Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5222/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184, art. 204 pkt 1, art. 141
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14, art. 6
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Agata Zdunek po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 lipca 2016 r., sygn. akt I SA/Po 985/16 w sprawie ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] października 2011 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 lipca 2016 r., sygn. akt I SA/Po 985/16 oddalił skargę W.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] października 2011 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z dnia [..] kwietnia 2011 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył W.K. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na trzech automatach poza kasynem gry w wysokości 36 000 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] lutego 2010 r. w trakcie kontroli w [...]" w miejscowości P., należącej do W.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] w M. ustalono, że znajdują się tam gotowe do gry trzy automaty: [...], a właściciel restauracji - nie posiada koncesji/zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W wyniku poczynionych ustaleń organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia W.K. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] października 2011 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania. Nie zgodził się z twierdzeniem strony, że organ podatkowy nie podjął wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy. Wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji wykorzystał szereg materiałów dowodowych, które pozwoliły podjąć stosowane rozstrzygnięcie. Orzekając w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w L. wykorzystał m.in. opinie sporządzone przez biegłego sądowego, uznał też jako dowód i włączył do akt sprawy protokół przesłuchania podejrzanego, a zatem poczynił wszelkie niezbędne działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Dyrektor Izby Celnej w P. nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu pierwszej instancji, podtrzymując stanowisko w niej zawarte, że gry na automatach należących do odwołującego, urządzane były z naruszeniem przepisów o grach hazardowych. Zasadnie zatem organ pierwszej instancji orzekł o wymierzeniu kary pieniężnej.

W skardze z dnia 10 października 2011 r. skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2012 r. o sygn. akt I SA/Po 58/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę W.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w p. z dnia [...] października 2011 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 1597/15 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz W.K. 1740 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

NSA stwierdził, że stan faktyczny sprawy nie został skutecznie podważony, a wynika z niego, że skarżący organizował gry na automatach w celach komercyjnych, które miały również charakter losowy, a więc prawidłowo zastosowano art. 2 ust. 5 u.g.h.

NSA w powyższym wyroku uznał, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku uzasadniają nowe motywy odnośnie prawidłowości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.).

W kontekście unijnego porządku prawnego NSA podkreślił, że kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. - wymaga rozważenia, czy kwalifikuje się on do którejś z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy, a to czy: opisuje cechy produktów; stanowi "inne wymaganie", ustanawia zakaz. Techniczny charakter oraz możliwość zastosowania przepisu – są niezbędne dla prawidłowego rozpoznania sprawy.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania uznając, że wobec zasady dwuinstancyjnego postępowania sądowego do Sądu I instancji należy to, na jakich przepisach zbudowana jest norma zakazu, której naruszenie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, czy są wśród nich nienotyfikowane przepisy techniczne, a jeśli tak, jakie są tego konsekwencje w sferze stosowania prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wymienionym na wstępie wyrokiem z dnia 27 lipca 2016 r. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę.

Sąd I instancji na wstępie wyjaśnił, że przy ponownym rozpoznawaniu skargi, obowiązany jest uwzględnić regulację art. 190 p.p.s.a. zgodnie z którą sąd, któremu sprawę przekazano, związany jest wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 gdzie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Uznał, że może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

WSA mając również na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 oraz uchwałę NSA uznał, że postępowanie karne skarbowe i postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej są od siebie całkowicie niezależne. Brak związku obu tych postępowań wyraża się m.in. w tym, że rozstrzygnięcie jednego z nich nie zależy od treści rozstrzygnięcia podjętego w drugim postępowaniu. Wobec powyższego na gruncie systemu prawa potencjalnie dopuszczalne jest, aby ta sama osoba została uniewinniona od zarzutu popełnienia czynu z art. 107 K.k.s. i jednoczenie orzeczono wobec niej karę pieniężną.

W ocenie WSA nie zasługiwały również na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania art. 122, art. 125, art. 181, art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.).

W.K. w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, ewentualnie jeśli zostały naruszone jedynie przepisy prawa materialnego skarżący kasacyjnie wnosi o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi.

Wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

- art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania w/w przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane.

- naruszenie postanowień Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.), polegającego na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych mimo tego, że nie mogły być zastosowane, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji, a nadto jako przepis sankcjonujący nie może stanowić podstawy wymierzenia kar pieniężnych w sytuacji, kiedy przepis sankcjonowany tj art. 14 ustawy hazardowej uznany został za przepis techniczny, co prowadzi do sytuacji, iż zastosowanie sankcji z art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy hazardowej nastąpiło przy braku zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno.

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 3 § i art. 145 § 1 pkt a ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez oddalenie skargi skarżącego i dokonanie niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, gdy tymczasem decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, w szczególności przepisów wymienionych w pkt. I.

2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi skarżącego w sytuacji, gdy decyzja organu została wydana z naruszeniem:

- przepisów art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego i prawnego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w przedmiotowej sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych,

- naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

- naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

- rażące naruszenie art. 120 ustawy ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej) a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej, które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny będący wynikiem w/w uchybień organu

4. art. 269 § 1 p.p.s.a. poprzez nie podjęcie przez skład sądu orzekającego decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne szczegółowo opisane w uzasadnieniu niniejszej skargi

III. rażące naruszenie:

art. 2 Konstytucji RP tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa,

art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej

art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji tj. zasady przyzwoitej legislacji - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe,

- art. 91 ust 3 Konstytucji tj zasady bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa przepisów wspólnotowych w wypadku kolizji z ustawami, co spowodowało naruszenie hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia tego przepisu

IV. rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na Państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oddalona ponieważ jej zarzuty są nieuzasadnione, a zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych.

