Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 388/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, Sędziowie sędzia WSA Jacek Pruszyński, sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 9 października 2019 r. sprawy ze skargi Szpitala Ogólnego [...] w G. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Decyzją nr [...] z dnia 20 marca 2019 r. Zarząd Województwa P. w B. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020 (dalej: "IZ RPOWP") określił kwotę zobowiązania w wysokości 5.865 zł przypadającą do zwrotu od Szpitala Ogólnego im. dr W. G. w G. (dalej: "Zamawiający", "Szpital" lub "Beneficjent"), wypłaconą w ramach realizacji projektu pod nazwą: "Wykonanie pracowni zabiegowej z montażem angiografu w części pomieszczeń Szpitala Ogólnego im. dr W. G. w G." (dalej "projekt"), na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] lutego 2018 r., nr [...] wraz z aneksem z dnia [...] listopada 2018 r. (dalej: "umowa o dofinansowanie"), wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania dofinansowania (tj. od [...] sierpnia 2018 r.) do dnia zwrotu. W decyzji wskazano, że środki podlegają zwrotowi w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, na wskazany w niej rachunek bankowy.

IZ RPOWP ustalił, że na mocy wyżej opisanej umowy, Szpitalowi zostało przyznane dofinansowanie z budżetu środków europejskich na realizację przedmiotowego projektu w wysokości nieprzekraczającej 3.377.172,49 zł, stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty wydatków kwalifikowalnych, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020 (dalej: "RPOWP"), Osi priorytetowej VIII. Infrastruktura dla usług użyteczności publicznej, Działania 8.4 Infrastruktura społeczna, Poddziałania 8.4.1 Infrastruktura ochrony zdrowia.

W ramach projektu, Szpital miał dostosować pomieszczenia oddziału internistyczno-kardiologicznego na potrzeby pracowni angiografii wraz z nabyciem systemu angiografii cyfrowej i niezbędnego wyposażenia oraz zakupić aparat USG Doppler do poradni chirurgii ogólnej. Zgodnie z § 10 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 umowy o dofinansowanie, Beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2017, poz. 1579 ze zm., dalej: P.z.p."), w przypadku gdy wymóg ich stosowania wynika z ww. ustawy, ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa unijnego i krajowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 5 ust 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. 2018, poz. 1431 – dalej: "ustawa wdrożeniowa").

Następnie organ ustalił, że w trakcie realizacji Projektu Szpital przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowej, roboty budowlane oraz dostawa sprzętu medycznego i wyposażenia. Wydatki kwalifikowane poniesione na realizację ww. zamówienia publicznego w kwocie 138.000 zł zostały sfinansowane z zaliczki przekazanej w dniu [...] sierpnia 2018 r. w ramach wniosku o płatność nr [...] (dalej: "wniosek o płatność").

W wyniku weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia wyżej opisanego postępowania o zamówienie publiczne, IZ RPOWP stwierdził naruszenie przez Zamawiającego: art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy tj. konsorcjum przedsiębiorstw: działającej w charakterze lidera A. w C. oraz działającej w charakterze partnera K. w W. (dalej: "Konsorcjum" lub "Wykonawca"), z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium (tj. wniesienia wadium po terminie składania ofert), a także art. 5d ust. 1 pkt 1, art. 36aa ust. 1, art. 96 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. przez przeprowadzenie w ramach jednego postępowania przetargowego, zamówienia na dostawę angiografu wraz z innym sprzętem medycznym oraz wyposażeniem (tj. nie dokonanie podziału zamówienia na części) oraz art. 29 ust. 2 P.z.p. przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący wskazywać na preferowanie przez zamawiającego określonego produktu tj. A. marki S., co mogło spowodować nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia innym wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia.

Powyższe naruszenia skutkowały zastosowaniem przez IZ RPOWP korekty finansowej, zgodnie z poz. 20 załącznika (zwanego również "taryfikatorem") do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. 2016, poz. 200, dalej: "rozporządzenie MR") w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym ww. rozporządzenie (Dz. U. 2017 r., poz. 615) w (obniżonej) wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych przedstawionych do rozliczenia w ramach zamówienia, które zostały rozliczone z przekazanej Beneficjentowi zaliczki. W związku z powyższym, IZ RPOWP pismem z dnia [...] grudnia 2018 r., wezwał Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w kwocie 5.865 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (liczonymi od dnia przekazania środków czyli od [...] sierpnia 2018 r. do dnia ich zwrotu). W związku z tym, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w terminie, IZ RPOWP wszczął z urzędu w dniu [...] lutego 2019 r. postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania.

W przeprowadzonym postępowaniu IZ RPOWP przeanalizował materiał dowodowy oraz wziął pod uwagę twierdzenia podniesione przez Beneficjenta. W wyniku tego zaś poczynił następujące ustalenia:

Po pierwsze, stwierdził, że wadium w kwocie 40.000 zł, uiszczone w dniu [...] maja 2018 r. o godz. 7:35, przez A. w C., nie zostało wniesione prawidłowo, bowiem środki te zostały zaksięgowane na koncie Zamawiającego o godz. 10:24 tego samego dnia, a więc po upływie terminu składania ofert. Jak bowiem wynika z ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III, pkt III.1.1.) oraz z rozdziału VIII pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ"), wadium należało wnieść przed upływem terminu składania ofert, określonym na [...] maja 2018 r. do godz. 9:00.

