Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 697/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2022-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 50 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Magdalena Dobek-Rak po rozpoznaniu w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 października 2022 r. sprawy ze sprzeciwu J. B. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 7 lipca 2022 r., nr WOP.7721.106.2022.MK w przedmiocie nakazu wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej J. B. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

J. B. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sprzeciw od decyzji Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 7 lipca 2022 r., WOP.7721.106.2022.MK, uchylającej decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Słupskim z 23 maja 2022 r. i przekazującą sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z 30 marca 2021 r., nr 275/2021, Starosta Słupski zatwierdził projekt budowlany i udzielił J. B. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wewnętrznej linii zasilania energetycznego z istniejącego złącza kablowego i zbiornika bezodpływowego z przyłączem do niego kanalizacji sanitarnej, na działce nr [...] położonej w obrębie ewidencyjnym K., w gminie K.

Zawiadomieniem z 14 lutego 2022 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Słupskim poinformował o zaplanowanej na dzień 10 marca 2022 r. kontroli prowadzonej budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

W toku kontroli inspektorzy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego stwierdzili m.in., że teren budowy nie jest ogrodzony z żadnej ze stron, budynek w trakcie budowy realizowany jest ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, a także zmianę kąta nachylenia połaci dachowej (na podstawie pomiaru ustalono kąt dachu na 22 stopnie). Kierownik budowy w trakcie kontroli nie przedłożył atestów na materiały budowlane. Wszystkie spostrzeżenia odzwierciedlono w protokole z kontroli z 10 marca 2022 r.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 23 marca 2022 r., nr PINB.5141.2.2022.MB, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4, ust. 2 pkt 1 i 2 i ust. 3 Prawa budowlanego wstrzymał prowadzenie robót budowlanych z powodu zmiany kąta nachylenia dachu niezgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Kobylnica oraz nałożył na inwestora – obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu budowy przed dostępem osób postronnych poprzez wykonanie ogrodzenia oraz obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia:

– inwentaryzacji wykonanych robót związanych z wykonaniem konstrukcji dachowej,

– deklaracji i certyfikatów zgodności wyrobów budowlanych stosowanych przy wykonaniu dotychczasowych robót budowlanych na materiały konstrukcyjne,

– dokumentacji fotograficznej zabezpieczenia placu budowy przez kierownika budowy.

Decyzją z 23 maja 2022 r., PINB.5141.2.2022.MB, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Słupskim, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, w związku z ustaleniami inspektorów organu nadzoru budowlanego oraz pomiarem kąta nachylenia połaci dachowej wykonanego przez uprawnionego geodetę, nałożył na inwestora obowiązek wykonania następujących czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, tj.:

– zmianę kąta nachylenia połaci dachu zawartym między 30 a 45 stopni,

– wykonania zabezpieczenia terenu budowy przed dostępem osób nieupoważnionych,

– przedstawienia deklaracji oraz certyfikatów zgodności wyrobów budowlanych stosowanych przy wykonaniu dotychczasowych robót budowlanych na materiały konstrukcyjne.

Inwestor został zobowiązany do wykonania powyższych czynności do 31 maja 2023 r.

Rozpoznając odwołanie J. B. od powyższej decyzji Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 7 lipca 2022 r., nr WOP.7721.106.2022.MK, uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że zgodnie z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie m.in. charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%, oraz ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zgodnie z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę i projektem architektoniczno-budowlanym przedmiotowego budynku dach winien być wielospadowy o kącie nachylenia głównych połaci 30 stopni. Zgodnie z zapisem uchwały nr XLII/546/2010 Rady Gminy Kobylnica z dnia 27 kwietnia 2010 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi K., na terenie określonym symbolem 11aMU, na którym położony jest przedmiotowy budynek, ustalono parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, tj. m. in. dachy na budynku mieszkalnym dwu lub wielospadowe o nachyleniu połaci zawartym między 30 a 45 stopni, na budynkach rezydencjalnych dopuszcza się dachy mansardowe, geometrii dachów obiektów uzupełniających nie określa się. Jak natomiast wynika z protokołu z kontroli z 10 marca 2022 r. przeprowadzonej przez inspektorów Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego oraz pomiaru kąta nachylenia dachu wykonanego w dniu 11 maja 2022 r. przez geodetę, kąt nachylenia dachu wynosi 22 stopnie, co stanowi istotne odstąpienie od ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ odwoławczy przytaczając treść art. 50 ust. 1 pkt 4, a także art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego stwierdził, że organ I instancji słusznie na mocy postanowienia wydanego 23 marca 2022 r. wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowlanych jako prowadzonych z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego. Natomiast, w ocenie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, podlegająca kontroli instancyjnej decyzja została oparta na błędnej podstawie prawnej, gdyż właściwą byłby art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w miejsce zastosowanego art. 51 ust. 1 pkt 2 wskazanego aktu prawnego, z uwagi na fakt, że na gruncie niniejszej sprawy doszło do istotnego odstąpienia od projektu architektoniczno-budowlanego. Podkreślono również, że organ I instancji nie odniósł się do tego, że zmiana kąta nachylenia dachu mogła wpłynąć na wysokość budynku, co również może stanowić zgodnie z przytoczonymi wyżej przepisami istotne odstąpienie od projektu.

