Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2985/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6168 Weterynaria i ochrona zwierząt
Hasła tematyczne: Inspekcja weterynaryjna
Skarżony organ: Wojewódzki Lekarz Weterynarii
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1, art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 183, art. 184, art. 189, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 14, art. 77 par. 1, art. 80, art. 156 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 2, art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b
journal: Dz.U. 2010 nr 136 poz 914
law: Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2005 nr 338 poz 1 art. 3, art. 7 ust. 2
law: Rozporządzenie Komisji (WE) NR 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków  spożywczych
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 165 poz 1 art. 54 ust. 1 i 2lit. b), c), h)
law: Rozporządzenie (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i  dobrostanu zwierząt
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 31 poz 1 art. 19 ust. 1
law: Rzozporządzenie (WE) Nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania  prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa  żywności

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Anna Łuczaj (spr.) Sędziowie NSA Andrzej Wawrzyniak del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Hubert Sęczkowski po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej K. S.A. z siedzibą w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 20 sierpnia 2015 r. sygn. akt II SA/Sz 56/15 w sprawie ze skargi K. S.A. z siedzibą w T. na decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w Szczecinie z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania produkcji 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. S.A. z siedzibą w T. na rzecz Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w Szczecinie kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 56/15, oddalił skargę K. S.A. z siedzibą w T. na decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w Szczecinie z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania produkcji.

Powyższy wyrok zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. decyzją z dnia [...] września 2014 r., Nr [...] wstrzymał produkcję S. produkowanego w Zakładzie Produkcyjnym w K., należącym do podmiotu K. S.A. w T. - do czasu przedstawienia prawidłowych wyników badań produktu S. z partii próbnej oraz nadał tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ wskazał, że produkt S. jest żywnością gotową do spożycia, na co wskazuje opis produktu i schemat produkcyjny opracowany oraz stosowany przez podmiot w systemie nadzoru właścicielskiego HACCP. Stosownie do etapu stosowania kryterium, tj. "przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem" upoważniony inspektor Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w K., pobrał w dniu 16 września 2014r. próbki gotowego produktu do badań laboratoryjnych z magazynu produktu gotowego w Zakładzie w K.. Zastosowane kryterium wynika z faktu pobrania produktu w okresie jego przydatności do spożycia, liczonego od zakończenia procesu produkcyjnego, z magazynu producenta, a zatem przed wyjściem produktu spod bezpośredniej kontroli producenta. Zgodnie z Załącznikiem I rozdz. 1 pkt 1.2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 338, 22.12.2005, str.1 ze zm.- dalej: rozporządzenie Komisji (WE) nr 2073/2005) zastosowanie ma wariant oceny kryterium bezpieczeństwa na podstawie limitu - nieobecne w 25 g. W sprawozdaniu z dnia 23 września 2014 r. z badań przeprowadzonych przez Zakład Higieny Weterynaryjnej w S. Oddział w K. stwierdzono obecność Listeria monocytogenes w 25g. w 4-rech z 5-ciu badanych próbkach produktu gotowego. Organ powołując się na art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. z 2010r., Nr 136, poz. 914 ze zm.) uznał wprowadzony do obrotu środek spożywczy S. za środek spożywczy szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka, którego spożycie w warunkach normalnych i zgodnie z przeznaczeniem może spowodować negatywne skutki dla zdrowia lub życia człowieka w szczególności, jeżeli zawiera substancje zanieczyszczające lub zanieczyszczenia mikrobiologiczne w ilościach przekraczających dopuszczalne poziomy określone w rozporządzeniach Unii Europejskiej. Na podstawie powyższych ustaleń, a także przy uwzględnieniu zapisów protokołów z kontroli podmiotu, sporządzonych w dniach 6 i 10 czerwca oraz 7 lipca 2014 r., w których stwierdzono liczne uchybienia weterynaryjne oraz naruszenia wymogów sanitarnych w zakładzie, organ stwierdził niezgodność stanu faktycznego z obowiązującymi normami prawnymi. Mając na uwadze konieczność zapobieżenia wprowadzaniu na rynek środków spożywczych niewłaściwej jakości zdrowotnej, poinformował podmiot drogą elektroniczną, że w trybie decyzji administracyjnej zostanie wydany nakaz wstrzymania produkcji produktu S. do czasu przedstawienia prawidłowych wyników badań stanów sanitarnych oraz badań tego produktu z partii próbnej. Organ wyjaśnił przy tym, że z uwagi na upływ z dniem 22 września 2014 r. terminu przydatności produktu do spożycia, odstąpiono od egzekwowania obowiązku, ciążącego na podmiocie w zakresie wycofywania produktu z rynku. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności, zgodnie z art. 108 § 1 k.p.a. oraz art. 77 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, gdyż stwierdzone nieprawidłowości stanowią zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi.

K. S.A. w T. wniosła odwołanie od powyższej decyzji.

Zachodniopomorski Wojewódzki Lekarz Weterynarii w Szczecinie, decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W ocenie organu odwołujący się w żaden sposób nie wykazał zasadności swojego wniosku o wstrzymanie natychmiastowego wykonania decyzji. Organ nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 77 oraz art. 6, 7, 8, 9 i 11 k.p.a., stwierdzając, że skarżący nie wskazał konkretnie w jaki sposób organ dopuścił się naruszenia tych przepisów. Organ odwoławczy podzielił przekonanie organu I instancji, że zakwestionowany produkt jest żywnością gotową do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, natomiast nie można tego produktu zaliczyć do żywności gotowej do spożycia, w której niemożliwy jest wzrost Listeria monocytogenes. Za takim twierdzeniem przemawia fakt braku badań produktu wykonanych przez podmiot do momentu otrzymania zaskarżonej decyzji, potwierdzających parametry wymagane rozporządzeniem nr 2073/2005, a także fakt nadawania temu produktowi przez producenta terminu przydatności do spożycia - 6 dni.

