Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 805/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-07-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 75 a ust. 3;
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2009 r. sprawy ze skargi M. Z. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2009 r. Minister Sprawiedliwości, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze - Dz. U. z 2002 r., Nr 123, poz. 1058 ze zm. (dalej zwanej p.a.), utrzymał w mocy uchwałę nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej Nr [...] do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...] (dalej zwanej Komisją Egzaminacyjną) w sprawie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. W powyższej uchwale Komisji Egzaminacyjnej, wydanej w oparciu o art. 75a ust. 1, art. 75i ust. 3 i art. 75j ust. 1 p.a., stwierdzono, że M. Z. (dalej skarżąca) otrzymała z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego w dniu [...] września 2008 r. 181 punktów, w związku z czym uzyskała negatywny wynik z egzaminu konkursowego.

W świetle powołanego wyżej przepisu art. 75a ust. 1 p.a., egzamin konkursowy przeprowadzają komisje egzaminacyjne do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości, powołane na obszarze właściwości jednej lub kilku okręgowych rad adwokackich (...). Zgodnie z treścią art. 75i ust. 3 p.a., pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów. Natomiast art. 75j ust. 1 p.a. stanowi, że po przeprowadzeniu egzaminu konkursowego komisja ustala wynik kandydata w drodze uchwały. Komisja ogłasza wyniki egzaminu konkursowego. Od uchwały komisji służy kandydatowi odwołanie dotyczące wyniku jego egzaminu do Ministra Sprawiedliwości (art. 75j ust. 2 p.a.).

W uzasadnieniu decyzji Minister Sprawiedliwości stwierdził, że egzamin, którego skarżąca był uczestniczką został przeprowadzony w trybie zgodnym z wymogami ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej i odwoływania jej członków oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2164 ze zm.). Powtórne sprawdzenie karty odpowiedzi skarżącej i przeliczenie punktacji wykazało, że suma uzyskanych przez nią punktów określona w uchwale Komisji Egzaminacyjnej, tj. 181 punktów, jest prawidłowa. W ocenie organu II instancji, wszystkie pytania egzaminacyjne zostały sformułowane zgodnie z wymogami ustawy, zawierają po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa.

Skarżąca w odwołaniu zakwestionowała grupę pytań z zakresu prawa podatkowego ( 15 pytań) oraz prawa bankowego (1 pytanie). Zdaniem skarżącej pytania te wykraczały poza zakres wskazany w ustawie p.a.

Ustosunkowując się do tych zarzutów odwołania Minister Sprawiedliwości uznał go za bezzasadny i wyjaśnił, że zgodnie z art. 75a ust.3 p.a. egzamin konkursowy polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego, karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu. Zakres tematyczny egzaminu jest więc ściśle opisany poprzez enumeratywne wyliczenie zakresów prawa. Ponadto katalog ustawowy odwołuje się do zakresów prawa, a nie do nazw ustaw. Przesądza o tym chociażby użycie małej litery przy opisie dziedzin prawa.

Odnosząc się do kwestii do prawa podatkowego organ odwoławczy zauważył, że zarzut został umotywowany błędną tezą, iż prawo podatkowe nie jest prawem finansowym. Jednocześnie zaznaczył, że specyfika regulacji podatkowych pozwala jedynie na wyodrębnienie tego prawa wśród działów prawa finansowego, ale nie pozwala na uznanie, iż prawo finansowe nie obejmuje zagadnień podatkowych. W konsekwencji zasadne jest zaliczenie prawa podatkowego do działów prawa finansowego, co nie przeszkadza uznaniu, iż prawo podatkowe cechuje odrębność (por. R. Mastalski, Prawo podatkowe, Warszawa 2000, str. 21). Nie negując wypowiedzi doktryny co do swoistej odrębności prawa podatkowego, zdaniem Ministra, nie można zapominać, że prawo finansowe reguluje działalność podmiotów publicznych w drodze norm prawno - finansowych. Do tych norm, będących źródłami polskiego prawa finansowego, należą m.in. przepisy Ordynacji podatkowej oraz wskazane w pytaniach ustawy podatkowe (por. Prawo finansowe pod red. E. Chojny - Duch i H. Litwińczuk, Warszawa 2007, str. 21). Ponadto, w latach 2006 i 2007 test egzaminacyjny obejmował pytania z prawa podatkowego i nie było to kwestionowane przez skarżących, ani też nie uznały tego za sprzeczne z prawem sądy administracyjne, których kontroli podlegało wiele decyzji Ministra Sprawiedliwości.

