Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1585/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek Sędziowie WSA Piotr Popek WSA Tomasz Smoleń / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r. spraw ze skarg L. D. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2016 r. - nr [...] - nr [...] - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg L. D. są decyzje Dyrektora Izby Celnej (zwanego dalej DIC) z dnia [...] września 2016 r. nr:

1) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry (sprawa oznaczona sygn. II SA/Rz 1585/16);

2) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry (sprawa oznaczona sygn. II SA/Rz 1586/16);

3) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry (sprawa oznaczona sygn. II SA/Rz 1587/16).

Zaskarżone rozstrzygnięcia zostały oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: L. D. w ramach własnej działalności gospodarczej prowadziła w S., ul. O. lokal pod nazwą "[...]". W dniu 1 października 2013 r. zawarła z firmą A. sp. z o.o. z siedzibą w [...] umowę dzierżawy powierzchni, na mocy której w swoim lokalu udostępniła dzierżawcy powierzchnię pod instalację urządzenia do gier o nazwie [....] nr [...]. Strony umówiły się nadto, że z tytułu zawartej umowy, dzierżawca będzie płacił L. D. od chwili zainstalowania urządzenia, czynsz dzierżawny w wysokości 300,00 zł miesięcznie.

Nadto w dniu 1 września 2014 r. L. D. zawarła z firmą B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] umowę dzierżawy powierzchni, na mocy której w swoim lokalu udostępniła dzierżawcy powierzchnię pod instalację urządzeń do gier o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...]. Strony umówiły się nadto, że z tytułu zawartej umowy, dzierżawca będzie płacił L. D. od chwili zainstalowania urządzeń, czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń strony tej umowy ustaliły na 40 % od sumy przychodów.

W dniu 2 grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu o nazwie "[...]", były zainstalowane trzy urządzenia do gier o nazwie [...] nr [...], [...] nr [....] oraz [...] nr [...]. Urządzenia te były włączone i gotowe do gry. Kontrolujący przeprowadzili eksperymenty celem ustalenia zasad działania ww. urządzeń. W wyniku eksperymentów na ww. urządzeniach do gier ustalono, że do uruchomienia gier konieczne jest zakredytowanie urządzeń przez grającego poprzez wprowadzenia banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet.

Przeprowadzone eksperymenty wykazały, że gra na urządzeniach [...] o numerze [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] odbywa się w sposób losowy. Do uruchomienia gier na urządzeniach niezbędne jest zakredytowanie odpowiednią kwotą pieniędzy. Po uzyskaniu wygranej pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji polegającej na losowaniu pomiędzy kartą czarną a czerwona, przy czym grający nie ma żadnego wpływu na to jakiego koloru karta zostanie wylosowana. Prawidłowe wskazanie koloru losowanej przez komputer karty powoduje podwojenie wygranej, natomiast wskazanie karty nieprawidłowej powoduje jej utratę. Przy czym gracz w żaden sposób nie jest w stanie przewidzieć koloru karty, jaka zostanie wylosowana przez komputer. Na urządzeniach możliwe jest skorzystanie z opcji autostartu, czyli automatycznego rozgrywania gier bez udziału gracza.

W dniu 2 grudnia 2015 r. przesłuchana została w charakterze świadka L. D., która zeznała, że automaty zostały umieszczone w lokalu na podstawie przekazanych kontrolującym umów. Ww. zeznała także, że w sytuacjach, kiedy w automatach zabrakło gotówki do wypłaty wygranej, dzwoniła do serwisanta, który przyjeżdżał i wypłacał wygraną klientowi.

W tym samym dniu została także przesłuchana P. K. D. (pracownica), która również zeznała, że w sytuacjach, kiedy w automatach zabrakło gotówki do wypłaty wygranej dzwoniła do serwisanta, który przyjeżdżał i wypłacał wygraną klientowi.

W efekcie przeprowadzonych czynności kontrolnych urządzenia o nazwie [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. Jak wynika z protokołu w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, jako dowód zabezpieczono także umowy najmu wraz z aneksami i protokołami zawarte pomiędzy właścicielką lokalu a A. Sp. z o.o. oraz B. Sp. z o.o., a także klucze do urządzeń - przekazane przez P. D. - pracownicę lokalu. W ramach tych postępowań sporządzone zostały w dniu 9 kwietnia 2015 r., 15 kwietnia 2015 r. oraz 10 kwietnia 2015 r. przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] - sprawozdania z badań nr [...], nr [...] i nr [...] celem ustalenia charakteru oferowanych przez urządzenia gier.

Ze sporządzonych przez Laboratorium Celne Izby opinii - sprawozdań z badań urządzeń o nazwie [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] wynika, że:

1. Gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym.

2. Budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, gdyż automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające - tzw. hopper.

3. W grach na automacie można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach.

4. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne ani od woli ani od zręczności grającego.

5. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

W wyniku dokonanych ustaleń w czasie badania automatów, stwierdzono, iż rozgrywane na automatach gry o wygrane pieniężne i rzeczowe mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a tym samym gry prowadzone na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; zwanej u.g.h.), zaś możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozgrywania gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Wobec powyższych ustaleń postanowieniami z dnia [...] lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego (dalej NUC) wszczął z urzędu wobec L. D. postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach [...] o nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] w lokalu "[...]" tj. poza kasynem gry.

Pismami z dnia 6 kwietnia 2016 r. strona reprezentowana przez radcę prawnego wniosła o zawieszenie postępowań. Postanowieniami z dnia [...] kwietnia 2016 r. - NUC odmówił zawieszenia prowadzonych postępowań.

NUC decyzjami z dnia [...] maja 2016 r. nr;

1) [...] wymierzył L. D., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą L. D. "[...]" - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...],

2) [...] wymierzył L. D., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą L. D. "[...]" - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...],

3) [...] wymierzył L. D., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą L. D. "[...]" - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...].

L. D. reprezentowana przez radcę prawnego złożyła odwołania od powyższych decyzji, wnosząc o ich uchylenie w całości i umorzenie postępowań w sprawach, a także o zawieszenie postępowań do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zagadnienia prawnego zgłoszonego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24.04.2015 r. (sygn. akt V Kz 142/15) oraz do czasu ugruntowania się linii orzeczniczej w kwestii przepisów u.g.h..

Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kary wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowań w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej O.p.);

2) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzających karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotom, które takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samego urządzenia. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzających kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. przez oparcie rozstrzygnięć w sprawach na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s..

DIC postanowieniami z dnia [...] sierpnia 2016 r. odmówił zawieszenia postępowań odwoławczych.

DIC decyzjami z dnia [...] września 2016 r. opisanymi na wstępie - utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniach podał, że sporne urządzenia o nazwie [...], [..] i [...] umożliwiały prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3 jak i w art. 2 ust. 4 u.g.h.. Urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, a urządzane na nich gry mają charakter losowy, zaś grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej umożliwiającej prowadzenie kolejnych gier bez konieczności zakredytowywania automatów jak i wygranej pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych, co znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowań materiale dowodowym. Na hazardowy charakter spornych urządzeń wskazuje przede wszystkim przeprowadzone w dniu 2 grudnia 2014 r. eksperymenty, których ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w opiniach - sprawozdań z badań z dnia 9 kwietnia 2015 r., 15 kwietnia 2015 r. i 10 kwietnia 2015 r. sporządzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej. Ustalone na podstawie eksperymentów oraz opinii - sprawozdań z badań cechy urządzeń [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu.

DIC uznał, że wyniki przeprowadzonych eksperymentów oraz wnioski zawarte w opiniach - sprawozdaniach z badań pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny zainstalowanych automatów – wyżej opisanych za urządzenia umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu u.g.h.. Przeprowadzone dowody DIC ocenił jako czytelne, zrozumiałe, pełne, pozbawione luk i wewnętrznych sprzeczności. Zauważył nadto, że ustalenia w powyższym zakresie nie były przez stronę w trakcie postępowań kwestionowane. Strona nie przedstawiła przy tym żadnych dowodów, które mogłyby ustalenia te podważać i wskazywać na inny niż hazardowy charakter spornych urządzeń.

Organ odwoławczy wskazał również, że ustalenie charakteru gier nie wymaga wiedzy specjalistycznej z zakresu np. budowy automatów do gier czy innych pokrewnych dziedzin. Ustalenia te są możliwe do poczynienia już z poziomu zwykłego użytkownika. Wystarczy znać bowiem tylko zasady obsługi automatu. Przebieg uruchomionej gry daje jednoznaczną odpowiedź na pytanie, czy jest to gra zręcznościowa czy też jej wynik od umiejętności gracza jest uniezależniony. Nie zachodzi w związku z tym potrzeba dalszego badania budowy urządzenia, w tym zainstalowanego w nim oprogramowania.

