Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 1049/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2008-04-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6112 Podatek dochodowy od osób fizycznych, w tym zryczałtowane formy opodatkowania
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób fizycznych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 19 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2003 nr 202 poz 1956
law: Ustawa z dnia 12 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Tomaszewska, Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Rischka, Sędzia NSA Joanna Zdzienicka-Wiśniewska (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Zalewska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2008 r. sprawy ze skargi T. D. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenie nadpłaty w podatku dochodowym od osób fizycznych za 2005 r. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pan T. D. złożył w dniu 13 marca 2006r. zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w roku podatkowym 2005 na formularzu PIT-38, w którym wykazał przychód z odpłatnego zbycia papierów wartościowych w wysokości 1.144.800,00 zł, koszty uzyskania przychodów w wysokości 238.500,00 zł i dochód do opodatkowania w kwocie 906.300,00 zł. Należny podatek obliczony według stawki 19% zadeklarował w wysokości 172.197,00 zł.

W dniu 29 stycznia 2007r. pan T. D. złożył wniosek o stwierdzenie nadpłaty w podatku dochodowym od osób fizycznych za 2005r. wraz z korektą zeznania podatkowego PIT-38 za 2005 rok, w której zadeklarował należny podatek w wysokości 0,00 zł. Podatnik wniósł o zwrot nadpłaty z tytułu wpłaconego podatku ze zbycia akcji nabytych przed 1 stycznia 2004r. w publicznej ofercie.

Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego decyzją z dnia [...] czerwca 2007r. stwierdził, że nadpłata w podatku dochodowym od osób fizycznych za 2005 rok nie wystąpiła.

Podatnik wniósł odwołanie od powyższej decyzji kwestionując jej zasadność. W ocenie podatnika uzyskany dochód ze sprzedaży akcji zarówno serii I jak i II podlega zwolnieniu na podstawie art. 52 pkt l lit. b) ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. Wskazuje również, że zgromadzenie akcji A S.A. w depozycie było warunkiem postawionym przez B. S.A., która w 2005r. zakupiła wszystkie przedmiotowe akcje, w tym także akcje ( 4.770 szt.) należące do podatnika. Wszystkie akcje tej spółki serii I były w publicznym obrocie od 1992r., a serii II od 1999r.

Decyzją z dnia [...] października 2007 r. Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ podatkowy II instancji wyjaśnił, iż stosownie do treści art. 9 ust. l i la ustawy z dnia 26 lipca 1991r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2000r. Nr 14, póz. 176 ze zm.) opodatkowaniu podatkiem dochodowym podlegają wszelkiego rodzaju dochody, z wyjątkiem dochodów wymienionych w art. 21, 52, 52a i 52c oraz dochodów, od których na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej zaniechano poboru podatku. Jeżeli podatnik uzyskuje dochody z więcej niż jednego źródła, przedmiotem opodatkowania w danym roku podatkowym jest, z zastrzeżeniem art. 24 ust. 3, art. 28-30, art. 30a-30c oraz art. 44 ust. 7e i 7f, suma dochodów z wszystkich źródeł przychodów.

Zgodnie z treścią art. 10 ust. l pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych źródłem przychodów są kapitały pieniężne i prawa majątkowe, w tym odpłatne zbycie praw majątkowych innych niż wymienione w pkt 8 lit. a)-c).

W myśl art. 17 ust. l pkt 6 lit. a) powołanej ustawy za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane, przychody z odpłatnego zbycia udziałów w spółkach mających osobowość prawną oraz papierów wartościowych.

W świetle art. 30b ust. l ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych od dochodów uzyskanych z odpłatnego zbycia papierów wartościowych lub pochodnych instrumentów finansowych, i z realizacji praw z nich wynikających oraz z odpłatnego zbycia udziałów w spółkach mających osobowość prawną oraz z tytułu objęcia udziałów (akcji) w spółkach mających osobowość prawną albo wkładów w spółdzielniach w zamian za wkład niepieniężny w postaci innej niż przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, podatek dochodowy wynosi 19 % uzyskanego dochodu.