Odnosząc się do zakwestionowania prawidłowości kwalifikacji badanego produktu, organ wyjaśnił, że zgodnie z pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I do w/w rozporządzenia parametr 100 jtk/g "stosuje się, o ile producent jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w całym okresie przydatności do spożycia. Dane przedsiębiorstwo może w ciągu procesu określić limity przejściowe, które powinny być wystarczająco niskie, aby zagwarantować, że limit 100 jtk/g nie będzie przekroczony na koniec okresu przydatności do spożycia". Ponadto zgodnie z przypisem nr 8 do pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I tego rozporządzenia jedynie "produkty o pH < 4,4 lub aw < 0,92, produkty o pH < 5,0 i aw < 0,94, produkty o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni będą automatycznie uznawane za należące do tej kategorii. Inne kategorie produktów mogą również należeć do tej kategorii pod warunkiem naukowego uzasadnienia". W ocenie organu, w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z produktem o terminie przydatności do 6 dni, brakiem naukowego uzasadnienia stosowania wskazanej przez skarżącego kwalifikacji produktu S., a także brakiem badań produktu, potwierdzających zasadność zastosowania tego parametru przez stronę. Samo przedstawienie specyfikacji na wyrób przez skarżącego, nie stanowi podstawy do uznania przedmiotowego produktu za należący do kategorii z pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I do w/w rozporządzenia. Dlatego też w przekonaniu organu odwoławczego organ I instancji prawidłowo zakwalifikował produkt do kategorii opisanej w pkt 1.2. jako "żywność gotowa do spożycia, w której możliwy jest wzrost L. monocytogenes, niebędąca żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia". Przy kwalifikacji produktu do tej kategorii parametrem do zbadania jest nieobecność Listeria monocytogenes w 25 g. Badania tego produktu muszą zostać wykonane przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem. W przypadku kwalifikacji produktu do kategorii określonej w pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I do w/w rozporządzenia, producent zobowiązany jest do udowodnienia, że limit obecności Listeria monocytogenes w ilości 100 jtk/g w określonym produkcie w całym okresie przydatności do spożycia nie zostanie przekroczony. W związku z tym konieczne jest wykonanie przez producenta szeregu badań produktu potwierdzających tę tezę. Tymczasem skarżący posługuje się jedynie badaniami zestawów S. z 29 września 2014 r. pobranych do badań 26 września 2014 r., czyli po otrzymaniu zaskarżonej przez stronę decyzji, zgodnie z raportem analitycznym nr [...] oraz [...]. W badaniach tych ocenie podlegały jedynie dwie próbki z dwóch różnych partii i oceniono pH i aktywność wody (aw) badanych próbek. W obu wynikach aktywność wody równa jest 0,94, czyli równa jest maksymalnej wartości określonej w rozporządzeniu nr 2073/2005, dopiero poniżej której wynik może być uznany za prawidłowy, a poza tym parametr ten badany był metodą nieakredytowaną przez laboratorium E. Sp. z o.o. w M. W związku z tym wynik taki nie powinien zostać przyjęty jako potwierdzenie zgodności parametrów badanych z pożądanymi. Strona nie przedstawiła żadnych innych wyników badań produktu, które popierałyby postawioną przez skarżącego tezę, dotyczącą kwalifikacji produktu. Ponadto przedstawiona organowi I instancji przez skarżącego specyfikacja na wyrób - nr dokumentu [...], w której producent określa w "parametrach wyrobu gotowego" ph ≤ 5 oraz aw ≤ 0,94, została opatrzona datą 1 września 2014 r. przez podpisujących ją, ale nie określono daty obowiązywania dokumentu i nie może stanowić podstawy do twierdzenia, że w okresie poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji przez organ I instancji specyfikacja ta była obowiązująca. Produkcja s. w tym zakładzie prowadzona była natomiast od początku 2014 r. Ponadto organ wskazał, że zgodnie z przypisem nr 8 do pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I tego rozporządzenia pH nie może być ≤ 5, a aw nie może być ≤ 0,94. Wartości te mają być niższe od wartości granicznych, a nie mogą być im równe jak to sobie zakłada producent w swojej specyfikacji. W specyfikacji tej "termin przydatności do spożycia" określono jako "należy spożyć do DD.MM.RRRR: termin przy dostawie min. 5 dni". Określenie w taki sposób terminu przydatności produktu, jest wadliwe, gdyż termin przydatności do spożycia liczony jest od daty dostawy, a nie od daty produkcji i w żaden sposób nie gwarantuje jego przydatności tylko do 5 dni. W przedstawionym sprawozdaniu z badań produktu nr [...] z 23 września 2014r., termin przydatności produktu określono na 6 dni, co potwierdza przekonanie organu II instancji o określaniu parametrów dla produktu przez podmiot według potrzeb dla danej chwili, a z pewnością niezgodnie z własnymi założeniami. Ponadto strona określiła wymagania mikrobiologiczne dla tego produktu jako "maksymalne poziomy zanieczyszczeń mikrobiologicznych zgodne z obowiązującymi przepisami". Zapis ten, zdaniem organów Inspekcji Weterynaryjnej, nie rozstrzyga wymagań mikrobiologicznych, a wręcz może sugerować, że producent w zależności od potrzeby będzie przeprowadzał badania mikrobiologiczne produktu na potwierdzenie postawionej przez siebie tezy w danym momencie, w zakresie wymagań jakie musi produkt spełnić. Strona prowadziła produkcję zestawów S. od początku 2014 r. W trakcie prowadzenia dochodzenia w zakładzie producent nie okazał organowi I instancji wydania tej specyfikacji, obejmującej okres od początku prowadzenia produkcji s. w zakładzie. Zgodnie z przedstawionymi przez stronę, na wezwanie organu I instancji, sprawozdaniami z badań s., przeprowadzonymi w okresie poprzedzającym wydanie decyzji zakazującej produkcję s. w zakładzie, nr sprawozdania [...] z 15 maja 2014 r. (badane 5 próbek z tej samej partii), nr [...] z 2 lipca 2014 r. (badana 1 próbka), nr [...] z 2 lipca 2014 r. (badana 1 próbka), nr [...] z 7 lipca 2014 r. (badana 1 próbka - termin przydatności 7 dni), nr [...] z 7 lipca 2014 r. (badana 1 próbka), nr [...] z 7 lipca 2014 r. (badana 1 próbka), badanym parametrem każdorazowo była nieobecność Listeria monocytogenes w 25g. Nawet po podpisaniu przez przedstawicieli strony specyfikacji na wyrób w dniu 2 września 2014 r., strona otrzymała raport analityczny nr [...] (badane 5 próbek), w którym badanym parametrem również była nieobecność Listeria monocytogenes w 25 g. Mając na uwadze spełnienie wymagań zarówno pkt 1.2 jak i pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia (WE) nr 2073/2005 podmiot musi przekazywać do badań 5 próbek jednej partii produktu, tak aby otrzymany wynik był reprezentatywny. W ocenie organu przedstawiona analiza otrzymanych sprawozdań z badań wskazuje na stosowanie w badaniach właścicielskich dla Listeria monocytogenes kryterium pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia (WE) nr 2073/2005 tj. nieobecne w 25 g. Dowodzi to dobrze przyjętego kryterium przez organ I instancji w badaniach urzędowych, mających na celu weryfikację badań właścicielskich i prowadzonego przez podmiot nadzoru nad produkcją i jej zgodności z wymaganiami weterynaryjnymi. Organ odwoławczy stwierdził, że w związku z wynikami kontroli i badań produktu organ I instancji zgodnie z art. 54 ust. 1 i 3 lit. b). c) i h) rozporządzenia (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. UE L 165, 30.4.2004, str.1 ze zm.), zaskarżoną decyzją wstrzymał produkcję S., a także w wyniku powiadomienia w międzynarodowym systemie wczesnego ostrzegania RASFF nr [...] z 23 września 2014 r. wdrożył procedurę wycofywania kwestionowanej partii produktu z obrotu, mając na uwadze zagrożenie zdrowia ludzkiego, spowodowane obecnością bakterii chorobotwórczej Listeria monocytogenes w kwestionowanym produkcie. Natomiast w przedstawionym przez stronę organowi I instancji harmonogramie pobierania prób do badań w 2014 r. określono jedynie lakonicznie, że "wyroby chłodzone - s. zostaną zbadane w I i III kwartale w kierunku "mikrobiologii". Mając na uwadze również specyfikację produktu, w której określono jedynie, że produkt musi spełniać "maksymalne poziomy zanieczyszczeń mikrobiologicznych zgodne z obowiązującymi przepisami", organ odwoławczy stwierdził, że podmiot działający na rynku spożywczym nie wywiązał się z obowiązku określonego art. 5 ust. 1 i 2 lit. a) rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.U.L 139 z 30.04.2004 r., s.1 ze zm.). Z przedstawionej dokumentacji nie wynika, jaki parametr będzie badany, jaka jest ostateczna kwalifikacja produktu do grupy asortymentów następnie wykazanych w rozporządzeniu (WE) nr 2073/2005, a także nie wynika czy przed 1 września 2014 r., w okresie, w którym był już kwestionowany produkt produkowany w zakładzie, podmiot posiadał opracowaną specyfikację wyrobu i czy w związku z tym należycie prowadzony był nadzór właścicielski nad produkcją.

