Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 224/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 14 i 16
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
Teza: Kryterium pozwalającym na wyodrębnienie opieki naprzemiennej , o której mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci , jest okoliczność ,że dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie , pozostaje wówczas pod jego opieką i  każdy z rodziców na równi ma możliwość brania udziału  w codziennym życiu dziecka.

W wymiarze normatywnym  kwestia opieki naprzemiennej pozostaje zagadnieniem przede wszystkim z zakresu kontaktów z dzieckiem.

TEZY

Kryterium pozwalającym na wyodrębnienie opieki naprzemiennej , o której mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci , jest okoliczność ,że dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie , pozostaje wówczas pod jego opieką i  każdy z rodziców na równi ma możliwość brania udziału  w codziennym życiu dziecka.

W wymiarze normatywnym  kwestia opieki naprzemiennej pozostaje zagadnieniem przede wszystkim z zakresu kontaktów z dzieckiem.


SENTENCJA

|Sygn. akt IV SA/Wr 224/17 | | , [pic], , WYROK, , W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ, , , , Dnia 7 listopada 2017 r., , , Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, w składzie następującym:, Przewodniczący, , Sędzia NSA Mirosław Rozbicka Ostrowska (spr.), , Sędziowie, Sędzia WSA Lidia Serwiniowska, Sędzia NSA Julia Szczygielska, , , Protokolant, sekretarz sądowy Katarzyna Leśniowska, , , po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 7 listopada 2017 r., sprawy ze skargi P. A., na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W., z dnia [...], nr. [...], w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego, , , uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzająca ją decyzję organu I instancji;, zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. na rzecz skarżącego kwotę 497 (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego ., ,


UZASADNIENIE

Postępowanie administracyjne zainicjowane zostało wnioskiem P. A. ( zwanego dalej: wnioskodawcą , stroną , skarżącym) z dnia 28 czerwca 2016 r. adresowanym do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej we W. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w wieku poniżej 18 roku życia - P. A. Jednocześnie w przedmiotowym wniosku wnioskodawca wskazał, że w skład jego rodziny wchodzą małżonka I. U. – A. oraz dziecko P. A.

Decyzją z dnia 14 października 2016 r. nr [...] Administrator w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej we W. , działający z upoważnienia Prezydenta W. , odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia wychowawczego , z tym uzasadnieniem zgodnie z art.2 pkt 14 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, P. A. jest pierwszym dzieckiem strony. Natomiast w celu ubiegania się o świadczenie wychowawcze na rzecz córki należy złożyć wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko wraz z dokumentami potwierdzającymi sytuację dochodową rodziny.

Strona odwołała się od powyższej decyzji organu pierwszej instancji, wnosząc o jej uchylenie i przyznanie świadczenia wychowawczego. Odwołujący podniósł , że córka P. jest jego trzecim dzieckiem i powołany przez organ art. 2 pkt 14 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci w jego sytuacji nie ma zastosowania . Wskazał ,że na pozostałe dzieci płaci regularnie alimenty i de facto uczestniczy w utrzymaniu trójki dzieci Zdaniem odwołującego , przepisy art. 4 ust. 2 i art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci nie wymagają od wnioskującego o świadczenie wychowawcze, aby pozostałe dzieci z nim zamieszkiwały.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. decyzją z dnia 6 grudnia 2016 r. nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach decyzji ostatecznej organ odwoławczy przytoczył brzmienie przepisów art. 4 ust. 2 i 3 , art. 5 ust. 3 i 4 , art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r. poz. 195, ze zm.) i wskazał, że możliwość przypisania pozostałej dwójki dzieci do rodziny strony , a zarazem uznanie, że córka P. jest jej kolejnym dzieckiem może nastąpić w dwóch przypadkach: 1) w przypadku sądowego orzeczenia matce i ojcu – skarżącemu opieki naprzemiennej nad pozostałymi dziećmi, 2) w przypadku, gdy to skarżący sprawuje nad nimi opiekę.