Jak stanowi art. 30b ust. 2 pkt l ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych dochodem, o którym mowa w ust. l, jest różnica między sumą przychodów uzyskanych z tytułu odpłatnego zbycia papierów wartościowych a kosztami uzyskania przychodów, określonymi na podstawie art. 22 ust. l f lub ust. l g, lub art. 23 ust. l pkt 38, z zastrzeżeniem art. 24 ust. 13 i 14- osiągnięta w roku podatkowym.

Na podstawie art. 52 pkt l lit. b) ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych zwolnieniem od podatku dochodowego w okresie od dnia 01 stycznia 2001 r. do dnia 31 grudnia 2003 r. objęto dochody z odpłatnego zbycia papierów wartościowych, które są dopuszczone do publicznego obrotu papierami wartościowymi, nabytych na podstawie publicznej oferty lub na giełdzie papierów wartościowych, albo w regulowanym pozagieldowym wtórnym obrocie publicznym, albo na podstawie zezwolenia udzielonego w trybie art. 92 lub 93 przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. Nr 118, póz. 754 z późn. zm.) - przy czym zwolnienie nie ma zastosowania, jeżeli sprzedaż tych obligacji lub akcji jest przedmiotem działalności gospodarczej.

W myśl art. 19 ust. l pkt 2 ustawy z dnia 12 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 202, póz. 1956 z późn. zm.) przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych nie stosuje się do opodatkowania dochodów (poniesionych strat) uzyskanych po dniu 31 grudnia 2003 r. z odpłatnego zbycia papierów wartościowych, o których mowa w art. 52 pkt l lit. b) ustawy z 26.07.1991r. w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2004 r., pod warunkiem, że papiery te zostały nabyte przed dniem 1 stycznia 2004r. Dochody uzyskane po 31 grudnia 2003r. z odpłatnego zbycia papierów wartościowych nie podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym, jeżeli papiery te zostały wymienione w art. 52 pkt l lit. b) ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych w brzmieniu obowiązującym przed l stycznia 2004 r., oraz zostały nabyte przed dniem 1 stycznia 2004r. Papierami wartościowymi, o których mowa w art. 52 pkt l lit.b) ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2003 r. są takie papiery wartościowe, które są dopuszczone do publicznego obrotu papierami wartościowymi, nabyte na podstawie publicznej oferty lub na giełdzie papierów wartościowych, albo w regulowanym pozagieldowym wtórnym obrocie publicznym, albo na podstawie zezwolenia udzielonego w trybie art. 92 lub 93 przepisów ustawy z 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. Nr 118, póz. 754 ze zm).