W ocenie IZ RPOWP kluczowa jest przy tym chwila zaksięgowania wadium na rachunku bankowym Zamawiającego, gdyż dopiero od tego momentu ma on możliwość skorzystania z tego wadium. Nie ma zatem znaczenia data obciążenia rachunku Wykonawcy, ani też inne okoliczności wpływające na opóźnienie w przekazaniu wadium w należytym czasie, gwarantującym jego zaksięgowanie na koncie Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. W konsekwencji IZ RPOWP uznał, że wobec ww. okoliczności, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę na mocy art. 89 ust. 1 pkt 7b P.z.p., zaś udzielenie zamówienia Wykonawcy, którego oferta winna była zostać odrzucona, powinno skutkować unieważnieniem postępowania, w myśl art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p., które zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady konkurencyjności. Stwierdzone przez IZ RPOWP w tym zakresie naruszenie, pociąga za sobą - stosownie do zapisów § 10 ust. 5-8 umowy o dofinansowanie, konsekwencje finansowe w postaci obniżenia kwoty przyznanego dla projektu dofinansowania, o kwotę korekty nałożonej na wydatki przedstawione do rozliczenia w ramach przeprowadzonego postępowania. Uwzględniając przy tym wyjaśnienia Beneficjenta co do niezamierzonego ww. działania oraz braku odrzucenia oferty wskutek niewiedzy o tym, że wadium zostało wniesione po terminie otwarcia ofert, a także mając na względzie, że do przetargu zgłosił się tylko jeden wykonawca, IZ RPOWP obniżył korektę finansową przewidzianą w poz. 24 taryfikatora, z poziomu 25% do 5%, który jest najniższym dopuszczalnym poziomem.

Po drugie zaś, IZ RPOWP ustalił, że pomimo braku przewidzenia przez Beneficjenta możliwości składania ofert częściowych (co dopuszcza art. 36aa ust. 1 P.z.p.), nie zawarł on w protokole postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, uzasadnienia odstąpienia od podziału zmówienia na części, czego wymagał z kolei art. 96 ust. 1 pkt 11 P.z.p. Uczynił to dopiero w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r. W ocenie IZ RPOWP, powyższe mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców oraz prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji. W konsekwencji IZ RPOWP uznał, że nie można wykluczyć, że ww. działanie skutkowało niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych, polegającym na otrzymaniu tylko jednej oferty, zamiast kilku – o niższych i przez to bardziej konkurencyjnych cenach, (co osiągnięto by przy dokonaniu podziału zamówienia na części). W ocenie IZ RPOWP zamówienie można było podzielić na części, bez uszczerbku dla naruszenia przepisów prawa i środków publicznych oraz bez szkody dla zamówienia, tym bardziej, że część postępowania dotyczyła wyposażenia szpitala w łóżka, wózki meble i środki ochrony radiologicznej, dla którego istnieje na rynku silna konkurencja małych i średnich przedsiębiorstw.

Po trzecie, IZ RPOWP ustalił, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w załączniku nr 1 do SIWZ, jeden z parametrów angiografu (tj. pojemność cieplna kołpaka) opisano w taki sposób, że w zestawieniu z pozostałymi wymogami, warunki tam przedstawione mógł spełniać tylko jeden produkt tj. A. marki S., co stanowi w ocenie organu, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. IZ RPOWP wskazał w tym zakresie, że określenie w opisie przedmiotu zamówienia rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają niektórym wykonawcom udział w postępowaniu, ograniczyło krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.

W związku zaś z tym, że wyżej opisane naruszenia, stanowiły naruszenie art. 5d ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1, art. 96 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p. Konsekwencją zaś tego, że powyższe nieprawidłowości stwierdzono po zatwierdzeniu wniosku o płatność i przekazaniu zaliczki, podlega ona obniżeniu o kwotę odpowiadającą wartości korekty finansowej, nałożonej w obniżonej z 25% do 5% stawce, na podstawie poz. 20 taryfikatora. Obniżając ww. stawkę, organ wziął pod uwagę wyjaśnienia Beneficjenta z 14 grudnia 2018 r., z których wynika, że jego działanie wynikało z błędnego rozumienia przepisów P.z.p. oraz, że wskazał on tylko jeden parametr, który mógł sugerować konkretnego producenta.

Organ wyjaśnił, że w świetle zasad rządzących RPOWP, zapisów umowy o dofinansowanie i Wytycznych z dnia 19 lipca 2017 r. w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: "Wytyczne"), do refundacji lub rozliczenia (w przypadku systemu zaliczkowego) w projekcie, kwalifikują się wydatki m.in. poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego oraz postanowieniami umowy o dofinansowanie (vide: rozdz. 6.2, pkt 1 i pkt 3 lit. b. i e. Wytycznych). W ocenie IZ RPOWP w okolicznościach przedmiotowej sprawy, istotne znaczenie ma nieprzestrzeganie przez Beneficjenta regulacji prawa krajowego implementującego przepisy prawa unijnego dotyczące zamówień publicznych. Zachowanie Beneficjenta zaś miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet UE, przez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, (który nie kwalifikuje się do wsparcia ze środków RPOWP, gdyż został poniesiony z naruszeniem przepisów prawa).