Odnosząc się do kwestii prawa bankowego, organ wskazał, że regulacje w tym zakresie zawiera ustawa - Prawo bankowe (ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.). W teście egzaminacyjnym znalazło się tylko jedno pytanie dotyczące prawa bankowego, a mianowicie pytanie nr 134, które mieści się w zakresie zagadnień egzaminacyjnych wymienionych w art. 75a p.a. gdyż dotyczy publicznego prawa gospodarczego regulującego nadzór sprawowany przez Komisję Nadzoru Finansowego nad działalnością bankową, prawa finansowego, którego działem jest publiczne prawo bankowe, regulujące funkcjonowanie banków w Polsce, prawa administracyjnego proceduralnego regulującego postępowanie prowadzone w indywidualnej sprawie ustanowienia zarządu komisarycznego banku, sposobu zakończenia postępowania decyzją oraz braku możliwości jej zaskarżenia do organu wyższego.

Powyższą decyzję M. Z. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie lub zmianę i uznanie, że uzyskała pozytywny wynik z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Zarzuciła naruszenie art. 75a ust. 3 p.a.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała w całości zarzuty podnoszone w odwołaniu.

W piśmie z dnia 21 lipca 2009 r. uzupełniła swoje argumenty o poglądy doktryny i orzecznictwa. Wskazała, iż prawo podatkowe i prawo bankowe posiadają cechy pozwalające na wyodrębnienie ich jako odrębnych gałęzi prawa. O odrębności prawa podatkowego decyduje posiadanie własnego systemu źródeł prawa na poziomie ustawowym, odrębne instytucje prawne i własna aparatura pojęciowa oraz dogmatyka ( wyrok NSA, sygn. akt FSK 229/07). Natomiast stanowisko Ministra Sprawiedliwości jest nieuzasadnione bowiem istnienie odmiennych poglądów, a zaprezentowanych w odpowiedzi na skargę, świadczy o istniejących w doktrynie rozbieżnościach. Zdaniem skarżącej nie powinno być takiej sytuacji, aby w teście egzaminacyjnym na aplikację adwokacką pojawiły się zagadnienia prawne, które budzą tak poważne rozbieżności. Osoba przystępująca do egzaminu nie powinna zastanawiać się jaka dziedzina prawa będzie sprawdzana podczas egzaminu, a w razie wątpliwości osoba taka nie powinna ponosić ujemnych skutków tych rozbieżności.

Dodatkowo zakwestionowała 2 pytania o nr 75 i 82 , które jej zdaniem były nieprecyzyjne i nie zawierały jednej prawidłowej odpowiedzi.

Pytanie nr 75 brzmiało:

"Według Kodeksu cywilnego małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, nie będący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C" oparta na przepisach art. 935(1) k.c. w zw. z art. 923 k.c., zaś skarżąca udzielił odpowiedzi "B" .

W ocenie skarżącej pytanie to zostało źle sformułowane i zawierało więcej niż jedną prawidłową odpowiedź. Małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego może być uznany za osobę bliską spadkodawcy i wówczas na mocy art. 923 k.c. nabędzie uprawnienie do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. Stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzy rodzinne (pokrewieństwo, powinowactwo), lecz również więzy faktyczne (np. konkubinat, status wychowańca ). Wskazany w kluczu odpowiedzi przepis art. 935(1) k.c. mówi o tym, że "przepisów o powołaniu do dziedziczenia z ustawy nie stosuje się do małżonka spadkodawcy pozostającego w separacji" ( wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 79/09, ; "w/w pytanie zawiera dwie możliwe do udzielenia odpowiedzi i nie można żadnej z nich odmówić poprawności".). Ponadto zgodnie w art. 614 § 3 k.r. i o. nałożony został na małżonków pozostających w separacji obowiązek do wzajemnej pomocy, jeżeli wymagają tego względy słuszności.

Zakwestionowane przez skarżąca pytanie nr 82 brzmiało:

Według Kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia zawarta na czas dłuższy niż rok:

A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności,

B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności,

C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych."

Skarżąca udzieliła odpowiedzi B, zaś prawidłową odpowiedzią - według klucza - jest odpowiedź C.

W tym zakresie skarżąca powołała się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 378/09, przytaczając argumentację tam zawartą. W rezultacie, w ocenie skarżącej, żadna z trzech wskazanych w teście odpowiedzi na to pytanie nie jest prawidłowa.

W odpowiedzi na skargę Minister Sprawiedliwości wnosił o jej oddalenie, przedstawiając analogiczną argumentację, jak w zaskarżonej decyzji administracyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, stosownie do stanu prawnego z daty podjęcia aktu lub czynności, a nie według przesłanek celowości czy słuszności.

