Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 336/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2021-02-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 64a, art. 64b, art. 64c, art. 64d, art. 64e, art. 151a par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kozicka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 lutego 2021 r. sprawy ze sprzeciwu R. K. i M. K. od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 9 listopada 2020 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie samowoli budowlanej oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Przedmiotem niniejszego postępowania jest sprzeciw R. K. i M. K. (dalej jako: skarżący, strona skarżąca), reprezentowanych przez profesjonalnego pełnomocnika, na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej jako organ odwoławczy lub w skrócie: OWINB) nr [...] z 9 listopada 2020 r. uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim (dalej jako organ powiatowy lub w skrócie: PINB),= nr [...] z 23 kwietnia 2019 r. umarzającą jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie podejrzenia popełnienia samowoli budowlanej, polegającej na wykonaniu robót w budynku gospodarczym zlokalizowanym w [...], ul. [...], dz. nr a k.m. [...] bez wymaganego pozwolenia i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Wskazany na wstępie sprzeciw został wniesiony w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z 13 lipca 2015 r. M. i J. G. poinformowali Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim o rozpoczęciu przez M. i R. K. samowolnych robót budowlanych w budynku gospodarczym znajdującym się w odległości 1 metra od granicy z ich działką. Wskazali w nim, że elementy konstrukcyjne budynku gospodarczego, w tym dachówki spadały na ich działkę. Podali także, że budynek ten nie nadawał się ani do remontu ani przebudowy, ponieważ ma słabe fundamenty i popękane ściany nośne. W toku przeprowadzonych oględzin przez organ nie stwierdzono wykonania robót budowlanych opisywanym budynku. Organ pierwszej instancji ustalił, że M. K. 17 lipca 2015 r. dokonała zgłoszenia remontu dachu w budynku gospodarczym, polegającego na wymianie istniejącej więźby dachowej na nową drewnianą bez zmiany konstrukcji i geometrii budynku.

Decyzją z 14 października 2015 r., nr [...] Starosta Opolski zatwierdził projekt budowlany i udzielił M. i R. K. pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę budynku gospodarczego oraz budowę wiaty w [...] przy ul. [...] a w [...]. Następnie w dniu 30 października 2015 r. M. K. wniosła o wszczęcie przez PINB postępowania naprawczego w związku z wykonaniem wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej budynku gospodarczego, co spowodowało zmianę geometrii dachu budynku gospodarczego. Postanowieniem z 9 grudnia 2015 r. organ powiatowy, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm; obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), dalej: "Prawo budowlane", oraz art. 123 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej: "k.p.a.", nakazał stronie skarżącej wstrzymanie robót budowlanych wykonywanych w budynku gospodarczym zlokalizowanym na działce o nr ewid. a k.m. [...] w [...] przy ul. [...], oraz zabezpieczenie obiektu i przedstawienie w terminie 30 dni od doręczenia postanowienia ocenę techniczną wykonanych dotychczas robót budowlanych. Żądany dokument wpłynął do organu powiatowego 12 stycznia 2016 r.

Po wykonaniu przez PINB ponownych oględzin 26 stycznia 2016 r. organ ten decyzją z 16 lutego 2016 r., nr [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego oraz art. 104 k.p.a., odmówił nałożenia na M. i R. K. wykonania czynności lub robót budowanych przy budowie przedmiotowego budynku gospodarczego.

Następnie postanowieniem nr [...] z 11 kwietnia 2016 r. PINB, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 4, art. 149 § 1 oraz art. 150 § 1 k.p.a. na żądanie J. G. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej wyżej wymienioną decyzją ostateczną z 16 lutego 2016 r.

Z kolei decyzją nr [...] z 3 czerwca 2016 r. organ powiatowym, na podstawie art. 151 § 1 pkt 1 oraz art. 150 § 1 k.p.a., odmówił uchylenia decyzji własnej nr [...] z 16 lutego 2016 r., wskazując, że J. G. nie posiada przymiotu strony w tym postępowaniu. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się wnioskodawca i wniósł od niego odwołanie.

Równolegle do prowadzonego postępowania odwoławczego, OWINB wszczął postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organu powiatowego z 16 lutego 2016 r., następnie decyzją nr [...] z 16 września 2016 r. organ odwoławczy stwierdził z urzędu jej nieważność. W uzasadnieniu podkreślił, że kwestionowane rozstrzygnięcie zostało wydane po upływie terminu ważności postanowienia, bowiem postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych z 9 grudnia 2015 r. zostało doręczone M. K. w dniu 23 grudnia 2015 r., a tym samym straciło ważność 23 lutego 2016 r., a R. K., za pośrednictwem pełnomocnika w dniu 14 grudnia 2015 r., tym samym straciło ono ważność 14 lutego 2016 r. OWINB zaznaczył, że termin do wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, upływał 9 lutego 2016 r., a zatem po upływie terminu do jej wydania.

Następnie decyzją nr [...] z 25 listopada 2016 r. po rozpatrzeniu odwołania J. G. od decyzji PINB nr [...] z 3 czerwca 2016 r., organ odwoławczy uchylił rozstrzygnięcie zapadłe w trybie wznowieniowym, i umorzył postępowanie w sprawie, bowiem zaskarżona decyzja została wyeliminowana z obotu prawnego wyżej wymienionym rozstrzygnięciem OWINB z 16 września 2016 r., w trybie nieważnościowym.

Decyzją nr [...] z 5 września 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 2 ustawy Prawo budowlane oraz art. 104 § 1 k.p.a. odmówił nałożenia na stronę skarżącą obowiązku wykonania czynności lub robót budowanych przy budowie wyżej wymienionego budynku gospodarczego w celu doprowadzenia tych robót do stanu zgodnego z prawem. Organ powiatowy wskazał na "zatwierdzenie decyzją z 14 października 2015 r. projektu budowalnego, który przewidywał wykonanie pod murłatą wieńca żelbetowego, remont ścianek kolankowych (co wynika z rysunku przekroju) oraz wymianę więźby" zaznaczając przy tym, że procedura ustawowa związana z realizacją robót budowlanych na zgłoszenie nie przewiduje rejestracji przebiegu robót budowlanych, "a inwestorzy nie byli w stanie udzielić informacji kiedy dokładnie doszło do wykonania wspomnianego wieńca i remontu ścianek kolankowych za bezsporne można jedynie uznać, że doszło do tego przed wydaniem pozwolenia na przebudowę (zapis kierownika budowy)". Następnie PINB wyjaśnił, że "przebudowany budynek posiada nieznaczenie zmienioną bryłę (w wyniku zmiany nachylenia połaci dachu, wskutek podniesienia ścianki kolankowej o wysokość murłaty - ok. 10 cm), równocześnie jednak z nienaruszoną wysokością kalenicy obiektu i wysokości jego ściany szczytowej. Bez zmian pozostały więc charakterystyczne rzędne (ostatni strop, kalenica) i charakterystyczne wymiary obiektu, a nieznacznie została zmieniona kubatura". W ocenie organu powiatowego nie doszło do naruszenia prawa wymagającego bezwzględnego zastosowania procedur naprawczych, uznał bowiem, że roboty związane z wykonaną przebudową są nienaruszające norm materialno-prawnych, wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, z zachowaniem wymogów technicznych i norm, a obiekt za niestwarzający zagrożenia i nienaruszający interesów osób trzecich.