W konsekwencji IZ RPOWP uznał, że przewidziane w Projekcie wydatki na zakup sprzętu medycznego, wyposażenia oraz robót budowlanych, które zostały poniesione z naruszeniem P.z.p., a nieprawidłowość tą stwierdzono po przekazaniu Beneficjentowi dofinansowania w formie zaliczki i jej rozliczeniu, podlegają obniżeniu o kwotę odpowiadającą wartości korekty, do której nałożenia IZ RPOWP jest umocowana na podstawie art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013. Mając zaś na uwadze, że środki przeznaczone na realizację projektu, zostały wykorzystane z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie (vide: §10 ust. 1 i 2, § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4) oraz warunków kwalifikowalności wskazanych w rozdz. 6.2, pkt 3 lit. b. i lit. e. Wytycznych (co jest jednoznaczne z wydatkowaniem środków niezgodnie z procedurami), zaistniała przesłanka do wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 869 ze zm., dalej j jako "u.f.p"). Z kolei na zasadzie § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia MR, organ zastosował do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości jedną korektę finansową o najwyższej wartości procentowej, tj. wynoszącą 5%.

2. Wskutek rozpoznania wniosku Szpitala o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ RPOWP w dniu [...] maja 2019 r. wydał decyzję nr [...]utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję.

W jej uzasadnieniu organ wyjaśnił, że za kwalifikowany może być uznany jedynie wydatek spełniający ogólne warunki kwalifikowalności określone w rozdz. 6.2, w szczególności w pkt 3 lit. b. i e., Wytycznych, tj. musi być zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego i poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie. W kontekście powyższego IZ RPOWP wskazał, że naruszenie przez Beneficjenta art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 5d ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1, art. 96 ust. 1 pkt 11 P.z.p., będące przejawem uchybienia wyrażonej w art. 7 ust. 1 3 P.z.p. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania oraz zasady udzielania zamówień wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, pociąga za sobą konsekwencje finansowe w postaci obniżenia przyznanego dofinasowania, o kwotę korekty nałożonej na wydatki przedstawione do rozliczenia, w ramach kontrolowanego postępowania.

3. Nie zgadzając się z powyższą decyzją, Szpital wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wnosząc o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej, zarzucając:

1) naruszenie art. 45 ust. 3 P.z.p. przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że oferta wykonawcy nie została zabezpieczona wadium lub naruszenie art. 2 pkt. 36 rozporządzenia nr 1303/2013 z. 17 grudnia 2013 r., przez uznanie, że zaniechanie odrzucenia oferty z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

2) naruszenie art. 36aa ust. 1 P.z.p. przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżący nie dokonując podziału zamówienia na części, naruszył ten przepis;

3) naruszenie art. 107 § 3 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., tj. naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów przez przyjęcie, że angiograf został opisany w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję;

4) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. przez niezasadne żądanie od skarżącego zwrotu części udzielonego dofinansowania w sytuacji, gdy działania skarżącego nie dawały podstawy do zastosowania wobec niego takiej sankcji.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że chwilowy brak zaksięgowania środków na rachunku bankowym Zamawiającego, nie zmienia faktu, że zabezpieczenie oferty istniało, natomiast podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie taka sytuacja, gdy oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym wykonawca pozostaje nią związany, lub też gdy zabezpieczenie to jest niewłaściwe. Ponadto wskazał, że z uwagi na wzrost cen usług budowlanych oraz rosnącą inflację na poziomie około 2%, ponowne przeprowadzenie postępowania, nie tylko nie spowodowałoby uzyskania tańszej oferty, ale mogłoby skutkować brakiem wpłynięcia jakiejkolwiek. W konsekwencji skarżący uznał, że to przeprowadzenie ponownego postępowania przetargowego, spowodowałoby szkodę w finansach UE. Podniósł także, że nie można naruszyć przepisu dającego adresatowi prawo wyboru (w odniesieniu do art. 36aa ust. 1 P.z.p.), zaś brak odpowiednich zapisów w protokole dotyczących odstąpienia od podziału zamówienia na części, uznał za zbytni formalizm. Z kolei nawiązując do opisu zamówienia dotyczącego angiografu, stwierdził, że sformułował go w taki sposób, aby nabyć sprzęt medyczny odpowiadający jego indywidualnym potrzebom.

5. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas reprezentowane stanowisko.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

1. Skarga jest niezasadna, bowiem w wyniku dokonanej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzonej w oparciu o kryterium jej zgodności z prawem, tut. Sąd doszedł do przekonania, że decyzja ta nie zawiera wad powodujących konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego, co z kolei skutkowało stwierdzeniem o braku zasadności skargi wywiedzionej przez skarżącego.

2. Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 2107, ze zm.), oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018, poz. 1302, ze zm. dalej: "p.p.s.a.") sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

3. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a., jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

4. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja IZ RPOWP, wydana w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy dotyczącej określenia przypadającej do zwrotu kwoty udzielonego dofinansowania, w związku z realizacją Projektu w ramach RPOWP. Zaskarżona decyzja utrzymała w mocy poprzednio wydaną przez ww. organ decyzję, na mocy której określono kwotę przypadającą do zwrotu na 5.865 zł.

3. Na wstępie zauważyć należy, że Zarząd Województwa P., jako instytucja zarządzająca (vide: art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. ustawy wdrożeniowej) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów – (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p., albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b u.f.p. (vide: art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a. ustawy wdrożeniowej).

Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych u.f.p. Jak stanowi przy tym art. 5 ust.1 pkt 2 u.f.p. środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (vide: art. 60 pkt 6 u.f.p.).

Według art. 184 ust.1 ustawy u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w ww. art. 184 u.f.p., podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p.

Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 u.f.p., uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. (por. m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017r., II GSK 489/16, Lex nr 2434297 lub wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, Lex nr 1769714)

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p., instytucja zarządzająca, wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (vide: art. 207 ust. 8 u.f.p.), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (vide: art. 207 ust. 9 u.f.p.).

4. W okolicznościach niniejszej sprawy nie jest sporne, że IZ RPOWP udzieliła skarżącemu dofinansowania na realizację Projektu, na mocy umowy o dofinansowanie. Umowa ta określa szczegółowe zasady, tryb i warunki na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie i rozliczenie dofinansowania oraz rozliczanie wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację Projektu (§ 2 ust. 1 umowy). Na mocy umowy Beneficjent zobowiązany jest w szczególności do przestrzegania prawa unijnego oraz krajowego, obowiązujących Wytycznych i postanowień umowy oraz do realizacji Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową jego realizację (§ 4 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy).

Zgodnie zaś z § 10 ust. 1 i 2 umowy, Beneficjent zobowiązuje się do przygotowania i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach Projektu, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także do udzielenia zamówienia publicznego z uwzględnieniem procedur przewidzianych w P.z.p., w przypadku gdy wymóg ich stosowania wynika z P.z.p. Z kolei na mocy ust. 9 ww. paragrafu, Beneficjent odpowiada za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie. Jak stanowi zaś § 10 ust. 5 zd. 1 umowy, w przypadku naruszenia przez Beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielnie zamówienia, Instytucja Zarządzająca dokonuje korekty finansowej lub pomniejszenia wydatków poniesionych nieprawidłowo. Jak stanowi § 14 ust. 1 umowy o dofinansowanie, jeżeli zostanie stwierdzone, że cześć dofinansowania została wykorzystana m.in. z naruszeniem obowiązujących procedur, umową i przepisami prawa, Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu tych środków w części wraz z odsetkami. Dalsze przepisy ww. paragrafu (ust. 1-8) regulują procedurę zwrotu ww. środków, nawiązując w bezpośredni sposób, do art. 207 ust. 1 pkt 2 , ust. 8 i 9 u.f.p., przytoczonych wyżej w punkcie 3 części II niniejszego uzasadnienia.

Nie ulega również wątpliwości, że w ramach Projektu, Beneficjent w dniach od [...] marca do [...] maja 2018 r. przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowej, roboty budowlane oraz dostawa sprzętu medycznego i wyposażenia. Wydatki kwalifikowane poniesione na realizację ww. zamówienia publicznego w kwocie 138.000 zł zostały sfinansowane z zaliczki przekazanej w dniu [...] sierpnia 2018 r. Wykonawcą wyłonionym w przedmiotowym postepowaniu było Konsorcjum.

Poczynione w tym zakresie przez organ ustalenia, zaprezentowane w uzasadnieniach obu wydanych w sprawie decyzji, odpowiadają stanowi faktycznemu, wynikającemu z akt sprawy.

5. Istota sporu w niniejszej sprawie, sprowadza się natomiast do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację Projektu (w szczególności zaś na realizację ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., przez które należy rozumieć m.in. postanowienia umowy o dofinansowanie, a przy tym i przepisy P.z.p., do których przestrzegania Beneficjent zobowiązał się na mocy § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz § 10 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Finalnie zaś spór sprowadza się do zasadności nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania, czyli wydania przez IZ RPOWP decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz w § 14 ust. 3 umowy o dofinansowanie.

Do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ musi wskazać więc, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Wynika to z brzmienia art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Wedle drugiego z tych przepisów (zd. 1) państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Pierwszy zaś w ww. przepisów zawiera definicję nieprawidłowości, która oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z dnia 15 września 2015 r. II GSK 2370/14, Lex nr 1986856, zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018 r., I GSK 2162/18, CBOSA i poczynione tam rozważania).

6. Badając sprawę w tak zakreślonych granicach, tut. Sąd stwierdził, że zebrany materiał dowodowy, dawał podstawy do uznania, że każda z dostrzeżonych przez organ nieprawidłowości faktycznie zaistniała.

