Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1338/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art.26 ust 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1338/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 13 stycznia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędziowie: WSA Paweł Dąbek, WSA Urszula Zięba (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r., sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego w K. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 15 września 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - s k a r g ę o d d a l a -,


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. (ZWM) decyzją z dnia 15 września 2016r., nr [...] , rozpoznając wniosek Szpitala Specjalistycznego w K. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 23 lutego 2016r., nr [...] , którą zobowiązano Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 70.353,83zł wraz z odsetkami w zw. ze stwierdzeniem przez Instytucje Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ MRPO) na lata 2007-2013, nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych ze środków europejskich, w tym: 68.301,15zł oraz 2.052,68zł, wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami, liczonymi od dnia przekazania środków. Powyższą decyzję oparto na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w zw. z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 885 z późn. zm., dalej jako: "u.f.p."), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014r., poz. 1649 z późn. zm., dalej jako: "u.z.p.p.r."), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 1392 z późn. zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej" (dalej jako: "Umowa"). Decyzję oparto także na przepisach wspólnotowych, m.in. art. 60, art. 98 ust. 2, art. 2 pkt 7 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. (dalej jako: Rozporządzenie 1083/2006).

Decyzja powyższa została wydana w następujących okolicznościach faktycznych; W dniu 15 marca 2010r. została zawarta między IZ MRPO a Beneficjentem, umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny MRPO pod ww. nazwą, zmieniona następnie aneksami. Na podstawie Umowy, środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 18 lipca 2010r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 sierpnia 2014r. IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła planową kontrolę z zakresu zamówień publicznych, która wykazała, że w ramach postępowania pn.: "Kompleksowa modernizacja radiologicznego systemu informatycznego NetRAAD", Zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. póz. 907 z późn. zm.; dalej jako: "u.p.z.p."), poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. Naruszenie to zostało stwierdzone w dwóch częściach zamówienia tj.: części l - Sprzęt komputerowy i oprogramowanie systemowe oraz IIIB - Duplikator wraz z komputerem sterującym - dwa zestawy.

Organ I instancji ustalił, że Beneficjent nie spełnił żadnej z przesłanek wskazanych przez ustawodawcę, uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki w zakresie prac wymienionych w punkcie l oraz IIIB. Zastosowanie niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego, bez podstaw do takiego działania było istotnym naruszeniem przepisów ustawy u.p.z.p. Przepisy o udzieleniu zamówienia publicznego w trybach innych, niż podstawowe, należało interpretować ściśle. Ustawodawca celowo uregulował tryby niekonkurencyjne w zamkniętym katalogu, aby zapewnić jak największą konkurencję na rynku zamówień publicznych. Działanie Beneficjenta było niezgodnie z głównymi zasadami udzielania zamówień publicznych, tj. zasadą konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, a także mogło prowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Beneficjent nie podjął żadnych działań, celem uzyskania informacji, jaki sprzęt komputerowy będzie potrzebny do modernizacji systemu, który posiadał. Jego działanie ograniczyło się jedynie do negocjacji z firmą U. Sp. z o. o. w L, gdzie z góry narzucone zostały mu warunki, co do wymaganego sprzętu. Gdyby Zamawiający zastosował tryb konkurencyjny, dopuściłby do złożenia ofert przez inne podmioty, zajmujące się dostarczaniem sprzętu i oprogramowania komputerowego i mógłby otrzymać ofertę tańszą niż ta, która została wybrana w trybie z wolnej ręki. Należało zatem uznać, iż występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Należało przy tym mieć na uwadze, iż do nałożenia korekty nie było wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym było wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 6 czerwca 2012r., sygn. akt II Sa/Go 261/12). Wykrycie takiego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość, prowadziło do powstania obowiązków, ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie, kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty.

W decyzji pierwszoinstancyjnej określono także szczegółowo kwotę przypadającą do zwrotu. Ustalono, że w przedmiotowej sprawie nie było możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, lecz należało zastosować metodę wskaźnikową. Stwierdzone naruszenie skutkowało wymierzeniem korekty finansowej, zgodnie z obowiązującym Taryfikatorem (dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", wersja obowiązująca od 16 listopada 2012r. do 31 maja 2014r., ponieważ dokumentacja dotycząca udzielonych przez Beneficjenta zamówień publicznych wpływała systematycznie od dnia 24 lutego 2014r.) i zapisami umowy. Naruszenie, które wystąpiło w przedmiotowym przetargu zostało przyporządkowane do punktu 5 znajdującego się w Tabeli nr 4 Taryfikatora - bezprawne dzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, który przewidywał wskaźnik 25%. Dokonując oceny naruszenia, wzięto pod uwagę wszystkie okoliczności występujące podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności wskazano, że stwierdzone naruszenie dotyczyło zamówienia, które należało do standardowego, nieskomplikowanego dostarczenia sprzętu komputerowego, niewymagającego od wykonawców specjalistycznego doświadczenia. Biorąc to pod uwagę, uznano, iż dostawy te mogły być wykonane przez znaczącą większość wykonawców działających na rynku IT. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i IIIB przedmiotowego zamówienia, przeprowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym, to istniało wysokie prawdopodobieństwo, że do przetargu przystąpiłoby kilkanaście firm, co w istotny sposób mogłoby wpłynąć na wysokość cen przedmiotu zamówienia. Działanie Beneficjenta było niezgodne z głównymi zasadami udzielania zamówień publicznych tj. zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, a także mogło prowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Tym samym IZ MRPO stwierdziła, że waga naruszenia była na tyle istotna, że zasadne było nałożenie korekty. Biorąc pod uwagę rodzaj i stopień naruszenia, nałożono zatem korektę finansową w wymiarze 25% dla wydatków kwalifikowanych, objętych częścią I i IIIB umowy z wykonawcą U. Sp. z o. o. z/s w L.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Beneficjent wnosząc o uchylenie decyzji w całości oraz umorzenie postępowania, zarzucił:

- błędną wykładnię art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b u.p.z.p., poprzez uznanie, że nie znajdowały one zastosowania w sprawie,

- błędne ustalenie faktyczne oraz niewłaściwą interpretację oświadczenia firmy U. Sp. z o. o., w zakresie uznania, że nie wynikał z niego fakt zaoferowania przedmiotu zamówienia, będącego przedmiotem skarżonej decyzji, jedynie, jako wyrobu zintegrowanego.

W uzasadnieniu powyższego wniosku, Beneficjent na wstępie nie zgodził się z twierdzeniem organu, który nie uznał przyjęcia przez Zamawiającego, że ze względu na postanowienia poprzednich umów, jej wykonawca był jedynym zdolnym do wykonania zamówienia i w związku z tym zarzucił organowi, że w trakcie czynności kontrolnych nie zażądał wcześniejszej umowy z Wykonawcą (zawartej w 2000r.), więc nie znał jej treści. Tymczasem, w umowie tej nie było zapisów, które by ograniczały innym wykonawcom, możliwość ubiegania się o zamówienie przeprowadzane przez szpital. Beneficjent wskazał też, że organ postawił mu obecnie zarzut braku rzetelnego rozpoznania rynku i tym samym braku uzasadnienia, że przedmiotowe zamówienie może wykonać tylko jeden wykonawca. W opinii Beneficjenta jest on całkowicie nieuzasadniony i nie poparty żadną argumentacją faktyczną, jak również oderwany od merytorycznej wiedzy informatycznej. Organ nie wskazał na chociażby jeden podmiot inny, niż zaproszony do postępowania, który byłby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący nie zgodził się również z zarzutem organu, wskazującym na konieczność rozbicia zamówienia na oddzielne postępowania tak, aby w przedmiocie zakupu urządzeń, do których teoretycznie mogła istnieć większa grupa wykonawców, zamawiający przeprowadził przetarg nieograniczony, ograniczając tryb z wolnej ręki tylko i wyłącznie do czynności, które wynikały z praw autorskich do stworzonego przez wykonawcę systemu informatycznego, który miałby być zainstalowany i rozbudowany na urządzeniach, zakupionych w oddzielnych postępowaniach. W kontekście powyższego, odwołujący wskazał, że sugestia organu w tym zakresie była całkowicie niemożliwa do spełnienia, gdyż postępowania tego nie dało się podzielić. Zamówienia tego nie dało się wykonać bez firmy U. Sp. z o. o., ponieważ posiadała ona wyłączność w zakresie licencji na użytkowanie swojego dzieła. Odwołujący nie był w stanie zmusić wykonawcy do przekazania mu wiedzy, jakie urządzenia należałoby kupić w ewentualnym odrębnym postępowaniu tak, aby jak wskazał organ, przekazać te urządzenia następnie wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego przy ich udziale. Beneficjent wskazał też, że zakres finansowo-rzeczowo umowy, na który powoływał się organ, stanowił specyfikację stworzoną przez wykonawcę i gdyby nie udzielenie zamówienia z wolnej ręki, to nikt nie dysponowałby takim dokumentem. Zwrócił również uwagę, że negocjacje z wykonawcą, co do ostatecznego kształtu umowy trwały prawie rok, co świadczyło o wysokim skomplikowaniu przeprowadzanej modernizacji sytemu. Niezrozumiałym dla Beneficjenta był zarzut, że nie podjął on żadnych działań w celu uzyskania informacji, jaki sprzęt komputerowy byłby potrzebny do modernizacji systemu, gdyż jego zdaniem, jedynym możliwym działaniem było zwrócenie się do producenta sytemu, który był jedynym podmiotem posiadającym wiedzę w tym zakresie. Zamówiony produkt miał autorski i ekskluzywny charakter, wyprodukowany dla bardzo wąskiej grupy odbiorców, jakimi były szpitale o określonej już strukturze informatycznej, co do którego informacje nie były tak powszechne, jak dla ogólnodostępnych Windows czy pakiet Office, a uzyskanie ich wiązałoby się z włamaniem do systemu. W decyzji wskazano na odmowę przez firmę U. wykonania zamówienia przy pomocy wyrobów nabytych przez szpital, a nie zakupionych bezpośrednio u niej, po czym organ w decyzji przyznał, że w zakresie części zamówienia, firma U. była faktycznie jedynym możliwym wykonawcą, z czego to wynikał oczywisty wniosek, że bez udziału tego wykonawcy, całości zadania wykonać się nie dało. Oczywiście istniała możliwość nabycia przez Zamawiającego produktów w inny sposób, niż od wykonawcy, jednak odmówiłby on wykonania zamówienia przy ich pomocy jak i skonfigurowania i przetestowania systemu. Odwołujący wskazał, że nie rozumie, czy organ chciał doprowadzić do tego, aby w szpitalu niemożliwe było zmodernizowanie systemu czy też uważał, że Zamawiający powinien w jakiś sposób wymóc na firmie U. realizację zadania przy pomocy zakupionych przez szpital komponentów.