Odnosząc się do przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że całokształt argumentów przedstawionych w skardze kasacyjnej pozwala przyjąć, że istota sporu dotyczy zasadności zastosowania art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. Pierwsza kwestia została rozstrzygnięta w wyroku NSA z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 1597/15 w którym Sąd ten stwierdził, że art. 2 ust. 5 został prawidłowo zastosowany.

Mając na uwadze pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego należy przede wszystkim zauważyć, że kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok, w którym Sąd stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 1597/15 dokonał oceny czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Ocena Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 27 lipca 2016 r. dokonana została już w oparciu o obowiązującą uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).".

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Zdaniem składu powiększonego NSA, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 tej u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej."

Mając na uwadze, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a., ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzić należy, że Sąd I instancji w wyroku 27 lipca 2016 r. musiał uwzględnić dokonaną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec tego postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego należało uznać za chybione.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania wyjaśnia, że podniesiony w dziale II pkt 1 zarzut naruszenia "art. 3 § i art. 145 § 1 pkt. a" poprzez niepoprawne sformułowanie nie może podlegać ocenie Sądu. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że skarżący nie powołał, która z jednostek redakcyjnych art. 3 p.p.s.a. (w przepisie tym bowiem umieszczono trzy §§§) została naruszona co również dotyczy art. 145 § 1 (w przepisie co do § 1 umieszczono trzy jednostki redakcyjne w postaci punktów). Należy zauważyć, że w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd I instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt II FSK 1708/13, Lex nr 1767948). Naczelny Sąd Administracyjny, jako związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie ma kompetencji dokonywania za wnoszącego skargę kasacyjną wyboru, który przepis prawa został naruszony i dlaczego. Stanowi to bowiem powinność autora skargi kasacyjnej. Z uwagi zatem na sformułowanie tego zarzutu, uchyla się on spod merytorycznej kontroli sądu kasacyjnego.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w dziale II pkt 2 skargi kasacyjnej, NSA zwraca uwagę, że zgodnie z art. 190 zdanie drugie p.p.s.a. nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpatrzeniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W niniejszej sprawie NSA orzekał już wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 1597/15) w którym dokonał wiążącej w tej sprawie wykładni prawa w oparciu o określony i niezakwestionowany skutecznie przez żadną ze stron stan faktyczny. Zarzuty sformułowane w dziale II pkt 2 niniejszej skargi kasacyjnej w istocie zmierzają do podważania stanu faktycznego, na tle którego NSA orzekał w wyroku z 8 grudnia 2015 r. Takie działanie należy uznać za sprzeczne z art. 190 zdanie drugie p.p.s.a., zaś wspomniany zarzut nie podlega merytorycznej ocenie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny sprawy należy uznać, że jest on pozbawiony podstaw. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo w sytuacji, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (wyrok NSA z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt II FSK 1767/14). Natomiast w ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie oceny Sądu pierwszej instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy podatkowe (wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Również chybiony jest zarzut naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a. poprzez nie podjęcie przez skład sądu orzekającego decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy w ocenie skarżącego istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne szczegółowo opisane w uzasadnieniu skargi. Przede wszystkim należy podkreślić, że skarżący w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jednoznacznie nie wskazał jakie zagadnienie miałoby być przedmiotem rozstrzygnięcia. Mając jednakże na uwadze szereg podniesionych przez stronę argumentów co do kwestii techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyjaśnić należy, że w stosunku do ww. problemu wypowiedział się już Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA. Skład, który nie podziela takiego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu. Jeżeli natomiast skład sądzący, tak jak w rozpoznawanej w sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można w związku z tym skutecznie zarzucić sądowi administracyjnemu złamania prawa, jeżeli zastosował on przepis prawa w znaczeniu nadanym mu uchwałą składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można mu również zarzucić uchybienia obowiązującym przepisom, jeżeli podzielił on stanowisko zajęte w uchwale składu poszerzonego i nie przedstawił rozstrzygniętego w niej zagadnienia prawnego do rozpoznania przez inny skład poszerzony (analogicznie NSA w postanowieniu z dnia 10 stycznia 2013 r. II FSK 824/10).

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się zarzutów rażącego naruszenia sformułowanych w dziale III skargi kasacyjnej tj. art. 2, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2, art. 61, art. 7 w zw. z 123 ust 1, art. 2 i art. 91 ust. 3 Konstytucji a także podniesionego w dziale IV skargi kasacyjnej zarzutu rażącego naruszenia tj. art. 260 ust. 1 TFUE uznał, że są one nieuzasadnione. Przede wszystkim jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej, kasator naruszenie powyższych przepisów wywodzi z faktu, że skład siedmiu sędziów NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 poprzez nieprawidłowe odczytanie wniosków uchwalonych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił normy technicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny mając na uwadze moc wiążącą ww. uchwały nie widzi powodów do kwestionowania powyższych przepisów Konstytucji a także art. 260 ust. 1 TFUE.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.