Powyższe nieprawidłowości to: po pierwsze zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium (tj. wniesienia wadium po terminie składania ofert), które to naruszenie w ocenie organu stanowi uchybienie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p.; po drugie przeprowadzenie w ramach jednego postępowania przetargowego, zamówienia na dostawę angiografu wraz z innym sprzętem medycznym oraz wyposażeniem (tj. nie dokonanie podziału zamówienia na części), które to naruszenie w ocenie organu stanowi uchybienie art. 5d ust. 1 pkt 1, art. 36aa ust. 1, art. 96 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p.; oraz po trzecie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący wskazywać na preferowanie przez Zamawiającego określonego produktu tj. A. marki S., co stanowi w ocenie organu uchybienie art. 29 ust. 2 P.z.p.

W ocenie tut. Sądu, świadczą one o naruszeniu procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w szczególności zaś przepisów P.z.p., do których stosowania skarżący był obowiązany na mocy § 10 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 umowy o dofinansowanie. Sąd w pełni aprobuje przy tym stanowisko organu, że potencjalna szkoda w przedmiotowej sprawie, może przejawiać się w fakcie poniesienia nieuzasadnionego wydatku. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku powtórzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podzielenia go na części oraz sformułowania jego opisu w prawidłowy sposób, krąg potencjalnych oferentów ukształtowałby się nieco inaczej, podobnie jak oferowane przez nich ceny. Tym samym w sprawie niniejszej słusznie stwierdzono, że Beneficjent bezzasadne ograniczył krąg podmiotów, które mogłyby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawić ofertę w korzystniejszej cenie. To zaś mogło mieć bezpośredni wpływ na mniejszą konkurencję i składanie mniej korzystnych finansowo ofert.

7. Należy przy tym zauważyć, że do postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania, zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.), co wynika to z art. 67 u.f.p., zgodnie z którym do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p., nieuregulowanych u.f.p., stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Dokonując oceny prawidłowości procedury zastosowanej przez organ, tut. Sąd nie stwierdził, aby organ prowadził postępowanie uchybiając treści art. 7, art. 77 § 1 czy art. 80 k.p.a. Przeprowadzony przez Zarząd Województwa wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest zdaniem Sądu w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności.

Sąd w pełni podziela w tym zakresie argumentację organu odwoławczego, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organ na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budzi wątpliwości tut. Sądu. Organ dwukrotnie poddał swej ocenie wszystkie uzyskane dowody, dokonując ich analizy we wzajemnej łączności, po czym za pomocą logicznej, wspartej okolicznościami sprawy argumentacji, wykazał bezpodstawność twierdzeń strony skarżącej.

Organ zatem w rzetelny sposób przeprowadził postępowanie dowodowe, dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy. Uzasadnienie decyzji jest jasne i logiczne, skrupulatnie omówiono w nim przepisy mające zastosowanie w sprawie oraz przedstawiono tok myślowy uzasadniający ich zastosowanie.

8. Odnosząc się do pierwszego ze stwierdzonych naruszeń oraz wywiedzionego względem niego zarzutu naruszenia art. 45 ust. 3 P.z.p. lub § 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/201, tut. Sąd podziela stanowisko organu, że z akt sprawy wynika, że wadium wpłacone w dniu [...] maja 2018 r. przez lidera Konsorcjum, zostało wniesione po upływie terminu składania ofert, bowiem jego zaksięgowanie na rachunku Zamawiającego nastąpiło po godzinie 9:00, do której został ów termin wyznaczony.

Jak wynika przy tym z dokumentacji przetargowej, zgromadzonej w aktach sprawy (w szczególności z rozdziału VIII pkt 1, 2 i 3 SIWZ – k. 645 i 646 akt administracyjnych oraz z sekcji III pkt III.1.1. ppkt 1-3 ogłoszenia o zamówieniu – k. 623 akt administracyjnych). Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 40.000 zł przed upływem terminu składania ofert, na wskazany rachunek bankowy. Wadium wnoszone w formie pieniądza winno zostać wpłacone przelewem. Potwierdzeniem uiszczenia wadium w pieniądzu, była zaś kopia dowodu wpłaty, którą należało przekazać Zamawiającemu. Nie jest przy tym w sprawie sporne, że termin składania ofert został określony na [...] maja 2018 r. do godz. 9:00 (co zresztą wynika z dokumentacji przetargowej). Z załączonego przez Wykonawcę bankowego potwierdzenia realizacji przelewu wynika natomiast, że dokonano go o godz. 7:35. Przelew ten został zaksięgowany na rachunku bankowym Zamawiającego o godz. 10:24. Okoliczności te nie są sporne. Rozstrzygnięcie sporu sprowadza się natomiast do oceny, czy za prawidłowe wniesienie wadium w formie pieniężnej, należy uznać zlecenie przez Wykonawcę przelania odpowiedniej kwoty na wskazany przez Zamawiającego rachunek, przed upływem terminu składania ofert, w sytuacji, gdy kwota ta została zaksięgowana na rachunku Zamawiającego już po upływie terminu składania ofert, który został oznaczony zarówno datą, jak i godziną.

