu przez Zarząd Województwa decyzji z dnia [...]2014 r. wskazać trzeba, że organ uznał, iż możliwe stało się rozpoznanie wniosku Beneficjenta w sprawie stwierdzenia nadpłaty.

Decyzją z dnia [...]Zarząd Województwa, na podstawie m. in. art. 61 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 60 pkt. 6, art. 67, art. 207 ust. 9 i art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 72 § 1 pkt. 1, art. 73 § 1 pkt. 1 i art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej, odmówił Beneficjentowi stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...]zł z tytułu zapłaty przez Gminę kwoty korekty finansowej wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w ramach środków przekazanych umową zawartą z Zarządem Województwa z dnia 15 września 2009 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że po złożeniu wniosku o stwierdzenie nadpłaty konieczne stało się kontynuowanie postępowania w sprawie określenia kwoty do zwrotu i wydanie stosowanej decyzji określającej zobowiązanie, co dopiero mogło stanowić podstawę do prowadzenia postępowania w przedmiocie stwierdzenia nadpłaty albo jej nieistnienia. Nakładanie korekt finansowych i odzyskiwanie środków finansowych nie charakteryzuje się tzw. uznaniem administracyjnym, co oznacza, że IZ WRPO jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia prawa uprawdopodobniającego zaistnienie szkody w budżecie ogólnym UE. Uzasadnione było zastosowanie metody wskaźnikowej. W przypadku, gdy Beneficjent kwestionował zasadność nałożonej korekty finansowej nie powinien był dokonywać jej zwrotu. Organ nie znalazł podstaw do stwierdzenia nadpłaty, gdyż świadczenie zobowiązanego dokonane na rzecz wierzyciela nie przewyższało tego, czego wymagały od niego przepisy prawa czy decyzja administracyjna. Zobowiązanie strony ( należność główna i odsetki ) wynikało z decyzji Zarządu Województwa z dnia [...]r. utrzymanej w mocy decyzją tego organu z dnia [...]2014 r.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina wniosła o uchylenie decyzji z dnia[...] r. jako wydanej z naruszeniem prawa.

W uzasadnieniu wniosku podniesiono, w szczególności, że skarżona decyzja opiera się na decyzjach Zarządu Województwa z dnia [...]r., w których nie uwzględniono w całości wyroku WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 2012 r. sygn. akt I SA/Po 861/11, co powinien organ uczynić stojąc na straży praworządności i działając na podstawie przepisów prawa.

Strona nie zgadzała się z kwotą określoną jako korekta finansowa, a uiszczenie tej kwoty nie miało charakteru dobrowolnego, co powoduje brak podstaw prawnych do zatrzymania tej kwoty przez Zarząd Województwa po uchyleniu decyzji I i II instancji przez WSA w Poznaniu wyrokiem z dnia 7 lutego 2012 r. i w konsekwencji istnienie podstaw prawnych do stwierdzenia nadpłaty

Beneficjent dokonał wpłaty korekty finansowej z ostrożności procesowej, organ zaś w okresie ponad 2 lat nie podjął żadnych działań w celu rozstrzygnięcia sprawy i mimo tego nie dokonał zwrotu nienależnie wpłaconej korekty finansowej.

Decyzją z dnia [...]Zarząd Województwa o utrzymał w mocy w całości swoją decyzję z dnia [...]r.

W uzasadnieniu organ powtórzył, że nie ma podstaw do stwierdzenia nadpłaty, gdyż zobowiązanie strony dotyczące kwoty [...]zł i odsetek wynikało z decyzji Zarządu Województwa z dnia [...]2014 r., utrzymanej w mocy decyzją tego organu z dnia [...]2014 r.

W kwestii związania wyrokiem WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 2012 r. sygn. akt I SA/Po 861/11 organ stwierdził, że po wydaniu powyższego wyroku nastąpiła zmiana linii orzeczniczej i obecnie uznaje się, że instytucja zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym w ramach kontrolowania prawidłowości wykonania dofinansowanego projektu nie musi zwracać się obligatoryjnie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w celu stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. IZ nie musiała zawieszać postępowania w sprawie i zwracać się do Prezesa UZP o sporządzenie opinii. Zdaniem organu, gdyby instytucje zarządzające nie były uprawnione do przeprowadzenia kontroli projektu, to pozostałoby to sprzeczne z ratio legis przepisu art. 26 ust. 1 pkt. 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Z uwagi na zdecydowanie nieaktualne tezy zawarte w pkt. 2 uzasadnienia wyroku w sprawie I SA/Po 861/11 organ miał obowiązek odstąpienia od zastosowania przepisu art. 153 p.p.s.a.