Wobec powyższego, zdaniem organu odwoławczego, zarzut niewłaściwie przyjętego parametru przez organ I instancji jest niezasadny, a skarżący nie jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt spełnia kryteria uznania według pkt 1.3 rozporządzenia (WE) nr 2073/2005 za żywność gotową do spożycia, w której niemożliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, niebędącą żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia, a w związku z tym zastosować kryterium określania ilości Listeria monocytogenes w jtk/g.

W ocenie organu odwoławczego, podmiot działający na rynku spożywczym nie wywiązał się również z obowiązku określonego art. 3 rozporządzenia nr 852/2004. Wyniki kontroli przeprowadzonej w zakładzie w dniu [...] września 2014 r., udokumentowanej protokołem nr [...], świadczą bowiem o bardzo złym stanie higienicznym pomieszczeń produkcyjnych i braku należytego nadzoru właścicielskiego nad produkcją. Przedstawiony na wstępie stan zakładu w momencie kontroli stanowi duże zagrożenie bezpieczeństwa produkowanej żywności. Cytując treść art. 4 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 852/2004 określającego środki higieny, jakie powinny przyjąć podmioty prowadzące przedsiębiorstwa spożywcze, organ wywiódł, że 23 września 2014 r. stwierdzono obecność Listeria monocytogenes w badanych próbkach s., a w związku z tym produkt był niezgodny z kryteriami mikrobiologicznymi określonymi rozporządzeniem (WE) nr 2073/2005.