Ponadto, w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Odnosząc się do argumentacji skargi, na wstępie należy zauważyć, że Minister Sprawiedliwości rozpoznając odwołanie od uchwały komisji egzaminacyjnej, o której mowa w art. 75a ustawy p.a., ocenia kwestię wyniku przeprowadzonego egzaminu i bada czy wynik ten został ustalony prawidłowo. Prawidłowe zaś ustalenie wyniku egzaminu zależy od prawidłowości sformułowania pytań egzaminacyjnych i odpowiedzi w kluczu, prawidłowości odpowiedzi wskazanych przez kandydata oraz prawidłowości zastosowanych procedur egzaminacyjnych. Kwestia oceny merytorycznej poprawności pytań i odpowiedzi wskazanych jako prawidłowe w kluczu testowym, jest istotnym zadaniem tego organu na tym etapie postępowania. Od tej oceny zależy rzetelność ustalenia wyniku egzaminu kandydata i zgodność z prawem decyzji w tym względzie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 marca 2008 r. , sygn. akt II GSK 473/07).

Skarga w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie,

Odpierając w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 75a ust. 3 p.a. z uwagi na fakt, iż 15 pytań z prawa podatkowego i 1 pytanie z prawa bankowego wykraczały poza zakres dziedzin prawa wskazanych w powyższym przepisie, a więc nie mogły być przedmiotem egzaminu należy stwierdzić, że zgodnie z powołanym przepisem egzamin konkursowy ma za zadanie i polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego, z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego, karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu.

Zgodzić należy się z Ministrem Sprawiedliwości, iż pytania konkursowe zakwestionowane przez skarżącą w uzasadnieniu tego zarzutu (dotyczyły prawa podatkowego i bankowego) oparte były na przepisach prawa wchodzących w zakres egzaminu. Podkreślić przy tym należy, iż nie budzi wątpliwości, że prawo podatkowe jest odrębną gałęzią prawa, zwłaszcza od prawa cywilnego, karnego, czy też administracyjnego. Wskazane przez skarżącą poglądy doktryny i orzecznictwa, potwierdzające ten oczywisty fakt, nie budzą żadnych wątpliwości i nie są w żadnym wypadku kwestionowane ani przez organ ani przez Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę. Jednakże poglądy te, w żadnym wypadku nie wskazują, iż prawo podatkowe nie mieści się w pojęciu prawa finansowego, na które składa się szereg gałęzi prawa. W ogólnym pojęciu prawa finansowego mieszczą się bowiem takie dziedziny jak np. prawo dewizowe, prawo budżetowe, prawo bankowe. Wobec powyższego całkowicie prawdziwe jest stwierdzenie, iż prawo podatkowe i prawo bankowe mieści się w zakresie pojęciowym prawa finansowego, i nie ma w tym przypadku znaczenia, iż traktowane jest jako odrębna gałąź prawa. Zwrócić ponadto należy uwagę, iż treść art.75 a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze nie odnosi się do gałęzi prawa, rozumianych jako wyodrębnionych kompleksów norm prawnych, natomiast wskazuje na określone dziedziny prawa, które jak np. prawo administracyjne, prawo konstytucyjne skupiają w sobie szereg aktów prawnych, które również można by określić jako autonomiczne gałęzie prawa posiadające własną aparaturę pojęciową i dogmatykę.