Fakt naruszenia przepisów p.z.p. przez Beneficjenta jest, w ocenie organu, oczywisty, co uzasadniało uiszczenie przez stronę kwoty wynikającej z nałożonej korekty finansowej. W związku z faktem, że IZ RPO została zaspokojona, zaniechano wydawania kolejnej decyzji określającej kwotę do zwrotu. W wyniku jednak wniosku o stwierdzenie nadpłaty konieczne było kontynuowanie postępowania w sprawie określenia kwoty do zwrotu. W konsekwencji prawidłowe było wszczęcie odrębnego postępowania w przedmiocie określenia zobowiązania strony i wydanie decyzji w tym przedmiocie.

Zarząd Województwa wyjaśnił również, że błędy Beneficjenta za które nałożono korektę finansową w wysokości [...] zł należy uznać za niewynikające z winy strony. Wina leży po stronie Państwa w związku z niepełną transpozycją prawa wspólnotowego w prawie krajowym. W związku z tym kwota [...]zł z łącznej kwoty[...] zł stanowiąca część nałożonej korekty finansowej oraz kwota [...]zł z kwoty [...]zł stanowiąca odsetki obciąża budżet Państwa. Powyższe kwoty nie stanowią jednak nadpłaty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Gmina wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji z dnia [...]r. oraz decyzji z [...] r.

Skarżąca zarzuciła :

- naruszenie prawa stanowiącego postawę do wznowienia postępowania – art. 27 § 1 i 1 a k.p.a poprzez udział w wydaniu zaskarżonej decyzji członków Zarządu Województwa, którzy brali udział w wydaniu decyzji ją poprzedzającej

- naruszenie art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej z naruszeniem art. 170 w zw. z art. 153 p.p.s.a.

- naruszenie art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i zaniechanie wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu w sytuacji, gdy poprzednia decyzja została uchylona wyrokiem sądowym a zwrotu środków dokonano po jej wydaniu i zatrzymaniu kwoty środków bez podstawy prawnej.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła m. in., że w wydaniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] 2015 r. brali udział członkowie Zarządu Województwa [...]biorący uprzednio udział w wydaniu decyzji tego organu z dnia [...]r. Stanowiło to naruszenie art. 27 § 1 i 2 k.p.a, albowiem członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadku, gdy brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Skarżąca podkreśliła, że decyzja Zarządu Województwa z dnia [...]sankcjonuje decyzję z dnia [...]r. wydaną z naruszeniem prawa. Nie uwzględniono bowiem w całości wytycznych wyroku WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 2012 r. sygn. akt I SA/Po 861/11, co stanowiło naruszenie art. 153 i art. 170 p.p.s.a. W wyroku tym wskazano bowiem jednoznacznie i kategorycznie, że IZ Regionalnym Programem Operacyjnym w ramach kontrolowania prawidłowości wykonania dofinansowanego projektu musi zwrócić się obligatoryjnie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w celu stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie naruszenia p.z.p. Za błędny uznać należy pogląd IZ RPO, że nie miała ona obowiązku zastosowania się do wszystkich wytycznych wskazanych przez Sąd w powyższym wyroku. W niniejszej sprawie nie doszło do wydania uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny, a nawet NSA nie wypowiadał się jako organ odwoławczy.

Kwota wpłacona w ramach ustalonej korekty finansowej nie została uiszczona przez stronę skarżącą dobrowolnie i winna zostać zwrócona jako nadpłata. Wypłata środków nastąpiła dopiero po wydaniu decyzji wskazanej w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Beneficjent na każdym etapie postępowania wyraźnie wskazywał, że nie zgadza się z podstawą i wysokością nałożonej korekty finansowej. Po uchyleniu decyzji przez WSA wyrokiem z dnia 7 lutego 2012 r. brak było podstawy prawnej do zatrzymania przez Zarząd Województwa wpłaconej przez stronę kwoty tytułem korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie powołując się na argumentację zawartą w uzasadnieniu swojej decyzji.