Organ nie uwzględnił też zarzutu nieprawidłowego wydania przez organ I instancji decyzji przekazanej stronie drogą elektroniczną w dniu 24 września 2014 r., naruszenia art. 14 § 2 k.p.a. Organ I instancji, w ślad za informacją elektroniczną, wydał pisemną decyzję administracyjną. Decyzja przekazana elektronicznie, była konsekwencją otrzymanego sprawozdania z badań produktu S., posłużyła jedynie do uprzedzenia strony o zamiarze wydania decyzji w sprawie, która to decyzja została przekazana drogą urzędową. Ponadto, jak słusznie zauważa skarżący, decyzja ta nie została ogłoszona ustnie, nie uwzględnia ona interesu strony, dlatego też została następnie wydana na piśmie, uwzględniając prawo strony do złożenia od niej odwołania. W ocenie organu odwoławczego sprawa została należycie udokumentowana, poprowadzona i nie doszło do naruszenia wskazanych przez skarżącego przepisów k.p.a. Skargą K. S.A. w T. zaskarżyła powyższą decyzję, zarzucając jej naruszenie: art. 3 ust. 3 pkt. 44 lit. b) ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia; art. 54 ust. 1 i 2 lit b), c) i h) rozporządzenia WE 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2005 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt; art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności; pkt. 1.2 i 1.3 rozdziału 1 Załącznika I, art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych; art. 6, 7, 8 i 14 § 2 k.p.a. Zdaniem skarżącej Spółki organy w sposób nieuprawniony uznały środek spożywczy S. za szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka, którego spożycie w warunkach normalnych i zgodnie z przeznaczeniem może spowodować negatywne skutki dla zdrowia lub życia człowieka, albowiem zawiera substancje zanieczyszczające lub zanieczyszczenia mikrobiologiczne w ilościach przekraczających dopuszczalne poziomy określone w rozporządzeniach Unii Europejskiej (art. 3 ust. 3 pkt. 44 lit. b) ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia). Wynika to z błędnego zakwalifikowania przez organy tego środka spożywczego do kategorii żywności określonej w pkt. 1.2 Rozdziału 1, Załącznika I do rozporządzenia Komisji nr 2073/2005, czyli jako żywności gotowej do spożycia, w której możliwy jest wzrost L.monocytogenes. Organy pominęły przedstawione przez skarżącą dowody wskazujące na fakt, iż właściwą kategorią, do której należy odnosić produkt jest kategoria określona w pkt 1.3 Rozdziału 1, Załącznika I do rozporządzenia Komisji nr 2073/2005, czyli gotowa do spożycia żywność w której niemożliwy jest wzrost L.monocytogenes.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, w uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W ocenie Sądu ustalenia faktyczne stanowiące podstawę do zastosowanej sankcji administracyjnej są prawidłowe, a w zaskarżonej decyzji wyjaśniono dokładnie kwestię kwalifikacji kontrolowanego produktu do grupy określonej jako żywność gotową do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, czyli kwalifikacji z pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005. Jednocześnie organ odwoławczy odniósł się do twierdzeń strony i wskazał dlaczego przedmiotowy produkt nie może być zakwalifikowany do grupy produktów określonych w pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia (WE) nr 2073/2005.

W świetle zebranego w aktach administracyjnych materiału dowodowego oraz w kontekście obowiązujących przepisów brak jest zdaniem Sądu podstaw do podzielenia stanowiska strony skarżącej, że organy błędnie uznały środek spożywczy S. za żywność gotową do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes. Z załącznika Nr I do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2073/2005 wynika, że ustanowiono w nim kryteria bezpieczeństwa w odniesieniu do Listeria monocytogenes dla 2 rodzajów żywności. Mianowicie, w pkt 1.2 określono kryteria dla "żywności gotowej do spożycia, w której możliwy jest wzrost h. monocytogenes niebędącej żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia", zaś w pkt. 1.3 ustanowione zostały kryteria bezpieczeństwa dla "gotowej do spożycia żywności, w której niemożliwy jest wzrost h. monocytogenes, niebędącej żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia". Zważywszy na treść objaśnień 4 i 8 przypisanych do rodzaju żywności wymienionej w pkt 1.3 omawianych kryteriów, Sąd zgodził się ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonej decyzji, wskazującym na brak odpowiednich dowodów do zakwalifikowania produktu S. do żywności wskazanej w pkt. 1.3 wspomnianych kryteriów. Z pkt 4 objaśnień wynika bowiem, dla jakich rodzajów żywności w normalnych warunkach nie jest wymagane regularne badanie zgodności z tym kryterium, zaś sporny produkt nie mieści się w katalogu tych rodzajów żywności. Poza tym, badany produkt nie odpowiada również warunkom określonym w objaśnieniu nr 8, zgodnie z którym produkty o ph ≤ 4,4 lub aw ≤ 0,92, produkty o ph ≤ 5,0 i aw ≤0,94, produkty o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni będą automatycznie zaliczone do tej kategorii. W objaśnieniu tym określone są dwie alternatywne możliwości automatycznego zaliczenia żywności do kryterium wskazanego w pkt. 1.3 załącznika. Pierwsza alternatywa odnosi się do produktów o ph ≤ 4,4 lub aw ≤ 0,92, produkty o ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94". Co prawda, Spółka w toku postępowania dla potwierdzenia, że sporny produkt należy do kategorii żywności gotowej do spożycia spełnia określone w rozporządzeniu warunki ph i aw (aktywność wody), jednakże analiza tych dowodów dokonana przez organy Inspekcji Weterynaryjnej wykazała, że przeprowadzone badania są niemiarodajne ze względu na zbyt małą ilość próbek pobranych do badania oraz i wykonanie badań nieakredytowaną metodą. Sąd nie znalazł podstaw do podważenia tej oceny, nawet przy przyznaniu racji skarżącej, co do tego, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, jak sam przyznał w odpowiedzi na skargę, przywołał nieobowiązujące w dacie decyzji brzmienie przypisu nr 8 do pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I w/w rozporządzenia w zakresie współczynników ph i aw. Również druga z alternatyw wskazanych w objaśnieniu nr 8 prawidłowo oceniona została przez organ jako niespełniona, skoro sam producent określił przydatność produktu do spożycia na 6 dnia.