Stwierdzenie naruszenia ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obliguje organ, w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, do nałożenia na inwestora obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Ponadto, z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wynika, że przed wydaniem decyzji na podstawie tego przepisu organ musi szczegółowo ustalić, czy i jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę inwestor się dopuścił. Następnie organ ten musi ocenić, czy i które z tych odstępstw mają charakter istotny w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, oraz ustalić, czy istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą podlegać legalizacji wyłącznie w drodze sporządzenia projektu budowlanego zamiennego i jego późniejszego zatwierdzenia przez organ, czy też, w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i zaakceptowania inwestycji zrealizowanej, istnieje konieczność wykonania przez inwestora określonych czynności lub robót budowlanych. Czynności te wymagają na każdym etapie odniesienia zaprojektowanej inwestycji, tj. w kształcie wynikającym z zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę, do inwestycji ostatecznie zrealizowanej, przy czym perspektywą oceny możliwości legalizacji robót są przepisy prawa obowiązujące w dacie orzekania, mające zastosowanie w procesie inwestycyjno-budowlanym, a więc nie tylko Prawo budowlane i rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, ale także przepisy kształtujące ład przestrzenny. Natomiast po ustaleniu, jakie odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę miały miejsce w toku prowadzonych robót budowlanych, organ nadzoru budowlanego winien - w decyzji określonej w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, nałożyć na inwestora obowiązek zarówno przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, jak również - w razie konieczności - wskazać zakres określonych czynności lub robót budowlanych niezbędnych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

W związku z powyższym organ odwoławczy uznał, że decyzja organu I instancji jest nieprawidłowa przez wzgląd na zastosowanie błędnej podstawy prawnej. Wskazano również, że wobec treści art. 139 k.p.a. organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. W niniejszym przypadku Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego musiałby nałożyć na inwestora surowsze obowiązki niż te nałożone na niego pierwotną decyzją, zatem nie jest władny uchylić zaskarżonej decyzji i orzec w tym zakresie co do istoty sprawy.

W sprzeciwie od powyższej decyzji J. B. zarzucił:

– naruszenie art. 139 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na niekorzyść skarżącej, co stanowi złamanie zakazu reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym, przy jednoczesnym braku wykazania, że uchylona decyzja rażąco narusza prawo lub interes społeczny,

– naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu I instancji bez zaistnienia podstawy do wydania takiej decyzji, albowiem nie wykazano, aby decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania oraz bez wskazania, które przepisy postępowania zostały naruszone.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy co prawda wydał decyzję uchylającą rozstrzygnięcie organu I instancji, jednakże z uzasadnienia decyzji i wskazówek dla organu wynika, że uchylenie to nie nastąpiło w wyniku uwzględnienia odwołania na korzyść skarżącej, lecz dlatego, że w ocenie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzja winna być zmieniona na jej niekorzyść. Organ nie wykazał w uzasadnieniu swojej decyzji, że zaskarżone rozstrzygnięcie rażąco narusza prawo lub interes społeczny. Ponadto, w ocenie skarżącej Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszył art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu I instancji bez wskazania, że została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania i bez wskazania, które przepisy postępowania zostały naruszone. Tym samym zaskarżona decyzja w sposób rażący naruszyła w/w przepisy postępowania, co winno skutkować jej uchyleniem. Według strony, organ winien rozstrzygnąć sprawę merytorycznie, albowiem nie ma żadnego powodu, aby uchylać decyzję organu I instancji. Praktyka pochopnego uchylania decyzji organu I instancji prowadzi jedynie do zbędnego przedłużania postępowania, co prowadzi do ograniczenia praw obywateli do rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie. Nie można bowiem absolutyzować zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego do tego stopnia, że uniemożliwia ona uzyskanie obywatelowi możliwie szybkiego rozstrzygnięcia swoich spraw w sposób wiążący.