Równolegle do prowadzonego postępowania przez organy nadzoru budowlanego, Starosta Opolski (dalej również jako Starosta), w wyniku wnowienia postępowania, decyzją z 11 września 2017 r., na podstawie art. 151 § 2 w związku z art. 146 § 2 oraz art. 150 § 1 k.p.a., stwierdził wydanie własnej decyzji nr [...] z 14 października 2015 r., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej M. K. i R. K. pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę budynku gospodarczego i budowę wiaty, z naruszeniem prawa. Organ ten nie potwierdził informacji dotyczących przystąpienia do robót budowalnych przed uzyskaniem przedmiotowej decyzji, wskazując, że dziennik budowy został wydany inwestorom 28 października 2015 r., a pierwszy wpis datowany jest na 2 listopada 2015 r. W jego treści kierownik budowy potwierdził, że 2 listopada 2015 r. rozpoczęto prace przygotowawcze związane z realizacją robót budowalnych objętych decyzją nr [...] z 14 października 2015 r. Następnie Starosta przeprowadził postępowanie i dokonał rozstrzygnięcia, zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z 20 października 2016 r. o sygn. akt. II SA/Op 308/16 wskazującym, że zamierzenie budowalne jest rozbudową budynku gospodarczego, a P. M. i J. G. wobec istniejącego usytuowania budynku i jego rozbudowy w sposób o którym § 12 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, są stronami postępowania. Niemniej zdaniem Starosty brak udziału M. i J. G. w charakterze stron w niniejszym postępowaniu nie wpłynął na treść decyzji o pozwoleniu na budowę z 14 października 2015 r. Organ ten wskazał, że rozpatrując złożony 4 września 2015 r. przez stronę skarżącą wniosek o pozwolenie na budowę, w postępowaniu administracyjnym prowadzonym z udziałem M. i J. G., jako stron postępowania, wydałby decyzję odpowiadającą dotychczasowemu rozstrzygnięciu (wszystkie przytoczone w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Postanowieniem nr [...] z 2 października 2017 r. PINB wznowił na żądanie J. G. postępowanie administracyjne zakończone decyzją tego organu nr [...].

Równocześnie OWINB wszczął pismem z 23 października 2017 r. - z urzędu - postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organu powiatowego nr [...] z 5 września 2017 r. Po przeprowadzeniu postępowania decyzją z 2 listopada 2017 r. organ odwoławczy stwierdził z urzędu nieważność wyżej wymienionego rozstrzygnięcia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim z 5 września 2017 r. o odmowie nałożenia na M. i R. K. obowiązku wykonania czynności lub robót budowanych przy budowie budynku gospodarczego zlokalizowanego na dz. nr a k.m. [...] w [...]. W uzasadnieniu decyzji OWINB wyjaśnił, że "wobec wydania ponownie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim decyzji merytorycznej w sprawie (na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 2 ustawy Prawo budowlane oraz art. 104 § 1 Kpa) zobowiązany był do wszczęcia z urzędu postępowania nadzwyczajnego i stwierdzenia nieważności ww. rozstrzygnięcia nr [...] z 5 września 2017 roku". Dalej organ odwoławczy wskazał, że "utrata ważności postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, jak zgodnie przyjmuje orzecznictwo sądowo-administracyjne, stanowi bezwzględną podstawę umorzenia postępowania. Decyzja merytoryczna o odmowie nałożenia na (...) M. i R. K. (...) obowiązku wykonania czynności lub robót budowanych przy budowie budynku gospodarczego (...) w celu doprowadzenia tych robót do stanu zgodnego z prawem, jest wyraźnie sprzeczna z przepisami art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 2 ustawy Prawo budowlane oraz art. 104 § 1 Kpa i jest niemożliwa do zaakceptowania z punku widzenia praworządności". Dodatkowo OWINB zauważył, że "badając akta sprawy (...) powziął wątpliwość również co do zasadności prowadzenia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych wykonywanych w budynku gospodarczym". Argumentując organ przytoczył rozstrzygnięcie Starosty z 11 września 2017 r., wydane w trybie wznowieniowym, akcentując, że w przedmiotowej sprawie inwestorzy nie rozpoczęli robót budowlanych przed otrzymaniem pozwolenia na budowę, co potwierdzają zapisy z dziennika budowy. Następnie organ odwoławczy zauważył, że Starosta stwierdził wydanie decyzji własnej z naruszeniem prawa, niemniej "zdaniem organu brak udziału (...) M. i J. G. w charakterze stron w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę (...) nie wpłynął w istocie na treść decyzji wydanej 14 października 2015 r.".

Po zakończeniu wyżej wymienionego postępowania nieważnościowego przed Opolskim Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego w Opolu, organ ten decyzją nr [...] z 20 listopada 2017 r., na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie administracyjne wznowione na żądanie J. G., w postępowaniu zakończonym decyzją ostateczną dotyczącym robót budowlanych wykonywanych w obrębie w budynku gospodarczym na działce o ewid. a k.m. [...] w [...].

Następnie decyzją nr [...] z 14 grudnia 2017 r. organ powiatowy, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych wykonywanych w budynku gospodarczym w [...] na działce nr a k.m. [...]. Organ wskazał, że "utrata ważności postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych stanowiła bezwzględną podstawę umorzenia postępowania". Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się J. G.

W wyniku wniesionego odwołania OWINB decyzją nr [...] z 18 stycznia 2018 r. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim nr [...] z 14 grudnia 2017 r. umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych wykonywanych w budynku gospodarczym. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia OWINB podkreślił, że postanowienie organu powiatowego nr [...] z 9 grudnia 2015 r. o wstrzymaniu robót budowlanych wygasło z uwagi na upływ terminu ważności, tj. w związku z upływem 2 miesięcy od dnia doręczenia, po upływie tego terminu wydanie decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, było niedopuszczalne, a jeśli postępowanie w sprawie wydania tej decyzji, zostało wszczęte, powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe. Organ ten wyjaśnił również, że J. G. nie mógł w odwołaniu zaskarżyć postanowienia wyżej wymienionego postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych "ze względu na jego wygaśnięcie z uwagi na (...) upływ jego terminu ważności".

Z rozstrzygnięciem tym – i tym razem – nie zgodził się J. G. Jego skargę Wojewódzki Sąd Administracyjnego w Opolu wyrokiem z 17 lipca 2018 r., o sygn. akt II SA/Op 166/18, oddalił.

Po uprawomocnieniu się wyżej wymienionego orzeczenia pismem z 4 września 2018 r. pełnomocnik J. G. wystąpił do PINB z infomacją, że "postępowanie w sprawie budowy dachu budynku gospodarczego na działce nr a k. m. [...] w [...], przy ul. [...] nie zostało zakończone (...) jego zdaniem przedmiotowe postępowanie powinno być prowadzone na podstawie art. 48 Prawa budowlanego, ponieważ Inwestorzy dokonali zgłoszenia remontu dachu, a dopiero 14 października 2015 roku został zatwierdzony projekt przebudowy. Pełnomocnik wywodził, że roboty budowlane przewidziane w pozwoleniu były wykonane przed jego uzyskaniem, czyli odbudowa dachu została wykonana w ramach samowoli budowlanej".

W konsekwencji organ powiatowy 17 września 2018 r. wszczął postępowanie "w sprawie podejrzenia popełnienia samowoli budowlanej, polegającej na wykonaniu robót w budynku gospodarczym zlokalizowanym w [...], ul. [...], dz. nr a k.m. [...] bez wymaganego pozwolenia na budowę". W trakcie oględzin 23 października 2018 r. ustalono, że "budynek gospodarczy jest na planie prostokąta (...) po przeprowadzonym remoncie dachu zgodnie ze zgłoszeniem zamiaru wykonania robót Staroście Opolskiemu z 17 lipca 2015 r. Zakres zgłoszenia przewidywał wymianę konstrukcji dachu - wymiana elementów bez zmiany konstrukcji dachu oraz wymiana pokrycia dachowego. W trakcie wykonywania robót zrealizowano wieniec ścian kolankowych w celu wzmocnienia ścian. W wyniku wykonania wieńca ścianka kolankowa uległa podwyższeniu". Dalej ustalono, że "roboty budowlane polegały również na wykonaniu schodów stalowych zewnętrznych-ażurowych bez fundamentu oraz wiaty zgodne z projektem budowlanym. (...)Na parterze budynku w ścianie południowej zlokalizowane są okna, drzwi, brama zgodnie z projektem, w ścianie wschodniej wiata-zgodnie z projektem. Wysokość do okapu to 3,58 m (do spadu rynny), wysokość do kalenicy-5,9 m".