W przedmiotowych sprawach elementy składające się na definicję gry na automacie ustalone zostały już na etapie kontroli, w efekcie przeprowadzonych eksperymentów, a dowody te należało ocenić jako dające wystarczające podstawy do ustalenia stanu faktycznego spraw w zakresie cech spornych urządzeń do gier.

L. D. wypełniła swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automatach, już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu. Posiadając tytuł prawny do władania lokalem, udostępniła [...] Sp. z o.o. oraz B. Sp. z o.o. powierzchnię pod instalację urządzeń do gier o nazwie [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...]. DIC uznał, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających. Jest to proces szerszy, obejmujący również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu czy też jego udostępnienie. Ważne jest przy tym, aby okoliczności spraw wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem czy współpracą. O istnieniu tego elementu pomiędzy L. D. i A. Sp. z o.o. oraz B. Sp. z o.o. przekonują zawarte w dniu 1 października 2013 r. oraz 1 września 2014 r. umowy dzierżawy powierzchni, a ściślej ich treść, a nie nazwa. DIC wyjaśnił, że dzierżawa jako taka uregulowana jest w przepisach Kodeksu cywilnego, a zatem interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi prawa.

Zgodnie z art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej k.c.) przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Wskazał również na zawartą w art. 65 § 2 k.c. normę, według której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej DIC zwrócił uwagę, że umowy zawarte przez L. D. (jako udostępniającą część powierzchni lokalu, którym dysponuje) ze Spółkami A. oraz B. (korzystającymi z tej powierzchni w celu instalacji należących do niej automatów do gier) nazwane zostały przez strony umowami dzierżawy. Poszczególne elementy tych umów zdają się prima facie wskazywać, że mają one rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, L. D. uzyskała roszczenie o wypłatę czynszu. Wysokość świadczenia Spółki w zamian za udostępnienie powierzchni w lokalu, określonego literalnie jako czynsz dzierżawny została określona na 300,00 zł miesięcznie oraz odpowiednio jako czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni (tj. 40 % od sumy przychodów). W ocenie DIC z przywołanych, dosłownie postanowień umów wynika jednoznacznie iż "celem" tych umów a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej dzierżawy, uregulowanej przepisami art. 693 k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym L. D. oraz automatami Spółki A. oraz B., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.. DIC naprowadzi, że dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry).

Powyższe prowadzi do przekonania, że w rozpoznawanych sprawach ww. podmioty, w tym bez wątpienia również L. D. "urządzały gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h.. Nie ma zatem racji pełnomocnik strony, że L. D. nie może być adresatem niniejszych decyzji, w których wymierzono jej karę pieniężną. Jej rola nie ograniczała się bowiem - wbrew twierdzeniom pełnomocnika - do klasycznej dzierżawy.

Z zeznań L. D. wynika dodatkowo, że w sytuacjach, kiedy w automatach brakowało gotówki na wypłatę wygranej zgłaszała ten fakt serwisantowi automatów, który przyjeżdżał i wypłacał wygrane. Takie same czynności wykonywała również pracownica zatrudniona w kontrolowanym lokalu. Dodatkowo w lokalu znajdowały się klucze do automatów. Jak wynika bowiem z protokołu w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., kontrolujący otrzymali klucze od P. D. - pracownicy lokalu.

Dodatkowo organ zauważył, że w § 1 umów jednoznacznie wskazano, że zawarte one zostały celem instalacji oraz eksploatacji urządzeń do gier. Przy braku porozumienia między stronami co do przedmiotu działalności prowadzonej na dzierżawionej powierzchni przyjąć by można, że działalność ta nie została objęta współdziałaniem, pozostając poza świadomością wynajmującego. W rozpoznawanych sprawach jednak L. D. posiadała pełną wiedzę co do rodzaju tej działalności, stąd wniosek o istnieniu szczególnego porozumienia między stronami umów, których przedmiotem jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu.

Niezaprzeczalnym jest również fakt, że L. D. w prowadzonym lokalu udostępniła automaty do publicznego korzystania. Fakt umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu potwierdza, że L. D. stwarzała odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Poza tym ww. wstawiając do swojego lokalu urządzenia do gier, nie upewniła się co do charakteru gier na nich urządzanych, przyjmując w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Tymczasem osoby prowadzące działalność gospodarczą działają na rynku, jako profesjonalne podmioty i zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy wykonywaniu swojej działalności. Przedsiębiorca nie może przerzucać odpowiedzialności za to co dzieje się w jego lokalu na inne osoby, w szczególności nie może w ten sposób zwolnić się z odpowiedzialności za podejmowane decyzje, które niosą skutki gospodarcze. Bez wątpienia przedsiębiorca, udostępniając lokal w miejscu prowadzonej działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatów do gry, stwarza graczom (klientom swojego lokalu) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych w postaci gier na automatach. Przyjęcie przez L. D. powyższych obowiązków, które nie wchodzą w zakres typowej umowy dzierżawy wskazują niewątpliwie na jej aktywny udział w przedsięwzięciu urządzania gier. Wykazane okoliczności, w ocenie DIC wskazują, że ww. należało uznać za urządzającą gry.