W ocenie Sądu stwierdzając, że badany produkt został prawidłowo zakwalifikowany do rodzaju żywności z pkt 1.2 omawianego załącznika, należało poddać ocenie zgodność z prawem przyjętych do badań limitów obecności Listeria monocytogenes w badanych próbkach produktu określonych w pkt 1.2 załącznika. W pkt 1.2 wskazane zostały dwa limity, w każdym przypadku dla 5 próbek. W sprawie zastosowano limit "nieobecne w 25g" i badanie dla tego limitu wykazało obecność listeria monocytogenes w 25 g w czterech z pięciu pobranych próbek, co legło u podstaw wstrzymania produkcji zakwestionowanego produktu w zaskarżonej decyzji. Powoływany przez stronę skarżącą limit 100 jtk/g przewidziany dla produktów wprowadzonych do obrotu w ciągu okresu przydatności do spożycia i opatrzony przypisem nr 5 do tabeli przedstawionej w Rozdziale 1 Załącznika I do Rozporządzenia 2073/2005 objaśniony jest następująco: "Niniejsze wymaganie stosuje się, o ile producent jest w stanie wykazać w sposób zadawalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu. Dane przedsiębiorstwo może w ciągu procesu określić limity przejściowe, które powinny być wystarczająco niskie, aby zagwarantować, że limit 100 jtk/g nie będzie przekroczony na koniec okresu przydatności do spożycia." W odniesieniu do zarzutu strony, że organ nie wykazał w żaden sposób, aby parametr 100 jtk/g kolonii Listeria monocytogenes został w produkcie przekroczony w ciągu okresu przydatności do spożycia, Sąd zauważył, że ciężar wykazania, że ten parametr nie zostanie przekroczony, spoczywa na producencie a nie na organie. W zaskarżonej decyzji organ wskazując na nieprzedłożenie przez producenta odpowiednich wyników badań przeprowadzonych we właściwym okresie wyjaśnił, dlaczego przedstawione dowody nie stanowią wykazania tej okoliczności w sposób dostatecznie zadawalający dla organu. Sąd podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 882/2004, właściwy organ weryfikuje, między innymi badaniami urzędowymi, działanie podmiotu i prowadzenie przez niego produkcji zgodnie z wymaganiami weterynaryjnymi obowiązujących przepisów zarówno krajowych jak i unijnych. W związku z tym nie narusza prawa zastosowanie w sprawie przepisów art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b) ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, art. 54 ust. 1 i 2 lit. b, c, h rozporządzenia (WE) 882/2004, art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 (WE) Nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz.U. L31 z 01/02/2002 ze zm.) oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005.

W ocenie Sądu materiał dowodowy został zebrany w sprawie w sposób wyczerpujący, a jego ocena mieści się w granicach art. 80 k.p.a. Przywołanie przez organ odwoławczy stwierdzeń zawartych w protokole kontroli, do którego skarżąca złożyła zastrzeżenia, dla wykazania złego stanu sanitarnego zakładu, pozostaje bez wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji, gdyż dotyczy ona przede wszystkim tej części uzasadnienia decyzji drugoinstancyjnej, która poświęcona jest zagadnieniu czynności organu I instancji związanych z wycofaniem produktu z obrotu. Zdaniem Sądu w rozpatrywanej sprawie nie doszło do wydania przez organ I instancji decyzji ustnie ( art. 14 § 2 k.p.a.) czy w drodze dokumentu elektronicznego ( art. 14 § 1 in fine k.p.a.). Okoliczność, że z organu I instancji została przekazana w formie elektronicznej (a-mailem) informacja do strony o decyzji, która zostanie przesłana pocztą, nie stanowi żadnego naruszenia prawa. Organ I instancji w dniu [...] września 2014 r. wydał pisemny akt, którego forma i treść odpowiada istocie decyzji administracyjnej (art. 104 k.p.a.) oraz zawiera wszystkie określone w art. 107 § 1 i 3 k.p.a. elementy decyzji administracyjnej. Decyzja ta została doręczona stronie za pośrednictwem operatora pocztowego i z tą chwila weszła do obrotu prawnego. Treść przekazana elektronicznie posłużyła jedynie do uprzedzenia strony o zamiarze wydania decyzji w sprawie.