Uznając za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 75a ust. 3 p.a. ze względu na okoliczność, iż wskazane w skardze pytania wykraczały ponad poziom wiedzy wymagany od kandydatów na aplikację adwokacką należy podnieść, iż ustawa - Prawo o adwokaturze wyczerpująco reguluje organizację i sposób przeprowadzenia egzaminu konkursowego; przedmiotowy zakres egzaminu określa przez wymienienie w art. 75a ust. 3 p.a. dziedzin prawa, z których wiedza kandydata na aplikanta adwokackiego podlega sprawdzeniu w tym trybie. Przepis ten wyznacza zatem merytoryczne ramy konstruowania pytań egzaminacyjnych w formie testu wyboru. Ustawa ani Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania i odwoływania członków komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160, ze zm.) w żadnym ze swoich przepisów nie wypowiada się natomiast na temat struktury tych pytań, stopnia szczegółowości czy poziomu trudności. Nie precyzuje też aktów prawnych z danej dziedziny prawa, wyłącznie na podstawie których pytania te miałyby być przygotowywane. Kwestie te pozostawia zespołowi do przygotowania pytań na egzamin konkursowy - zespołowi konkursowemu, który przygotowuje jeden zestaw pytań w formie testu wyboru, mając na uwadze konieczność zapewnienia jednakowego poziomu sprawdzenia wiedzy kandydatów. Pytania egzaminacyjne nie mogą wychodzić poza akty prawne składające się na dziedziny prawa wymienione w art. 75a ust. 3 powołanej ustawy. Niewątpliwie przepis ten szeroko i ogólnie definiuje dziedziny prawa służące przygotowaniu pytań, posługując się sformułowaniem "z zakresu prawa: konstytucyjnego, cywilnego (...)" itd., jednak taka, a nie inna była w tym względzie wola ustawodawcy. Nie wydaje się poza tym, żeby przepis ten nasuwał trudności interpretacyjne, aczkolwiek stwarza komisji konkursowej możliwość przygotowania pytań z rozległych przedmiotowo zakresów wiedzy prawniczej, co wpływa niewątpliwie na poziom trudności egzaminu. Jednak sama trudność egzaminu (przy uwzględnieniu, że zawsze takiej ocenie towarzyszą subiektywne odczucia zdającego) nie wpływa na kwestię jego prawidłowości, jeżeli organ zapewnił jednakowy dla wszystkich poziom sprawdzenia kandydatów. Nie ma w tej sprawie żadnych podstaw do twierdzenia, żeby wymóg ten nie był zachowany. Te same pytania w teście wyboru dotyczyły wszystkich zdających przedmiotowy egzamin. Zauważyć przy tym wypada, że uzyskanie statusu aplikanta jest z woli ustawodawcy poprzedzone postępowaniem konkursowym, mającym na celu weryfikację wiedzy kandydatów aspirujących do zawodu adwokata i wyłonienie spośród nich najlepiej do tego przygotowanych merytorycznie, przy zapewnieniu równych szans wszystkim ubiegającym się o możliwość odbywania aplikacji. Dlatego, zdaniem Sądu, nie ma przeszkód do takiej interpretacji przepisu art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze, żeby przygotowanym na jego podstawie egzaminem konkursowym objąć możliwie szeroki zakres materiału prawniczego (z dziedzin prawa wymienionych w przepisie), gdyż tylko takie podejście pozwala w lepszym stopniu sprawdzić znajomość wiedzy prawniczej przyszłych aplikantów.

W tej sytuacji uwzględnienie słusznych zarzutów skarżącej podważających prawidłowość pytań nr 75 i 82 pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Sądu.

Pytanie nr 75 określało "małżonka", jako pozostającego w separacji lecz jednocześnie wskazywało, że udzielenie odpowiedzi powinno opierać się na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego (według Kodeksu cywilnego). Niewątpliwie, w ocenie Sądu w składzie orzekającym, wskazywanie na art. 935(1) k.c., jako na rozwiązanie uzasadniające prawidłowość odpowiedzi podanej pod literą "C" nie było właściwe, bowiem przepis ten odnosi się do prawa dziedziczenia. Poza tym ustawodawca w przepisie art. 923 § 1 k.c. wymienił dwie grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy tj. małżonka i "inne osoby bliskie". O ile, mając na względzie art. 614 §1 k.r. i o. małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem, o którym jest mowa w art. 923 § 1 k.c. o tyle wykluczenie go a priori z kręgu "osób bliskich" może budzić wątpliwości. Zauważyć należy, iż sytuacja małżonka po rozwodzie i małżonka w separacji jest diametralnie różna. W pierwszym przypadku związek małżeński ustaje definitywnie, w drugim trwa z pewnymi modyfikacjami. Niewątpliwie stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzi rodzinne, ale również więzi faktyczne.

Zatem w pytaniu nr 75 możliwe były dwie odpowiedzi "A" i "C" co ewidentnie narusza art. 75i ust. 1 p.a. Pytanie to niewątpliwie, jak na wymagania testu jednokrotnego wyboru, miało bardzo nietypowy charakter i przy wymaganej od zdających tylko znajomości przepisów Kodeksu cywilnego, do których się odwoływało, mogło mylić co do rozróżnienia sytuacji prawnych "małżonka", "małżonka pozostającego w separacji" i "osoby bliskiej" tym bardziej, że dopiero orzecznictwo sądów (przykładowo wyrok NSA z 25 stycznia 2007 r. w sprawie II GSK 273/06) i poglądy doktryny (przykładowo /w:/ komentarz M. Olczyk do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego) dokonały dookreślenia praw tych małżonków lecz również tylko w zakresie obejmującym rozważania na tle konkretnych problemów.