Organ II instancji zauważył ,że organ I instancji nie odniósł się do kwestii, czy pozostałe dzieci strony znajdują się pod opieką naprzemienną , lecz wnioskodawca nie odniósł się również do tej kwestii w odwołaniu, wskazując jedynie, że płaci regularnie na pozostałe dzieci alimenty. Ponadto, strona nie wskazała we wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego pozostałych dzieci jako członków swojej rodziny.

Zdaniem Kolegium o opiece naprzemiennej można mówić wyłącznie wtedy, gdy każdemu z rodziców, z których każdy posiada pełną władzę rodzicielską, powierzono pieczę nad dzieckiem w określonym czasie. Ustalone sądownie okresy sprawowania pieczy nad dzieckiem powinny mieć przy tym charakter symetryczny, tak by sprawowana piecza była w istocie "naprzemienna" (np. pierwsza połowa roku - matka, druga połowa roku - ojciec albo miesiące parzyste - matka, miesiące nieparzyste - ojciec). Według organu z treści wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego oraz odwołania strony wynika , że opieka nad pozostałymi dziećmi skarżącego nie została jednak ukształtowana w ten sposób.

Organ odwoławczy podkreślił, że poza wskazaną w ustawie sytuacją, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu, dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, nie jest możliwe uznanie, że jest ono jednocześnie członkiem rodzin obydwojga rodziców. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy dziecko jest członkiem rodziny matki, czy ojca. Należy mieć na uwadze, że skarżący oświadczył w odwołaniu, że na pozostałe dzieci płaci regularnie alimenty i uczestniczy w ich utrzymaniu. Ponadto wskazał, że przepisy ustawy nie wymagają, aby pozostałe dzieci z nim zamieszkiwały. Ten ostatni fakt wyklucza istnienie opieki naprzemiennej w stosunku do dwojga pozostałych dzieci strony. Opieka taka nie może bowiem być sprawowana bez - przynajmniej czasowego - zamieszkiwania z dziećmi.

Dodatkowo organ wskazał, że ze znajdującego się w aktach sprawy wydruku z rejestru meldunków Urzędu Miejskiego we W. wynika, że wraz ze stroną wspólne miejsce zameldowania ma żona – I. U.-A. oraz małoletnie dziecko – P. A. Zgromadzone w sprawie dowody wskazują zatem, że pozostałe dzieci nie zamieszkują wspólnie ze skarżącym. Tymczasem , aby skarżący mógł zaliczyć dzieci do członków swojej rodziny w rozumieniu ustawy (poza przypadkiem opieki naprzemiennej), dzieci te muszą m.in. wspólnie z nim zamieszkiwać.

Konkludując Kolegium uznało ,że skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad pozostałymi dziećmi w rozumieniu art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Ponadto pozostałe dzieci - w rozumieniu tej ustawy - nie są członkami rodziny skarżącego. Należy zatem przyjąć, że córka P. jest pierwszym dzieckiem skarżącego w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Wobec tego organ I instancji prawidłowo poinformował stronę , że w celu ubiegania się o świadczenie wychowawcze na rzecz córki P. należy złożyć wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko wraz z dokumentami potwierdzającymi sytuację dochodową rodziny.

Decyzja ostateczna stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu , w której skarżący domagał się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji . Skarga oparta została na zarzucie naruszenia przepisów :

- art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz niepodjęciu przez organ II Instancji wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

- art. 8 k.p.a. polegające na przeprowadzeniu postępowania w sposób niebudzący zaufania strony do organu administracji publicznej, wskutek przeprowadzenia postępowania dowodowego w sposób wybiórczy i selektywny oraz dokonanie na podstawie tak przeprowadzonych dowodów ustaleń faktycznych, ukierunkowanych wyłącznie na wydanie postanowienia odmawiającego skarżącemu przyznania świadczenia wychowawczego;

