Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3585/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.2 ust.5,6 i 7, art.89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Protokolant Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 12 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 313/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 3 lipca 2015 r. oddalił skargę B. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia 23 lipca 2013 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. w dniu [...] listopada 2012 r. w lokalu P. w L. ustalono, że znajdujący się tam automat do gry należący do B. Sp. z o.o. w B. umożliwia prowadzenie gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.). Jednocześnie ustalono, że powyższy lokal nie jest kasynem gry, a Spółka nie posiada ważnego zezwolenia w tym zakresie.

Z uwagi na powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] maja 2013 r. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją kontrolowanego automatu do gier poza kasynem gry, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy o grach hazardowych. Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu – po rozpatrzeniu odwołania B. sp. z o.o. w B. od decyzji z dnia [...] maja 2013 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę spółki na tę decyzję.

Sąd I instancji wskazał, że kontrola na badanym automacie wykazała, iż gra na nim prowadzona jest odpłatna (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą), a więc ma charakter komercyjny. Gra na badanym urządzeniu ma także "charakter losowy", a nie zręcznościowy (cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia) oraz na badanym urządzeniu nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Tym samym gra na badanym automacie jest grą opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji podniósł również, że strona skarżąca nie legitymowała się ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), co nie dawało podstaw do odwoływania się do art. 141 tej ustawy. Z tych względów postępowanie skarżącej winno być więc oceniane w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podkreślono, że choć postępowanie wyjaśniające w sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo, to jednak organy wadliwie zakwalifikowały działania strony w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, tymczasem, przy wymiarze kary powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy nakładając na spółkę karę 12.000 zł, zamiast karę odpowiadającą "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry". Mając na uwadze zakaz reformationis in peius Sąd nie wyeliminował jednak z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Ponadto zdaniem Sądu nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89 - 91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż są to normy zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku B.. z o.o. w B., zaskarżając ten wyrok w całości wniosła o jego uchylenie w całości oraz o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] maja 2013 r. i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] października 2012 r. i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, dalej: "p.p.s.a.") - art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 181, art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 194 § 2 oraz w zw. z art. 33 Ordynacji podatkowej, polegającą na sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzące do wadliwego przyjęcia i ustalenia, że organy administracyjne w sposób prawidłowy wykazały w toku prowadzonego postępowania istnienie elementu losowości gier zainstalowanych na urządzeniu nr [...] podczas gdy eksperyment i opinia biegłego wydane w sprawie są niepełne i niejasne, w szczególności pomijają kwestię oprogramowania tego urządzenia oraz możliwości wpływu uczestnika gry na jej przebieg;

II. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) - art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a.w związku z art. 181, art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 194 § 2 Ordynacji podatkowej oraz w związku z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, polegające na wadliwym uznaniu, że organy administracyjne mogły dokonać samodzielnej oceny poprzez dowody w postaci eksperymentu i opinii biegłego losowego charakteru urządzenia o nr [...], w szczególności pod kątem tego czy wypełnia ono przesłanki z art. 2 ust. 1 - 5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami organem właściwym i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych;

III. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) - art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 181, art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 194 § 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust 3 i 5 oraz art. 129 ust. 3 w zw. z art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, polegające na niesłusznym uznaniu, że urządzenie o nr [...] jest urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy, nie zaś tym, o którym mowa w art. 129 ust. 3 tej ustawy, co do którego wyłączona jest możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

IV. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) - art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14 i art. 89 ustawy o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, pomimo że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., przez co nie powinny być stosowane, ponieważ ich projekt nie był przekazany Komisji Europejskiej do notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów;

V. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem w stopniu, który uzasadniałby jej uchylenie. W kontekście odnoszącym się do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organ administracji uzasadniało przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji przyjął, że jakkolwiek uzasadniały one nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, nie zaś - jak uczynił to organ administracji - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku ust. 2 pkt 2 tej ustawy, to jednak uchyleniu kontrolowanej decyzji sprzeciwiał się art. 134 § 2 p.p.s.a.

Zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem.

W punkcie wyjścia podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną również wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Orzeczenie odpowiada zaś prawu, gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja orzeczenia nie uległaby zmianie.

Z taką zaś właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie.

Jak wyżej już podkreślono, Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenie organów administracji, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a urządzane gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ta zasadnicza okoliczność dotycząca faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie została zaś skutecznie podważona w skardze kasacyjnej. W tej mierze wyjaśnienia bowiem wymaga, że ocena zasadności zarzutów naruszenia przepisów postępowania, które adresowane są wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie orzeczenia nie może nie uwzględniać tego, że w świetle art. 174 pkt 2 p.p.s.a., o skuteczności zarzutów opartych na podstawie wymienionego przepisu nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w taki sposób, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącej spółki brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w pkt I. petitum skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny - w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia - wpływ na wynik sprawy. Zarzut naruszenia przepisów postępowania polegający na "sprzeczności istotnych ustaleń [...] z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzące do wadliwego przyjęcia i ustalenia, że organy administracyjne w sposób prawidłowy wykazały w toku prowadzonego postępowania istnienie elementu losowości gier", jak również wyrażający się w stanowisku, że "eksperyment i opinia biegłego wydane w sprawie są niepełne i niejasne, w szczególności pomijają kwestię oprogramowania tego urządzenia oraz możliwości wpływu uczestnika gry na jej przebieg" nie został uzasadniony w sposób, który co najmniej uprawdopodabniałby, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik sprawy mógłby być inny.

W świetle przywołanych okoliczności faktycznych – których prawidłowość nie została podważona - organy administracji uprawnione były do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżąca spółkę kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie jest trafny.

Przywołany przepis jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest więc zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej, gdyż nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już bowiem wskazano, istniały faktyczne oraz prawne podstawy do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie zakwestionować.

Tym samym, za nieusprawiedliwiony uznać należało zarzut z pkt V. petitum skargi kasacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie nie jest również sporne i to, że skarżąca spółka nie legitymowała się zezwoleniem wydanym w oparciu o uprzednio obowiązujące przepisy. Zarzut z pkt III. petitum skargi kasacyjnej nie może być więc uznany za usprawiedliwiony z tego względu, że skarżąca spółka nie może powoływać się na art. 141 ustawy o grach hazardowych, albowiem przepis ten wyłącza stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Konsekwencją rozwiązania prawnego przyjętego na gruncie przywołanej regulacji jest to, że z jednej strony stanowi ono kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zapewnienie ustawodawcy, że korzystając z dotychczasowych zezwoleń nie zostaną oni ukarani karą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami, w tym także z regulacjami wynikającymi z przepisów przejściowych, z drugiej zaś strony stanowi zapowiedź sankcji za ich naruszenie.

Nie ma również podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych w sposób, w jaki przedstawia to strona skarżąca kasacyjnie (pkt II. petitum skargi kasacyjnej), co miałoby również nie pozostawać bez wpływu - jak wynika to ze sposobu, w jaki zarzut ten został skonstruowany oraz uzasadniony - na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie.

Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia tej istotnej okoliczności natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut z pkt IV. petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania wymienionych w nim przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na wstępie podnieść należy, że w zakresie odnoszącym się do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, w związku z przyjęciem przez NSA, odmiennie niż to uczynił Sąd I instancji, że powołana przez organ podstawa materialnoprawna nałożenia kary jest zgodna z prawem, zarzut jest bezprzedmiotowy, a więc podobnie jak i zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu potwierdza również argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącej spółki odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie przywoływanej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.