Na mocy powyższych uregulowań prawnych wyłączone z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych zostały przychody z odpłatnego zbycia papierów wartościowych, które są dopuszczone do obrotu publicznego i zostały nabyte przed dniem 1 stycznia 2004r.: na podstawie oferty publicznej, bądź na giełdzie papierów wartościowych, bądź w regulowanym pozagiełdowym wtórnym obrocie publicznym, bądź na podstawie zezwolenia udzielonego w trybie art. 92 lub 93 przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że pan T. D. w związku z likwidacją przedsiębiorstwa państwowego i przekształcenia go (akt notarialny Rep. A [...]) w Spółkę Akcyjną pod firmą A S.A. (akt notarialny Rep. A [...]) nabył w 1992 roku akcje serii I tej spółki. Kapitał spółki gromadzony był przez objęcie akcji, a nie przez publiczną subskrypcję. Akcje w spółce są akcjami imiennymi, równymi i niepodzielnymi. Pan T. D. jako jeden z założycieli Spółki w 1992r. zgodnie z zapisem § 28 pkt 4 Statutu spółki objął 976 akcji serii I. Oferta do udziału w prywatyzacji przedsiębiorstwa poprzez wykup akcji w organizowanej spółce akcyjnej została zamieszczona w gazecie "Rzeczpospolita" [...] Jednakże mimo złożenia publicznej oferty wykupu akcji jedynymi akcjonariuszami spółki byli pracownicy przedsiębiorstwa. Z informacji przekazanych w treści pisma A S.A. z dnia 04.04.2007r. wynika, że nie był sporządzony prospekt emisyjny akcji. W dniu 29 maja 1999r. Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy A Spółka Akcyjna w P., podjęło uchwałę Nr 2/99 o podwyższeniu kapitału akcyjnego spółki z kwoty 2.108.000 zł do kwoty 4.216.000 zł w drodze emisji 52.700 akcji imiennych serii II. W uchwale tej postanowiono również, że akcje nowej emisji otrzymają dotychczasowi akcjonariusze w stosunku do ilości posiadanych akcji: na każdą posiadaną akcję serii I przysługuje prawo poboru jednej akcji serii II. Obsługę procesu otwarcia i prowadzenia depozytu akcji i księgi akcyjnej dla akcji A S.A. z siedzibą w P. prowadziła C Spółka Akcyjna w W.. Przechowywanie akcji oraz prowadzenie księgi akcyjnej regulowała umowa zawarta w dniu 18.02.2005r. pomiędzy A S.A. z siedzibą w P. a C Spółka Akcyjna w W. a także regulamin prowadzenia depozytu oraz rejestru akcjonariuszy akcji niedopuszczonych do publicznego obrotu stanowiący załącznik nr 2 do tej umowy.

Pan T. D. posiadał łącznie 4.770 akcji (jako założyciel spółki w 1992r. objął 976 akcji serii I, w okresie od 1994r. do 2000r. zakupił od innych akcjonariuszy 1.469 akcji serii I, natomiast w 1999r. w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego spółki na każdą posiadaną akcję serii I otrzymał jedną akcję serii II, tj. 2243 akcji serii II oraz w 2000r. zakupił od innych akcjonariuszy 82 akcje serii II). Powyższe ustalono na podstawie zaświadczenia z dnia 19.02.2007r. wydanego przez A S.A. W 2005 roku pan T. D. dokonał sprzedaży wszystkich posiadanych akcji za kwotę 1.144.800,00 zł (umowa zlecenia zawarta w dniu 30.03.2005r. pomiędzy panem T. D. a C Spółka Akcyjna w W.).

W spółkach kapitałowych należy odróżnić nabycie pierwotne ogółu praw i obowiązków wspólnika płynących ze stosunku spółki (nazwane w przepisach kodeksu handlowego objęciem akcji i udziałów), które przed aktem objęcia w ogóle nie istnieją i po raz pierwszy powstają dla nabywcy (założyciela), od ich nabycia pochodnego, gdy istniejące już prawa przechodzą od poprzednika na następcę. Wobec czego objęcie jest zatem szczególną formą nabycia pierwotnego i zarezerwowane jest dla zamkniętej grupy osób szczególnie związanych z daną spółką (założycieli, akcjonariuszy czasami pracowników). Przy czym w tym znaczeniu na podstawie publicznej oferty nie można "objąć" akcji a jedynie akcje "nabyć". Tym samym w przedmiotowej sprawie pan T. D. nie nabył w 1992 roku akcji serii I na podstawie publicznej oferty pomimo złożenia takowej przez przedsiębiorstwo (ogłoszenie w Rzeczpospolitej). Bezspornie bowiem nabycie nastąpiło na zasadzie "objęcia" przez Odwołującego imiennych akcji. Zgodnie z zapisami zawartymi w statucie Spółki prawo do objęcia akcji przysługiwało Odwołującemu jako jednemu z założycieli spółki. W tych okolicznościach pomimo złożenia publicznej oferty sprzedaży akcji zdaniem organu odwoławczego nie sposób przyjąć, że istotnie doszło do nabycia przedmiotowych akcji na jej podstawie. Również w odniesieniu do akcji serii II nabytych w 1999r. będących przedmiotem transakcji sprzedaży w 2005r. należy stwierdzić, że nie zostały one nabyte w drodze publicznej oferty bowiem odwołująca objęła je na mocy uchwały Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy Spółki.