- art. 2 pkt 16 ustawy w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci polegające na błędnej interpretacji tych przepisów i niewłaściwym przyjęciu przez organy obu instancji, że M. A. oraz S. A. nie są członkami rodziny skarżącego, a w konsekwencji mylnym założeniu organów obu instancji, że córka skarżącego P. w świetle przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci jest pierwszym dzieckiem skarżącego podczas, gdy właściwa wykładnia w/w przepisów wskazuje, że wykonywane przez skarżącego zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we W. XIII Wydziału Cywilnego Rodzinnego z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt [...], zmienionego postanowieniem z dnia 24 października 2011 r. Sądu Rejonowego dla W. we W. III Wydziału Rodzinnego i Nieletnich, sygn. akt [...], zmienionego postanowieniem z dnia 15 listopada 2013 r. Sądu Rejonowego dla W. we W. III Wydziału Rodzinnego i Nieletnich, sygn. akt RIII [...] kontakty z małoletnimi M. oraz S. A. pozwalają na przyjęcie, że skarżący zgodnie z przepisami ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci sprawuje wraz z H. A. naprzemienną opiekę nad małoletnimi, w związku z czym M. oraz S. A. w myśl art. 2 pkt. 16 ustawy powinni zostać uznani jako członkowie rodziny skarżącego, natomiast córka P. zgodnie z przepisami ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci jest trzecim, kolejnym dzieckiem skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. wniosło o jej oddalenie , podtrzymując stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji .W szczególności podtrzymał stanowisko ,że dla uznania, iż dziecko i rodzic tworzą rodzinę w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci , konieczne jest ich wspólne zamieszkiwanie. Co jest oczywistym, tylko w takiej sytuacji bowiem możliwe sprawowanie przez rodzica faktycznej opieki nad dzieckiem i zarazem tylko wówczas realizowany będzie cel przyznania świadczenia wychowawczego. Dodatkowo organ podniósł ,że o przysługiwaniu prawa do świadczenia wychowawczego nie przesądza sposób wykonywania władzy rodzicielskiej nad dzieckiem. Kolegium nie zaprzecza , że skarżący angażuje się w wychowanie M. oraz S. A. - jak wskazał: zabierając dzieci do placówek naukowo - dydaktycznych, kulturalnych, sportowych. Nie zaprzecza również, że uiszcza na ich rzecz alimenty służące zaspokajaniu ich potrzeb. Istotnym jest jednak, że tak sprawowana opieka zawężona pozostaje jednak do epizodycznych okresów. Jak podaje skarżący , jego kontakty z dziećmi ograniczają się do jedynie: pierwszego weekendu miesiąca, każdej trzeciej soboty miesiąca, tygodnia ferii zimowych, okresu pomiędzy 1 a 20 sierpnia oraz poszczególnych dni świątecznych. Z powyższego wynika, że - co do zasady - sprawuje on faktyczną opiekę nad M. oraz S. A. jedynie przez trzy dni w miesiącu. W takiej sytuacji, w uznaniu Kolegium, oczywistym jest, że nie zamieszkują oni wspólnie, gdyż żywotne interesy dzieci pozostają ześrodkowane w miejscu zamieszkania ich matki. Według Kolegium , czym innym jest utrzymywanie kontaktu z dzieckiem, a czym innym stałe sprawowanie opieki (wspólne zamieszkiwanie, dbanie o codzienne posiłki, higienę, bezpieczne dotarcie do szkoły, czy przedszkola, wizyty u lekarza itp.). Natomiast takie sprawowanie opieki nad małoletnimi, jak powyżej opisane, nie oznacza również sprawowania nad nimi opieki naprzemiennej. Taka opieka zakłada bowiem pozostawanie przez dzieci pod wyłączną pieczą każdego z rozwiedzionych rodziców naprzemiennie w mniej więcej równych proporcjach czasowych. Taka sytuacja, w ocenie Kolegium , nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Osią sporu między stronami jest poprawność poczynionego przez organy ustalenia składu rodziny skarżącego na potrzeby ustalenia świadczenia wychowawczego , a więc kręgu osób zaliczających się do jego rodziny w rozumieniu art.2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci .Poprawność ustalenia tego faktu warunkuje bowiem prawo do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie , bez uwzględniania kryterium dochodowego . Według twierdzeń skarżącego osobami wchodzącymi w skład jego rodziny są , oprócz jego i jego żony , córka pochodząca z drugiego małżeństwa P. traktowana jako kolejne dziecko oraz jego dwójka dzieci z pierwszego małżeństwa jako jego pierwsze i drugie dziecko . Organy obu instancji stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na małoletnią córkę P. jako kolejne dziecko , gdyż jest ona jego pierwszym dzieckiem . W ocenie organu II instancji w skład rodziny skarżącego nie wchodzą jego dzieci z drugiego małżeństwa z uwagi na to, że nie sprawuje on stałej ani naprzemiennej opieki nad nimi . Opieka taka nie może bowiem być sprawowana bez - przynajmniej czasowego - zamieszkiwania z dziećmi.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonego rozstrzygnięcia i poprzedzającego go orzeczenia organu I instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U.2016 poz.195) . Przepis art. 4 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowi, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. W myśl art. 5 ust. 1 i 3 wskazanej ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł.

