Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2252/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 22 ust. 3, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2, art. 41 pkt 7
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Śląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2018 r. sygn. akt IV SA/GI 898/17 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz Gminy A 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 31 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 898/17, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2022.329; dalej: p.p.s.a.), po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy A (dalej również: beneficjent, strona) uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lipca 2017 r. oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z [...] kwietnia 2017 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd wskazał, że 17 kwietnia 2013 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim a Gminą A umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w gminie A" (zmieniona kolejnymi aneksami), mocą której przyznano Gminie dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej 3.973.364,30 zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach od 29 listopada - 2 grudnia 2013 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę ex-post ww. zamówienia publicznego, w wyniku której stwierdziła naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2010.113.759 ze zm.; dalej: u.p.z.p.), w tym:

1. art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego;

2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p. poprzez niesporządzenie programu funkcjonalno-użytkowego, do czego zamawiający był zobligowany na podstawie art. 31 ust. 2 u.p.z.p.

Pismem z 23 października 2015 r. organ poinformował Gminę o stwierdzeniu tych nieprawidłowości i określeniu korekty finansowej w wysokości 5%, tj. 137.565,56 zł, podlegającej zwrotowi na rzecz Instytucji Zarządzającej. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu organ 6 września 2016 r. wszczął postępowanie administracyjne w tej sprawie.

Decyzją z [...] kwietnia 2017 r. Zarząd Województwa Śląskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 określił Gminie A kwotę części dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości 137.565,56 zł wraz z odsetkami za zwłokę, wypłaconego na podstawie umowy z 17 kwietnia 2013 r. wraz z aneksami, zawartej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet V Środowisko, Działanie 5.3. Czyste powietrze i odnawialne źródła energii, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta z płatności ze środków europejskich na realizację projektu pn. "Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w gminie A".

Po rozpatrzeniu wniosku Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] lipca 2017 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji.

Uwzględniając skargę Sąd wskazał, że badając legalność zaskarżonych decyzji stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

W ocenie Sądu istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w realiach rozpoznawanej sprawy zachodziły podstawy do orzeczenia o zwrocie przez stronę skarżącą części dofinansowania ze względu na możliwość sfinansowania nieuzasadnionego wydatku spowodowaną naruszeniem przepisu prawa.

Sąd wskazał, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: 1) musi wystąpić naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych, 2) naruszenie to powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła beneficjentowi naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP 25 kwietnia 2013 r. opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. Opis ten miał stanowić kryterium wyboru wykonawcy, który będzie w stanie wykonać zamówienia należycie, szczególnie, że konsekwencją niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie uznanie jego oferty za odrzuconą i odrzucenie oferty.

Zdaniem Sądu treść przedmiotowego ogłoszenia o zamówieniu wypełnia kryteria minimalne określone w art. 41 pkt 7 u.p.z.p., tj. zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz wskazuje sposób ich oceny, choć w sposób niepełny. Została jednak sformułowana w sposób, który nie ogranicza uczciwej konkurencji. Sąd podkreślił, że ogłoszenie zawierające minimalne warunki oceny kryteriów o których mowa w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, zamieszczone zostało na stronie internetowej, gdzie jednocześnie umożliwiono łatwe zapoznanie się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Przedstawiony w ogłoszeniu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków Wiedzy i doświadczenia oraz Osób zdolnych do wykonania zamówienia - był związany z przedmiotem zamówienia, a przy tym, zdaniem Sądu, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i pozwalał – z uwzględnieniem zawartego w ogłoszeniu odesłania do pełnej treści SIWZ – na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W związku z tym, w ocenie Sądu, nie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. w stopniu, który miał wpływ na wynik sprawy. Konieczność określenia takich samych wymagań w ogłoszeniu i SIWZ nie oznacza obligatoryjnie, że pomiędzy tymi dokumentami nie może zachodzić jakakolwiek różnica. Wobec argumentów organu o możliwości zachwiania przez działanie zamawiającego w tym zakresie zasad uczciwej konkurencji, Sąd podniósł, że organ nie wskazał na wniesienie w związku z takim zagrożeniem odwołania bądź sprzeciwu przez któregokolwiek uczestnika.