Zarząd Województwa M. dokonał ponownego rozpatrzenia sprawy, biorąc pod uwagę podniesione zarzuty, jednak nie stwierdził, aby zachodziły przesłanki do uchylenia lub zmiany zaskarżonej decyzji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b u.p.z.p, organ odwoławczy wskazał, że tryb postępowania z wolnej ręki jest największym wyjątkiem od zasady prymatu trybów konkurencyjnych, obowiązującej w krajowym systemie prawa zamówień publicznych. Orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych restrykcyjnie podchodzi do ścisłej i nierozszerzalnej interpretacji przepisów u.p.z.p. Przypomniano, że Zamawiający, jako proponowany tryb zamówienia wskazał art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b. W czerwcu 2009r. została podpisana umowa z firmą U. Sp. z o. o. Zdaniem organu II instancji, w świetle zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, prawidłowa interpretacja przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym z ww. przepisu wymagała, aby istniejący stan rzeczy spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezależnymi w żaden sposób od czynności prawnych i innych działań Zamawiającego. Nie można więc było uznać, że spełnione zostały przesłanki ww. przepisu, jeżeli okoliczności uzasadniające jego zastosowanie, tj. istnienie praw wyłącznych, chronionych przepisami prawa - miały swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosił Zamawiający. Działanie Zamawiającego nie mogło w żaden sposób powodować zaistnienia okoliczności, od których zaistnienia ustawodawca uzależniał zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. W przedmiotowej sprawie, przeświadczenie o powyższym, Beneficjent oparł wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy zamówienia, które jako oświadczenie podmiotu zainteresowanego realizacją zamówienia, z zasady nie mają charakteru obiektywnego. Podkreślono, że zastosowanie trybu z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia ma charakter wyjątkowy i musi być wykorzystywane z ostrożnością, a spełnienie przesłanek uprawniających do zastosowania przedmiotowej instytucji powinno być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości - nie mogą istnieć żadne wątpliwości, co do tego, że na rynku funkcjonuje wyłącznie jeden podmiot, który może wykonać określone zamówienie. Tym samym w przedmiotowym przypadku Beneficjent nie wykazał ponad wszelką wątpliwość zaistnienia przesłanki z art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b u.p.z.p., do czego był zobowiązany. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dokonania przez organ w treści decyzji wzmianki odnoszącej się do pierwotnej umowy na wdrożenie Radiologicznego Systemu Informatycznego - NetRAAD wskazano, że był to przykład sytuacji, która nie mogła stanowić o dopuszczalności udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku rzetelnego rozpoznania rynku, organ podtrzymał stanowisko, że z zebranego materiału dowodowego, zarówno z etapu udzielania zamówienia publicznego, jak i postępowania kontrolnego, nie wynikało, aby Beneficjent dokonywał jakichkolwiek czynności, które świadczyłyby, że rozpoznanie takie nastąpiło. Organ odwoławczy podkreślił, że to właśnie w trakcie negocjacji, Zamawiający powinien jak najwięcej dowiedzieć się o tym, co będzie zawierać umowa. Skoro zakres finansowo- rzeczowy umowy był tworzony w czasie tego procesu (co potwierdził Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy), to mógł wywnioskować, że produkty składające się na całość można było kupić u innych przedsiębiorców, zajmujących się ich dystrybucją. Zamawiający brakiem rynkowego rozeznania kosztów zakupu poza wykonawcą, postawił się w zdecydowanie gorszej pozycji negocjacyjnej. Uznanie wykonawcy, jako monopolisty mogło doprowadzić do podwyższenia marży, gdyż w alternatywnej sytuacji, gdyby takie rozeznanie uzyskano u przykładowo trzech dystrybutorów, to cena ich ofert mogłaby być niższa. Nie było prawdą, jak twierdził Beneficjent, że negocjacje, co do kształtu umowy były prowadzone przez stronę prawie rok, gdyż zaproszenie do negocjacji zostało wysłane do wykonawcy 30 kwietnia 2009r., same negocjacje odbyły się 12 maja 2009r., a ich finalizacja nastąpiła, poprzez zawarcie umowy 2 czerwca 2009r. Zamawiający w sposób nieuprawniony objął jednym zamówieniem elementy wskazane w części II, IIIA, IV oraz V zakresu finansowo - rzeczowego Umowy - co do których spełnione zostały przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki - oraz części l i IIIB - co do których brak było podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Działaniem takim, Zamawiający doprowadził do wyłączenia konkurencji w obszarze, co do którego mógł dokonać wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym i tym samym uzyskać niższą cenę. Konkludując, organ odwoławczy podał, że w przypadku nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów uu.p.z.p., być może inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów, jak również wartości cenowe ofert. Beneficjent nie przestrzegając zasad określonych w u.p.z.p., przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkodę. Należało zatem uznać, że występujące w przedmiotowej sprawie naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca rozszerzyła zarzut art. 67 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., poprzez przyjęcie, że zamówienie modernizacji zintegrowanego systemu informatycznego o zastosowaniu medycznym, w skład której wchodziły unikalne usługi i licencje, objęte ochroną autorską oraz serwery i oprogramowanie bazodanowe, a także oprogramowanie systemowe, należało podzielić na dwie części i zakupić odrębnie: 1. Część w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., a 2. część w trybie przetargu nieograniczonego.