W przepisie art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ustawodawca na użytek tej regulacji zdefiniował pojęcie rodziny , wedle którego oznacza ono odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r., poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wobec tego w tym ostatnim przypadku dla stwierdzenia prawa wnioskującego do pobierania świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko pochodzące z drugiego związku małżeńskiego , konieczne jest ustalenie przez organ rozpatrujący podanie, czy wystąpił zakreślony ustawowo warunek sprawowania opieki naprzemiennej przez oboje rodziców w stosunku do ich pierwszego wspólnego dziecka , zgodnie z orzeczeniem sądu, a jeśli tak, to w jakim dokładnie wymiarze czasowym jest on realizowany przez każdego z rodziców.

Rozstrzygnięcie spornej kwestii należy zatem poprzedzić wyjaśnieniem czym jest opieka naprzemienna i jakie kryteria identyfikacyjne służą jej wyodrębnieniu. Zauważyć przy tym należy , że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem, pierwszy raz pojawiło się dopiero w rzeczonej ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r. i ustawodawca nie doprecyzowuje na gruncie tej regulacji tego pojęcia . Wobec tego ciężar dookreślenia tego terminu został przeniesiony na podmioty stosujące prawo , zwłaszcza ,że żadne inne przepisy prawa tego rodzaju pojęcia nie zawierają . W rzeczywistości proces ustalania pojęcia "opieka naprzemienna" odbywa się na gruncie judykatury . W toku stosowania przepisów tej ustawy w orzecznictwie sądowo-administracyjnym wykształcił się pogląd , wedle którego , jeżeli rzeczywista opieka nad dzieckiem jest sprawowana w taki sposób ,że w powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem , to są podstawy do uznania ,że mamy do czynienia z opieką naprzemienną w rozumieniu art. 16 ust.2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ( por. wyroki : WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2016r. sygn. II SA /Ol 1304/16 Lex nr 2189534 i z dnia 1 grudnia 2016r. sygn. II SA/l 1208/16 Lex nr 2189468, WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017r. sygn. I SA /Wa 121/17 Lex nr 2274770 , WSA w Gorzowie z dnia 26 kwietnia 2017r. sygn. II SA/Go 35/17 LEX nr 2285774 ).

