Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2036/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Joanna Zabłocka Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 17 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1667/12 w sprawie ze skargi Przedsiębiorstwa G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od Przedsiębiorstwa G. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1667/12 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa G. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] o odmowie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w pkt 1. uchylił zaskarżoną decyzję, w pkt 2. stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, w pkt 3 zasądził od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 440 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. Spółka zwróciła się o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] marca 2009 r. poprzez wykreślenie punktów gier znajdujących się w miejscowościach K. i K. i wpisanie w te miejsca punktów znajdujących się w B. i W. Ś.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił dokonania wnioskowanej zmiany. Powołał się przy tym na art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej: u.g.h.), z którego wynika, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W odwołaniu pełnomocnik Spółki zarzucił naruszenie art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613; zwanej dalej: O.p.) w zw. z art. 8 u.g.h., art. 36 § 1 w zw. z art. 35 § 1 – 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.)

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. Spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie:

1/ art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 9, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz przepisów art. 120 i art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie polegało na wydaniu decyzji na podstawie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. niezgodnego z Konstytucją RP i prawem Unii Europejskiej,

2/ art. 253a § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. przejawiającym się w odmowie zastosowania tych przepisów w niniejszej sprawie.

Wnioskowała też o rozważenie kwestii wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. z przepisami Konstytucji RP oraz przepisami art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a także wystosowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) odpowiedniego dla danej sprawy pytania prejudycjalnego w zakresie wykładni art. 34 TFUE. W uzasadnieniu skargi wskazała m.in., że jeżeli przepis krajowy jako sprzeczny z Konstytucją i prawem europejskim nie mógł być stosowany, to powinien być zastosowany art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej pozwalający na zmianę decyzji.

Odpowiadając na skargę organ odwoławczy wnosił o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 15 grudnia 2010 r. WSA w G. zawiesił postępowanie w sprawie w związku z pytaniem prejudycjalnym zadanym TSUE przez WSA w G., a po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, postanowieniem z dnia 17 października 2012 r. podjął zawieszone postępowanie.

Wyrokiem z dnia 17 grudnia 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia, Sąd I instancji przytoczył przepisy europejskie, tj. art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 3 i pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L.204, str. 37 ze zm.) i przepisy krajowe, tj. art. 14 ust. 1, art. 129, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji wskazał także na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydany w połączonej sprawie F. Sp. z o.o. i inni, gdzie stwierdzono, że: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

WSA zauważył, że TSUE w powyższym wyroku uznał, iż przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25).

Sąd stwierdził, że dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, co jest dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż jest to niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

WSA wskazał, że w powyższym wyroku TSUE stwierdził, iż krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W wyroku tym wskazano również, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie).

Sąd wskazał, że TSUE zwracał jeszcze uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw) z uwagi na nadrzędne względy interesu ogólnego pod warunkiem przestrzegania proporcjonalności.

Sąd I instancji przypomniał również, że organy mają obowiązek odstąpienia od zastosowania krajowej normy prawnej w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym.

Ze względu na powyższe, Sąd I instancji uznał, że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo, ponieważ nie przeprowadził właściwych ustaleń, które pozwoliłyby odpowiedzieć na pytanie, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto, przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny organ nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności w świetle wcześniejszych wyroków TSUE. Organ nie wskazał na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu zmiany decyzji o zezwoleniu. W następstwie tego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji o odmowie zmiany zezwolenia wszystko to nie znalazło odzwierciedlenia.

Organ odwoławczy mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, w tym prawa wspólnotowego w świetle wyroków TSUE, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających występowanie podstaw do stosowania przepisów krajowych z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych, tj. szczególnych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jak też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. W ten sposób przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. wywołującego skutek materialny w postaci zakazu zmiany wydanego zezwolenia. W tych okolicznościach naruszenie tego przepisu polega na jego niewłaściwym zastosowaniu.

Sąd uznał, że zaniechanie organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE.