Nie sposób przy tym przychylić się do zaprezentowanego przez skarżącego stanowiska, że wadium zostało wniesione prawidłowo, bowiem dokonanie zlecenia przelewu oznacza, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji Wykonawcy i powoduje, że po pewnym czasie, mogą się one znaleźć na rachunku bankowym Zamawiającego. Fakt, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji Wykonawcy jako zlecającego przelew nie oznacza bowiem, że automatycznie pieniądze te są postawione do dyspozycji Zamawiającego. W konsekwencji, terminem, od którego pieniądze te są w jego dyspozycji jest zaksięgowanie ich na rachunku Zamawiającego, co w przedmiotowej sprawie nastąpiło o godzinie 10:24, a więc już po wyznaczonej przez Zamawiającego godzinie składania ofert (i wniesienia wadium).

Tut. Sąd podziela przy tym pogląd konsekwentnie prezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą, wedle którego wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert. Termin ten powszechnie uważa się za zachowany, gdy wadium wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 P.z.p. (tj. przelewem na rachunek bankowy), zostanie wpłacone przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i kwota z przelewu znajdzie się na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert. Wniesienie wadium następuje w chwili uznania (tj. zaksięgowania) kwoty wadium na rachunku bankowym zamawiającego (por. m.in. wyrok KIO z 11 czerwca 2014 r. KIO 1073/14, KIO 1088/14, a także wyrok KIO z 13 lutego 2017 r. KIO 217/17).

W ostatnim z ww. wyroków, KIO wskazała, ponadto trafnie, że powyższe oznacza, że wykonawca powinien dokonać przelewu środków pieniężnych ze stosownym wyprzedzeniem, uwzględniając ryzyko związane z czasem trwania rozliczeń międzybankowych. Bank dokonujący operacji finansowych używa określenia "data księgowania", wskazując dzień, miesiąc i rok oraz godzinę, minuty i sekundy dokonania czynności. Gdy środki pieniężne wpłyną na rachunek zamawiającego po upływie terminu składania ofert, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione w terminie, a oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b P.z.p.

W konsekwencji, wadium uiszczone w dniu [...] maja 2018 r. przez Wykonawcę, nie może zostać uznane za wniesione prawidłowo. Zgodnie ze wspomnianym wyżej art. 89 ust. 1 pkt 7b P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Z kolei brak odrzucenia oferty, pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium, skutkować powinno unieważnieniem postepowania zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p., wedle którego zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W sytuacji zatem, gdy w kontrolowanej sprawie, wpłynęła tylko jedna oferta (Wykonawcy), Zamawiający był obowiązany, na mocy ww. przepisów, do jej odrzucenia, z powodu nieprawidłowo wniesionego przez Wykonawcę wadium. Swoim działaniem Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 3 P.z.p., wedle którego zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami P.z.p.

Powyższe zaś, jak stwierdził organ, doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności, bowiem istnieje zasadne prawdopodobieństwo, że wskutek ogłoszenia ponownego postępowania, zgłosiłaby się do niego większa liczba potencjalnych wykonawców, którzy przedstawiliby konkurencyjne oferty (w szczególności zaś niższe, niż oferta Wykonawcy). Tym samym, Zamawiający mógł ponieść niższy koszt realizacji zamówienia, który przedstawiłby do rozliczenia i dofinansowania ze środków UE. Podnoszone w tym względzie przez skarżącego argumenty o wzroście cen usług budowlanych, nie mają w tym zakresie żadnego znaczenia, bowiem z punktu widzenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, istotne jest to, że wskutek powyżej opisanego naruszenia przepisów P.z.p., potencjalnie mogło dojść do szkody w budżecie UE, co do czego tut. Sąd nie ma wątpliwości.

9. Drugie ze stwierdzonych naruszeń, dotyczące uchybienia art. 36aa ust. 1 P.z.p. i art. 96 ust. 1 pkt 11 P.z.p., również w ocenie Sądu miało miejsce oraz skutkowało wyrządzeniem potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z art. 36aa ust. 1 P.z.p. zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Art. 96 ust. 1 P.z.p. reguluje natomiast minimalne elementy protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego w trakcie prowadzonego postępowania, nakazując zawarcie w nim m.in. powody niedokonania podziału zamówienia na części (pkt. 11).

Wywiedziony w tym względzie zarzut naruszenia pierwszego z ww. przepisów, nie zasługiwał na uwzględnienie, bowiem naruszeniem zarzuconym skarżącemu (wbrew twierdzeniom skargi) nie jest brak dokonania podziału zamówienia na części, lecz brak zrealizowania przez niego obowiązku informacyjnego z art. 96 ust. 1 pkt 11 P.z.p. Znajdujący się bowiem w aktach sprawy protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (k. 350-366 akt administracyjnych), nie zawiera bowiem żadnych danych oraz informacji wyjaśniających, z jakich względów Zamawiający odstąpił od podziału zamówienia na części.