Pismem z 16 sierpnia 2022 r. Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego złożył odpowiedź na sprzeciw wnosząc o jego oddalenie i obciążenie strony skarżącej kosztami postępowania. W uzasadnieniu organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko oraz wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie został naruszony art. 139 k.p.a. W literaturze wskazuje się bowiem, że działaniem na niekorzyść strony jest np. odmowa przyznania uprawnień, umniejszenie zakresu jej uprawnień lub rozszerzenie sfery obowiązków, które ustalone były w sposób korzystniejszy dla strony w decyzji I instancji. Organ poprzez wydanie decyzji kasacyjnej przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie zwiększył zakresu obowiązków inwestora. Ponadto, w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji wskazano organowi I instancji, jakie okoliczności winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw skarżącej podlega uwzględnieniu. Zaskarżoną decyzję wydano bowiem z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a.

Kontroli legalności w niniejszej sprawie poddano decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Słupskim z 23 maja 2022 r. i przekazującą do ponownego rozpoznania sprawę zgodności z prawem prowadzonych robót budowlanych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm.), zwanej dalej k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W myśl art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 329), zwanej dalej p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zauważyć należy, że w sprawie zainicjowanej sprzeciwem istotne znaczenie ma zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a., określony w art. 64e p.p.s.a., z którego wynika, że rozpoznając sprzeciw, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., a nie rozstrzyga o materialnych prawach i obowiązkach stron.

Tym niemniej sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko wyrażone w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 lutego 2019 r., II OSK 132/19, z 26 listopada 2019 r., II OSK 3311/19 i z 19 lutego 2021 r., II OSK 286/21, zgodnie z którymi, w świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane. W przeciwnym bowiem wypadku instytucja sprzeciwu, która ma na celu przyspieszenie całego postępowania, traci swoje znaczenie. Oznacza to, że art. 64e p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie.

Przy tym wskazać należy, że przepis art. 64e p.p.s.a. nie eliminuje stosowania art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji nie może oceniać, czy zostały spełnione przesłanki do wydania przez organ administracji decyzji pozytywnej czy też negatywnej, lecz musi ocenić, czy zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy (zob. wyroki NSA: z 6 marca 2019 r., II OSK 392/19; z 24 listopada 2020 r., II OSK 2785/20, dostępne https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd administracyjny w ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ocenia, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który z uwagi na obowiązek zachowania dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.), uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne.

Organ odwoławczy co do zasady, a wynika to z treści art. 138 § 1 k.p.a., jest organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Odstępstwem od tej zasady jest, wynikające z art. 138 § 2 k.p.a., uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej podejmowanej na podstawie wskazanego przepisu opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, a mianowicie: wydaniu decyzji I instancji z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksowych lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, oraz uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wobec tego samo naruszenie przepisów postępowania przez organ I instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą do podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Zakończenie postępowania odwoławczego wydaniem tego typu decyzji wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Chodzi więc o sytuację, w której zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie postępowania dowodowego, którego zakres obejmuje okoliczności mające istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nie może być jednak rozumiana w ten sposób, że wszystkie istotne dowody powinny zostać przeprowadzone w postępowaniu przed organem I instancji, a rolą organu odwoławczego jest tylko dokonanie kontroli rozstrzygnięcia organu I instancji. Zasady tej nie można również interpretować w ten sposób, że każdy dowód w sprawie musi być przeprowadzony i oceniony zarówno przez organ I, jak i II instancji. Konkluzja taka nie tylko, że byłaby sprzeczna z zasadą szybkości postępowania administracyjnego (art. 12 § 1 k.p.a.), ale i byłaby nie do pogodzenia z art. 136 § 1 k.p.a. Konieczność przeprowadzenia dowodu, uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania lub uzupełnienia rozstrzygnięcia mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego i wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji (zob. wyrok NSA z 21 czerwca 1999 r., IV SA 1606/96, wyrok NSA z 17 października 1996 r., I SA/Po 234/96, wyrok NSA z 30 września 1999 r., IV SA 1591/97).