Skargą kasacyjną K. S.A. z siedzibą w T. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie:

a) pkt. 1.2 rozdziału 1 załącznika I, art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L z 2005 r. poz. 338 str. 1 z późn. zm.): poprzez uznanie, że sporny produkt powinien być zakwalifikowany do grupy produktów określanych jako żywność gotowa do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes i jednoczesne niezastosowanie do spornej żywności pkt. 1.3 rozdziału 1 załącznika I, art. 7 ust. 2 ww. rozporządzenia i niezakwalifikowanie jej jako żywności gotowej do spożycia, w której nie jest możliwy wzrost Listeria monocytogenes;

b) art. 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 poprzez przyjęcie, iż przedsiębiorstwo sektora spożywczego K. S.A. wprowadza na rynek środki spożywcze niezgodne z odpowiednimi kryteriami mikrobiologicznymi;

c) art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez niepełne lub wybiórcze stosowanie rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz.Urz. UE L z 2005r. poz. 338, str. 1 ze zm.);

czego dalszą konsekwencją było naruszenie:

d) art. 3 ust. 3 pkt. 44 lit. b) ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2015 r. poz. 594 ze zm.) poprzez uznanie, że przedmiotowy produkt jest środkiem spożywczym szkodliwym dla zdrowia lub życia człowieka, albowiem zawiera zanieczyszczenia mikrobiologiczne w ilościach przekraczających dopuszczalne poziomy określone w rozporządzeniach Unii Europejskiej;

e) art. 54 ust. 1 i 2 lit. b), c) i h) rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2005 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.Urz. UE L z 2004 r. poz. 165 str. 1 ze zm.) poprzez uznanie, że zachodziły przesłanki do zastosowania przez organy kontroli weterynaryjnej określonych w tych przepisach działań zapewniających, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze;

f) art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. UE L z 2002 r. poz. 29 str. 1 ze zm.) w taki sposób, że uznał, iż podmiot zobowiązany jest wycofać produkt z rynku, gdyż rzekomo nie stosuje środków zapewniających wysoki poziom ochrony zdrowia ludzkiego;

g) art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 poprzez uznanie, iż produkt powinien zostać wycofany z obrotu;

2) przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) w zw. z art. 6, 7, 8 oraz 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez niewłaściwe dokonanie kontroli legalności działalności administracji publicznej, polegające na nieuwzględnieniu podniesionych przez skarżącą zarzutów oraz uznaniu, że organy administracji publicznej w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy w sprawie, oraz że podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, podczas gdy organ kwestionując przedstawione przez skarżącą wyniki badań laboratoryjnych nie podjął żadnych czynności procesowych zmierzających do ich weryfikacji poprzez przeprowadzenie dodatkowych badań oraz posłużył się nieistniejącymi przepisami w zakresie kryteriów bezpieczeństwa żywności. Tym samym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną oraz poprzedzającą ją decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit c) p.p.s.a.;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 2 oraz art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 i 156 § 1 pkt 3 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło w dniu 24 września 2014 r. do wydania przez organ I instancji decyzji w trybie art. 14 § 2 k.p.a., a przekazana skarżącej treść elektroniczna (drogą mailową w dniu 24.09.2014 r.) służyła jedynie do uprzedzenia strony o zamiarze wydania decyzji w sprawie i uznanie przez Sąd za wystarczające w tym zakresie wyjaśnienia organu administracji drugiej instancji.

W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że w sprawie wadliwie zastosowano prawo materialne, tj. pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 i uznano przedmiotowy produkt spożywczy za żywność gotową do spożycia, w której możliwy jest wzrost h.monocytogenes niebędącą żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia. Spółka w toku postępowania przedstawiła jednoznaczne wyniki badań mikrobiologicznych potwierdzające, że sporny produkt spełnia wymogi, które zgodnie z wyjaśnieniami nr 8 do pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 automatycznie uznają produkt S. za należący do kategorii produktów, w których wzrost h.monocytogenes jest niemożliwy (raporty analityczne [...] i [...]). Konsekwencją powyższego było przyjęcie niewłaściwego kryterium oceny mikrobiologicznej w zakresie występowania Listeria monocytogenes, co przesądziło o uznaniu przedmiotowego środka spożywczego za szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zachodniopomorski Wojewódzki Lekarz Weterynarii w Szczecinie wniósł o jej oddalenie oraz zwrot kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie nie może odnieść zamierzonego skutku, a to z poniższych względów.

Po pierwsze, nie jest usprawiedliwiony zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 7 ust. 2 oraz pkt 1.2 Rozdziału 1- "Kryteria bezpieczeństwa żywności" Załącznika I – "Kryteria mikrobiologiczne dotyczące środków spożywczych" rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 2005.338.1 ze zm.- dalej: rozporządzenie Komisji (WE) nr 2073/2005) poprzez ich zastosowanie jak i pkt 1.3 przez jego niezastosowanie.

Naruszenia tych przepisów strona upatruje w zastosowaniu w niniejszej sprawie kryterium określonego w pkt 1.2, podczas gdy – zdaniem Spółki – winno znaleźć zastosowanie kryterium określone w pkt 1.3. Z takim stanowiskiem strony skarżącej nie można się zgodzić. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie organy zastosowały właściwe kryterium mikrobiologiczne, gdyż brak było – jak zasadnie uznały organy i Sąd pierwszej instancji – podstaw, aby przyjąć, że powinno mieć zastosowanie kryterium określone w pkt 1.3 Rozdziału 1 Załącznika I rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005. A mianowicie, aby można było zakwalifikować dany produkt jako żywność gotową do spożycia, w której niemożliwy jest wzrost h. monocytogenes, niebędącą żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia, tj. jako żywność, o której mowa w pkt 1.3., muszą być spełnione określone warunki.