W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej w rozpatrywanej sprawie nie został spełniony również warunek dotyczący dopuszczenia sprzedaży akcji do publicznego obrotu papierami wartościowymi. Na podstawie przepisów ustawy z dnia 22 marca 1991 r. prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych (Dz. U. Nr 35, póz. 155 z późn. zm.) - wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu wymaga zgody Komisji Papierów Wartościowych, która jest centralnym organem administracji rządowej w sprawach publicznego obrotu papierami wartościowymi (art.6, art. 49 tej ustawy). Podkreślić należy, że analogiczne unormowania w tym zakresie przewidywały przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Ze zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie materiału dowodowego wynika, że zarówno akcje serii I jak i II A S.A. na dzień ich sprzedaży przez odwołującego nie były dopuszczone do publicznego obrotu papierami wartościowymi w rozumieniu powołanej ustawy z dnia 22 marca 1991 r. Niewątpliwie zatem przedmiotowe akcje sprzedane w 2005 roku nie spełniały przesłanek określonych w art. 52 pkt l lit. b ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych w brzmieniu sprzed 1.01.2004r.

Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że dochód uzyskany w 2005 roku z tytułu odpłatnego zbycia akcji (łącznie 4770 szt.) spółki A S.A. nabytych przez pana T. D. w okresie 1992 – 2000 r. nie jest objęty dyspozycją art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 listopada 2003r. i w konsekwencji podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym na zasadach przewidzianych w art. 30 b ustawy z dnia 26 lipca 1991r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skarżący zarzucając decyzji wydanie w oparciu o nadinterpretację obowiązującego prawa oraz błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy, wniósł o jej uchylenie w całości. Skarżący podkreśliła, iż w innych urzędach skarbowych w analogicznych sprawach dochód ze sprzedaży akcji tej samej spółki w takim samym stanie faktycznym i prawnym podlegał zwolnieniu z podatku. Skarżący wyjaśnił, iż akcje nabył w wyniku ogłoszenia o emisji zamieszczonego na tablicy ogłoszeń i w dzienniku "Rzeczpospolita". Zarzuty skarżącego koncentrują się na kwestii naruszenia art. 52 ust 1 pkt b) ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych poprzez wskazanie, że na dzień sprzedaży akcje A S.A. były dopuszczone do publicznego obrotu, gdyż propozycja nabycia akcji skierowana była do więcej niż 300 osób w formie ogłoszenia prasowego. W ocenie skarżącej objęcie akcji jest czynnością prawną, a nie formą gromadzenia kapitału spółki.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w Gdańsku wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w granicach swojej właściwości bada zgodność zaskarżonych decyzji z prawem.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy prawidłowo ustalono, że skarżący uzyskał przychód z odplatanego zbycia w dniu 30 marca 2005r. papierów wartościowych - akcji A S.A. w ilości 4770 sztuk nabytych z różnych źródeł. Akcje imienne serii I w ilości 976 sztuk objął w dniu 11 sierpnia 1992r. W latach 1994-2000 zakupił od innych akcjonariuszy łącznie 1469 akcji serii I. Po podwyższeniu w 1999 roku kapitału akcyjnego spółki skarżący objął 2243 akcje imienne serii II. W roku 2000 skarżący kupił od innego akcjonariusza 82 akcje serii II. Ocenie w zakresie przesłanek zastosowania przepisu art. 52 pkt 1 lit. b ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych prawidłowo poddano poszczególne grupy akcji zbytych przez skarżącego. Przepisy art. 52 pkt 1 dotyczą przedmiotowych zwolnień podatkowych o charakterze czasowym. Zwolnienia te obejmują różnego rodzaju przychody z papierów wartościowych. Mimo że zwolnienia mają charakter czasowy, zauważyć należy, że co kilka lat ustawodawca przedłużał okres obowiązywania tychże zwolnień. Przepisy wprowadzające zwolnienie podatkowe wygasły z upływem 31 grudnia 2003 r. Przepisy dotyczące opodatkowania przedmiotowych dochodów zaczęły obowiązywać od 1 stycznia 2004 r. i co do zasady mają zastosowanie do dochodów osiągniętych od tej daty.