DIC wskazał, że materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia, że zabezpieczała ona realizację tego procesu po stronie obsługi grających. Jednocześnie bez znaczenia przy tym pozostaje, w świetle przedstawionej powyżej wykładni pojęcia "urządzania gier", rozstrzygnięcie kwestii własności automatów. Posiadanie statusu właściciela automatów nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automatach. DIC podkreślił, że w sprawach najistotniejszy z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest fakt, że L. D. urządzała w swoim lokalu gry na automatach. Przede wszystkim ta właśnie okoliczność podlegała udowodnieniu, a w świetle zebranych dowodów pozostaje ona bezsporna. Dodatkowo wskazano, że brak świadomości co do nielegalności działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry pozostaje bez znaczenia z uwagi na obiektywny charakter odpowiedzialności karnoadministracyjnej opartej na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

L. D. reprezentowana przez radcę prawnego skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargi na opisane na wstępie decyzje DIC z dnia [...] września 2016 r. wnosząc o ich uchylenie i decyzji je poprzedzających, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji w całości; a nadto o zawieszenie postępowania sądowo-administracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie

C-303/15, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowań, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kar pieniężnych mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kar pieniężnych skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik spraw przez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swoich rozstrzygnięć za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowań w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzających kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

V. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzających kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

VI. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego spraw co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.;

- z ostrożności procesowej na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do ww. zarzutu V, zarzucono:

VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kar, na skutek stwierdzenia, że czynności

skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotom, które takie gry urządzają, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VIII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks przez oparcie rozstrzygnięć w sprawach na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

IX. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przez oparcie ustaleń min. na protokołach z eksperymentów, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W obszernych uzasadnieniach, skarżąca rozszerzyła powyższe zarzuty.

W odpowiedziach na skargi DIC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Pełnomocnik skarżącej przedstawił Sądowi pismo z dnia 10 lutego 2017 r. w przedmiocie wykładni pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry z uwzględnieniem orzecznictwa sadów administracyjnych.

Na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; zwanej dalej P.p.s.a.), postanowił połączyć do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy oznaczone sygn. akt II SA/Rz 1585/16, II SA/Rz 1586/16, II SA/Rz 1587/16, i prowadzić je pod sygn. akt II SA/Rz 1585/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Przedmiotem skarg L. D. są decyzje Dyrektora Izby Celnej nakładające na skarżącą kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] - poza kasynem gry w lokalu ww. pod nazwą "[....]" przy ul. O. w S. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że wyżej wymienione automaty zainstalowano w opisanym lokalu na podstawie umowy dzierżawy części lokalu z dnia 1 października 2013 r. zawartej między skarżącą jako wydzierżawiającą a A. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (II SA/Rz 1585/16 – dotyczy automatu [...] nr [...]) i na podstawie umowy dzierżawy części lokalu z dnia 1 września 2014 r. zawartej między skarżącą jako wydzierżawiającą a B. sp. z o.o. z siedzibą W. (II SA/Rz 1586/16 – dotyczy automatu [...] nr [...], a także II SA/Rz 1587/16 – dotyczy automatu [...] nr [...]). Z tytułu realizacji obowiązków wnikających z umowy z dnia 1 października 2013 r. skarżąca pobierała comiesięczny czynsz dzierżawny w kwocie 300 zł. Natomiast w umowie z dnia 1 września 2014 r. skarżąca otrzymywała czynsz w wysokości 40% sumy przychodów uzyskiwanych z automatów w danym miesiącu. Takie ustalenia skutkowały przypisaniem skarżącej przymiotu "urządzającej" gry na tych automatach. W umowach dzierżawca zobowiązał się do wykorzystywania wynajętej powierzchni lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń.

W kontrolowanych sprawach nie ma wątpliwości, że ww. lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na spornych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opiniach sprawozdań z badań poszczególnych automatów.

W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bez wątpienia wykazały, że gry na spornych automatach charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów, potwierdzone następnie w opiniach –sprawozdaniach z badań automatów dokonanych przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji.