Zastrzeżenia do protokołu z oględzin wniósł pełnomocnik J. G., w wyniku czego zostały przeprowadzone 17 grudnia 2018 r. ponowne oględziny, w ich trakcie stwierdzono, że "na budynku nie są prowadzone już żadne prace. Budynek gospodarczy na planie prostokąta zlokalizowany na dz. nr a k.m. [...]. Budynek murowany, parterowy z poddaszem. Dach dwuspadowy o konstrukcji drewnianej. Budynek usytuowany w odległości od płotu oddzielającego dz. nr b i a w najdalszym punkcie 94 cm w najbliższym 90 cm. Przy budynku zlokalizowane są z lewej strony schody stalowe prowadzące są na poddasze. Schody 13 stopniowe, podest przykręcony do budynku i podparty zastrzałem, balustrada stalowa, stopnie z kraty stalowej. W ścianie szczytowej z lewej strony zlokalizowane wejście na poddasze i małe okno w parterze. W ścianie frontowej okno, drzwi, brama i okno na parterze. W ścianie szczytowej z prawej strony okno na poddaszu, dobudowana wiata. Wiata jest samodzielna, nie połączona z budynkiem. Ściana zlokalizowana w pobliżu granicy z dz. nr b. Ściana bez otworów drzwiowych i okiennych. Budynek otynkowany i pomalowany na biało, dach kryty dachówką ceramiczną w kolorze granatowym. Budynek w bardzo dobrym stanie. Na poddaszu pomieszczenie gospodarcze z poskładanymi meblami, doprowadzona instalacja elektryczna, wodna, kanalizacyjna. Przez pomieszczenie przechodzi komin przeprowadzony z parteru. Wydzielone małe pomieszczenie łazienki. Na poddaszu różnica pomieszczeń posadzki od wejścia 4,5 m, poziom 0,0, od 4,5 do końca różnica 0,10 cm. W dachu okno zlokalizowane w wymiarach 100 x 60 cm. Okno w ścianie szczytowej 128x128 cm. Schody zewnętrzne przykręcone do budynku pod spocznikiem. Narożniki schodów zlokalizowane pod pierwszym stopniem oparte prawdopodobnie na gruncie, nóżki wchodzą między kostki chodnika. We wnioskach oceny stanu technicznego zapisano, że budynek w aktualnym stanie może być przebudowany i jest w dostatecznym stanie technicznym (...)". Następnie wskazano, że w opisie projektu konstrukcji zapisano, że "po dokonaniu odkrywki stopy fundamentowej wezwać projektanta w celu określenia stanu technicznego belek stropowych", podobne uwagi zawarto w projekcie poprzednim. Dalej przytoczono uwagi pełnomocnika J. G., który zauważył, że fundamenty pod schody zostały wykonane, i że według oświadczenia strony zostały one w ziemi. Pełnomocnik ten dostrzegł, że schody nie są samonośne ponieważ są przykręcone do ściany i podparte zastrzałem. Zaznaczył także, że nowy dach został wykonany na budynku gospodarczym po podniesieniu ścian kolankowych, jest to nowa konstrukcja, nowa geometria, a kubatura obiektu została powiększona. Ściana od strony granicy z dz. nr b nie jest ścianą oddzielenia pożarowego. Dach został wykonany przed uzyskaniem pozwolenia na budowę". Dodatkowo pełnomocnik J. G. w piśmie z 7 stycznia 2019 r. wskazał, że "na kondygnacji poddasza stwierdzono istnienie pomieszczenia małej łazienki. Nie wiadomo kiedy ona powstała. W aktach nie ma informacji dot. stropu. Ze zdjęć wykonanych podczas oględzin wynika, że poddasze budynku zostało przeznaczone dla potrzeb przebywania w nim osób. Kolejną niezgodnością z projektem jest niewykonanie zaprojektowanego wyłazu na dach. Nie wyjaśniono w oparciu o jaki dokument zostały wykonane zewnętrzne schody prowadzące na poddasze budynku. Wykonany nowy dach nie może być uznany za realizację dokonanego zgłoszenia remontu. Wykonano nowe wieńce żelbetowe, które nie istniały wcześniej, wieńce żelbetowe zostały wykonane na nadbudowanych ścianach kolankowych. Ponad wszelką wątpliwość powiększyła się kubatura".

W tym stanie prawnym i faktycznym PINB wezwał kierownika budowy oraz projektanta, w celu złożenia wyjaśnień. Z protokołu z 8 kwietnia 2019 r. wynika, że A. W. stwierdziła, że pełniła funkcję kierownika budowy przy przedmiotowej inwestycji. Następnie wskazała, że roboty pod jej kierownictwem prowadzone były na podstawie pozwolenia na budowę i dotyczyły przebudowy dachu, remontu elewacji, budowy pomieszczeń i wiaty z tyłu budynku. Po objęciu przez nią obowiązków kierownika wykonano pomieszczenie łazienki, wymianę stolarki okiennej, prace elewacyjne. Prace zostały zakończone, z nieistotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu, które dotyczyły zmiany wymiarów okien, wybudowanie dodatkowego pomieszczenia łazienki na piętrze. Zeznała także, że schody zewnętrzne zlokalizowane przy ścianie szczytowej były ujęte na rysunkach w projekcie budowlanym. Pierwotnie został wykonany fundament pod słup wsporczy schodów z prefabrykowanych krawężników, a następnie został zdemontowany, ponieważ schody zostały dokręcone do budynku gospodarczego. Fundament był elementem prefabrykowanym, nie był on betonowany na miejscu, lecz gotowy umiejscowiony przy budynku. Schody nie są oparte na gruncie, są przykręcone do budynku, jako urządzenie, schody samonośne. Wskazała, ż w dzienniku budowy dokonała wpisu dotyczącego odkrywek i uzgodnienia z projektantem dotyczącym wzmocnień ścian i fundamentów. Schody zostały zamontowane po remoncie elewacji, zostały przykręcone do ściany nie posiadają innego podparcia. Nie pamiętała czy były rysunki montażowe mocowania przedmiotowych schodów. Jej zdaniem zmiana kubatury spowodowana podniesieniem ścian kolankowych jest niemierzalna i jest nieistotnym odstępstwem ponieważ nie przekracza 2%. Zaznaczyła przy tym, że kwestie dachu zostały zamknięte przed objęciem przez nią kierownictwa budowy. Oceny stropu dokonała po objęciu kierownictwa nad budową, po wykonaniu dachu i ścianek kolankowych.

D. W. wskazał natomiast, że byłem projektantem architektury budynku gospodarczego, którego projekt obejmował adaptację przyziemia, remont elewacji, budowę wiaty i dobudowę samonośnych schodów zewnętrznych. Był na miejscu przed opracowaniem projektu, a dach i strop były w dobrym stanie. Dach wymagał wymiany więźby. Konstrukcja budynku była dobra. O stanie więźby zadecydował projektant konstrukcji. Wyjaśnił, że samonośność schodów wynika z ich przykręcenia do budynku. Samonośność schodów polega na tym samym co samonośność klimatyzatora przytwierdzonego do zewnętrznej ściany budynku. Te schody są samonośne i stanowią urządzenie podobnie jak inne elementy np. klimatyzator przykręcony do elewacji. Wybudowanie nowego dachu w miejscu rozebrania poprzedniego nie zwiększa obszaru oddziaływania na działkę sąsiada. Dach nie wychodzi poza obrys budynku. Równocześnie wskazał, że Starosta Opolski i Wojewoda Opolski nie podważyli tego w projekcie w kwestii oddziaływania. Budynek zlokalizowany jest w odległości około 1,1 m od granicy z działką, a to w jego ocenie nie wpływa na obszar oddziaływania, w dachu ani w ścianie nie zostały wykonane żadne okna ani inne otwory od strony sąsiadów.