Ustawodawca, kierując się przede wszystkimi względami ochrony praw nabytych podatników oraz zasadą niezaskakiwania obywateli nowymi regulacjami prawnymi, wprowadził zasadę, że opodatkowaniu podlegają dochody ze zbycia tych określonych papierów wartościowych, które zostały nabyte po 1 stycznia 2004 r. Tak więc podatnicy, którzy kupili papiery wartościowe przed 1 stycznia 2004 r., pozostając w przekonaniu co do braku opodatkowania przychodów z ich zbycia, nie są obciążeni podatkiem dochodowym.

Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 listopada 2003r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 202, poz. 1956) opodatkowaniu nie podlegają dochody:

1/ z odpłatanego zbycia nabytych przed dniem 1 stycznia 2003 r. obligacji Skarbu Państwa wyemitowanych po dniu 1 stycznia 1989 r. oraz obligacji wyemitowanych przez jednostki samorządu terytorialnego po dniu 1 stycznia 1997 r.,

2/ z odpłatanego zbycia papierów wartościowych, które są dopuszczone do publicznego obrotu, nabytych na podstawie publicznej oferty lub na giełdzie papierów wartościowych, albo w regulowanym pozagiełdowym wtórnym obrocie publicznym, albo na podstawie zezwolenia udzielonego w trybie art. 92 lub 93 Prawa publicznym obrocie papierami wartościowymi - pod warunkiem, ze papiery te zostały nabyte przed dniem 1 stycznia 2004 r.;

3/ z realizacji praw wynikających z praw pochodnych, nabytych przed dniem 1 stycznia 2004 r.

Powyższe przepisy ustawy nie mają zastosowania do podatników, którzy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej trudnią się odpłatnym zbywaniem papierów wartościowych. W ich przypadku powyższe dochody są opodatkowane jako dochód z pozarolniczej działalności gospodarczej.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy ustalono, że podatnik nie prowadził wskazanej działalności gospodarczej. Wolne od podatku dochodowego są dochody odpłatnego zbycia papierów wartościowych, dopuszczonych do publicznego obrotu papierami wartościowymi, jeżeli papiery te zostały nabyte przed 1 stycznia 2004r. na podstawie oferty publicznej lub na giełdzie papierów wartościowych, w regulowanym pozagiełdowym wtórnym obrocie publicznym, albo na podstawie zezwolenia udzielonego w trybie art. 92 lub 93 przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

Dochodem z odpłatnego zbycia papierów wartościowych są kwoty należne z tytułu zbycia pomniejszone o wydatki na nabycie papierów wartościowych.

Zwolnienie podatkowe dotyczy dochodów ze zbycia papierów wartościowych, które zostały dopuszczone do publicznego obrotu. Problematykę publicznego obrotu papierami wartościowymi normują przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (t.j. Dz.U. 2002, Nr 49, poz. 447 ze zm.). Obrotem papierami wartościowymi jest proponowanie nabycia lub nabywanie emitowanych w serii papierów wartościowych, przy wykorzystaniu środków masowego przekazu albo w inny sposób, jeżeli propozycja skierowana jest do więcej niż 300 osób albo do nieoznaczonego adresata, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie.

Zwolnienie obejmuje tylko dochody ze zbycia tych papierów wartościowych, które zostały wcześniej nabyte w formach wskazanych w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych. Zwolnienie dotyczy dochodów ze zbycia tylko takich papierów wartościowych, które zostały nabyte na podstawie oferty publicznej lub na giełdzie papierów wartościowych, w regulowanym pozagiełdowym wtórnym obrocie publicznym, albo na podstawie zezwolenia udzielonego w trybie art. 92 lub 93 przepisów ww. ustawy o publicznym obrocie.