Zdaniem WSA ustalenie, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe, gdy nie wystąpiłyby ograniczenia tych zasad w ramach odstępstw traktatowych lub ochrony interesu ogólnego (np. ochrony wartości moralnych, religijnych i kulturalnych, ochrony konsumentów i porządku społecznego), prowadziłoby do konieczności pominięcia tych regulacji na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych.

W ocenie WSA konsekwencją powyższego jest też naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120, art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd wskazał, że organ odwoławczy przy ponownym rozpatrzeniu sprawy winien uwzględnić powyższe okoliczności i dokonać ustaleń, w świetle wskazówek TSUE i Sądu, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h.:

1/ ma charakter techniczny; jeśli tak, to organ winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe, np. wskazywany przez stronę skarżącą przepis art. 253a O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.; jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń,

2/ narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; dopiero, gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia, może wydać stosowną decyzję, która może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w K. Zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że organ naruszył prawo z uwagi na fakt, że nie przeprowadził właściwych ustaleń wskazanych w wyroku TSUE, które powinny zmierzać do ustalenia czy przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;

2. naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 2 u.g.h poprzez przyjęcie, że organ naruszył prawo przez niewłaściwe zastosowanie, i przyjęcie że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego.

3. naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 120 i art. 122 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w związku z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób istotny mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

4. naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE);

5. naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, choć nie wszystkie zarzuty w niej sformułowane są trafne, zatem wyrok Sądu I instancji podlega uchyleniu.

Zasługuje na uwzględnienie pierwszy zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że to organ administracji powinien dokonać ustaleń wskazanych w wyroku TSUE, zmierzających do stwierdzenia, czy przepis ten ma "charakter techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;

W tym miejscu zauważyć należy, że liczne wojewódzkie sądy administracyjne, w tym WSA w G., który był autorem pytań prejudycjalnych do TSUE, stanęły na stanowisku, że ocena ewentualnego charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy hazardowej, dokonana przez pryzmat ich skutków, tj. istotnego wpływu omawianych uregulowań na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jest oceną jurydyczną, nie zaś działaniem ze sfery postępowania dowodowego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. dotyczących kar pieniężnych za prowadzenie gier poza kasynem gry (sygn. akt II GSK 1604/15, II GSK 1711/15, II GSK 1707/15 oraz II GSK 1296/15) uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny. Podobnie w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 oraz II GSK 1708/15) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dokonana przez Sąd I instancji ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ma charakter jurydyczny i dokonanie jej przez Sąd I instancji, co do zasady jest trafne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w sprawie niniejszej, nakazana przez TSUE ocena, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny, także wtedy, gdy oceny takiej nie przeprowadzał organ administracji. Organ administracji stosując przepis, jednocześnie przyjmował, że nie ma podstaw do jego niestosowania z powodu naruszania prawa europejskiego, zatem uznawał, że przepis jest zgodny z prawem europejskim. Rzeczą sądu kontrolującego decyzję administracyjną jest dokonanie szczegółowej oceny omawianych przepisów u.g.h. wg zaleceń sformułowanych przez TSUE, a ocena ta mieści się w pojęciu szeroko rozumianej wykładni prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie błędna kwalifikacja oceny charakteru przepisów przejściowych u.g.h, jako działania należącego do sfery postępowania dowodowego, spowodowała wadliwą ocenę sytuacji procesowej i nakazanie prowadzenia przez organ postępowania dowodowego w celu ustalenia, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. określony przez TSUE jako "potencjalnie techniczny" jest rzeczywiście "przepisem technicznym", tj. takim, który w sposób istotny wpływa na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych).

Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny jest uprawniony i zobowiązany do dokonania, w ramach sformułowanego zarzutu kasacyjnego, korekty rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd I instancji oraz do dokonania prawidłowej wykładni prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. i oceny charakteru tego przepisu w świetle dyrektywy 98/34 WE i wyroku TSUE, w szczególności wobec faktu, że we wcześniejszych wyrokach NSA wydanych w innych sprawach, ta ocena była już dokonana, a jest to ocena jurydyczna przepisu (zatem ocena uniwersalna), nie zaś ocena faktów.

TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C 213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

TSUE w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, co oczywiste, TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h., w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć "techniczny charakter" przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe u.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 (sprawa Berlington) stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, iż przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Zaś w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Dokonując oceny "technicznego charakteru" przepisów przejściowych u.g.h. należy zatem mieć na względzie materię, której one dotyczą. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., który dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji.

Takie stanowisko, w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny zajął m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa na popyt na te produkty (automaty) z tym, że do przedsiębiorców już działających będzie on miał zastosowanie po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń.

Przypomnieć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29) nie zaś, gdy stanowi podstawę wydania przepisów administracyjnych zawierających normy prawne mające wiążące skutki dla jednostek.

Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Sporne przepisy przejściowe u.g.h. regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji.

Jak to wyjaśnił NSA w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (por. np. II GSK 339/13), a także w wyrokach z dnia 17 listopada 2015 r.(II GSK 2035/15 i II GSK 2253/15), art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone tylko w miejscach w nim określonych. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Zatem przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują w sposób istotnie odmienny sytuacji podmiotu aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, a zatem nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Jak wskazano wyżej z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena "technicznego charakteru" przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Może jednak odnosić się do skali zjawiska objętego daną regulacją.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna ani oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Na marginesie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że z analizy skarg wpływających do sądów wynika, iż żądanie zmiany miejsca prowadzenia gier ma zakres marginalny w stosunku do zakresu zezwoleń. Zatem nie ma uzasadnienia pogląd, że uregulowanie zakazujące zmiany zezwoleń, co do miejsca prowadzenia gier, ma istotny wpływ na sprzedaż automatów.

Zauważyć w tym miejscu należy, że dane liczbowe, co do ilości automatów objętych "dawnymi" zezwoleniami oraz liczba automatów, które będą mogły być użytkowane w kasynach zgodnie z u.g.h. po całkowitym wygaśnięciu "dawnych" zezwoleń, nie dokumentuje ani nie uzasadnia istotnego wpływu zakazu zmiany miejsca prowadzenia gier na obrót automatami do gier w okresie obowiązywania "dawnych" zezwoleń, a tego właśnie dotyczy omawiany przepis.

Odmowa uwzględnienia wniosków o zmianę "dawnych" zezwoleń co do miejsca prowadzenia gier na automatach ma więc pomijalny wpływ na ilość automatów występujących w obrocie związku z funkcjonowaniem tych zezwoleń. Nawet konieczność wycofania automatów będących przedmiotem wniosków o zmianę miejsca prowadzenia gier (co wcale nie jest oczywistą konsekwencją odmowy) ma znaczenie marginalne i w żadnym razie nie można uznać, iż wpływa w sposób istotny na obrót automatami.

Jak się wydaje Sąd I instancji przypisał art. 135 ust. 2 u.g.h. skutek wypływający z art. 14 ust. 1 u.g.h., zaś skutki wynikające z każdego przepisu uznanego za "techniczny" mają być istotne. Brak zatem podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h. skutku zmierzającego do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie istotnego wpływu na sprzedaż tych automatów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą w tych punktach być używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepisy te nie przewidują także ograniczeń w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych, gdyż te kwestie regulują inne przepisy ustawy.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Błędna ocena przez Sąd I instancji, iż ustalenie "charakteru technicznego" art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy 98/34 należy do sfery postępowania dowodowego, stanowiła naruszenie prawa materialnego i prowadziła do błędnej oceny decyzji i błędnego uznania, że organ powinien prowadzić postępowanie dowodowe w celu określenia charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny uznając za usprawiedliwiony przedstawiony na wstępie zarzut naruszenia prawa materialnego, dokonał prawidłowej wykładni prawa, a następnie działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. zastosował je, uchylił wyrok i oddalił skargę, jako nieuzasadnioną, bowiem odmowa zmiany decyzji, co do miejsca prowadzenia gier nie naruszała prawa i była uzasadniona treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., który jako niemający "charakteru technicznego" nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.