W uzasadnieniu skargi szeroko opisano funkcjonowanie i strukturę sytemu NetRAAD, wskazując jego wagę dla funkcjonowania szpitala. Zarzucono organowi, że próbował on w decyzji podzielić zadanie na części w sposób, który uniemożliwiałby zrealizowanie zamówienia publicznego. Organ nie kwestionował zgodności z prawem zrealizowania w trybie zamówienia z wolnej ręki całości zadania, lecz jedynie stwierdził, że z tak opisanego zamówienia, strona skarżąca nie wydzieliła określonych komponentów i nie zakupiła ich w trybie postępowania konkurencyjnego, w celu, jak rozumie strona, przekazania tych komponentów następnie wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, aby przy pomocy tych komponentów zrealizował zamówienie, do którego te komponenty są niezbędne i które to zamówienie temu wykonawcy, już zdaniem organu zgodne z prawem, mogło być udzielone w trybie z wolnej ręki. W odniesieniu do powyższego, strona skarżąca w dużej mierze powieliła argumentację w tym zakresie, zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem strony, proponowany przez organ tryb postępowania, uniemożliwiał wykonanie tego zamówienia, bo nawet, jeśli udałoby się w jakiś sposób pozyskać informację na temat szczegółów funkcjonowania autorskiego programu firmy U. Sp. z o. o. i nawet, gdyby samodzielnie zaprojektować proces modernizacji, rozpisując jego konkretne komponenty, bez udziału ww. Spółki, to dla takiego podmiotu, jak szpital, było to zadanie przekraczające jego możliwości, a sugestie organu w tym zakresie świadczyły tylko o całkowitym braku wiedzy merytorycznej na temat stopnia skomplikowania zadania. Podkreślono, że system po modernizacji, jako całość, podlegał opiece serwisowej 2-letniej, z której szpital nie był w stanie wyłączyć komponentu materialnego. Żaden dostawca komponentu materialnego nie wziąłby odpowiedzialności za błędy działania systemu NetRAAD, spowodowane tym komponentem, bo nie był dostawcą usługi modernizacji tego systemu, podobnie i wykonawca modernizacji - U. Sp. z o. o. oświadczył, że nie weźmie odpowiedzialności za pracę zmodernizowanego systemu, skonstruowanego z komponentu materialnego niepochodzącego od niego. Nie zgodzono się z postulatem organu, który sugerował zakup systemu modernizacji, kluczowego dla funkcjonowania szpitala, za który nikt nie poniósłby całościowej odpowiedzialności. W kontekście nałożonej korekty wskaźnikowej, strona skarżąca nie zgodziła się też z argumentem organu o możliwości tańszego nabycia komponentu materialnego, wywiedzionego z abstrakcyjnej oceny oferty wykonawcy, a na poparcie swojego stanowiska, strona podała, że oferta dostawcy była ofertą kompleksową, a zatem ocenienie jej tylko przez pryzmat niektórych cen, było ekonomicznie nieuzasadnione. A ponadto nawet, gdyby pominąć aspekt sprawy i wziąć pod uwagę ceny poszczególnych składowych oferty, to w myśl logiki zaproponowanej w decyzji (zaoferowany sprzęt był powszechnie dostępny i można go było kupić niezależnie w przetargu), nic nie stało na przeszkodzie, aby organ dokonał wyceny tylko komponentu materialnego, według jego wartości rynkowej, czyli sprawdził, czy szpital przepłacił za ten komponent, a w razie stwierdzenia, że tak było, aby nałożył korektę, ale za pomocą właściwej metody deferencyjnej, a nie wskaźnikowej. W odniesieniu do stwierdzenia organu, w którym zanegował on fakt negocjacji z firmą, co do kształtu umowy, jakoby były one prowadzone prawie rok, strona skarżąca podała, że stanowisko organu było nieprawidłowe, ponieważ rozpoczęła ona rozmowy z firmą U. już w lipcu 2008r., na długo przed formalnym wszczęciem postępowania i przez wiele miesięcy dowiadywała się, w jaki sposób ewentualna modernizacja miałaby przebiegać i jakie byłyby jej uwarunkowania. Ww. Spółka przez prawie rok nie udzielała stronie żadnych jednoznacznych odpowiedzi, wycofywała się z rozmów i wykazywała umiarkowane zainteresowanie podjęciem się tego zadania, z uwagi na to, że wiązało się to z ogromnym ryzykiem i odpowiedzialnością w stosunku do relatywnie niskiej wartości tego kontraktu. Podniesiono, że