Decyzją nr [...] z 23 kwietnia 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. po przeprowadzeniu postępowania w sprawie podejrzenia popełnienia samowoli budowlanej, polegającej na wykonaniu robót w budynku gospodarczym, bez wymaganego pozwolenia, umorzył postępowanie. Organ powiatowy uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie wskazał, że główne zarzuty, które są wysuwane przez J. i M. G. to wykonanie schodów zewnętrznych, wykonanie ścianki kolankowej, zmiana konstrukcji dachu. Wskazał również, że schody zewnętrzne stanowią element obiektu budowlanego, ale nie mają wpływu na jego kubaturę, bowiem nie powiększają jego pojemności. Zaznaczył też, że schody zewnętrzne nie zmieniają powierzchni zabudowy, a zatem "wykonanie schodów zewnętrznych nie może więc być traktowane jako rozbudowa obiektu budowlanego (także nadbudowa). Budowa schodów zewnętrznych nie jest także budową nowego obiektu. Schody nie stanowią bowiem odrębnego obiektu budowlanego, niezależnego od budynku już istniejącego". Organ powiatowy zauważył, że przedmiotowe schody nie są wsparte na gruncie, a całkowicie przytwierdzone do ścian budynku są konstrukcją samonośną, co potwierdzają zeznania projektanta i kierownika budowy. Jednocześnie zauważył, że znajdują się w projekcie budowlanym, który stanowi integralną część decyzji Starosty Opolskiego o pozwoleniu na budowę z 14 października 2015 r., a "sam fakt, że w tytule decyzji nie zostały zawarte schody zewnętrzne nie znaczy, że zostały wykonane w warunkach samowoli budowlanej". W konsekwencji uznał, że sporne schody zewnętrzne "nie zostały wykonane nielegalnie i nie znajduje w takim przypadku zastosowanie art. 48 i art. 49 Prawa budowlanego". Następnie odniósł się do kwestii wymiany dachu i zaznaczył, że "inwestorzy przystąpili do robót budowlanych po uprzednim zgłoszeniu zamiaru wymiany pokrycia dachu, czyli wykonania remontu dachu, a następnie uzyskali pozwolenie na budowę. Konieczność wykonania dalej idących robót, tj. wymiany elementów więźby i podwyższenia ścianki kolankowej powstała po zdjęciu istniejącego pokrycia". W ocenie organu powiatowego "w stosunku do robót związanych z wymianą pokrycia i podniesieniem ścian kolankowych konieczne było wszczęcie postępowania naprawczego, a samo wykonanie nowej więźby dachowej w miejsce istniejącej dotychczas nie spełnia przesłanki samowoli budowlanej. Co się zaś tyczy podwyższenia ścianki kolankowej, to w okolicznościach sprawy jest to wartość tak znikoma, że nie ma ona zasadniczego wpływu na wysokość całego budynku, która się nie zmieniła".

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się J. G., zarzucając mu – co do meritum – wadliwe ustalenia i niewłaściwą ocenę zaistniałego stanu faktycznego. Podniósł. Że 17 lipca 2015 r. M. K. dokonała zgłoszenia remontu dachu budynku gospodarczego. W zgłoszeniu oświadczyła, że jest wyłącznym właścicielem nieruchomości. Wskazał, że o złożeniu nieprawdziwego oświadczenia organ szczebla powiatowego miał świadomość i nie podjął w tym zakresie działań. Zaznaczył, że w sierpniu 2015 r. powstał projekt budowlany przewidujący przebudowę całego dachu wraz ze stropem nad parterem. Projektanci i osoba sporządzająca ocenę techniczną nie zawarli w dokumentacji informacji o natychmiastowej konieczności ratowania konstrukcji dachu przed ewentualnym zawaleniem. W tym czasie organ szczebla powiatowego został powiadomiony o prowadzeniu prac budowlanych polegających na przebudowie budynku. Podczas dokonywania oględzin wskazano na wykonanie bruzdy w ścianie szczytowej pod nadproże późniejszego otworu drzwiowego. Odwołujący zaznaczył, że mimo bardzo wyraźnych zamiarów Inwestora pracownik organu powiatowego nie dostrzegł niczego niepokojącego. Później okazało się, że w miejscu wskazanym podczas oględzin jako wykonane nadproże faktycznie wykonano otwór drzwiowy wraz z nadprożem. Zauważył także, że dach budynku gospodarczego został całkowicie rozebrany, na ściankach kolankowych zostały wykonane wieńce żelbetowe, ustawiono nową konstrukcję dachu o zmienionej w stosunku do pierwotnego dachu geometrii i wykonano pokrycie dachu. Dach – na co zwrócił uwagę – praktycznie został ukończony przed uzyskaniem pozwolenia na przebudowę budynku. Pozwolenie na przebudowę Inwestorzy uzyskali 14 października 2015 r. Decyzja stała się ostateczna dopiero po dwóch tygodniach. Dziennik budowy został wydany 28 października 2015 r. Tymczasem już 22 września 2015 r. poinformował on o tym pisemnie organ powiatowy.

Zaznaczył także, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku o sygn. akt II SA/Op 308/16 z 20 października 2016 r. orzekł, że wykonanie schodów zewnętrznych (w tym konkretnym przypadku) stanowi rozbudowę budynku i wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę w tym zakresie. Cytując jego fragment wskazał, że Sąd stwierdził, iż "W konsekwencji jako błędne uznać należy tłumaczenie organu, że "wykonane stalowe schody przymocowane do ściany budynku i opierające się na wykonanym fundamencie (ukrytym pod kostką brukową) nie stanowią rozbudowy (...), że schody były narysowane w projekcie i tylko nie było ich wpisanych w decyzji (...). Wskazano również, że organ celowo przeprowadził postępowanie na postawie art. 50 i 51, w tym nie dotrzymał terminu na wydanie decyzji na podstawie art. 51 ustawy Prawo budowlane".

Równolegle do toczącego się postępowania przed organami nadzoru budowlanego Starosta Opolski 14 maja 2019 r. wydał decyzję w trybie wznowieniowym, w której stwierdził wydanie decyzji z 14 października 2015 r. nr [...], o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu M. i R. K. pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę budynku gospodarczego oraz budowę wiaty z naruszeniem prawa i odmówił jej uchylenia. W uzasadnieniu ponownie wskazał, że w wyniku uchylenia, zapadłoby rozstrzygnięcie odpowiadające treści dotychczasowego. W wyniku wniesionego odwołania Wojewoda Opolski decyzją z 5 sierpnia 2019 r. uchylił decyzję Starosty Opolskiego z 14 maja 2019 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W toku postępowaniwania odwoławczego przed Opolskim Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego w Opolu, pismem z 8 sierpnia 2019 r., pełnomocnik J. G. wskazał, że jego zdaniem "organ nadzoru budowlanego może prowadzić w obecnej sytuacji prawnej postępowanie dotyczące odbudowy dachu budynku gospodarczego, a także rozbudowy budynku o schody zewnętrzne. Odbudowa dachu została zrealizowana przed uzyskaniem pozwolenia na przebudowę budynku, a zatem nie ma znaczenia w tym zakresie, jak zostanie zakończone postępowanie wznowieniowe. Rozbudowa budynku o schody zewnętrzne również nie posiadała stosownej decyzji o pozwoleniu na budowę - inwestor nie wnioskował o ten zakres prac do Starosty Opolskiego, a organ AAB konsekwentnie nie udzielił w tym zakresie pozwolenia".