W ocenie organu w wydaniu zaskarżonej decyzji z dnia [...]r. musieli brać udział członkowie Zarządu Województwa o biorący uprzednio udział w wydaniu decyzji tego organu z dnia [...]r., albowiem nie jest możliwe takie ukształtowanie składu tego organu, aby wniosek strony o ponowne rozpatrzenie sprawy był rozpatrywany przez zupełnie inny skład. Zarząd jest organem kolegialnym i liczy 5 osób.

Uchwały Zarządu Województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu.

Organ zwrócił uwagę na to, że WSA w Poznaniu w swoim orzeczeniu z 7 lutego 2012 r. oparł się wyraźnie na wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim, który został następnie uchylony przez NSA. Ponadto Zarząd Województwa nie mógł wykonać zalecenia WSA zawartego w wyroku w pkt. 2, ponieważ wszczęcie kontroli doraźnej na podstawie art. 165 ust. 2 p.z.p. może nastąpić nie później niż w terminie 4 lat od dnia zakwestionowania postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe postępowania zostały odpowiednio zakończone : w dniu 18 marca 2008 r. – na wykonanie dokumentacji projektowo-wykonawczej oraz w dniu 23 lipca 2009 r. drugie postępowanie dotyczące pełnienia funkcji inspektora nadzoru.

Decyzją z dnia [...]Zarząd Województwa uchylił decyzję tego organu z dnia [...]r. w części określającej wysokość kwoty do zwrotu tj. w wysokości [...]zł i określił kwotę do zwrotu przez Gminę w wysokości [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, a w pozostałej części decyzję z dnia [...]r utrzymał w mocy.

Organ wskazując na wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 marca 2015 r. ( sygn.. akt I SA/Po 1152/14 ) uchylający decyzję Zarządu Województwa z dnia [...]wyjaśnił, że obecnie skład Zarządu Województwa jest odmienny niż podczas wydawania decyzji z [...]r., co nie wymagało przekazania sprawy Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu i pozwoliło zgodnie ze wskazaniami Sądu rozpatrzyć ponownie sprawę w innym składzie.

Organ ponownie uznał za niewynikające z winy strony jej błędy stanowiące podstawę do nałożenia korekty finansowej w kwocie [...]zł. Kwota ta wraz z kwotą [...]zł ( odsetki ) obciąża ostatecznie budżet Państwa. Kwota [...]zł została przekazana przez organ na rachunek strony skarżącej. Odsetki w kwocie [...] zł zostały już zwrócone w dniu 3 grudnia 2014 r.

Zarząd Województwa podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w kwestii zdezaktualizowania się wytycznych zawartych w pkt. 2 uzasadnienia wyroku z dnia 7 lutego 2012r. Podkreślił raz jeszcze, że doszło do naruszenia prawa, które wysoce uprawdopodabnia zaistnienie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W obu postępowaniach Beneficjent ustanowił warunki udziału w przetargu w sposób mogący ograniczać uczciwą konkurencję. Za zasadne należało zatem przyjąć nałożenie korekt finansowych określonych przy zastosowaniu metody wskaźnikowej.

W piśmie procesowym z dnia 11 stycznia 2016 r. pełnomocnik organu ( radca prawny ) powołując się na powyższą decyzję podtrzymał stanowisko i wnioski wyrażone w odpowiedzi na skargę.

Wskazał również, że decyzja z [...]r. nie została przez skarżącą zaskarżona do Sądu. W ocenie organu oznacza to natomiast, że strona zgadza się z podstawą i wysokością nałożonej korekty finansowej, co z kolei powoduje, iż można przyjąć, że w dniu 16 sierpnia 2011 r. doszło do dobrowolnej zapłaty korekty finansowej.

Do akt sądowych załączono też kserokopię umowy dotacji celowej z dnia 9 grudnia 2015 r. i potwierdzenie przekazania kwoty dotacji celowej na rachunek Gminy ( [...]zł ).

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważył, co następuje :

Sąd dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji stwierdził, że skarga jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja Zarządu Województwa z dnia [...]została podjęta z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego. Już pierwszy zarzut skargi zasługiwał na uwzględnienie.

Decyzją z dnia [...]r. Zarząd Województwa w składzie [...]odmówił Beneficjentowi stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...]zł z tytułu zapłaty przez Gminę kwoty korekty finansowej wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w ramach środków przekazanych umową z dnia 15 września 2009 r.