w trakcie kontroli, organ nie wzywał o inne dokumenty związane z realizacją przedmiotowego zadania, niż te które dotyczyły samej procedury udzielenia zamówienia publicznego, a aktualnie sformułował zarzut wskazujący na brak określonych informacji w przekazanej mu dokumentacji. Firma U. dopiero niemal po roku rozmów w kwietniu 2009r. oświadczyła, że byłaby skłonna wykonać to zamówienie i dopiero wtedy strona skarżąca przesłała wykonawcy oficjalne zaproszenie do sformalizowanej negocjacji. Zdaniem strony skarżącej, organ nie miał rozeznania w zakresie stopnia skomplikowania zadania i dlatego stwierdził, że jego realizacja sprowadzała się do wysłania wykonawcy zaproszenia do negocjacji i podpisania umowy. Wobec powyższego wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i orzeczenie o kosztach postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, natomiast odpowiadając na zarzuty zawarte w skardze, w pierwszej kolejności wskazano, że obszerny opis systemu NetRAAD niewiele wniósł do sprawy, dotyczył bowiem kwestii irrelewantnych dla sprawy, bądź bezspornych. Podano, że wywody poczynione w skardze pełne były ogólnych twierdzeń nieznajdujących potwierdzenia w materiale dowodowym, a czasem wręcz z nim sprzecznych. Nie zgodzono się z zarzutem, jakoby pominięto w decyzji argumentację strony, gdyż organ swoje decyzje szczegółowo wyjaśnił, także w kontekście nawet najbardziej ogólnych i nieuzasadnionych twierdzeń. Dokonał przy tym starannej wykładni przepisów prawa, którą oparł o obszerną analizą dorobku orzecznictwa i doktryny. Za niezgodne z prawdą uznano twierdzenie strony skarżącej, że wykładnia zaprezentowana przez organ, uniemożliwiałaby zrealizowanie zadania publicznego. Skarżący nie zaoferował dowodu na tę okoliczność, poza pełnymi ogólników twierdzeniami. Nie było potrzeby, aby szpital, zakupione w trybie konkurencyjnym, standardowe urządzenia informatyczne, przekazywał wykonawcy systemu skoro nie było potrzeby przekazywania wykonawcy tych elementów infrastruktury informatycznej szpitala, która funkcjonowała w systemie, a istniała przed jego modernizacją. Obowiązek zapoznania się z uwarunkowaniami technicznymi, panującymi u Zamawiającego, mogącymi wpłynąć na wykonanie umowy, a w szczególności z aktualną strukturą teletechniczną, teleinformatyczną, wynikał wprost z umowy. Co więcej, wykonawca w tym samym punkcie, po zapoznaniu się z ww. uwarunkowaniami oświadczył, że wykonanie umowy było możliwe bez ponoszenia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów. Wnikliwe i wszechstronne postępowanie dowodowe nie wykazało jakichkolwiek przyczyn, aby taką samą analizą nie mogły zostać objęte powszechnie dostępne na rynku elementy komponentu materialnego, zakupione w trybie konkurencyjnym przez skarżącego. Na tak zakupionym sprzęcie, stanowiącym własność szpitala wraz z ogólnodostępnym oprogramowaniem, wykonawca mógł następnie wykonać usługę w postaci odpowiedniej konfiguracji transferu danych wraz z wgraniem swojego kodu. Zastosowanie trybu konkurencyjnego do tych części zamówienia, które nie były objęte wyjątkiem określonym w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a lub b u.p.z.p. być może dodałoby szpitalowi nieco pracy (przy przeprowadzeniu przetargu) i wpłynęłoby na nieco późniejsze wdrożenie modernizacji systemu, jednakże było możliwe, a w świetle przepisów prawa również konieczne. Zdaniem organu, kompletnie niewiarygodne było twierdzenie, że na system składają się stricte do nich dedykowane i zaprogramowane elementy hardware, gdyż system komputerowy składa się z elementów ogólnodostępnych (uniwersalnych), na co wskazywały zapisy punktu 1.2 załącznika nr 1 do umowy, jak i załącznika 2 do umowy. Z tych elementów materiału dowodowego jednoznacznie wynikało, że modernizacja systemu miała być oparta na urządzeniach standardowych, oferowanych przez jednego z wielkich producentów (IBM), zawierającego ściśle określone podzespoły (np. procesor Xeon produkowany przez Intela). Twierdzenie, że tego rodzaju sprzęt był dedykowany i zaprogramowany dla szpitala (przez wytwórcę) było absurdalne. Był to powszechnie dostępny sprzęt, który dopiero następnie został wykorzystany do wdrożenia zmodernizowanego systemu NetRAAD. Również twierdzenie skarżącego, że wykonawca odmawiał wykonania zamówienia w jakikolwiek inny sposób, nie znalazło odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Co więcej - nawet ogólne twierdzenia wykonawcy, przeczyły takiej wersji. Jedyne, co było konieczne wykonawcy do modernizacji systemu i zagwarantowania jego prawidłowego funkcjonowania, to określone standardy sprzętu, a nie dostarczenie go wyłącznie przez niego. W uzasadnieniu skargi szpital wskazał, że nie zdecydowałby się na kupno komponentu materialnego na własną rękę, bez gwarancji, że odpowiedzialność za uruchomienie i działanie zmodernizowanego systemu NetRAAD, spoczywać będzie w całości na dostawcy usługi modernizacji. Wskazano, że nieco odmienny zakres odpowiedzialności wynikał jednak z akt sprawy. Strony bowiem wyraźnie przewidziały, w jakim zakresie za działanie przedmiotu umowy odpowiada wykonawca, a w jakim podmioty trzecie. Tym samym twierdzenia o wyłącznej odpowiedzialności za prawidłowe działanie przedmiotu umowy, wykonawcy wyłonionego w niekonkurencyjnym trybie były niezgodne z zapisami umowy. Strona skarżąca podała, że wykonawca nie wziąłby odpowiedzialności za pracę zmodernizowanego systemu skonstruowanego z komponentu materialnego niepochodzącego od niego, co wynikać miało z jego oświadczenia. W ocenie organu, powyższy wniosek nie wynikał z oświadczenia wykonawcy, znajdującego się w aktach sprawy. Wspomniano tam jedynie o konfiguracji "autoryzowanej" (zatwierdzonej) przez wykonawcę, o uruchamianiu systemu w infrastrukturze sprzętowej, która nie spełniała wymagań systemu, co wyłączało możliwość korzystania przez Zamawiającego z uprawnień wynikających z gwarancji. Zauważono, że zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie dowiódł, że sporządzony 12 maja 2009r. protokół z negocjacji wskazywał na uzgodnienie umowy, natomiast umowa (a ściślej załączniki do niej) zawierały bardzo precyzyjny opis parametrów "komponentu materialnego". Oznaczało to, że strona skarżąca, jeszcze przed zawarciem umowy (po uzgodnieniu jej roboczego brzmienia) dokładnie wiedziała, jaka była "konfiguracja autoryzowana" przez wykonawcę, a ponadto, wykonawca znał tę konfigurację a priroi - przed przystąpieniem do świadczenia usługi. Tym samym nie było żadnych przeszkód, aby przed przystąpieniem do przebudowy systemu, szpital nabył te jego elementy, które nie były objęte wyjątkiem określonym w art. 67 u.p.z.p. Organ zauważył dodatkowo, że ww. oświadczenie zawierało również zdanie, że w 2009r., rozwiązania informatyczne oferowane dla strony skarżącej oraz jego modernizacje, dostarczane były, jako produkt zintegrowany, natomiast owo "zintegrowanie" wynikało wyłącznie z woli stron umowy i właśnie ono stanowiło istotę stwierdzonego przez organ naruszeniu u.p.z.p. W żadnej mierze takie oświadczenie wykonawcy nie przesądzało, że owa integracja była niezbędna z jakiejkolwiek obiektywnej przyczyny. Wręcz przeciwnie, takie oświadczenie wykonawcy - rozmijające się z twierdzeniami szpitala - sporządzone w toku kontroli w połowie 2015r. (a więc w sytuacji "podbramkowej" dla strony skarżącej, kiedy należałoby oczekiwać jednoznacznych oświadczeń w zakresie dla niego korzystnym), wskazuje na zasadność stanowiska organu, co jego zdaniem, doskonale dopełnia całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Z uwagi na bezzasadność wszystkich zarzutów strony skarżącej, wniesiono o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że kontrola sądowa zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.) sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 w/w ustawy). Nie każde więc naruszenie prawa stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji, ale tylko takie, które jest na tyle istotne, że mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła, albowiem wbrew podniesionym w skardze zarzutom, zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa.