Tut. Sąd podziela stanowisko organu, że skutkiem powyższego (tj. braku wskazania w ww. protokole powodów zaniechania podzielenia zamówienia) było przeprowadzenie postępowania w sposób utrudniający konkurencję. Jak wynika bowiem z akt sprawy, skarżący zdecydował się na udzielenie w ramach jednego postępowania trzech zamówień, które nie były tożsame przedmiotowo i podmiotowo. W konsekwencji, powinien zatem był umożliwić w nim udział zarówno tych wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać wszystkie trzy zamówienia, jak i tych, którzy mogliby wykonać tylko jedno z nich. Nie bez znaczenia jest w tym względzie, dostrzeżona przez organ okoliczność, że aby przystąpić do postępowania, dwa podmioty gospodarcze musiały zawiązać konsorcjum. Jeżeli natomiast Zamawiający zrezygnował z podziału zamówienia na części, winien wyjaśnić on oferentom, z jakich względów od tego odstąpił. Obowiązek umotywowania przyczyn odstąpienia od podziału zamówienia, gwarantuje przy tym zachowanie zasady przejrzystości zamówień publicznych i nie jest – jak to określił w skardze skarżący - jedynie "zbytnim formalizmem".

Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie wyjaśnił z jakich względów zaniechał podziału zamówienia na części, nie jest wykluczone, że nastąpiło to w sposób dowolny, w szczególności zaś z pominięciem art. 5d ust. 1 pkt 1 P.z.p. oraz bez dokonania jakichkolwiek rozważań w tym przedmiocie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez skarżącego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie zaś działanie Zamawiającego mogło doprowadzić do potencjalnego wyrządzenia szkody w budżecie UE przez nieuargumentowane i nieprzemyślane, a przy tym być może niezasadne zawężanie kręgu potencjalnych wykonawców. To zaś mogło doprowadzić do uzyskania jednej tylko oferty, a więc braku możliwości skorzystania z ofert konkurencyjnych, a przy tym nie wykluczone, że tańszych.

10. Ostatnim stwierdzonym przez organ naruszeniem jest uchybienie art. 29 ust. 1 P.z.p., wedle którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W ocenie organu naruszenie ww. przepisu przez skarżącego, polegało na takim sformułowaniu jednego z parametrów technicznych sprzętu medycznego (tj. angiografu) – tzn. pojemności cieplnej kołpaka na >=4,5 MHU (k. 660 akt administracyjnych – tj. zestawienie niezbędnych parametrów technicznych sprzętu medycznego stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ), który w zestawieniu z innymi parametrami, mógł spełnić tylko jeden dostępny na rynku produkt – A.marki S. Słusznie w tym względzie organ zauważył, że przejawem naruszenia ww. przepisu jest nie tylko określenie parametrów przedmiotu zamówienia, z użyciem oznaczenia wskazującego na konkretnego producenta, ale też posłużenie się sformułowaniem rygorystycznych wymagań względem parametrów technicznych, które po pierwsze nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a po drugie, uniemożliwiają udział w postępowaniu niektórym wykonawcom, zawężając w ten sposób potencjalny krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. To zaś w konsekwencji uniemożliwiło wybór oferty innej niż tej, która została złożona. Takie działalnie skarżącego stanowiło w ocenie tut. Sądu skutkować sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku, w świetle zasad RPOWP.

Podniesiony w tym względzie przez skarżącego zarzut naruszenia przepisów procesowych nie jest zasadny. Dokonując bowiem ustaleń w ww. przedmiocie organ dysponował wyjaśnieniami do treści SIWZ z dnia 26 kwietnia 2018 r., zawierającymi odpowiedzi na zapytania dotyczące SIWZ. Jedno z zapytań (nr 9 – k. 37 akt administracyjnych) dotyczyło ww. parametru oraz wskazywało, że uniemożliwia on potencjalnemu wykonawcy złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty oraz, że jest on nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Pytający wskazał w nim również, że Zamawiający nie podał jednostek warunku granicznego oraz sformułował zapytanie, czy potwierdza on, że wymaga podania wartość w pl/mm. Podniósł także, że wskazany wymóg wraz z innymi parametrami spełnia tylko jeden – ww. produkt . W tym zakresie pytający szczegółowo uzasadnił swoje zapytanie, na które skarżący udzielił lakonicznej odpowiedzi.

Organ wyjaśnił przy tym wyczerpująco, z jakich względów obdarzył ww. wyjaśnienia potencjalnego oferenta pełną mocą dowodową. W związku z tym bezpodstawne są wywiedzione w tym względzie zarzuty skarżącego, że powyższe ustalenia nie wynikają ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Należy przy tym mieć na względzie, że skarżący na żadnym etapie postępowania nie podnosił, że ww. parametr mogły spełniać również urządzenia innych producentów.

W świetle powyższego, organ zasadnie uznał, że skarżący, formułując zestawienie warunków technicznych jakim ma odpowiadać przedmiot zamówienia, naruszył art. 29 ust. 2 P.z.p. Słusznie również stwierdzono, że takie sformułowanie parametrów przedmiotu zamówienia, mogło doprowadzić do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, bowiem skarżący uprzywilejował swoim działaniem jednego producenta, co skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym pozbawiło Zamawiającego możliwości uzyskania ofert potencjalnie tańszych.