Decyzją z 12 sierpnia 2019 r. organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję PINB. W uzasadnieniu szczegółowo opisał przebieg postępowania dotyczącego przedmiotowego budynku gospodarczego i podkreślił, że prowadzone dotychczas postępowanie organów nadzoru budowlanego zostało umorzone z powodu upływu terminu do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego, którą to procedurę przewidują przepisy Prawa budowlanego. Postępowanie to dotyczyło robót budowlanych wykonywanych przez inwestorów w sposób niezgodny ze zgłoszeniem i pozwoleniem na budowę. Dalej OWINB podkreślił, że w tym zakresie organ powiatowy wydał postanowienie o wstrzymaniu robót związanych z wykonaniem wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej budynku gospodarczego, co skutkowało zmianą geometrii dachu budynku gospodarczego, czyli w związku z naruszeniem dokonanego zgłoszenia. Następnie przypomniał, że PINB decyzją z 14 grudnia 2017 r., utrzymaną rozstrzygnięciem OWINB z 18 stycznia 2018 r., usankcjonował wykonane roboty w zakresie realizacji wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej budynku gospodarczego. Zauważył, że w tym zakresie WSA w Opolu wyrokiem z dnia 17 lipca 2018 r. sygn. akt II SA/Op 166/18 oddalił skargę, w konsekwencji "obecnie organy obu instancji nie posiadają uprawnień do badania legalności robót budowlanych związanych z wykonanym dachem budynku gospodarczego". Z kolei, odnosząc się do wskazanych w odwołaniu nieprawidłowości w zakresie dokonanego zgłoszenia z 17 lipca 2015 r., OWINB powtórzył, że wykonanie tych robót zostało badane w innym postępowaniu i nie mogło być przedmiotem ponownych analiz w kolejnym postępowaniu. Kwestia robót związanych z wykonaniem dachu oraz kwestia zarzucanego nieprawdziwego oświadczenia M. K. co do dysponowania nieruchomością na cele budowlane dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Następnie organ odwoławczy uznał, że inwestorzy wykonali kolejne roboty zgodnie z decyzją Starosty Opolskiego nr [...] z 14 października 2015 r., co jednoznacznie potwierdzają zapisy z dziennika budowy. Zauważył również, że wyżej wymieniona decyzja o pozwoleniu na budowę nadal pozostaje w obrocie prawnym, a z jej treści wynika, że strona skarżąca uzyskała pozwolenie na budowę w zakresie zgodnym z opisem zawartym w projekcie. Dodatkowo wskazał, że inwentaryzacja, będąca składową zatwierdzonego projektu budowlanego, opracowana została w sierpniu 2015 r., a kwestionowane w odwołaniu schody były ujęte w zatwierdzonym przez Starostę Opolskiego projekcie budowlanym. W projekcie zagospodarowania terenu zaznaczono wyraźnie zakres, którego dotyczyła projektowana przebudowa. Schody zostały w ten projekt wrysowane, zaś w dzienniku budowy w 22 marca 2016 r. kierownik budowy dokonała odbioru montażu schodów zewnętrznych, a w 27 października 2016 r. zakończono prace związane z przebudową budynku i budową wiaty. W konsekwnecji organ odwoławczy przyjął, że schody zostały wybudowane w związku z uzyskaną decyzją o pozwoleniu na budowę, więc organy nadzoru budowlanego nie miały podstaw do prowadzenia postępowania naprawczego w tym zakresie. Dalej wskazał, że organ pierwszej instancji zasadnie umorzył prowadzone postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe. Jednocześnie dostrzegł, że główną kwestią podniesioną w odwołaniu jest zastosowana przez PINB niewłaściwa kwalifikacja prawna wykonanych robót budowlanych dotyczących schodów, na które inwestorzy uzyskali będące w dalszym ciągu w obiegu prawnym pozwolenie na budowę, a także dachu, który jednak był przedmiotem prowadzonego uprzednio przez organ powiatowy postępowania legalizacyjnego. Zatem, w ocenie OWINB, skoro budynek gospodarczy nie narusza przepisów budowlanych, to nie ma podstaw do władczej ingerencji organów nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie. W efekcie postępowanie to stało się bezprzedmiotowe.

Po rozpatrzeniu skargi J. G. wyrokiem WSA w Opolu z 26 listopada 2019 r. o sygn. akt II SA/Op 320/19 uchylił decyzję OWINB z 12 sierpnia 2019 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie samowoli budowlanej. Sąd wskazał, że wydane w sprawie decyzje organów obu instancji zostały podjęte w sytuacji, gdy wcześniej prowadzone przez organy nadzoru budowlanego postępowanie w trybie art. 51 Prawa budowlanego, a dotyczące robót budowlanych w przedmiotowym budynku gospodarczym, zostało zakończone przez umorzenie tego postępowania (decyzja PINB nr [...], utrzymana w mocy przez OWINB decyzją nr [...]) z uwagi na wygaśnięcie postanowienia o wstrzymaniu robót prowadzonych w tym budynku i brak możliwości wydania decyzji merytorycznej, o której mowa w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Dalej Sąd podkreślił, że po zakończeniu postępowania skarżący wystąpił do organu pierwszej instancji z odrębnym wnioskiem z 4 września 2018 r. o przeprowadzenie postępowania w odniesieniu do spornego budynku na podstawie art. 48 Prawa budowlanego, bowiem uznał, że postępowanie w sprawie budowy dachu budynku gospodarczego nie zostało zakończone.

W ocenie Sądu tryb przewidziany w art. 48-49 Prawa budowlanego oraz tryb przewidziany w art. 50-51 Prawa budowalnego to dwa odrębne postępowania. Zakończenie zatem jednego z tych postępowań, nie stoi na przeszkodzie wszczęciu i prowadzeniu postępowania drugiego, regulowanego innymi przepisami. Ponadto w sytuacji, gdy postępowanie naprawcze prowadzone na podstawie art. 51 Prawa budowalnego zakończyło się decyzją o umorzeniu tego postępowania, a więc gdy nie doszło do załatwienia sprawy co do istoty, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, nie można zasadnie twierdzić, co uczynił OWINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że sprawą została rozstrzygniętą inną decyzją ostateczną. Zdaniem Sądu z okoliczności faktycznych postępowania wynika, że nie zachodzi tożsamość sprawy zakończonej wydaniem decyzji OWINB nr [...], utrzymującej w mocy decyzję PINB nr [...] oraz sprawy, której dotyczą obecnie oceniane decyzje. Dostrzeżono, że w obu postępowaniach występowały różne podmioty, ponieważ M. i J. G. zostali uznani przez organ pierwszej instancji za strony postępowania prowadzonego w trybie art. 50-51 Prawa budowalnego dopiero na etapie wydania decyzji PINB nr [...]. Wcześniej udział w tym postępowaniu brali wyłącznie inwestorzy. Sprawa dotycząca robót wykonanych w spornym budynku podlegała ocenie na innych podstawach prawnych, tj. poprzednio na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego, a po wszczęciu z urzędu postępowania na skutek wniosku skarżącego z 4 września 2018 r., na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Dalej Sąd podkreślił, że decyzja PINB z 14 grudnia 2017 r. o umorzeniu postępowania, miała wyłącznie charakter procesowy, a więc nie stanowi "rzeczy rozstrzygniętej" w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. W takim przypadku nie można przyjąć, że zachodzi powaga rzeczy osądzonej, która powoduje bezprzedmiotowość postępowania. WSA podsumował, że organ odwoławczy nieprawidłowo stwierdził, że brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania sprawy co do legalności robót budowlanych związanych z wykonanym dachem budynku gospodarczego wobec jej rozstrzygnięcia inną decyzją ostateczną, co skutkowało umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. Sąd podkreślił, że wyeliminował z obrotu prawnego tylko decyzję organu drugiej instancji, ponieważ ocenił stanowisko OWINB, który przedstawił własną argumentację przemawiającą za koniecznością umorzenia postępowania, odmienną od organu pierwszej instancji. W konsekwencji tego błędnego stanowiska, organ odwoławczy nie badał merytorycznie całości sprawy. Opisane naruszenia, jakich dopuścił się OWINB, czynią zbędnym, a nawet niemożliwym (z uwagi na brak stanowiska organu w jednej z kluczowych kwestii) dalsze badanie prawidłowości wydanej decyzji, w tym również w kontekście dalej idących zarzutów skargi.