W pierwszej kolejności należy przejść do zarzutów skarg odnoszących się do wymierzenia kar pieniężnych w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. - jako przepis techniczny i wobec braku jego notyfikacji - nie może być podstawą wymierzania tego rodzaju kar w oparciu o przepis sankcjonujący tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Należy zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi więc na powyższy wyrok, z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów.

W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejsze sprawy, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skargach zarzuty. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle powołanej uchwały pierwszy z podniesionych zarzutów - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych i bezpodstawnego wymierzenie kary w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter technicznym uznać należy za chybiony. NSA w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skargach zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanym, mimo takiego obowiązku, przepisów, podobnie jak powiązany z nim zarzut drugi - naruszenia zasady prawdy obiektywnej, zasady oficjalności oraz zasady zaufania poprzez pominięcie przez organy skutków technicznego charakteru przepisów powołanych w podstawie prawnej decyzji i sprzężenia wymienionych wyżej norm.

Nie znalazły potwierdzenia w toku kontroli sądowej zarzuty obrazy art. 122 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 O.p., gdyż organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia przedmiotowych spraw z uwzględnieniem opisanych powyżej zagadnień. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienia faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu spraw.

Odnosząc się do zarzutu czwartego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzających kary pieniężne do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry osoby – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, jak już zresztą wyjaśniono powyżej, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami.

Natomiast w zakresie zagadnienia odnoszącego się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna, będąca skutkiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Organy orzekające w sprawach w poszanowaniem zasad ogólnych, w tym zasady zaufania i zasady prawdy obiektywnej ustaliły, że działania skarżącej pozwoliły na zakwalifikowanie jej jako podmiotu urządzającego gry na automatach. Ze stanowiących dowód w sprawie umów dzierżawy zawartych pomiędzy skarżącą, a właścicielem automatów wynika bowiem, że skarżąca odpłatnie (comiesięczny czynsz wynosił 300 zł z tytułu jednej z umów, natomiast z tytułu drugiej umowy pobierała czynsz w wysokości 40% sumy przychodów uzyskiwanych z automatów w danym miesiącu) wydzierżawiła Spółkom część powierzchni użytkowej celem prowadzenia przez Spółki gier, w tym gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Obowiązek zapłaty czynszu wyraźnie powiązano z rozpoczęciem i zakończeniem eksploatacji automatów, co oznacza że czynsz stanowił dla skarżącej wynagrodzenie nie tylko z tytułu samego udostępnienia powierzchni lokalu, co z tytułu eksploatacji tych urządzeń. W rezultacie stronie jako profesjonalnemu przedsiębiorcy musiało zależeć na tym aby na automatach rozgrywano gry. Skarżąca była nie tylko uprawniona, ale i obowiązana do dbałości o wstawione do lokalu urządzenia, jak również do ich prawidłowej obsługi (zgodnie z zeznaniami pracownicy skarżącej zawiadamiała ona serwisanta o awariach automatów oraz o braku gotówki do wypłaty wygranych). Nie sposób zgodzić się z zarzutem, że skarżąca nie organizowała gry na automatach, bowiem swoim zachowaniem nie tylko udostępniła lokal celem zamontowania urządzeń i przystosowania go do tego rodzaju działalności, ale także przy udziale swojego pracownika, umożliwiała dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności warunkującej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych. Swoim zachowaniem wyczerpała tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Nie można przyznać racji skarżącej, że doszło do naruszenia art. 133 O.p. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. albowiem podmiot ukarany przez organ w drodze decyzji karą pieniężną jest stroną wszczętego postępowania, skoro czynność organu została do niego skierowana i niewątpliwie dotyczy jego interesu prawnego.

Nie dopuszczono się także, wbrew stanowisko prezentowanemu przez skarżącą, naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów i stanowiły legalny środek dowodowy.

W sprawach nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Sąd nie znalazł także podstaw do zawieszenia postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15. Nie zachodzi bowiem związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w wymienionej sprawie i rozstrzygnięciem spraw w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Skierowane pytanie prawne nie dotyczyło bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych obecnie sprawach. Chodziło w nim także wprawdzie o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz w sytuacji, gdy NSA we wskazanej wyżej uchwale w sposób wiążący przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (i jako taki nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszych spraw. Nadto, w dniu 13 października 2016 r. sprawa C-303/15 została rozstrzygnięta poprzez wykluczenie technicznego charakteru przepisów ujętych w pytaniu prawnym.

Z tych względów skargi jako bezzasadne podlegają oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.