Przechodząc do kwestii naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p. poprzez niesporządzenie programu funkcjonalno-użytkowego, do czego zamawiający był zobligowany na podstawie art. 31 ust. 2 u.p.z.p. Sąd wskazał, że w myśl art. 29 ust. 1 i 2 tej ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Sąd wskazał, że w decyzji zarówno organu I instancji jak II instancji nie sposób odnaleźć ustaleń i treści wskazujących na to, że przedmiotem zamówienia pn. "Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w gminie A" jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego. Treść SIWZ – opis przedmiotu zamówienia (część III) wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest realizacja celu zgodnego z projektem: "Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w Gminie A", polegającego na zakupie i instalacji solarnych systemów grzewczych centralnej wody użytkowej w celu zapewnienia mieszkańcom Gminy A alternatywnego źródła energii cieplnej, w związku z ochroną środowiska oraz obniżenia kosztów wytworzenia i wykorzystania energii. Instalacje zostaną zamontowane na 537 obiektach prywatnych oraz 20 obiektach użyteczności publicznej w 14 miejscowościach Gminy A." Tymczasem ustalenia w tym zakresie, tj. ustalenie czy miało nastąpić projektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, miały zasadnicze znaczenie dla wymogu sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego, stosownie do art. 6, art. 7, art. 9, art. 11 k.p.a. Organ przepisom tym uchybił w powyższym zakresie.

W ocenie Sądu w tym stanie rzeczy, w ustalonym stanie faktycznym, zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. są zasadne a zarzuty naruszenia art. 31 ust. 2 w zw. 29 ust. 1 i 2 u.p.z.p., zdaniem Sądu, przedwczesne, gdyż sprawa wymaga w tym zakresie przeprowadzenia stosownego postępowania.

Niezależnie od powyższego Sąd podkreślił, że zastosowany w sprawie tzw. Taryfikator w punkcie 20 przewiduje 5% wskaźnik korekty w przypadku naruszenia art. 29 ust. 1 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący itp. Taryfikator nie przewiduje korekty za brak programu funkcjonalno-użytkowego. W tym stanie rzeczy prowadząc sprawę ponownie, o ile poczynione ustalenia będą to uzasadniały, organ powinien wykazać zasadność zastosowania tego wskaźnika do braku programu funkcjonalno-użytkowego.

W przedmiotowej sprawie nie można zdaniem Sądu pominąć i tego, że kwestia naruszenia przepisów art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. poprzez zaniechanie umieszczenia w treści ogłoszenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udział w postępowaniu odnoszących się do wiedzy i doświadczenia wykonawców oraz potencjału kadrowego, a także art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 2 u.p.z.p. poprzez zaniechanie sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego – była przedmiotem postępowania przed Regionalną Komisją Orzekającą w Sprawach Naruszenia Dyscypliny Finansów Publicznych. Komisja ta, badając czy doszło do naruszenia ww. przepisów i przez to naruszenia dyscypliny finansów publicznych, stwierdziła, że naruszenia takiego nie było.

Zdaniem Sądu orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z 1 sierpnia 2014 r. nie ma wiążącego wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, na co słusznie zwrócił uwagę organ II instancji. Tym niemniej, mając na uwadze, że orzeczenie Komisji rozstrzygało o kwestii naruszenia art. 31 ust. 2 w zw. 29 ust. 1 i 2 a także art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. i wpływu tego naruszenia na finanse publiczne, a przedmiotem niniejszego postępowania jest ta sama problematyka – orzeczenie Komisji nie może zostać skwitowane stwierdzeniem, że Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego.

Skargę kasacyjną – zaskarżając wyrok w całości, powołując się na treść art. 173 § 2 p.p.s.a. – wniósł Zarząd Województwa Śląskiego, zarzucając naruszenie:

• przepisów postępowania, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy a polegające na błędnym ustaleniu stanu faktycznego w części dotyczącej zarzutu naruszenia przepisu art. 41 pkt 7 w zw. z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. i przyjęciu, że zarzut organu dotyczył naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez skarżącą pomimo, że ustalenie takie nie zostało przez organ dokonane (art. 7 k.p.a.) i nie zostało zamieszczone w treści decyzji administracyjnej (art. 107 § 3 k.p.a.) i chociaż nie stanowiło części decyzji to zdeterminowało rozstrzygnięcie Sądu I instancji;