Wobec tego opieka naprzemienna to system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem , polegający na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców przebywa pod opieką raz jednego, raz drugiego rodzica ,przy czym – wbrew temu co przyjął organ II instancji - nie zawsze przez ten sam zbliżony okres . Nie sposób bowiem wymagać , aby w każdym przypadku pozostawanie pod pieczą jednego z rodziców było w podobnej ilości czasu. Z drugiej też strony nie można też przyjąć ,że tylko ściśle określona ilość czasu wyłącznej pieczy na dzieckiem jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej , a poniżej tej ilości czasu taka opieka nie jest już sprawowana. Piecza naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem porównywalnej , co nie koniecznie oznacza równej ilości czasu. Natomiast tym kryterium pozwalającym na wyodrębnienie opieki naprzemiennej , o której mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci , jest okoliczność ,że dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie , pozostaje wówczas pod jego opieką i każdy z rodziców na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka. W praktyce "opieka naprzemienna oznacza utrzymywanie dwóch domów , w których pełnoprawnym mieszkańcem jest dziecko ( pokój dziecka, podwójny komplet rzeczy codziennego użytku dla dziecka )" (zob. H. Ciepła , J.Jgnaczewski , J. Skibińska-Adamowicz , Komentarz do spraw rodzinnych , Lexis Nexis 2014. ) W istocie rzeczy chodzi o zrównoważone współuczestnictwo ( opiekę równoważną) rodziców w wychowaniu dziecka , polegające na stworzeniu koalicji wychowawczej dla osiągnięcia wspólnego celu , jakim jest dobro dziecka.

Wymaga podkreślenia , że do 2009r. w polskim systemie prawnym nie było jakichkolwiek regulacji dotyczących opieki naprzemiennej w powyższym rozumieniu, dopiero w wyniku nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 6.11.2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. Nr 220, poz. 1431) do porządku prawnego wprowadzono pojęcie "planu wychowawczego" , będące porozumieniem małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, które stanowiło formalną przesłankę pozostawienia obojgu rodzicom po rozwodzie pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem i sprawowania opieki naprzemiennej. Natomiast opieka naprzemienna nie stanowiła jednak elementu rozstrzygnięcia sądowego, a jedynie wyraz zgodnego porozumienia rodziców , bowiem dziecko cały czas miało jedno miejsce zamieszkania u jednego z rodziców, natomiast drugi rodzic miał jedynie zagwarantowane bardzo szerokie kontakty z dzieckiem. Również zmiany wprowadzone w przepisach art. 5821 § 4, art. 59822, art. 7562k.p.c. ustawą z dnia 25.06.2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062) przewidujące , że owe normy "stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" przemawiają za tym ,że w wymiarze normatywnym kwestia opieki naprzemiennej pozostaje zagadnieniem przede wszystkim z zakresu kontaktów z dzieckiem.

W tym miejscu wskazać należy , że stosownie do treści art. 58 § 1 i § 1a k.r.o. w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Z kolei od dnia 29 sierpnia 2015 r. przepis art. 58 § 1 i § 1 a k.r.o. na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Jednocześnie wskazać należy, że do art. 58 k.r.o. dodano § 1b zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

W ślad za poglądem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wyrażonym w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 918/16 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl) powtórzyć należy , że powyższe regulacje prawne prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dziecko (dzieci) naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. Podobne stanowisko w tej kwestii zajął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach z dnia : 10 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1105/16, 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1232/16 i 1208/16 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 15 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 837/16 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wobec tego czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe. Należy bowiem zauważyć, że pojęcie "naprzemiennej opieki" nad dzieckiem pojawiło się – o czym była już mowa wyżej - dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która to ustawa weszła w życie 1 kwietnia 2016 r. Trudno więc wymagać od rodziców, aby składając obecnie wniosek o świadczenie wychowawcze dysponowali orzeczeniem o "naprzemiennej opiece". W analizowanej sprawie , jak wynika z dołączonej w toku postępowania sądowo-administracyjnego kserokopii wyroku Sądu Okręgowego we W. wydanego w sprawie o sygn. [...] , orzekającego o rozwiązaniu małżeństwa skarżącego z M. A. przez rozwód - orzeczenie rozwodowe zapadło przecież w marcu 2010 r.