Ustawa nie definiuje pojęcia oferty publicznej nabycia papierów wartościowych. Przepis art. 75 ustawy o publicznym obrocie stanowi, że Rada Ministrów określa w drodze rozporządzenia termin ważności prospektu, termin, w którym. po opublikowaniu prospektu i jego skrótu, może rozpocząć się sprzedaż lub subskrypcja papierów wartościowych, wymaganą liczbę prospektów oraz miejsca, terminy i sposoby udostępniania do publicznej wiadomości prospektu i jego skrótu. Prospekt i jego skrót powinny być publicznie dostępne w sposób umożliwiający inwestorom ocenę sytuacji finansowej i gospodarczej emitenta, z uwzględnieniem wielkości oferty, trybu wprowadzania papierów wartościowych do publicznego obrotu i kręgu podmiotów, do których oferta jest skierowana. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, że o ofercie publicznej można mówić w przypadku sprzedaży lub subskrypcji papierów wartościowych na podstawie prospektu emisyjnego, kierowanego do nieoznaczonej liczby adresatów. Proponowanie nabycia papierów wartościowych przez subemitenta usługowego. jak również zbycie przez niego prawa do ich nabycia uważa się za pierwszą ofertę publiczną (tak "Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych. Komentarz – A. Bartosiewicz, A. Kubacki, Difin 2006, str. 1461 i nast.).

Regulowany pozagiełdowy wtórny obrót publiczny jest obrotem dokonywanym na rynku regulowanym poza rynkami giełdowymi. Rynek pozagiełdowy może być prowadzony wyłącznie przez spółkę akcyjną za zezwoleniem Komisji Papierów Wartościowych i Giełd.

Należy zauważyć, że wtórny obrót papierami wartościowymi dopuszczonymi do publicznego obrotu jest dokonywany na rynku regulowanym, z wyjątkiem:

1/ przenoszenia papierów wartościowych:

a/ między osobami fizycznymi,

b/ miedzy podmiotem dominującym a podmiotem zależnym,

c/ wchodzących w skład zbywanego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego,

d/ w trybie określonym przepisami prawa upadłościowego i w postępowaniu egzekucyjnym,

e/ w drodze dziedziczenia,

f/ wnoszonych do spółki jako wkład niepieniężny,

g/ w wykonaniu umowy, o której mowa w art. 96,

2/ przenoszenia papierów wartościowych obciążonych zastawem w celu zaspokojenia zastawnika uprawnionego na podstawie innych ustaw do korzystania z takiego trybu zaspokojenia, za zgodą i na warunkach określonych przez Komisję,

3/ przypadków określonych w art. 92 i art. 93.

Zwolnienie podatkowe przysługuje także wówczas, gdy uprzednie nabycie zbywanych papierów wartościowych nastąpiło na podstawie zezwolenia udzielonego w trybie art. 92 lub 93 przepisów ustawy o publicznym obrocie. Zgodnie z powołanymi przepisami Komisja Giełdy i Papierów Wartościowych może, na czas określony, udzielić domowi maklerskiemu lub bankowi prowadzącemu działalność maklerską zezwolenia na prowadzenie poza rynkiem regulowanym wtórnego obrotu papierami wartościowymi dopuszczonymi do publicznego obrotu po spełnieniu warunków określonych w ustawie. W uzasadnionym przypadku Komisja może udzielić zezwolenia na przeniesienie papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu poza rynkiem regulowanym.

Jeżeli dochody ze zbycia dotyczą papierów wartościowych nabytych w inny sposób niż wyżej wskazane, zwolnienie podatkowe nie przysługuje. Dotyczy to w szczególności następujących przypadków zbycia papierów wartościowych:

• niedopuszczonych do obrotu publicznego,

• ·papierów wartościowych znajdujących się w posiadaniu osób fizycznych, lecz nabytych w inny sposób niż wskazane w updof - w szczególności dotyczyć to może przypadków wtórnego obrotu nie dokonywanego na rynku regulowanym,

• będących tzw. akcjami pracowniczymi, obejmowanymi zgodnie z przepisami o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych.