2. art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez wadliwe uzasadnienie wyroku i niezawarcie w nim wyczerpującego wyjaśnienia co do dalszego postępowania organu wobec orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach Naruszenia Dyscypliny Finansów Publicznych i brak wyjaśnienia co do tego jak należy traktować orzeczenie innego organu na gruncie postępowania administracyjnego, co powoduje że wyrok w tej części nie daje się wykonać;

• przepisów prawa materialnego, tj.;

1. art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 u.p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia, że ogłoszenie o zamówieniu wypełnia kryteria minimalne wskazane w treści przepisu art. 41 pkt 7 u.p.z.p., zaś odesłanie do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wyczerpuje obowiązek Zamawiającego do prawidłowego i pełnego wskazania warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu spełniania tychże warunków i uznanie że nie doszło do nieprawidłowości w sytuacji gdy jej wystąpienie jest niepodważalne, szczególnie wobec przyznania przez Sąd I Instancji, że w treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie brak jest wymaganych przez ustawę Prawo zamówień publicznych elementów, w sytuacji gdy oba te dokumenty (SIWZ i ogłoszenie) muszą być ze sobą spójne;

2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia że "zarzut naruszenia tych przepisów jest przedwczesny" w sytuacji gdy to na skarżącej spoczywał obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w sytuacji gdy zaistnieje taka konieczność winna ona sporządzić program funkcjonalno-użytkowy.

Mając na uwadze powyższe zarzuty organ na podstawie art. 188 p.p.s.a. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie – na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. – uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, wniósł o przeprowadzenie rozprawy oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca Gmina wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania określone w § 2 powołanego przepisu, co pozwoliło na rozpoznanie sprawy w zakresie wyznaczonym zarzutami skargi kasacyjnej i stosownie do art. 193 zd. drugie p.p.s.a. – przedstawienie w odniesieniu do tych zarzutów motywów rozstrzygnięcia.

Wnoszący skargę kasacyjną podniósł zarzut naruszenia przepisów postępowania oraz zarzut naruszenia prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli Sądu I instancji była decyzja zobowiązująca Gminę A do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków unijnych. Organ uznał, że Gmina realizując projekt pn. "Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawienie jakości powietrza w gminie A" dopuściła się nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zdaniem organu Gmina nie objęła ogłoszeniem o zamówieniu pełnej treści SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, czym naruszyła art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p., a także – nie sporządziła programu funkcyjno – użytkowego, czym naruszyła art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p. Odmiennego zdania jest natomiast Sąd I instancji, który uważa, że Gmina nie naruszyła art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p., natomiast co do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p. wypowiadanie się w tej kwestii jest przedwczesne, ponieważ organ nie wykazał, aby projekt wymagał projektowania i wykonania robót budowlanych, w rozumieniu prawa budowlanego, a tym samym – aby istniał obowiązek sporządzenia dla tego projektu programu funkcyjno – użytkowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 41 pkt 7 i art. 22 ust. 3 u.p.z.p. należy zauważyć, że stosownie do tych przepisów ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, powinno zawierać co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, tj.: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Informacje, które powinny znaleźć się w ogłoszeniu, niezbędne minimum, powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich analizie mógł podjąć decyzję co do uczestniczenia w postępowaniu. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu powinny być zgodne z postanowieniami SIWZ, co nie oznacza jednak, że muszą być one tożsame, a jedynie, że nie mogą prowadzić do rozbieżności i wprowadzać potencjalnych oferentów w błąd. Sposób przekazania treści zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i SIWZ ma bowiem wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych postępowaniem, jak też – na podjęcie decyzji co do złożenia przez wykonawcę oferty. Powinny więc urzeczywistniać fundamentalną zasadę postępowania zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. SIWZ jako podstawowy dokument zamówienia może jednak zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Celem ogłoszenia o zamówieniu nie jest bowiem powielanie wszystkich zapisów z SIWZ, a jedynie umożliwienie szerokiemu kręgu podmiotów powzięcie informacji o tym, że toczy się postępowanie, którym mogą być zainteresowani z racji prowadzonej działalności. Stąd ograniczenie informacji zamieszczanych w ogłoszeniu do tych elementów, które pozwalają na ustalenie czego ono dotyczy i na jakich warunkach jest prowadzone postępowanie należy uznać za zgodne z poddanymi kontroli sądowoadministracyjnej przepisami u.p.z.p. Trzeba też wskazać, że obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest wskazanie adresu strony internetowej, na której jest zamieszczona SIWZ, obejmująca pełny opis warunków i wymagań zamawiającego i która co do zasady powinna być publicznie dostępna już od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Zatem jakiekolwiek różnice w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie mogą być uznane za prawnie doniosłe, o ile organ nie wykaże, że brak niektórych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu względem SIWZ uniemożliwiał przygotowanie prawidłowej oferty lub ograniczał krąg potencjalnych oferentów, co w sprawie nie miało miejsca.