Kontroli sądowej została poddana decyzja ostateczna Zarządu Województwa M. z dnia 15 września 2016r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny pn. "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej" przyznanego na podstawie umowy z dnia 15 marca 2010r. zmienionej następnie kilkoma aneksami.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2014 r., poz. 1649 ze zm.), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa Małopolskiego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć również należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Naruszenie prawa wspólnotowego, jak już wcześniej wskazano definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego".

Mając to na uwadze podkreślić należy, że pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)", został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez Stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

Sąd podziela stanowisko Zarządu Województwa M., iż na gruncie niniejszej sprawy doszło do naruszenia przez Stronę skarżącą zasad wynikających z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych a konkretnie dyspozycji art. 67 ust 1 pkt 1 u.p.z.p.

Przepis ten w okresie realizacji projektu w ust 1 stanowił, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności;

(pkt. 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę;

a. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,

b. z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów

c. w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej

Jego treść - zestawiona z pozostałymi regulacjami systemowymi - wskazuje, iż stanowi on wyjątek od powszechnej zasady pierwszeństwa stosowania w krajowym systemie prawa zamówień publicznych, trybów konkurencyjnych. Fakt, iż ustawodawca sformułował zamknięty katalog przypadków udzielania zamówień publicznych w trybach innych niż podstawowe obliguje natomiast jednoznacznie do ścisłej i nierozszerzającej interpretacji powołanego przepisu. Na powyższe zasady niejednokrotnie wskazywało orzecznictwo sądów powszechnych i administracyjnych a także organów administracji, podkreślając, iż celem nadrzędnym jest zapewnienie jak największej konkurencję na rynku zamówień publicznych oraz urzeczywistnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Stąd – jak wskazywano - prawidłowa interpretacja przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, wymaga aby istniejący stan rzeczy spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezależnymi w żaden sposób od czynności prawnych i innych działań Zamawiającego lub jego potencjalnych kontrahentów. Działanie Zamawiającego nie może w żaden sposób kreować okoliczności, od których zaistnienia ustawodawca uzależnia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki lub też pozwalać poprzez swą bierność czy brak należytej staranności o interes publiczny, by inicjatywę w kreowaniu okoliczności prowadzących do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, przejął potencjalny wykonawca. Zastosowanie trybu z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia ma zatem charakter wyjątkowy a spełnienie przesłanek uprawniających do zastosowania przedmiotowej instytucji powinno być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości - nie mogą istnieć żadne wątpliwości, co do tego, że na rynku funkcjonuje wyłącznie jeden podmiot, który może wykonać określone zamówienie, jak słusznie podniósł organ orzekający w sprawie.

W badanej sprawie Beneficjent, jako proponowany tryb zamówienia wskazał art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b) u.p.z.p. Jak wynika z treści pism procesowych, swoje przeświadczenie o słuszności takiego działania wywodził z faktu, iż potencjalny wykonawca był w zasadzie jedynym podmiotem na rynku, który mógł przyjąć tak obszerne i odpowiedzialne zadanie kompleksowej modernizacji radiologicznego systemu informatycznego Szpitala Specjalistycznego w K.. Zapewne, chcąc jak najlepiej wywiązać się z zadania przeprowadzenia projektu o tak istotnym znaczeniu dla obywateli nie tylko K., Beneficjent posiadając tą wiedzę oparł się na oświadczeniu tegoż wykonawcy z którego wynikało, iż ten nie weźmie odpowiedzialności za "nieprawidłowe działanie systemu NetRAAD w przypadku w którym system uruchomiony zostałby na urządzeniach o konfiguracji nieautoryzowanej przez Spółkę i nie odpowiadających wymaganiom systemu". Powyższego oświadczenia nie sposób jednak traktować tak jak sugeruje Skarżący – jako wyraźnej i jasnej deklaracji, że Wykonawca musi osobiście dostarczyć sprzęt tzw. komponent materialny. Takie wnioski z niego nie wynikają. Skarżący nie wykazał nadto – do czego był obowiązany – by Wykonawca w jakikolwiek sposób negował możliwość ewentualnego dostarczenia komponentu materialnego przez Zamawiającego. Nie wynika to z żadnego dołączonego do sprawy dokumentu czy innego zaoferowanego dowodu. Brak jest także dowodu na to by w ramach negocjacji przedumownych padła choćby propozycja ze strony Zamawiającego podjęcia osobistych starań o zakup ściśle określonego przez Wykonawcę sprzętu komputerowego czy informatycznego, co więcej by rozważano w ogóle możliwość i zasadność udzielenia zamówienia na powyższą część zlecenia w trybie konkurencyjnym.

Prawdą jest, iż analizując okoliczności sprawy nasuwa się spostrzeżenie, iż racjonalnie myślący zamawiający, rozważający zlecenie opracowania systemu informatycznego funkcjonującego z zasady na określonym sprzęcie, dla ułatwienia i uproszczenia całej operacji oraz dla jej w pełni profesjonalnego wykonania ma niewątpliwie skłonność do tego by całe przedsięwzięcie "pod klucz" powierzyć specjalistycznej firmie. Takie rozumowanie może jednak zyskać akceptację tylko w przypadku dysponowania własnymi, prywatnymi środkami, nie zaś środkami publicznymi, co do których przepisy jasno określają zasady ich wydatkowania i co do których inwestowania, wymagana jest najwyższa staranność i ważenie wszystkich okoliczności sprawy. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż w § 12 Umowy Beneficjent wyraźnie zobowiązał się nadto do "stosowania przepisów o zamówieniach publicznych".