Jak wynika z objaśnienia (8), które należy stosować do punktu 1.3. Załącznika I, za należące do tej kategorii będą automatycznie uznawane:

1) produkty o ph ≤ 4,4 lub aw ≤ 0,92,

2) produkty o ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94,

3) produkty o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni. Inne kategorie produktów mogą również należeć do powyższej kategorii pod warunkiem naukowego uzasadnienia.

W przypadku zaliczenia danego produktu do żywności z poz.1.3. Załącznika I produkt taki winien spełniać limit 100jtk/g.

Jeśli zaś produkt należy do kategorii z poz. 1.2. Załącznika I, tj. do żywności gotowej do spożycia, w której możliwy jest wzrost h. monocytogenes, niebędącej żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia, to wówczas musi spełniać limit - nieobecne w 25 g.

Zauważyć należy, iż wprawdzie Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku mówi o dwóch alternatywnych możliwościach automatycznego zaliczenia żywności do kryterium wskazanego w pkt 1.3. Załącznika I, to jednak rozważył w istocie wszystkie trzy przypadki określone w objaśnieniu (8). Sąd pierwszej instancji do pierwszej alternatywy, w której jest mowa o ph i aw, zalicza bowiem dwa przypadki: - pierwszy, produkty o ph ≤ 4,4 lub aw ≤ 0,92 oraz drugi - produkty o ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94". Jako zaś drugą alternatywę traktuje produkty o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni. A zatem, powyższego podziału na dwie alternatywy Sąd pierwszej instancji dokonał pod kątem określonych wskaźników ( ph i aw ) oraz okresu przydatności do spożycia. W żaden sposób nie wpływa to na prawidłowość podjętego przez Sąd pierwszej instancji rozstrzygnięcia.

Jednocześnie Sąd pierwszej instancji zasadnie stwierdził, że druga alternatywa nie jest spełniona, gdyż sama skarżąca Spółka określiła termin przydatności produktu do spożycia na 6 dni. Skoro tak Spółka określiła termin przydatności produktu S. do spożycia, to należy przyjąć, że nie jest to produkt o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni, o jakim mowa w pkt 1.3. Rację ma też Sąd pierwszej instancji, że produktu S. nie można zaliczyć do produktów o ph ≤ 4,4 lub aw ≤ 0,92, ani do produktów o ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94. Skarżąca Spółka tak w toku postępowania administracyjnego jak i przed wszczęciem tego postępowania nie wykazała, że produkt ten winien być zaliczony do kategorii z poz.1.3. Załącznika I, do której zastosowanie znajduje kryterium limitu 100jtk/g. Zdaniem strony produkt S. winien być zaliczony do kategorii produktów o ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94. Niemniej jednak Spółka nie dysponuje dowodami, przede wszystkim w postaci badań, że produkt S. spełnia te parametry. Jak trafnie podniósł Sąd pierwszej instancji, wyniki badań, jakie przedstawiła strona skarżąca dotyczą badań przeprowadzonych po wydaniu decyzji i nie są miarodajne, gdyż badaniami objęto zbyt małą ilość próbek. Jak jednoznacznie nakazują przepisy rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 zarówno w przypadku kategorii z poz. 1.2. jak i kategorii z poz. 1.3. do badania winno być pobranych 5 próbek (jest to ilość minimalna). W rozporządzeniu tym – "Interpretacja wyników badań" wyraźnie zaznaczono, że podane limity odnoszą się do każdej badanej próbki.

Jeśli wolą skarżącej Spółki było uzyskanie zaliczenia produktu S. do kategorii produktów z poz. 1.3. Załącznika I, to winna zadbać, aby uzyskać wyniki miarodajnych badań pozwalających przyjąć, że produkt został automatycznie uznany za należący do kategorii produktów o ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94. Takimi miarodajnymi badaniami i wynikami badań potwierdzającymi spełnianie przez produkt S. parametrów ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94 strona nie dysponuje. Bez wcześniejszego wykazania, że dany produkt spełnia wymogi nakazane przez przepisy rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005, określające przesłanki uznania produktu za żywność, o jakiej mowa w poz. 1.3. Załącznika I, strona nie może oczekiwać, że produkt ten zostanie zaliczony do gotowej do spożycia żywności, w której niemożliwy jest wzrost h. monocytogenes i będą wobec tego produktu stosowane limity 100jtk/g. W przypadku nie wykazania spełnienia przesłanek, stanowiących o kwalifikacji produktu do kategorii z poz. 1.3. Załącznika I, produkt jest zaliczany do kategorii z poz. 1.2. Załącznika I, a więc do żywności gotowej do spożycia, w której możliwy jest wzrost h. monocytogenes i wówczas do takiego produktu stosowany jest limit - nieobecne w 25 g.

Organy administracji i Sąd pierwszej instancji trafnie też zwróciły uwagę, że jak wynika z materiału dowodowego skarżąca Spółka wcześniej przeprowadzała liczne badania, które były wykonywane przy zastosowaniu kryterium z poz. 1.2. Załącznika I i limitu - nieobecne w 25 g.

Z powyższych względów do produktu S. nie mógł być stosowany limit 100jtk/g, lecz winien być stosowany limit - nieobecne w 25 g. W przypadku L. monocytogenes w żywności gotowej do spożycia, w której możliwy jest wzrost L. monocytogenes (przed wyjściem tej żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem, jeśli producent nie jest w stanie wykazać, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia) produkt posiada jakość zadowalającą, jeśli we wszystkich próbkach nie stwierdzono obecności bakterii. Jeśli zaś obecność bakterii stwierdzono choćby w jednej próbce jakość produktu jest niezadawalająca.