Pytanie nr 82 nie odpowiada kryterium trzech odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Żadnej bowiem z podanych w tym pytaniu odpowiedzi, oznaczonych jako A, B, C, nie można uznać za prawidłową.

W szczególności, oparcie tego pytania na treści art. 660 k.c. skutkowało obowiązkiem wskazania wśród wariantów odpowiedzi zaproponowanych w pytaniu jednej odpowiedzi, która wprost nawiązuje do istoty i merytorycznego sensu tego przepisu – w korespondencji z zasadami ogólnymi kodeksu cywilnego (k.c.) odnoszącymi się do formy czynności prawnych, tj. art. 73 § 1 i 2 oraz art. 74 § 1 k.c.

Art. 660 k.c. stanowiąc, że umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie, zaś w razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nie oznaczony, przesądza zasadę pisemnej formy umowy, o jakiej mowa w tym przepisie. Jednakże jedynym skutkiem niezachowania tej formy jest to, że umowa ta będzie poczytana za zawartą nie na czas oznaczony, jak chciały strony, lecz na czas nie oznaczony. Jest to zatem forma (rygor) zastrzeżona ad eventum (por. tu art. 73 § 2 k.c. zdanie drugie i art. 74 § 1 k.c. zdanie drugie), czyli dla wywołania określonych skutków prawnych. Rygor ad eventum oznacza, że gdy strony nie zachowają zastrzeżonej formy czynności prawnej, będzie ona ważna, a jedynie nie wywoła tych skutków prawnych, których wywołanie było uzależnione od zachowania tej formy.

Jednocześnie rygor ten nie może być utożsamiany, czy traktowany na równi z zastrzeżeniem formy czynności prawnej wyłącznie dla celów dowodowych – ad probationem. Zastrzeżenie tej formy odnosi się bowiem do zwykłej formy pisemnej. W myśl art. 73 § 1 k.c., jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa (wyraźny przepis) przewiduje rygor nieważności. Jeżeli zatem przepis wymagający formy pisemnej nie przewiduje rygoru nieważności (tak jak art. 660 k.c. zdanie pierwsze) uznaje się, że forma ta została zastrzeżona dla celów dowodowych, chyba że z przepisu tego wynika (tak jak z art. 660 zdanie drugie), iż jest ona zastrzeżona dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum).

Wprawdzie według art. 74 § 1 k.c. zdanie pierwsze zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności (skutek ten wyczerpuje istotę formy czynności prawnej dla celów dowodowych – ad probationem), jednak przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej (por. art. 74 § 1 k.c. zdanie drugie), czyli gdy forma ta stanowi, jak w w/w art. 660 k.c., który należy czytać i interpretować w całości, wymóg ad eventum. Zatem konsekwencje procesowe w zakresie postępowania dowodowego, o których mowa w art. 74 § 1 k.c. (zdanie pierwsze), nie dotyczą sytuacji, gdy formę pisemną czynności prawnej zastrzeżoną bez rygoru nieważności przepis obwarowuje wyłącznie wymogiem ad eventum.

Dlatego brak podstaw, żeby na tle art. 660 k.c. dopatrywać się powinności zawarcia na piśmie przewidzianej w tym przepisie umowy najmu dla celów dowodowych (wariant C odpowiedzi na pytanie nr 82), skoro pisemna forma tej umowy została w nim (zdanie drugie art. 660 k.c.) określona jako wymóg ad eventum, z niedochowaniem którego przepis art. 74 § 1 k.c. nie łączy ograniczeń dowodowych, wynikających ze zdania pierwszego tego przepisu, które są wynikiem niezachowania formy pisemnej czynności zastrzeżonej dla celów dowodowych (ad probationem). Z przepisów art. 73 § 1 i 74 § 1 k.c. wynika reguła interpretacyjna, że formę pisemną uważa się za zastrzeżoną ad probationem tylko wtedy, gdy brak w przepisie innych wskazań. Takie wskazanie na rzecz formy ad eventum zawarto w art. 660 k.c., przez co przepis ten wyłączył dla umowy najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok formę ad probationem – jako zastrzeżoną dla celów dowodowych. W konsekwencji nie można uznać wariantu C odpowiedzi na pytanie nr 82 za odpowiedź prawidłową (jak chce organ odwoławczy), i to w sensie jedynej prawidłowej, skoro nie znajduje ona potwierdzenia w przepisie art. 660 k.c., na podstawie którego sformułowano to pytanie.

Mając zatem na uwadze wątpliwości Sądu w składzie orzekającym co do pytań nr 75 i nr 82 ewentualne ich zakwestionowanie nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.