Powyższe okoliczności nie pozwalają zatem na uznanie, iż Beneficjent wykazał zaistnienie przesłanek z art. 67 ust 1 pkt 1 lit. a i b u.p.z.p. Jak słusznie wskazał organ wydający decyzję, Beneficjent nie podjął żadnych działań, celem uzyskania informacji, jaki sprzęt komputerowy będzie potrzebny do modernizacji systemu, czy można go pozyskać w korzystniejszej cenie od innych podmiotów działających na rynku. Stąd uzasadnionym jest domniemanie, że gdyby Zamawiający zastosował tryb konkurencyjny, dopuściłby do złożenia ofert przez inne podmioty, zajmujące się dostarczaniem sprzętu i oprogramowania komputerowego i mógłby otrzymać ofertę tańszą niż ta, która została wybrana w trybie z wolnej ręki.

W ocenie Sądu, wykazanie podjęcia choćby próby realizacji części zamówienia tzw. komponentu materiałowego w trybie konkurencyjnym (nawet nie zakończonej powodzeniem np. z uwagi na zdecydowane zanegowanie takiej możliwości przez Wykonawcę – jako jedyny podmiot na rynku mogący skutecznie przeprowadzić modernizację sytemu informatycznego) pozwoliłoby na przyjęcie, iż obiektywnie - inne niż przeprowadzone - wykonanie zamówienia nie było możliwe. Nie istniały jednak żadne podstawy by przyjąć, że takie próby Beneficjent podejmował.

Sąd nie może także oprzeć swego rozstrzygnięcia na obecnym brzmieniu przepisu art. 67 ust 1 pkt 1 u.p.z.p. gdyż obowiązuje on w tej wersji dopiero od 28 lipca 2016r. Mocą ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), ust 1 pkt. 1 przepisu otrzymał brzmienie;

"Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności;

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Obecna wersja daje możliwość większej elastyczności i zastosowania powyższych zasad ze względów racjonalnych gdy brak jest ryzyka naruszenia interesów publicznych w szczególności wobec podmiotu działającego dla tak powszechnie akceptowalnego ogólnospołecznego celu. W badanej sprawie ważenie tych kwestii nie było jednak możliwe.

W okolicznościach sprawy i na bazie mających zastosowanie w sprawie przepisów ostatecznie uznać należało, iż działanie Beneficjenta było niezgodnie z głównymi zasadami udzielania zamówień publicznych, tj. zasadą konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, a także mogło prowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku z ustaleniem pozaprawnych warunków udziału w postępowaniu ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawców, którzy, gdyby takich warunków nie ustanowiono, mogliby ubiegać się o przetarg, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu.

Organ wykazał także potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak jak to zasygnalizowano wcześniej w świetle treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, definiującego pojęcie "nieprawidłowości", jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stwierdzić należy, że szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z informacjami o zamówieniach. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym wypełnieniu obowiązków zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

Na gruncie niniejszej sprawy mowa być może tylko i wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej zaś wyrównaniu tego uszczerbku służyć może jedynie tzw. metoda wskaźnikowa (a nie dyferencyjna, której zastosowanie wyklucza niemożliwość precyzyjnego ustalenia wysokości szkody, w jej postaci "realnej"). Metoda wskaźnikowa polega zaś - w dużym uproszczeniu - na stosowaniu korekt finansowych, na podstawie tzw. Taryfikatora. Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak wyżej już wskazywano, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

W opinii Sądu, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych, niż byłoby to możliwe, środków publicznych. W sposób prawidłowy dokonał analizy wskazanego zagrożenia podnosząc, że wystąpiła możliwość wpływu naruszenia na wydatki z budżetu Unii Europejskiej, a postawione przez zamawiającego ograniczenie mogło wpłynąć na krąg oferentów przystępujących do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i ograniczyć dostęp do tegoż zamówienia.

Przedmiotowe naruszenie zostało przyporządkowane do Tabeli 4 pkt 5 Taryfikatora "bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę", który przewiduje wskaźnik 25% a w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący i prawidłowy wyjaśniono powody braku podstaw do miarkowania wysokości wskazanej stawki korekty.

Strona była świadoma skutków wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków publicznych i wymierzania korekt finansowych, a do poddania się sankcjom wynikającym zapisów zobowiązała się dobrowolnie w umowie, nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń. Podkreślić więc należy, że nałożenie korekt finansowych było rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Jak wyżej wskazano ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Końcowo należy podkreślić, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu Strony skarżącej – organ ustalił właściwie i w wystarczającym zakresie okoliczności stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, stosownie do przedstawionej istoty sporu, a następnie dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, z punktu widzenia postanowień samej umowy o dofinansowanie oraz wszystkich wchodzących w rachubę przepisów prawa wspólnotowego, krajowego, a także wynikających z dokumentów regulujących dodatkowo zasady realizacji M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W zakwestionowanej decyzji organ bardzo szczegółowo wskazał przy tym wszystkie podstawy prawne przeprowadzonej oceny, dokonując niewadliwej interpretacji wszystkich zastosowanych regulacji. Nie naruszono więc zasad, określonych w przepisach art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. Stan faktyczny został oceniony prawidłowo.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł o oddaleniu skargi