Przepis art. 7 "Niezadowalające wyniki" rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 w ust. 2 stanowi, że jeśli badania zgodności z kryteriami bezpieczeństwa żywności określonymi w rozdziale 1 załącznika I dadzą niezadowalające wyniki, dany produkt lub partia środków spożywczych powinny zostać wycofane z obrotu lub od konsumenta zgodnie z art. 19 rozporządzenia (WE) nr 178/ 2002.

Stosownie do art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. z 2010r., Nr 136, poz. 914 ze zm.- aktualnie tj. Dz. U. z 2015r. poz. 594) produkty niespełniające wymagań prawa żywnościowego nie mogą być oznakowane i wprowadzane do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jako żywność. Ustawa ta za środek spożywczy szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka - środek spożywczy, którego spożycie w warunkach normalnych i zgodnie z przeznaczeniem może spowodować negatywne skutki dla zdrowia lub życia człowieka, w szczególności, jeżeli zawiera substancje zanieczyszczające lub zanieczyszczenia mikrobiologiczne w ilościach przekraczających dopuszczalne poziomy określone w rozporządzeniach Unii Europejskiej oraz inne zanieczyszczenia - art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b tej ustawy. Skoro w niniejszej sprawie produkt S. nie spełnia wymogów określonych dla żywności należącej do kategorii, o jakiej mowa w poz. 1.2. Załącznika I rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005, tj. limitu nieobecne w 25 g, to tym samym produkt ten zawiera substancje zanieczyszczające lub zanieczyszczenia mikrobiologiczne w ilościach przekraczających dopuszczalne poziomy określone w rozporządzeniach Unii Europejskiej. To zaś oznacza, że jako środek spożywczy szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka – w rozumieniu ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia – nie może być wprowadzany do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jako żywność.

W tym stanie rzeczy Sądowi pierwszej instancji nie można także skutecznie zarzucić naruszenia art. 3 i art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005, art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz art. 54 ust. 1 i 2 lit. b),c) i h) rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.U.UE.L.2004.165.1) i art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz.U.UE.L.2002.31.1).

Stosownie do art. 54 ust. 1 "Działanie w przypadku niezgodności" rozporządzenia (WE) nr 882/2004 w sytuacji, gdy właściwy organ wykryje niezgodności, podejmuje on działanie zapewniające, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze. Podczas decydowania, jakie podjąć działanie, właściwy organ uwzględnia rodzaj niezgodności oraz poprzednie dane podmiotu gospodarczego w zakresie niezgodności. Działanie takie zawiera, gdzie jest to stosowne, środki wskazane w ust. 2, w tym wszelkie inne (niż wymienione w lit. a - g) środki jakie właściwy organ uznaje za właściwe (lit. h).

W dniu 16 września 2014r. upoważniony inspektor Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w K., pobrał 5 próbek gotowego produktu S. ( nr partii [...] ) do badań laboratoryjnych z magazynu produktu gotowego w Zakładzie w K.. W sprawozdaniu z badań Nr [...] dnia 23 września 2014 r., przeprowadzonych przez Zakład Higieny Weterynaryjnej w S. Oddział w K., stwierdzono obecność Listeria monocytogenes w 25g w czterech badanych próbkach produktu gotowego ( nr [...],[...],[...] i [...]). Jak już wyżej wskazano, jakość produktu jest niezadawalająca w rozumieniu przepisów rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005, jeśli obecność bakterii stwierdzono choćby w jednej próbce. W niniejszej sprawie obecność bakterii stwierdzono aż w 4 próbkach, a zatem nie może być żadnych wątpliwości co do prawidłowości stwierdzenia przez organy, że produkt S. jest szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka, gdyż zawiera zanieczyszczenia mikrobiologiczne w ilościach przekraczających dopuszczalne poziomy określone w rozporządzeniach Unii Europejskiej. To zaś oznacza, że organy były uprawnione do wydania kwestionowanych przez stronę decyzji.

Chybiony jest zatem zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 6, 7, 8 oraz 77 § 1 i 80 k.p.a.

Nieusprawiedliwiony jest również zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 3 § 1 i art. 145 § 2 oraz art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 i art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, że w niniejszej sprawie organ I instancji nie wydał w dniu 24 września 2014 r. decyzji w trybie art. 14 § 2 k.p.a.

Jak stanowi art. 14 § 2 k.p.a. sprawy mogą być załatwiane ustnie, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie. Treść oraz istotne motywy takiego załatwienia powinny być utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji. Taki przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał. Mając na uwadze cele i charakter postępowania w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że organ uprzedził stronę o zamiarze wydania decyzji, aby zapobiec dalszemu wytwarzaniu produktu szkodliwego dla zdrowia i życia człowieka. Od daty bowiem wydania decyzji w formie pisemnej do dnia doręczenia decyzji może upłynąć czas, w którym może być produkowana i wprowadzana do obrotu szkodliwa żywność. Organ chciał, aby strona jak najszybciej uzyskała informacje o wytwarzaniu i wprowadzaniu do obrotu produktu niespełniającego kryterium bezpieczeństwa żywności (kryterium mikrobiologicznego) i mogła przed otrzymaniem decyzji w formie pisemnej podjąć stosowne czynności zabezpieczające i zaradcze.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.