Po wniesienia przez skarżącą Gminę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ten sam organ, decyzją z dnia[...], działając w składzie [...]utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zdaniem Sądu osoby, które brały udział w wydaniu decyzji z dnia[...], były wyłączone od udziału w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia[...] r.

Zgodnie z art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. – Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1590 ze zm.) decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek, w decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Skład liczbowy zarządu województwa jest określony przez ustawę o samorządzie województwa i wynosi – zgodnie z art. 31 ust. 2 – pięć osób, a w jego skład wchodzą marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie. Na mocy art. 31 ust. 4 ustawy o samorządzie województwa zarząd jako organ kolegialny podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu. Z uwagi na sztywno określony pięcioosobowy skład zarządu, quorum tworzy trzech członków, zwykłą większość głosów dają – w zależności od liczby osób biorących udział w głosowaniu – dwa (przy trzech głosujących) lub trzy (przy większej liczbie głosujących) głosy.

W myśl natomiast art. 207 ust. 12 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm.) od decyzji zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, przysługuje stronie prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wobec powyższego zastosowanie mają przepisy kpa, w tym przepisy dotyczące wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego. Zgodnie bowiem z art. 27 § 1 zd. pierwsze kpa członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1. W myśl art. 24 § 1 pkt. 5 kpa pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Nie ulega zatem wątpliwości, że na mocy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze kpa [...]zostali wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji przez Zarząd Województwa w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż wszyscy oni brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji z dnia [...]2014 r.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w pełni powyższe stanowisko w kwestii obligatoryjnego wyłączenia członków zarządu organu kolegialnego wyrażane uprzednio w orzecznictwie sądowym ( zob. m. in. wyrok NSA z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1419/13, cbois.nsa.gov.pl/doc; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Po 1152/14, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

Członek organu kolegialnego, który brał udział w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej i później uczestniczył w wydaniu decyzji odwoławczej, w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie tej sprawy narusza nakaz wyłączenia określony w wymienionych wyżej przepisach kpa.

Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 27 § 2 kpa jeżeli wskutek wyłączenia członków organu kolegialnego organ ten stał się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego quorum, stosuje się odpowiednio przepisy art. 26 § 2, zgodnie z którym w przypadku wyłączenia organu sprawę załatwia:

1) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 1 - organ wyższego stopnia nad organem załatwiającym sprawę;

2) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 2 - organ wyższego stopnia nad organem, w którym osoba wymieniona w tym przepisie zajmuje stanowisko kierownicze.

Organ wyższego stopnia może do załatwienia sprawy wyznaczyć inny podległy sobie organ. W razie gdy osobą wymienioną w art. 25 § 1 pkt 2 jest minister albo prezes samorządowego kolegium odwoławczego, organ właściwy do załatwienia sprawy wyznacza Prezes Rady Ministrów.

W opinii Sądu, skoro w przedmiotowej sprawie wydano decyzję w trybie przewidzianym przepisami kpa, organ ponownie wydając rozstrzygnięcie winien mieć na uwadze przepisy o wyłączeniu członków organu kolegialnego i postępowaniu w przypadkach, gdy organ kolegialny stał się niezdolny do działania z braku wymaganego quorum (art. 27 § 2 kpa). W dalszym postępowaniu organ, mając na uwadze powyższą ocenę prawną powinien rozważyć zastosowanie się do treści art. 26 § 2 kpa, który należy stosować odpowiednio zgodnie z art. 27 § 2 kpa. ( zob.

też wyroki WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt I SA/Po 861/11, z

dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt I SA/Po 257/12 oraz z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Po 1152/14 - cbois.nsa.gov.pl/doc ).

Omawiane przepisy kpa przewidują wprost dopuszczalność wyłączenia całego organu od ponownego załatwienia sprawy, co oznacza że w ten sposób organ odwoławczy traci w określonej sytuacji swoje ustawowe kompetencje na rzecz innego organu. Jak wskazał NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1419/13, przepisów kompetencyjnych, w tym określonych w art. 61 ust. 4 i art. 207 ust. 12 u.f.p. nie można traktować jako regulacji wyjątkowej (szczególnej), wyłączającej zastosowanie ogólnych przepisów kpa o wyłączeniu członków organu i organu.