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał, że "w demokratycznym państwie prawnym stanowienie i stosowanie prawa nie może być pułapką dla obywatela" (por. orzeczenie z dnia 3 grudnia 1996 r., K 25/95, wszystkie cytowane orzeczenia TK dostępne: www.ipo.trybunal.gov.pl). Wywodzona z art. 2 Konstytucji zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz zasada bezpieczeństwa prawnego obywateli jest przez Trybunał Konstytucyjny traktowana jako oczywista cecha demokratycznego państwa prawnego, z której wyprowadzono dalsze szczegółowe normy, odnoszące się przede wszystkim do sytuacji, gdy mamy do czynienia z następującymi po sobie zmianami obowiązującego stanu prawnego, w których ustawodawca musi uwzględnić konsekwencje faktyczne i prawne, jakie powstaną z chwilą wejścia w życie nowych uregulowań. Oznacza to, że ustawodawca wprowadzając nowe przepisy nie może tracić z pola widzenia interesów podmiotów, które ukształtowały się przed dokonaniem zmiany stanu prawnego. (por. wyrok z dnia 21 grudnia 1999 r., K 22/99). Trybunał Konstytucyjny podkreślał również, że konieczność respektowania zasady ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa obejmuje także zakaz tworzenia przez ustawodawcę takich konstrukcji normatywnych, które są niewykonalne, stanowią złudzenie prawa i w konsekwencji dają jedynie pozór ochrony tych interesów. Brak możliwości realizacji prawa w granicach określonych przez ustawodawcę jest przejawem tworzenia pozornej instytucji prawnej i przez to stanowi naruszenie art. 2 Konstytucji (por. wyrok z dnia 19 grudnia 2002 r., K 33/02 oraz z dnia 4 czerwca 2013 r., P 43/11).

Wbrew temu , co przyjęły organ II instancji orzekający w sprawie , przesądzające w tej materii ( zwłaszcza w stanie prawnym obowiązującym przed 2016r. z przyczyn , o których była mowa wyżej ) nie mogą być wyłącznie postanowienia wyroku rozwodowego w części dotyczącej wykonywania władzy rodzicielskiej , jak również orzeczenie o miejscu zamieszkania dziecka przy jednym z rodziców , ani zasądzenie alimentów na dzieci od jednego z nich .

Analizując pod takim kątem zaskarżoną decyzję, zgodzić się należy z generalnym zarzutem skargi, że przeprowadzone postępowanie administracyjne obarczone jest wadami, wynikającymi z naruszenia zasad i przepisów postępowania administracyjnego. W szczególności pod adresem organów orzekających w sprawie musi być skutecznie wyartykułowany zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 77 k.p.a. Tylko bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny ma znaczenie dla poprawnego, zgodnego z obowiązującym stanem prawnym, rozpoznania sprawy i orzeczenia o prawach i obowiązkach stron. Zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza gdy strona powołuje się na ważkie dla niej okoliczności , jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwość decyzji. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd podkreślający kluczowe znaczenie zebrania w toku postępowania całego materiału dowodowego, zaś obowiązek w tym zakresie spoczywa na organie, o czym stanowi art.77 k.p.a.