Stosowanie wyrażonych w art. 7 p.z.p. zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości, przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić po pierwsze równy dostęp do zamówień publicznych wszystkim potencjalnym wykonawcom, a po drugie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert. To z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej oraz najlepsze (najbardziej efektywne) wykorzystanie środków publicznych (w tym środków UE). Naruszenie przepisów P.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, co do zasady wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych. Eliminacja ta, (także potencjalna), może bowiem prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (por. wyrok NSA z 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15, Lex nr 2281051). Z kolei przy opracowywaniu SIWZ zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzenia w SIWZ nadmiernych wymagań lub niedochowania obowiązku informacyjnego przez zamawiającego, z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców (por. wyrok NSA z 24 listopada 2016 r., sygn. II GSK 1127/15, Lex nr 2228012).

11. Poczynione w niniejszej sprawie prawidłowe ustalenia organu, w ocenie Sądu, jednoznacznie wskazują, że skarżący w ramach przeprowadzonego przetargu nieograniczonego, naruszył ww. przepisy prawa zamówień publicznych. Zgodzić się również należało z organem, że naruszenie przez skarżącego wyżej opisanych procedur, skutkowało jednocześnie powstaniem potencjalnej szkody (tj. nieprawidłowości) w budżecie UE w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Podkreślić przy tym należy, że zawierając umowę o dofinansowanie Beneficjent uzyskał prawo do otrzymania dofinansowania w określonej wysokości, w ramach którego zobowiązał się do realizacji założonego we wniosku o dofinansowanie Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, jak i procedurami wskazanymi w umowie o dofinansowanie. Warunki, na jakich miał być realizowany Projekt, stanowiły podstawę do udzielenia stronie skarżącej dofinansowania wydatków kwalifikowalnych (wsparcia ze środków publicznych), przez które rozumieć należy koszty lub wydatki kwalifikujące się do refundacji, poniesione przez Beneficjenta zgodnie z umową o dofinansowanie oraz w związku z realizacją Projektu (vide: § 1 pkt 24 umowy o dofinansowanie). Słusznie przy tym organ wskazał, że w świetle zasad rządzących programem operacyjnym, zapisów umowy o dofinansowanie i Wytycznych, do refundacji w projekcie kwalifikują się wydatki m.in. poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego oraz postanowieniami umowy o dofinansowanie (vide: rozdz. 6.2, pkt 1 i pkt 3lit. b. i e. Wytycznych). Przy tym Wytyczne są jednym z dokumentów wymienionych w umowie o dofinansowanie jako obowiązujące Beneficjenta (§ 4 ust. 1 pkt 1 i 4). Zgodnie zaś z zasadą kwalifikowalności RPOWP, wszystkie wydatki muszą być poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W konsekwencji wydatek poniesiony z naruszeniem P.z.p. jest wydatkiem nieuzasadnionym, obciążającym budżet UE i stanowiącym nieprawidłowość w rozumieniu uprzednio cytowanego art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W konsekwencji, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 (pkt 2 ) u.f.p. Strona skarżąca, jako beneficjent RPOWP, zobowiązała się bowiem do zrealizowania projektu zgodnie z umową o dofinansowanie, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, a także procedur i zasad dotyczących współfinansowania w ramach RPOWP. Jednocześnie, zawierając umowę o dofinansowanie, strona skarżąca, zaakceptowała m.in. postanowienia dotyczące nałożenia korekty finansowej w przypadku naruszenia przez nią m.in. postanowień P.z.p. Skoro zatem w niniejszej sprawie doszło do naruszenia skarżącego wyżej przytoczonych przepisów P.z.p., to zastosowanie przez organ regulacji z art. 207 ust. 1 i 8, a następnie 9 u.f.p., a także zapisów umowy o dofinansowanie dotyczących korekt finansowych, było w pełni umotywowane.

12. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej (tj. nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 – vide: art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej) powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność, właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p. (vide: art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej). Jak stanowi art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Warunki obniżania wartości ww. korekt finansowych oraz stawki procentowe stosowane przy ich obniżaniu, reguluje natomiast rozporządzenie MR. Załącznik do tego rozporządzenia (taryfikator) określa poszczególne wartości stawek, odnoszące się do wskazanych tam kategorii nieprawidłowości. W ocenie tut. Sądu, organ prawidłowo zastosował względem wyżej opisanych naruszeń stawki procentowe z poz. 24 i 20 taryfikatora (tj. 25%), obniżając je do najniższego możliwego poziomu tj. 5% oraz uznając, że tak przyjęty wskaźnik jest proporcjonalny do charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń.

13. Reasumując, w ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy i umożliwił poczynienie prawidłowych, ustaleń faktycznych. IZ RPOWP dokonał jego należytej oceny, dochowując przy tym zasad postępowania administracyjnego, a także organy prawidłowo umotywował wydane przez siebie decyzje. Wyrazem tego są ich uzasadnienia, w pełni oddające rzeczywisty, wynikający z materiału dowodowego stan rzeczy i zawierające przekonywującą oraz logiczną argumentację, a także podstawę prawną obu wydanych rozstrzygnięć. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja odpowiada więc zarówno wymogom wynikającym z k.p.a., jak również regulacjom zawartym w u.f.p.

14. Z uwagi na brak naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, Sąd skargę oddalił, uznając ją za bezzasadną, o czym orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a.