Powołanymi przepisami zostały wprowadzone dwie przesłanki, od których równoczesnego spełnienia uzależniono zwolnienie od podatku dochodowego dochodu ze sprzedaży akcji. Po pierwsze akcje te muszą być dopuszczone do obrotu publicznego, po drugie ich nabycie musi nastąpić na podstawie oferty publicznej.

Przesłanki te muszą wystąpić równocześnie wobec tych samych akcji będących przedmiotem sprzedaży, a ich weryfikacja następuje w przypadku ich sprzedaży.

Pierwszą z przesłanek jest dopuszczenie akcji do obrotu publicznego. Skarżący zasadnie wskazuje, że istotne jest, aby w dacie odpłatnego zbycia papierów wartościowych były one dopuszczone do publicznego obrotu papierami wartościowymi. W aktach sprawy znajduje się umowa zawarta między A S.A. z siedzibą w P. B Spółką Akcyjną w W. dotycząca obsługi maklerskiej niedopuszczonych do publicznego obrotu akcji. Podkreślić należy, że skarżący negujący prawną skuteczność tej umowy, sprzedaży poprzez zlecenie z dnia 30 maja 2005r. dokonał zgodnie z niniejszą umową.

W aktach sprawy brak potwierdzenia, aby akcje sprzedane przez skarżącego spełniały wymogi określone w art. 4 pkt 3 powołanej ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi – dokumentu zawierającego zgodę Komisji Papierów Wartościowych i Giełd na wprowadzenie do publicznego obrotu, potwierdzającego otrzymanie dokumentu, o którym mowa w art. 62 a ust. 1 pkt 3 albo dokumentu złożenia zawiadomienia, o którym mowa w art. 62 b lub 63.

Dla zastosowania zwolnienia niezbędne było równoczesne spełnienie drugiej z przesłanek określonych w art. 52 pkt 1 lit. a ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych - nabycia akcji na podstawie oferty publicznej. Konieczne jest zdefiniowanie pojęcia "oferty publicznej". Pojecie to nie zostało zdefiniowane w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych. Nie występuje również w dosłownym jego brzmieniu w innych ustawach dotyczących obrotu papierami wartościowymi (por. L. Etel, Glosa do wyroku NSA z dnia 29 września 2000 r., sygn. akt III SA 367/00, publ. "Przegląd Podatkowy" 2001, nr 3, s. 34, wyrok NSA z 24 listopada 2005r. FSK 2682/04).

Wyjść należało zatem od wykładni językowej, a wynik tej wykładni skonfrontować z treścią regulacji zawartych w ustawie - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Niezależnie bowiem od zastosowanej wykładni nie było dopuszczalne przeprowadzenie sprzedaży, a tym samym nabycie akcji w ofercie publicznej z naruszeniem zasad określonych w tej ustawie (por. art. 117 § 1 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi wprowadzającego karnoprawną ochronę publicznego obrotu papierami wartościowymi).

Pojęcie "oferta publiczna" z uwzględnieniem reguł wykładni językowej należy rozumieć jako skierowaną i dostępną dla wszystkich gotowość dokonania transakcji (por. przykładowo Mały słownik języka polskiego, pod red. S Skorupki, Wyd. PWN, Warszawa 1968, s. 497 i 678). Pojęcie oferta oznacza bowiem "formalne zgłoszenie, oświadczenie o gotowości dokonania transakcji". Aby tego rodzaju oferta miała charakter publiczny musi dotyczyć ogółu ludzi i być przeznaczona, dostępna dla wszystkich. Rozumianą w ten sposób "ofertę publiczną" w odniesieniu do "akcji" będących "papierami wartościowymi" w znaczeniu wynikającym z art. 2 pkt 1 ustawy - Prawo 0 publicznym obrocie papierami wartościowymi w związku z art. 307 § 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r - Kodeks handlowy (Oz. U. Nr 57, poz. 502 ze zm.) można było przeprowadzić z uwzględnieniem przepisów ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