W realiach rozpatrywanej sprawy skarżący we wniosku inicjującym postępowanie administracyjne ( działający na tym etapie bez profesjonalnego pełnomocnika ) zawarł sprzeczne ( wykluczające się ) fakty , a mianowicie domagając się przyznania świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko córkę P. , jednocześnie podał ,że w skład jego rodziny wchodzą żona I. U. – A. oraz jedno dziecko P. A. . Organy obu instancji nie wyjaśniły tej oczywistej sprzeczności , lecz wyprowadziły z niej negatywną - z punktu widzenia uprawnień dla strony - tezę ,skutkującą w konsekwencji odmową przyznania świadczenia. Z kolei organ II instancji z odwołania strony powziął już informację o tym ,że skarżący ma dwoje dzieci z pierwszego małżeństwa, lecz w żadnym stopniu nie podjął próby ustalenia zakresu i sposobu opieki nad tymi dziećmi , częstotliwości utrzymywania z nimi kontaktów, celem jednoznacznego przesądzenia sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej na dwójką starszych dzieci skarżącego. Organ odwoławczy ograniczył się jedynie do przeprowadzenia dowodu z wydruku z rejestru meldunków oraz poprzestał na twierdzeniu strony ,że płaci ona alimenty na dzieci z pierwszego małżeństwa i z tego faktu wyprowadził wniosek o braku opieki naprzemiennej w stosunku do dwojga starszych dzieci strony. Tymczasem na etapie postępowania sądowoadministracyjnego strona dołączyła dokumenty urzędowe w postaci kserokopii wyroku rozwodowego i postanowień Sądu Rejonowego dla W. – Fabrycznej z dnia 24 października 2011r. w sprawie o sygn. akt [...] i z dnia 15 listopada 2013r. w sprawie o sygn. akt [...], potwierdzające sposób uregulowania kontaktów skarżącego z dwojgiem starszych małoletnich dzieci. Kolegium bez przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów , jedynie w ślad za twierdzeniem skarżącego , dopiero w odpowiedzi na skargę poczyniło ustalenie , że sprawuje on faktyczną opiekę nad M. oraz S. A. jedynie przez trzy dni w miesiącu , bowiem jego kontakty z dziećmi ograniczają się do jedynie: pierwszego weekendu miesiąca, każdej trzeciej soboty miesiąca, tygodnia ferii zimowych, okresu pomiędzy 1 a 20 sierpnia oraz poszczególnych dni świątecznych. Z powyższego Kolegium wyprowadziło kolejny wniosek o nie zamieszkiwaniu skarżącego wspólnie z dziećmi, gdyż żywotne interesy dzieci pozostają ześrodkowane w miejscu zamieszkania ich matki. Powyższe ustalenia organu poczynione zostały dopiero w odpowiedzi na skargę bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w tym zakresie. Natomiast nie jest rzeczą sądu administracyjnego weryfikacja istotnych ustaleń w sprawie , poczynionych przez organ poza postępowaniem administracyjnym i nie znajdujących odzwierciedlenia w zaskarżonej decyzji .

W tym miejscu wymaga podkreślenia, że w postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje hierarchia dowodów , przeciwnie kodeks postępowania administracyjnego przyjmuje zasadę równej mocy środków dowodowych , nie wprowadzając ograniczeń co do rodzaju dowodów, którym należy przyznać pierwszeństwo w ustaleniu istnienia danego faktu ( art.75 § 1 k.p.a.) .Oznacza to ,że dowód z dokumentu urzędowego jaki niewątpliwie stanowi wyrok rozwodowy nie zawsze – w okolicznościach danej sprawy - ma priorytetowe znaczenie w odniesieniu do faktu wykonywania władzy rodzicielskiej i nie zastępuje dowodu osobowego w postaci zeznań czy wyjaśnień strony postępowania ( rodzica dziecka) . Zwłaszcza w sytuacji , kiedy postanowienia wyroku rozwodowego w części dotyczącej sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej nie mają waloru ostatecznego , przeciwnie mogą być – w zależności od okoliczności – zmieniane. I taka sytuacja - jak wynika z wskazanych wyżej postanowień Sądu Rejonowego dla W.- zaistniała w badanej sprawie.

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego.

Organ II instancji stanął na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie, z uwagi na to, że nie sprawuje on stałej ani naprzemiennej opieki nad dwójką starszych dzieci. W ocenie Kolegium, uczestnictwo skarżącego w procesie wychowawczym dzieci nie pozwala na uznane ,że z tymi dziećmi tworzy rodzinę w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci .

W ocenie Sądu powyższe stanowisko organu z uwagi na braki i luki w postępowaniu wyjaśniającym jest przedwczesne. Mając na względzie treść wyroku orzekającego rozwód skarżącego z jego byłą żoną , a następnie kolejnych postanowień odmiennie regulujących jego kontakty z dziećmi nie sposób – bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego - bezsprzecznie założyć, że nie sprawują oni naprzemiennej opieki nad dziećmi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie prezentuje pogląd , wedle którego orzeczenie sądu , o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci stanowi również postanowienie Sądu Rejonowego Wydziału Rodzinnego i Nieletnich w przedmiocie zmiany sposobu uregulowania kontaktów z dzieckiem. W sytuacji , gdy miejsce pobytu dziecka określane jest przy jednym z rodziców ( jako pierwszoplanowym opiekunie) i jednocześnie określane są w szerokim zakresie kontakty z drugim z rodziców , wyrażające się w możliwości zabierania dziecka w stałe dni tygodnia do swojego miejsca zamieszkania (łącznie z noclegiem) , spędzania z nim każdych wakacji ( ferii ) , to uznać należy ,że między rodzicami dochodzi do faktycznego podzielenia się pieczą na dzieckiem . Konieczne jest zatem ustalenie i zweryfikowanie jak faktycznie realizowana jest opieka nad starszymi dziećmi skarżącego . Wbrew temu , co przyjął organ orzekający w sprawie , przesądzające w tej materii ( zwłaszcza w stanie prawnym sprzed 2016r. ) nie może być orzeczenie o miejscu zamieszkania dziecka przy jednym z rodziców , ani zasądzenie alimentów na dzieci od jednego z nich . Tym bardziej, że rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze.

W związku z tym , nie przesądzając kierunku rozstrzygnięcia w tej sprawie, organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, mające na celu ostateczne ustalenie i rozstrzygnięcie zakresu i sposobu sprawowania opieki na dziećmi skarżącego . W tym celu winien również rozważyć przeprowadzenie, w myśl przepisu art. 15 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu , wywiadu środowiskowego nie tylko u skarżącego, ale i jego byłej żony , a nie poprzestać na tylko ustaleniu ,że starsze dzieci skarżącego są zameldowane w miejscu zamieszkania ich matki i tym samym ustaleniu ,że wchodzą w skład rodziny jego byłej żony. Dopiero w zależności od wyników przeprowadzonych wywiadów , można poczynić ustalenia, czy skarżący spełnia pozostałe warunki pozwalające na przyznanie wnioskowanego świadczenia.

Ma bowiem rację skarżący ,że kiedy zarzuca bezzasadne powoływanie się przez organ na unormowanie wynikające z art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu w sytuacji braku w rozpatrywanej sprawie przypadku zbiegu prawa rodziców do świadczenia wychowawczego, gdyż skarżący występował o świadczenie wychowawcze na swoje trzecie dziecko – córkę P. A. , urodzoną z drugiego małżeństwa skarżącego , a nie występował o świadczenie wychowawcze na starsze dzieci , urodzone z jego pierwszego małżeństwa.

Reasumując powyższe stwierdzić należy ,że materiał aktowy badanej sprawy świadczy o braku wyczerpującego zbadania wszystkich istotnych okoliczności faktycznych związanych z niniejszą sprawą, a tym samym o naruszeniu przepisów postępowania mogących mieć wpływ na wynik sprawy. W związku z tym pod adresem organów orzekających w sprawie musi być skutecznie wyartykułowany zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 77 kpa , zaś pod adresem organu II instancji naruszenie również art. 138 §1 pkt 1 k.p.a.

Szczególnego zaakcentowania wymaga również wadliwość naprowadzania dopiero w odpowiedzi na skargę dodatkowych , bardziej szczegółowych okoliczności , których ustalenie na tym etapie należy ocenić jako spóźnione i nie może ono zastąpić , a tym bardziej sanować braków uzasadnienia wydanej w sprawie decyzji . Stwierdzenie powyższego uzasadnia czyni uprawnionym zarzut naruszenia przepisów art. art.107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 8 i art.11 k.p.a.

Z tych względów zarzuty skargi przedstawiają się jako zasadne , co obligowało Wojewódzki Sąd Administracyjny do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. uwzględniając wynagrodzenie reprezentującego skarżącego adwokata – ustalone na podstawie § 15 ust. 1 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ) w wysokości 480 zł oraz koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł . Przy ponownym rozpoznaniu niniejszej sprawy organ powinien mieć uwadze powyższe wskazania i dokonaną przez Sąd ocenę prawną.