Wyrokiem z 6 lipca 2020 roku o sygn. akt II OSK 892/20 NSA, po rozpoznaniu skarg kasacyjnych OWINB oraz M. i R. K. od wyroku WSA w Opola z 26 listopada 2019 r. o sygn. akt II SA/Op 320/19 oddalił skargi kasacyjne. NSA potwierdził, że bezpodstawne było założenie organu odwoławczego, iż w postępowaniu dotyczącym oceny robót związanych z wykonaniem dachu, nie można wydać rozstrzygnięcia merytorycznego. Potwierdzając stanowisko WSA w Opolu podkreślił, że istnienie w obrocie prawnym decyzji z 18 stycznia 2018 r., nie wyłączona możliwości rozpatrzenia wniosku. W realiach tej sprawy formalnie zakończenie postępowania prowadzonego w trybie art. 50-51 nie stoi na przeszkodzie wszczęciu i prowadzeniu drugiego postępowania dotyczącego tzw. samowoli budowlanej, jeżeli faktycznie pewna część obiektu stanowi ewidentną samowolę. NSA zaznaczyło, że postępowanie naprawcze zostało zakończone decyzją procesową, czyli umarzającą postępowanie, a nie decyzją załatwiającą sprawę co do istoty, z uwagi na utratę ważności postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, a nie z powodu braku postaw do nałożenia obowiązków na inwestora. Ustanie zakazu na podstawie art. 50 Prawa budowlanego powoduje, że inwestor po tym terminie może przystąpić do dokończenia robót budowlanych, co nie oznacza, że kwestionowane roboty budowlane stały się legalne z samego fakt upływu terminu ważności postanowienia. Zdaniem NSA, stanowisko organu o niemożności badania sprawy co do legalności robót budowlanych związanych z wykonaniem dachu, z uwagi na istnienie innej decyzji rozstrzygającej tę samą kwestię nie jest prawidłowe. Dalej zwrócił uwagę, że Sąd pierwszej instancji nie rozważał tego, czy roboty wykonane przez inwestorów wypełniały przesłanki z art. 48, a jedynie zaznaczył, że kwestia robót związanych z dachem winna zostać oceniona. Wskazano na obowiązek organu odwoławczego do ponownego rozpoznania odwołania.

Ponownie rozpatrując odwołanie J. G. z 23 kwietnia 2019 r., decyzją z 9 listopada 2020 r., OWINB uchylił zaskarżoną decyzję organu powiatowego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ ten opisał przyczyny dotychczasowego umorzenia postępowania w zakresie prowadzonego postępowania przez organy nadzoru budowlanego. OWINB przypomniał, że przedmiotem postępowania jest budynek gospodarczy należący do strony skarżącej, która 17 sierpnia 2015 r. uzyskała prawo rozpoczęcia robót budowlanych przy budynku gospodarczym na skutek przyjęcia przez Starostę Opolskiego zgłoszenia robót budowlanych. Zgłoszenie to obejmowało remont dachu budynku i rozbiórkę płyty do składowania obornika. Zgodnie z opisem do zgłoszenia remont dachu polegał na wymianie istniejącej więźby dachowej na nową, drewnianą bez zmiany konstrukcji i geometrii budynku, dociepleniu dachu oraz wymianie pokrycia dachowego na dachówkę. W wyniku przeprowadzonego postępowania, w trybie art. 50 Prawa budowlanego, PINB umorzył postępowanie, które to rozstrzygnięcie zostało utrzymane w mocy przez OWINB decyzją z 18 stycznia 2018 r. Skarga J. G. na przytoczone orzeczenie drugoinstancyjne została przez WSA w Opolu oddalona, wyrokiem z 17 lipca 2018 r. o sygn. akt II SA/Op 166/18.

Następnie OWINB zauważył, że rozstrzygnięcia te zapadały z powodu upływu terminu do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego. Postępowanie prowadzone przez organ nadzoru budowlanego dotyczyło robót budowlanych wykonywanych w budynku gospodarczym, na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 (art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego). W tym zakresie organ powiatowy wydał postanowienie o wstrzymaniu robót związanych "z wykonaniem wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej budynku gospodarczego, co skutkowało zmianą geometrii dachu budynku gospodarczego, czyli w związku z naruszeniem dokonanego zgłoszenia". OWINB zauważył, że dokonanie zgłoszenia i brak sprzeciwu właściwego organu nie oznacza, że organ nadzoru budowlanego nie może podjąć postępowania w celu sprawdzenia, czy inwestycja została wykonana na podstawie zgłoszenia z naruszeniem prawa. Organ odwoławczy cytując treść decyzji PINB z 23 kwietnia 2019 r. wskazał, że "inwestorzy przystąpili do robót budowlanych po uprzednim zgłoszeniu zamiaru wymiany pokrycia dachu, czyli wykonania remontu dachu, a następnie uzyskali pozwolenie na budowę. Konieczność wykonania dalej idących robót, tj. wymiany elementów więźby i podwyższenia ścianki kolankowej powstała po zdjęciu istniejącego pokrycia". W ocenie organu powiatowego powyższe nie stanowiło przesłanki do zastosowania art. 48 Prawa budowlanego, ale zaznaczył, że w sytuacji realizacji robót spoza zakresu dokonanego zgłoszenia, należy wdrożyć tryb naprawczy z art. 50-51 Prawa budowlanego. Następnie OWINB podkreślił, że "mając na uwadze zapadłe w sprawie wyroki WSA w Opolu z 26 listopada 2019 r. o sygn. akt II SA/Op 320/19 i NSA z 6 lipca 2020 r. o sygn. akt II OSK 892/20, w których Sądy wskazały, że w sprawie nie miała miejsca przedmiotowa i podmiotowa tożsamość spraw w związku z uprzednio wydaną przez organ powiatowy decyzją umarzającą nr [...] z 14 grudnia 2017 r. o znaku [...] uznał, że należy przeprowadzić postępowanie w zakresie dachu, a mając na względzie orzeczenia sądów obu instancji OWINB nie mógł pozostawić w obrocie prawnym decyzji organu szczebla powiatowego z 23 kwietnia 2019 r. Zauważył ponadto, że przeprowadzenie tego postępowania przez organ odwoławczy naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania, w związku z tym organ powiatowy ponownie prowadząc postępowanie winien wziąć pod uwagę pierwszą część odwołania z 23 kwietnia 2019 r., w którym pełnomocnik J. G. przedstawił kolejność wykonywanych robót budowlanych i dokonać ich dogłębnej analizy. Dalej przypomniał, że obowiązkiem organu powiatowego, będzie ocena czy zrealizowane roboty budowlane "polegające na wykonaniu wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej (podwyższenie ścianki o wysokość murłaty), w wyniku której faktycznie nastąpiła nieznaczna zmiana geometrii dachu oraz kąta nachylenia połaci dachowej zostały wykonane legalnie i zgodnie z prawem". Ponadto w ocenie OWINB organ powiatowy powinien dokonać ustaleń co do obecnego statusu uzyskanej przez stronę skarżącą decyzji o pozwoleniu na budowę z 14 października 2015 r. Odnosząc się do kwestii oświadczenia M. K. co do dysponowania nieruchomością na cele budowlane OWINB podkreślił, że powyższe nie może być przedmiotem postępowania odwoławczego, gdyż sprawa ta może być zbadana w postępowaniu karnym, a nie administracyjnym. Następnie zauważył również, że w niniejszej sprawie doszło do "rozbudowy obiektu o schody zewnętrzne, na które wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Umożliwiają one komunikację do pomieszczeń znajdujących się na poddaszu przedmiotowego budynku, były wrysowane w zatwierdzonym decyzją z 14 października 2015 r. projekcie budowlanym". OWINB zauważył jednak, że projekt dotyczył "Przebudowy budynku gospodarczego oraz budowy wiaty", natomiast ręcznie na projekcie dopisano 9 grudnia 2016 r.: "wraz z montażem samonośnych schodów zewnętrznych".