Z powyższych względów należało podzielić stanowisko Sądu I instancji, że w okolicznościach sprawy nie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 i art. 22 ust. 3 u.p.z.p.

Podsumowując, za niezasadne należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej oparte na art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 u.p.z.p. i powiązanym z tymi przepisami art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. (w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.). Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, nie tylko przeprowadził prawidłową wykładnię tych przepisów, ale też dokonał prawidłowej oceny ich zastosowania w sprawie. Sąd nie wyszedł też w swoich rozważaniach poza granice sprawy. Odwołanie się do zasady uczciwej konkurencji, jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku (s. 17), było bowiem reakcją na podniesioną przez organ w tym względzie argumentację. Ponadto, za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. Wbrew twierdzeniom wnoszącego skargę kasacyjną Sąd I instancji nie tylko wyraził swój pogląd w kwestii sposobu, w jakim odniósł się organ do zarzutów skargi Gminy (opartych na orzeczeniu Regionalnej Komisji Orzeczniczej z 1 sierpnia 2014 r.) – wskazując na brak w decyzji dostatecznego merytorycznego w tym względzie umotywowania, ale również wskazał, że w jego ocenie orzeczenie to nie ma wiążącego wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie (s. 22 uzasadnienia wyroku).

Odnosząc się natomiast do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p. wypada zauważyć, że został on ujęty w ramach naruszenia prawa materialnego. Zatem, stosownie do art. 174 pkt 1 i art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wnoszący skargę kasacyjną powinien był wskazać właściwą normę prawa materialnego, formę jej naruszenia (błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie) oraz wyjaśnić, na czym owo naruszenie polega. Przez błędną wykładnię prawa materialnego należy rozumieć niewłaściwe jego rozumienie, natomiast przez niewłaściwe jego zastosowanie – błędne przyporządkowanie danej normy prawnej do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Z tego względu ocena czy doszło do naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie może być dokonana wyłącznie na podstawie niedającego się podważyć stanu faktycznego sprawy. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może bowiem służyć kwestionowaniu dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych. Temu sprzeciwia się wprowadzony art. 174 p.p.s.a. podział podstaw kasacyjnych na materialną (pkt 1) i procesową (pkt 2).

Wnoszący skargę kasacyjną podniósł zarzut błędnej wykładni art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 u.p.z.p., co w jego ocenie doprowadziło Sąd I instancji do niezasadnego stwierdzenia, że zarzut naruszenia tych przepisów jest przedwczesny. Podniósł też, że obowiązkiem Gminy było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności, a w razie konieczności sporządzenie programu funkcyjno – użytkowego. W istocie więc wnoszący skargę kasacyjną zarzuca organowi niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, a de facto kwestionuje dokonaną przez Sąd I instancji ocenę ustalonego w sprawie stanu faktycznego, który został przyjęty przez organ za podstawę rozstrzygnięcia. Okoliczność ta nie podlega jednak kontroli instancyjnej w ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego, a jedynie – przepisów postępowania. W skardze kasacyjnej, w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 2 u.p.z.p., taki zarzut nie został jednak sformułowany. Wnoszący skargę kasacyjną nie zarzucił Sądowi I instancji chociażby naruszenie art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 k.p.a. Tym samym nie została zakwestionowana dokonana przez Sąd I instancji ocena ustaleń faktycznych w zakresie potrzeby uzupełnienia materiału dowodowego, co pozwoliłoby na ocenę czy w przypadku przedmiotowego projektu istniał obowiązek sporządzenia programu funkcyjno – użytkowego, a więc, czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 2 u.p.z.p. Zatem Sąd I instancji prawidłowo uznał, że w obecnym stanie sprawy wypowiadanie się w tej kwestii jest przedwczesne.

Skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Mając na względzie powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800 ze zm.).