Przepis art. 1 § 1 tej ustawy w początkowej części formułuje wprost definicję "publicznego obrotu" papierami wartościowymi, zawierając jednoczesne kwestie dotyczące "oferty publicznej". Cechami wyróżniającymi publiczny obrót jest proponowanie nabycia papierów wartościowych z wykorzystaniem środków masowego przekazu albo winny sposób, jeżeli proponowane nabycie skierowane jest do więcej niż 300 osób albo do nieoznaczonego adresata. Ustawodawca jednak pozbawia oferty nabycia akcji przez pracowników danej spółki charakteru publicznego. Wynika to z art. 1 § 1 pkt 1 tej ustawy.

Strona skarżąca zasadnie powołuje zarządzenie Nr [...] Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia [...] 1992r. w sprawie likwidacji przedsiębiorstwa państwowego A w P.. Wybrany został sposób prywatyzacji przez likwidację w celu oddania do odpłatnego korzystania na czas oznaczony spółce prawa handlowego utworzonej przez pracowników przedsiębiorstwa. Mienie przedsiębiorstwa zostało przekazane spółce utworzonej przez pracowników. Zastosowano tryb określony w art. 37 ustawy z dnia 13 lipca 1990r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz. U. Nr 51, poz. 298 ze zm.).

Likwidacja w celu oddania do odpłatnego korzystania mienia przedsiębiorstwa mogła nastąpić, jeżeli spełnione zostały warunki określone w art. 38 powołanej ustawy. Jednym z warunków było przystąpienie do spółki większości pracowników likwidowanego przedsiębiorstwa. Ogłoszenie zamieszczone w "Rzeczpospolitej" nie doprowadziło do udziału w prywatyzacji przedsiębiorstw osób innych niż pracownicy, zatem stosowane zgodnie z art. 42 ustawy odpowiednio przepisy rozdziału 2 i 3 do udostępniania akcji w spółkach odnieść należy w stanie faktycznym niniejszej sprawy wyłącznie do podmiotów mających status pracownika. Konsekwentnie zatem w § 5 Statutu stanowiącego podstawę zgłoszenia spółki (karta 53 akt) zastrzeżono, że kapitał akcyjny będzie zgromadzony przez objęcie akcji a nie przez publiczną subskrypcję. Wprowadzono korzystne zasady opłacania akcji. Powyższe okoliczności potwierdzają, że brak podstaw do zwolnienia od podatku dochodu uzyskanego ze zbycia akcji innych serii I objętych przez skarżącego w związku z założeniem spółki pracowniczej, albowiem akcje te wbrew twierdzeniom podatnika nie zostały nabyte na podstawie publicznej oferty.

Dochód uzyskany przez stronę skarżącą ze zbycia akcji serii I I II nabytych od innych akcjonariuszy za zgodą Zarządu Spółki nie jest zwolniony od podatku dochodowego, albowiem papiery wartościowe nie zostały nabyte na podstawie oferty publicznej, bądź na giełdzie papierów wartościowych, bądź w regulowanym pozagiełdowym wtórnym obrocie publicznym, bądź na podstawie zezwolenia udzielonego w trybie art. 92 lub 93 powołanej ustawy z 21 sierpnia 1997r.

Dochód uzyskany przez stronę skarżącą ze zbycia akcji imiennych serii II objętych zgodnie z uchwałą nr 2/99 Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy A Spółki Akcyjnej w P. z dnia 29 maja 1999r. w sprawie zmiany § 1 statutu przez podwyższenie kapitału akcyjnego nie korzysta ze zwolnienia od podatku, jako że nie zostały spełnione warunki określone w ustawie. Organy podatkowe zasadnie wskazały, że prawo poboru akcji serii II przysługiwało wyłączenie akcjonariuszom, którzy w dniu podjęcia uchwały byli wpisani do księgi akcyjnej (§ 1). W świetle powyższego brak podstaw do uznania, aby oferta miała charakter publiczny.

Z tych względów uznając skargę za bezzasadną Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) orzekł jak w sentencji.