Zdaniem NSA regulacje kompetencyjne zawarte w art. 61 ust. 4 i art. 207 ust. 12 u.f.p. należy również rozpatrywać w kontekście zasad konstytucyjnych: zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) i wyprowadzanej z niej zasady sprawiedliwości proceduralnej oraz zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 78 Konstytucji). Wynikające z art. 78 Konstytucji prawo do zaskarżania decyzji wydanej w pierwszej instancji służy zapewnieniu realnej, merytorycznej kontroli tej decyzji i zapobieganiu arbitralności działania organów administracji. Gwarancją zachowania tych standardów jest stosowanie sprawiedliwych procedur zapewniających bezstronne, obiektywne rozpatrzenie sprawy i dających realną możliwość zweryfikowania błędów i naruszeń prawa popełnionych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. P 57/07 (OTK-A 2008/10/178) podkreślił, że w postępowaniu administracyjnym co do zasady nikt nie może być sędzią we własnej sprawie, bo z wydanym poprzednio rozstrzygnięciem zwykle się identyfikuje przy jego ponownej ocenie. Stwierdził również, że prawo do ponownego rozpatrzenia sprawy przez ten sam organ jest wyjątkiem od zasady klasycznego modelu postępowania odwoławczego i dlatego wyjątku tego nie można interpretować rozszerzająco, przenosząc go na inne instytucje postępowania, jak np. wyłączenie pracownika lub członka organu.

Według NSA ukształtowany w ustawie o finansach publicznych model postępowania w sprawach o zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów finansowanych z udziałem środków europejskich budzi poważne wątpliwości co do zgodności z omówionymi wyżej standardami postępowania administracyjnego. Ustawa wyposaża bowiem instytucję zarządzającą – stronę umowy o dofinansowanie, w kompetencje kontrolowania wykorzystania środków

przyznanych beneficjentowi, a ponadto czyni ją jednocześnie organem władzy administracyjnej, decydującym jednostronnie o tym, czy umowa o dofinansowanie jest właściwie realizowana. Tak znaczące zaangażowanie instytucji zarządzającej w sprawę dofinansowania, pozwalające w dodatku tym samym osobom dwukrotnie rozpatrywać tę samą sprawę w postępowaniu administracyjnym rodzi uzasadnione obawy co do tego, czy wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy rozstrzygniętej decyzją instytucji zarządzającej nie jest jedynie formalnym środkiem odwoławczym.

W tym miejscu zaznaczyć trzeba wyraźnie, że w wyroku z dnia 7 lutego 2012 r. sygn.akt I SA/Po 861/11 ( pkt. 5 uzasadnienia ) Sąd również wskazał, że organ ponownie wydając rozstrzygnięcie winien mieć na uwadze przepisy o wyłączeniu organu i postępowaniu w przypadkach, gdy organ kolegialny stał się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego quorum ( art. 24, art. 26 i art. 27 kpa ).

Zarząd Województwa na wniósł też skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Poznaniu z dnia 19 marca 2015 r. ( sygn. akt I SA/Po 1152/14 ) uchylającego decyzję Zarządu Województwa z dnia [...]2014 r. ( na którą powoływał się organ w niniejszej sprawie ).

W tym wyroku kluczowym dla uznania skarżącej decyzji za wadliwą był natomiast tryb podjęcia tej decyzji. Decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] r. uwzględnia wytyczne Sądu.

W tym stanie rzeczy Sąd mając na względzie powyższe okoliczności i podzielając linię orzeczniczą prezentowaną w wyroku NSA z dnia 27 listopada 2014r. ( sygn.. akt II GSK 1419/13 ) uchylił zaskarżoną decyzję.

Jednocześnie na obecnym etapie postępowania Sąd nie mógł odnieść się do pozostałych zarzutów skargi. Prowadziłoby to do bowiem do naruszenia zasady, zgodnie z którą, organy administracji publicznej w toku dwuinstancyjnego postępowania rozpoznają sprawy z zakresu ich działalności, a sądy administracyjne sprawują sądową kontrolę ich działalności.

Ubocznie dodać tylko należy, że niezbędne będzie uwzględnienie istnienia w obrocie prawnym prawomocnej decyzji Zarządu Województwa z dnia [...]

W związku z powyższym Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., orzekł jak w punkcie I wyroku.

O zwrocie stronie skarżącej kosztów sądowych ( wpis w wysokości 369,00 zł ) Sąd postanowił w oparciu o art. 200 p.p.s.a. - jak w punkcie II orzeczenia.