W ocenie organu odwoławczego powyższe nastąpiło po wydaniu pozwolenia na przebudowę obiektu, bowiem "z opisu zagospodarowania terenu nie wynika, aby przedmiotowe schody były projektowane. Natomiast w projekcie zagospodarowania terenu w sprawie przebudowy budynku gospodarczego oraz budowy wiaty zaznaczono wyraźnie zakres, którego dotyczy projektowana przebudowa. W tym zakresie nie zawarto przedmiotowych schodów, które jednakże były w ten projekt wrysowane". Organ odwoławczy zauważył również, że z dziennika budowy wynika, iż 22 marca 2016 r. Kierownik Budowy dokonała odbioru montażu schodów zewnętrznych, a 14 marca 2016 r. dokonano zmiany nieistotnej polegającej na wydzieleniu z pomieszczenia poddasza toalety oraz wykonaniu podbitki - boazerii na poddaszu. W ocenie OWINB "przedmiotowe schody zostały wybudowane bez uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, co powoduje, że obowiązkiem organów nadzoru budowlanego było wszczęcie i prowadzenie postępowania". Kontynuując swój wywód zauważył, że do samowolnej realizacji tego typu robót budowlanych zastosowanie ma art. 48 Prawa budowlanego, na co przytoczył przykładowe orzecznictwo sądowoadministracyjne. Podkreślił, że "wykonanie schodów należy zakwalifikować jako rozbudowę obiektu budowlanego, zaliczaną do ogólnego pojęcia "budowa". Budowa schodów zewnętrznych przy istniejącym budynku spowodowała zwiększenie jego szerokości, dlatego należy przyjąć, że nastąpiła zmiana charakterystycznych parametrów obiektu przez jego powiększenie. Wobec tego samowolne wybudowanie schodów zewnętrznych stanowi wykonanie robót budowlanych polegających na budowie części obiektu, do których zastosowanie ma art. 48 ustawy.

W ocenie OWINB wykonanie robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę stanowi przypadek samowoli budowlanej, co ustawodawca traktuje jako zjawisko negatywne, wymagające działań represyjno-restytucyjnych, przy tym ustawodawca dopuścił możliwość legalizacji obiektu wzniesionego lub wznoszonego, wprawdzie bez pozwolenia na budowę, ale w zgodzie z przepisami i regułami sztuki budowlanej. Jego zdaniem z analizy akt postępowania i zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że PINB dokonał błędnej kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych i w konsekwencji niezasadnie umorzył prowadzone postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodzili się M. K. i R. K., reprezentowani przez pełnomocnika, w sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, zarzucili decyzji OWINB naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wydanie przez organ II instancji decyzji kasacyjnej, mimo iż nie istniały przesłanki do wydania przedmiotowej decyzji.

Podnosząc te zarzuty wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy Opolskiemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w Opolu do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu sprzeciwu pełnomocnik strony skarżącej podkreślił, że decyzja jest nieprawidłowa, bowiem stosownie do art. 136 § 1 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Następnie przytaczając orzecznictwo sądowoadministracyjne podkreślił, że "dodatkowe postępowanie, co do którego przeprowadzenia upoważniony był organ II instancji dotyczyłoby wykonanych przez inwestorów schodów oraz wykonanych robót na poddaszu, co oznacza, że nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości ani w znacznej części". W ocenie pełnomocnika w postępowaniu przed PINB zgromadzono materiał dowodowy pozwalający na rozstrzygnięcie sprawy, a organ odwoławczy winien jedynie przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe. Kontynuując swój wywód zauważył, że organ odwoławczy był władny ocenić, czy roboty budowlane polegające na wykonaniu wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej (podwyższenie ściany o wysokość murłaty) zostały wykonane legalnie i zgodnie z prawem.

W odpowiedzi na sprzeciw OWINB wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając podkreślił, że zasadnicze powody, dla których wydano zaskarżoną decyzję przedstawiono w jej treści, zatem podtrzymuje zajęte wówczas stanowisko. Odnosząc się do zarzutów zauważył, że kompetencje do przeprowadzenia zgodnie z art. 136 § 1 k.p.a. dodatkowego postępowania dowodowego, jednakże zakres jego może być wyłącznie uzupełniający. W ocenie OWINB organ powiatowy dokonał błędnej kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych i w konsekwencji niezasadnie umorzył prowadzone postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe. Dalej zauważył, że nie zgadza się z zarzutem braku podstaw do uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji, kiedy organ pierwszej instancji umorzył postępowanie, a sprawa wymagała nie tylko dodatkowych ustaleń, ale wręcz merytorycznego rozstrzygnięcia. W takim bowiem przypadku nie było podstaw do jej zreformowania w wyniku przeprowadzenia przez tut. organ dodatkowego postępowania odwoławczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje;

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Na podstawie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), zwanej: p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Sąd może zatem uwzględnić skargę także z powodu innych uchybień niż te, które w niej wskazano.

W ocenianej sprawie przedmiot zaskarżenia stanowiła wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzja kasatoryjna organu drugoinstancyjnego, która - stosownie do art. 64a p.p.s.a. - została zaskarżona w drodze sprzeciwu. Sprzeciw ten, mocą art. 64d § 1 p.p.s.a., podlegał rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, a w myśl art. 64b § 1 p.p.s.a. odpowiednie zastosowanie znajdował do niego przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. Zakres kontroli dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie wynikał natomiast z art. 64e p.p.s.a, zgodnie z którym sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Oznacza to, że sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 K.p.a. Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Zasadniczo sąd nie weryfikuje prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Ocenia jedynie, czy zaistniały przesłanki uprawniające do wydania tej decyzji. Niemniej jednak, jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane.

Tym samym w ramach niniejszej sprawy sąd może badać decyzję odwoławczą tylko przez pryzmat zasadności uchylenia drugiej decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Sąd administracyjny nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (art. 151a § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie, przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dla zastosowania przywołanego przepisu niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie dwóch przesłanek, bowiem wydanie tego rodzaju decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy warunkowane jest ustaleniem, że zaskarżona (w odwołaniu) decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a nadto że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. winien być przy tym wykładany łącznie z art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wydanie zatem w sprawie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uzasadnione jest wówczas, gdy do jej rozstrzygnięcia nie jest wystarczające przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 k.p.a. Mając na względzie powyższe, w ramach niniejszej sprawy administracyjnej Sąd mógł badać decyzje drugoinstancyjną wyłącznie przez pryzmat zasadności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Wobec wskazanych ram badania zasadności sprzeciwu należy stwierdzić, że ustalenia organu odwoławczego, co do wystąpienia przesłanek do wydania decyzji o charakterze kasatoryjnym są trafne.

Mając powyższe na uwadze zaskarżona decyzja odpowiada prawu w szczególności treści art. 138 § 2 k.p.a. W okolicznościach badanej sprawy, organ odwoławczy wskazał w czym upatruje wadliwości decyzji organu pierwszej instancji oraz wskazał w jaki sposób uchybienia te należy usunąć poprzez wskazania co do dalszego postępowania.

W ocenie Sądu w toku kontrolowanego postępowania organ pierwszoinstancyjny naruszył przepisy regulujące zasady gromadzenia i oceny materiału dowodowego, zawarte w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a w konsekwencji wadliwie poczynił ustalenia istotne dla sprawy. Zgodnie bowiem z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada ta znajduje odzwierciedlenie w art. 77 § 1 k.p.a., z którego wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, (por. G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan; Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom I; Lex 2010 r., Wydanie 3, uwagi do art. 7 i art. 80).