Zdaniem Sądu, stwierdzone przez Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego przyczyny uchylenia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Powiecie Słupskim z 23 maja 2022 r. i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Organ odwoławczy, pomimo zaakceptowania prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie okoliczności mających istotny wpływ na wynik sprawy oraz potwierdzenia zasadniczo właściwego kierunku procedowania zmierzającego do usunięcia stanu niezgodności z prawem uznał, że organ I instancji przyjął niewłaściwą podstawę prawną nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności, tj. art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 235), zwanej dalej Prawem budowlanym, zamiast prawidłowej podstawy, tj. art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy uznał bowiem, że wobec stwierdzonej w sposób niewątpliwy zmiany kąta nachylenia połaci dachowych z 30º, przewidzianych w zatwierdzonym projekcie budowlanym i wymaganych przez plan miejscowy obowiązujący na tym terenie, na 22º, co stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 5 Prawa budowlanego, zastosować należało adekwatnie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Dodatkowo, organ odwoławczy dostrzegł zaniechaną przez organ I instancji potrzebę zweryfikowania wysokości budynku uzyskanej w związku ze zmianą kąta nachylenia połaci dachowych.

W ujawnionych okolicznościach faktycznych, co do których organ odwoławczy nie miał wątpliwości, Sąd uznał, że nie było przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i podjęcia decyzji kasacyjnej.

Przede wszystkim, Sąd nie podzielił argumentów organu odwoławczego odnoszących się do wadliwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia podjętego przez organ I instancji. Przy tym wskazać należy, że stwierdzenie zastosowania wadliwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia może uzasadniać wydanie decyzji kasacyjnej, jeśli prowadzi do nierozpoznania istoty sprawy, a dzieje się tak, jeśli okoliczności faktyczne, istotne dla rozstrzygnięcia sprawy wyznaczane normą prawa materialnego, nie zostały ustalone. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Inwestycja będąca przedmiotem zainteresowania organów nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie zrealizowana została na warunkach określonych w decyzji Starosty Słupskiego z 30 marca 2021 r., nr 275/2021, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę dla budynku mieszkalnego jednorodzinnego w miejscowości K. na działce nr [...]. Z zatwierdzonego projektu architektoniczno - budowlanego, z części opisowej (s. 1), jak i z części rysunkowej (m.in. rys. A2, A3a, A3b) wynika, że kąt nachylenia dachu miał wynosić 30º. Powyższy parametr był zgodny z wymogami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi K., zatwierdzonego uchwałą nr XLII/546/2010 Rady Gminy Kobylnica z 27 kwietnia 2010 r., który w jednostce planistycznej oznaczonej symbolem 11MU, w której położona jest działka zainwestowana, przewiduje wymóg zachowania nachylenia połaci dachowych na budynkach mieszkalnych między 300 a 450 (§ 7 ust. 7 pkt 6 lit. e).

Nie mogło być zatem wątpliwości, że stwierdzona w trakcie kontroli organu nadzoru i potwierdzona pomiarami geodezyjnymi dokonana w trakcie realizacji inwestycji faktyczna zmiana kąta nachylenia połaci dachowych z 30º na 22º narusza zarówno zatwierdzony projekt architektoniczno – budowlany, jak i postanowienia planu miejscowego. Zmiana ta, co jest również bezsporne, stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu architektoniczno – budowlanego w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 5 Prawa budowlanego, który za istotne odstąpienie traktuje bezwarunkowo odstąpienie od ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Taka sytuacja niewątpliwie wypełniła hipotezę art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, albowiem doszło do istotnego odstąpienia od ustaleń i warunków określonych w projekcie architektoniczno-budowlanym i w planie miejscowym, i uzasadniała podjęcie przez organ działań zmierzających do przywrócenia stanu zgodności z prawem w trybie i na zasadach określonych w art. 51 Prawa budowlanego. Decyzja, którą powinien podjąć organ nadzoru w sytuacjach przewidzianych w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, zależy w każdej sytuacji od ściśle określonych konkretnych okoliczności faktycznych sprawy i winna prowadzić w najbardziej adekwatny sposób do usunięcia stanu niezgodności z prawem. Przepis art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego daje następujące możliwości:

1) nakazanie zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nałażenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu, projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę – nałożenie, określając termin wykonania, obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dopuszcza się, że w sytuacji stwierdzenia przez organ istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, z uwagi na okoliczności sprawy, może nie być potrzeby nakładania na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego i można poprzestać tylko na nałożeniu obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust 1 pkt 2 ustawy, ale organ powinien wówczas wykazać dlaczego w ten sposób stosuje prawo i czy prace budowlane, których obowiązek wykonania zleca doprowadzą te roboty do stanu zgodności z projektem budowlanym (por. wyroki NSA z 20 kwietnia 2021 r., II OSK 3193/20, z 14 kwietnia 2022 r., II OSK 921/19, dostępne https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Również w literaturze akcentuje się dopuszczalność wykorzystania dotychczasowego projektu zamiast sporządzania całkowicie nowego projektu zamiennego w zależności od rodzaju stwierdzonego odstępstwa (tak Z. Niewiadomski (red.), Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2022 r., s. 403).

Dopuszcza się zatem różne rozwiązania, które nie mogą być jednak a limine uznane za sprzeczne z przepisami art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, jeśli są adekwatne do okoliczności faktycznych danej sprawy i prowadzą do realizacji zasadniczego celu postępowania naprawczego, tj. do przywrócenia stanu zgodności z prawem, w tym z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz z postanowieniami planu.

Skoro dostrzeżone przez organ I instancji odstąpienie od projektu budowlanego i postanowień planu polegało na zmianie kąta nachylenia połaci dachowej, to istniała potrzeba zobowiązania właściciela nieruchomości - inwestora do doprowadzenia budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z prawem, który w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego oznacza zgodność z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz z przepisami prawa, w tym z postanowieniami planu. W tej sytuacji nie było potrzeby zobowiązywania do przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, albowiem zaistniałe odstępstwo nie może zostać usankcjonowane jego zatwierdzeniem w procedurze naprawczej ze względu na sprzeczność z wymogami planu. W tej sytuacji najwłaściwszym rozwiązaniem było zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

Zakres nałożonego przez organ I instancji obowiązku naprawczego ograniczający się do zmiany kąta nachylenia dachu mógł zostać doprecyzowany przez organ odwoławczy wskutek wyjaśnienia wpływu tej zmiany na wysokość budynku. W granicach kompetencji procesowych organu odwoławczego wyznaczanych dyspozycją art. 136 k.p.a. leżało wyjaśnienie kwestii ewentualnej zmiany wysokości budynku i jej związku ze zmianą kąta nachylenia połaci dachu. O ile rozważania w tym zakresie uczyniłyby stanowisko organu I instancji kompletnym, o tyle nie miałyby wpływu na wynik sprawy, albowiem ze względu na charakter odstąpienia, do którego w tej sprawie doszło, czyli odstąpienia, którego nie można zaakceptować i należy doprowadzić do jego usunięcia, celem postępowania jest przywrócenie zgodnego z prawem kąta nachylenia połaci dachowych - 30º, co powinno również doprowadzić do osiągnięcia stanu budynku sprzed odstąpienia w zakresie wysokości budynku, której zmiana jest możliwa wyłącznie zgodnie z procedurą z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego.

Z tych względów należało uznać, że w opisanych uwarunkowanych faktycznych i prawnych nie doszło do ziszczenia się przesłanek wydania decyzji kasacyjnej, albowiem materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji dawał podstawy do powtórnego merytorycznego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy w administracyjnym toku instancji, z ewentualnym uzupełnieniem postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do wydania decyzji ad meriti, bez szkody dla zasady dwuinstancyjności. Zastrzeżenia organu odwoławczego co do wadliwej podstawy prawnej decyzji organu I instancji nie potwierdziły się i nie mogły w konsekwencji uzasadniać twierdzeń o naruszeniach procesowych skutkujących nierozpoznaniem istoty sprawy, których zresztą organ odwoławczy w żaden sposób nie wyartykułował w zaskarżonej decyzji.

Oznacza to, że zaskarżona decyzja narusza art. 138 § 2 k.p.a. w stopniu, który miał istotny wpływ na wynik sprawy. Konieczne zatem jest wyeliminowanie tej decyzji z obrotu prawnego, zaś organ odwoławczy zobowiązany będzie do ponownego rozpoznania odwołania strony skarżącej, zgodnie ze stanowiskiem Sądu wyrażonym w niniejszej sprawie. Podkreślić przy tym należy, że przedmiotem rozważań Sądu w niniejszej sprawie uczyniono kwestie materialnoprawne tylko w takim zakresie, w jakim było to niezbędne dla oceny legalności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję.

Odnosząc się natomiast do podniesionego zarzutu naruszenie art. 139 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na niekorzyść skarżącej, Sąd wskazuje, że reguła określona w art. 139 k.p.a. znajduje zastosowanie jedynie do decyzji administracyjnych organu odwoławczego, przy pomocy której organ ten uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy - art. 138 § 1 pkt 2 in principio k.p.a. (wyroki NSA z 9 września 2020 r., I OSK 1395/20, z 19 maja 2016 r., II OSK 2169/14). Zakaz z art. 139 k.p.a. nie odnosi się natomiast do decyzji o charakterze kasacyjnym (tak wyrok NSA z 9 października 2015 r., I OSK 392/14 i 21 listopada 2018 r., II OSK 2709/16, dostępny https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz skarżącej kwotę 100 zł uiszczoną tytułem wpisu sądowego od sprzeciwu.

Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d § 1 p.p.s.a.