Racje ma organ odwoławczy stwierdzjąc, że organ pierwszej instancji pominął zapadłe w sprawie wyroki tak WSA w Opolu z 26 listopada 2019 r. o sygn. akt II SA/Op 320/19, jak i NSA z 6 lipca 2020 r. o sygn. akt II OSK 892/20, w których Sądy wskazały, że w sprawie nie miała miejsca przedmiotowa i podmiotowa tożsamość spraw w związku z uprzednio wydaną przez organ powiatowy decyzją umarzającą nr [...] z 14 grudnia 2017 r. o znaku [...]. Sądy obu instancji, co pominął organ pierwszoinstancyjny uznały, że kwestia wykonania dachu nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Mając zaś na uwadze zasadę dwuinstancyjności postępowania organ odwoławczy nie mógł bez jej naruszenia przeprowadzić postępowania dowodowego, które wymaga podjęcia działań mających na celu odtworzenie w czasie etapów prowadzenia prac i ich rozmiaru. Podjecie tych działań na obecnym etapie techniki rozwoju cyfryzacji, dostępności do danych portali internetowych, w tym Google map jest możliwe. Zebranie tych danych wespół z innymi dowodami pozwoli na rzetelne dowodzenie w sprawie i ustalenie realnego przebiegu spornych robót budowlanych, w tym pozwoli na ustalenie kolejności ich wykonywania co z kolei umożliwi ich dogłębną analizę. Zasadnie uznał organ odwoławczy, że obowiązkiem organu powiatowego, będzie ocena czy roboty budowlane polegające na wykonaniu wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej (podwyższenie ścianki o wysokość murłaty), w wyniku której faktycznie nastąpiła nieznaczna zmiana geometrii dachu oraz kąta nachylenia połaci dachowej zostały wykonane legalnie i zgodnie z prawem. Ponadto organ powiatowy powinien dokonać ustaleń co do obecnego statusu uzyskanej przez Inwestorów decyzji o pozwoleniu na budowę z 14 października 2015 r. (z dotychczas zebranej dokumentacji wynika, że była ona przedmiotem postępowań przez Wojewodą Opolskim). Powyższe pozwoli na ocenę prawną również tego czy w sprawie doszło do rozbudowy obiektu o schody zewnętrzne, na które wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę czy też nie, a także czy odbyło się to zgodnie z prawem, co znalazło wyraz w obszernym uzasadnieniu organu odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze i charakter oraz rodzaj zaskarżonego rozstrzygnięcia zaakcentowania wymaga także, że postępowanie administracyjne oparte jest na zasadzie prawdy materialnej (obiektywnej), co oznacza, że jego celem jest ustalenie tej prawdy w oparciu o fakty i okoliczności udowodnione. Dotarcie do prawdy materialnej następuje dzięki zgromadzeniu odpowiedniego materiału dowodowego, a następnie jego ocenie. Organ administracji powinien podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.). Właściwa realizacja zasady prawdy obiektywnej zawsze zależy od przestrzegania gwarancji zawartych w przepisach procedury administracyjnej, regulujących postępowanie dowodowe. Zasada prawdy obiektywnej wytycza cel postępowania dowodowego, a postulat bezpośredniości – jego metodę. Zasada bezpośredniości odnosi się do sposobu przeprowadzania dowodów, dotyczy formy, w jakiej podejmowane są czynności postępowania dowodowego a konkretniej, dotyczy sposobu zetknięcia się organu orzekającego z materiałem dowodowym. Postulat bezpośredniości oznacza nakaz, skierowany do organu orzekającego w sprawie, zobowiązujący go do tego, aby opierał ustalenia faktyczne na dowodach pierwotnych. Z nakazu takiego wynika powinność organu do zapoznawania się z materiałem dowodowym w taki sposób, aby wyeliminować nadmierną liczbę ogniw pośredniczących w łańcuchu informacji. Przy konstrukcji bezpośredniości w postępowaniu dowodowym, pierwszeństwo mają dowody bezpośrednie (oryginalne, pierwotne), przeprowadzone bezpośrednio przed organem rozpoznającym sprawę, tak aby ten organ zapoznał się z całym materiałem dowodowym w sprawie – jednocześnie i w bezpośrednim kontakcie – tak też: WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt II SA/Bk 649/07.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że antycypująca ocena materialnoprawna sprawy nierozstrzygniętej ostatecznie co do istoty przez organy administracji publicznej oraz wkraczanie w sferę ocen prawnych, które nie zostały jeszcze sformułowane przez organ odwoławczy, są niedopuszczalne w procesie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji kasatoryjnych (zob.: wyrok NSA z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 219/13). W wyroku tym wyrażono pogląd, że granice sprawy sądowoadministracyjnej ze skargi na decyzję kasacyjną wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., są węższe niż granice sprawy administracyjnej, w ramach której podjęto decyzję kasacyjną. Sąd pierwszej instancji kontrolując taką decyzję nie ma podstaw do wyrażania oceny prawnej w zakresie szerszym niż odnoszącym się do przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. W przeciwnym przypadku narusza art. 134 § 1 p.p.s.a. Z uwag tych wynika zatem, że oceniając legalność decyzji kasatoryjnej, wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli decyzji organu pierwszej instancji jedynie przez pryzmat naruszeń prawa procesowego zarzuconych organowi pierwszej instancji przez organ odwoławczy oraz ich związku z istotą sprawy (por. w tym zakresie wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2156/13).

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że z art. 138 § 2 k.p.a. wynika, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do istoty, a jedynie wskazuje jakie okoliczności sprawy wynikłe w toku postępowania administracyjnego powinny zostać wyjaśnione, przy uwzględnieniu m.in. zasady prawdy obiektywnej, słusznego interesu obywatela (por. wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2569/12).

Podnieść również trzeba, że następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem pierwszej instancji. Ponowne postępowanie, jakie się toczy przed organem pierwszoinstancyjnym nie jest ani dalszym ciągiem, ani też przedłużeniem postępowania z odwołania, gdyż po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sprawa wraca do poprzedniego (pierwotnego) stanu i postępowanie przed organem pierwszej instancji toczy się od początku, zatem na nowo zostaje ustalony stan sprawy zarówno faktyczny jak i prawny. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W przedmiotowej sprawie wymogom tym sprostał organ odwoławczy. Dostrzeżone przez organ odwoławczy wady postępowania pierwszoinstancyjnego przekreślają możliwość rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wymaga jedynie uzupełniania, albowiem materiału tego w sprawie brak, co wyrażono obszernie, i prawidłowo, w wywodach zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy wszechstronnie wykazał, że organ I instancji procedował w sposób nieprawidłowy i nieodpowiadający prawu. Dokonując kontroli instancyjnej prawidłowo bowiem stwierdził braki dowodowe, które skutkowały wadliwością dokonanej oceny prawnej poddanych kontroli robót budowlanych pod względem zgodności z prawem.

Tym samym - w ocenie Sądu - zasadnie przyjął, że ujawnione braki dowodowe i wadliwości procedowania uniemożliwiają mu merytoryczne załatwienie sprawy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 Kpa. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, ale jedynie w niezbędnym zakresie – art. 136 k.p.a. i bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, w tym w szczególności uzupełnienia i gromadzenia nowego materiału dowodowego, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Art. 138 § 2 k.p.a. znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. winna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie bowiem przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 k.p.a. stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 k.p.a.).

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną nie naruszył przesłanek ustawowych z art. 138 § 2 k.p.a. Po pierwsze, organ ten wskazał, na konieczne do ustalenia okoliczności. Po drugie, w sposób może nie idealny ale dostateczny wykazał, że istota sprawy w najważniejszym zakresie nie została wyjaśniona. Po trzecie, nie przesądził w żaden sposób o treści ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy zauważając braki dowodowe, nie dające się do konwalidowania na etapie odwoławczym.

W związku z powyższym za prawidłowe, w ocenie Sądu, uznać należało podjęcie zaskarżonej decyzji odwoławczej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Trafne są również wytyczne organu odwoławczego. Zaznaczyć przy tym trzeba, że wobec faktu, że podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji było naruszenie przepisów postępowania, w związku z czym zaskarżona decyzja nie ma charakteru materialnego i dlatego brak jest podstaw do dokonania przez Sąd oceny merytorycznej, co do okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy, a podnoszonych przez stronę skarżącą. W konsekwencji, co wymaga podkreślenia, zasadnie organ odwoławczy uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wobec tego, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, to tym samym organ drugiej instancji był zobligowany do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw.