Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 125/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2021-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę w całości
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anetta Chołuj, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Barbara Ciołek, Kamila Paszowska – Wojnar (sprawozdawca), Protokolant starszy specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 września 2021 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 grudnia 2019 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Celno-Skarbowego we Wrocławiu z dnia 19 września 2019 r. w sprawie nałożenia kary pieniężnej na K. Sp. z o.o. we W. (dalej: strona, skarżąca) w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automacie [...] numer [...] poza kasynem gry, mieszczącym się pod adresem: Stacja Paliw M. [...], [...] M.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 15 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Legnicy przeprowadzili kontrolę w powyższym lokalu w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono włączone do sieci elektrycznej i gotowy do gry urządzenie o nazwie [...] numer [...]. Kontrolujący funkcjonariusze poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili, że badany automat spełnia przesłanki gier na automacie określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z przeprowadzonego eksperymentu (opisanego szczegółowo w protokole eksperymentu procesowego) wynikało, że urządzenie to było urządzeniem elektronicznym typu video umożliwiającym rozgrywanie gier hazardowych, wymagało zakredytowania środkami pieniężnymi, Gracz w trakcie gry nie miał wpływu na moment zatrzymania się walców, jak również na układ symboli graficznych na walcach po ich zatrzymaniu, a tym samym na wynik gry. Układ tych symboli był przypadkowy, nieprzewidywalny dla grającego i całkowicie niezależny od gracza, generowany przez program gry zainstalowany na urządzeniu. Na urządzeniu dostępna była funkcja "autostart" której użycie wykluczało jakikolwiek udział gracza poza jej zainicjowaniem. Urządzenie umożliwiało wypłatę wygranych pieniężnych.

Ustalenia zawarte w protokole kontroli potwierdziły, iż naruszone zostały przepisy art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej u.g.h.). Dodatkowo, pozyskano dowód w postaci opinii biegłego sądowego. Biegły sądowy R. R. wskazał, że badane urządzenie spełnia kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Mając powyższe na uwadze - w wyniku ponownie przeprowadzonego postepowania - decyzją z dnia 19 września 2019 r. organ I instancji nałożył na stronę postępowania karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu od tej decyzji strona skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które miało wpływ na wynik, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.:

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm. dalej: O.p.), gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego pozwoliłaby na ustalenie, że skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, gdyż w chwili kontroli nie władała lokalem (który – jak wskazywała - został podnajęty spółce P. Sp. z o.o.) ani automatem, co wynika wprost z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie,

3. naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem unijnym orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w zw. z 14 ust. 1 u.g.h., które - mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) - uznane zostały za przepisy techniczne i które tym samym - z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim, jak niniejsze,

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie, mimo iż - mocą tych przepisów - to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

5. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary jak przedmiotowa.

W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu wskazał na brzmienie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i art. 6 ust. 1 tejże ustawy, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i lb oraz art. 6a ust. Przywołał również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe poza kasynem gry. Stosowanie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi w przypadku gier na automatach -12.000 zł od każdego automatu.

Organ, powołując się na zgromadzony materiał dowodowy, wskazał, że urządzającym gry na automatach była skarżąca. Powołał się na umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 23 listopada 2012 r. wraz z aneksem z 1 września 2014 r. pomiędzy "[...]" sp. z o.o. w R. jako wydzierżawiającym a skarżącą jako dzierżawcą, z której wynika, że przedmiotem umowy jest wydzierżawienie na potrzeby dzierżawcy powierzchni 5m², znajdującej się w lokalu użytkowym, celem prowadzenia w tym miejscu działalności gospodarczej przez dzierżawcę (czynsz w wysokości 5.000 zł). Wskazał na protokół zdawczo odbiorczy potwierdzający odbiór z magazynu Depozytowego Urzędu Celnego w Legnicy wyżej wymienione urządzenie przez M. F. - osobę upoważnioną przez skarżącą. Zdaniem organu kolejnym istotnym dowodem jest wyrok nakazowy Sądu Rejonowego w Jaworze z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt II K 363/16 uznający M. S. jako Prezesa skarżącej spółki za winnego zachowań dotyczących urządzania i prowadzenia gier o charakterze losowym w powyższym lokalu. Jakkolwiek wobec złożonego przez oskarżonego sprzeciwu postanowieniem z dnia 11 kwietnia 2017 r. Sąd Rejonowy w Jaworze umorzył na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 Kodeksu karnego wykonawczego postępowanie karne prowadzone przeciwko prezesowi spółki, to nie zakwestionowano ustaleń faktycznych przedmiotowego czynu, tj. czasu, miejsca, urządzenia oraz podmiotu.

Wskazano również na podjęte działania celem ustalenia, czy doszło do podnajęcia (poddzierżawienia) przez stronę skarżącą części lokalu. W tym celu organ wezwał zarówno stronę, jak i spółkę P. Sp. z o.o. do złożenia w tej kwestii wyjaśnień oraz do złożenia stosownych dokumentów. Organ zwrócił się także do wydzierżawiającego - PW "[...]" Sp. z o.o. - z zapytaniem, czy strona skarżąca zwracała się do niego o wyrażenie zgody na podnajęcie części lokal innemu podmiotowi i czy spółka ta dysponuje w tej mierze stosownymi dokumentami (na co uzyskał odpowiedź negatywną). Wobec informacji uzyskanej od strony skarżącej, że nie jest ona w stanie wypełnić żądania organu, ponieważ wszystkie posiadane przez nią dokumenty zostały zatrzymane do postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w Koszalinie, organ zwracał się kilkakrotnie (bez rezultatu) do tejże Prokuratury, czy w aktach śledztwa znajdują się umowy najmu lub dzierżawy części powierzchni przedmiotowego lokalu. Po przekazaniu powyższej dokumentacji przez Prokuraturę do Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie, który prowadził postępowanie karne skarbowe, organ zwracał się w tej samej sprawie do tego Urzędu, ostatecznie uzyskując odpowiedź, że w dokumentacji śledztwa brak jest materiałów z tym związanych. Organ wzywał również o powyższą informację kuratora spółki P. Sp. z o.o. oraz dwa biura rachunkowe, które prowadziły dokumentację księgową strony skarżącej. Podmioty te wskazały, że nie dysponują dokumentacją w powyższym zakresie (lub, że nie dysponują żadną dokumentacją strony skarżącej).

Podkreślono, iż z zebranego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż w lokalu urządzano gry i dysponentem automatu oraz urządzającym gry na automacie była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem zasadne jest stwierdzenie, iż urządzała gry na automatach poza kasynem gry, co oznacza, iż podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ podkreślił, że przeciwko licznym dowodom skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów własnych, ograniczając się w zasadzie do kwestionowania dowodów urzędowych. Skarżąca nie wykazała także, że miałoby dojść do podnajęcia części powierzchni przedmiotowego lokalu, a podjęte przez organ czynności nie doprowadziły do uzyskania w tej mierze stosownej dokumentacji.

Przeprowadzone postępowanie potwierdziło, że dostępny w lokalu dla grających i badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, w tym głównie przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment.

Powyższe potwierdził także dowód z przeprowadzonego badania biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie mgr. inż. R. R. z dnia 30 grudnia 2015 r. który w opinii na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził, że badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier hazardowych i powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor IAS odniósł się również do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że kwestię braku notyfikacji rozstrzygnęła Uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn.. akt II GPS 1/16, w której uznano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, którego projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej. Tym samym może stanowić podstawę wymierzenia kary za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Przy czym w ocenie sędziów dla ukarania za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Organ odwoławczy stwierdził, że wcześniej, 11 marca 2015 r. (sygn. akt P/14), Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Organ nie stwierdził naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. albowiem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy nie było uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Przedmiotowe postepowanie dotyczy zaszłości a nie planowanego działania.

Organ uznał, że przepisy nowelizacji z dnia 12 września 2015 r. nie mogą mieć zastosowanie w sprawie bowiem dotyczą one podmiotów, które w dniu wejścia w życie prowadziły leganie działalność z zakresu gier hazardowych

Od powyższej decyzji skargę wniosła strona skarżąca.

Zarzuciła wydanej decyzji organu II instancji:

1. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 121 § 1 O.p., polegające na naruszeniu zasady pewności prawa i wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy utrwalona wykładnia i praktyka stosowania prawa podatkowego w takim samym stanie faktycznym i prawnym jak w niniejszej sprawie nie daje podstaw do uznania skarżącej za urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ była ona jedynie podmiotem, który poddzierżawił lokal, w którym ujawniono automaty do gier, co zdaniem tego samego organu nie daje podstaw aby uznać skarżącą właśnie za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu powyższego przepisu;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które miało wpływ na wynik, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz. art. 187 § 1 i § 3 O.p. i ustalenie przez organ stanu faktycznego sprzecznego z zebranym materiałem dowodowym, albowiem w aktach sprawy nie znajduje się żaden dowód potwierdzający aktywność skarżącej w urządzaniu gier hazardowych w lokalu będącym przedmiotem kontroli, podczas gdy prawidłowa analiza zebranych materiałów potwierdza, że skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ w chwili kontroli nie władała lokalem ani automatem do gier, co wynika wprost z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;

4. naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem unijnym orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w zw. z 14 ust. 1 u.g.h., które - mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) - uznane zostały za przepisy techniczne i które tym samym - z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim, jak niniejsze;

5. naruszenie art. 120 O.p. przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in) uzać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

6. naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie, mimo iż - mocą tych przepisów - to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W ocenie strony organ nie wyjaśnił stanu faktycznego i poczynił ustalenia sprzeczne z materiałem dowodowym. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. W niniejszej sprawie organ nie ustalił czy skarżąca obsługiwała urządzenia, a w szczególności, czy nadzorowała jego funkcjonowanie, czy była zaangażowana w jego udostępnianie bezpośrednio graczom, czy nim zarządzała, objaśniała zasady funkcjonowania. W ocenie strony, aby uznać, że określony podmiot urządza gry na automacie konieczne jest wykazanie, iż aktywnie uczestniczy on w czynnościach organizowania gier. W niniejszej sprawie organ administracji takiej aktywności skarżącej nie wykazał. Ponownie stwierdzono, że część powierzchni lokalu, którą skarżąca dysponowała na podstawie umowy dzierżawy, została podnajęta innemu podmiotowi. Skarżąca wskazała, że zdziwienie budzi fakt nieuzyskania przez organ stosownych dokumentów w tym zakresie od Prokuratury, zwracając jednocześnie uwagę, że zajęto kilka tomów akt, dotyczących różnych podmiotów. Z kolei okoliczność, iż skarżąca nie zwróciła się do wydzierżawiającego o wyrażenie zgody na podnajem lokalu, nie świadczy w jej ocenie o tym, że do podnajęcia nie doszło. Podkreślono, że skarżąca nigdy nie była właścicielem ani dysponentem przedmiotowego automatu (dowodem na to, że jego właścicielem była spółka P. Sp. z o.o. jest tabliczka znamionowa na automacie). Wskazano również, że odbierając to urządzenie z magazynu depozytowego organu celnego, skarżąca działała na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez spółkę P. Sp. z o.o.

Z ostrożności procesowej strona sformułowała wniosek o skierowanie do TSUE pytania prejudycjalnego w zakresie obejmującym ustalenie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w sprawie.

Na rozprawie skarżąca dodatkowo zarzuciła naruszenie przepisów Działu IV k.p.a. poprzez brak ich zastosowania w sprawie.

Na rozprawie Sąd oddalił wniosek sformułowany w skardze o zwrócenie się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istnienia istotnych wad w postępowaniu, mających wpływ na wynik sprawy - art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) zwanej dalej "p.p.s.a.". Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 § 1 tej ustawy stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Sąd, poddając kontroli zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Normy prawa materialnego, które Sąd bierze pod uwagę dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, zostały ustanowione w cytowanej ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), na mocy których został zmieniony przepis art. 89 u.g.h. ustanawiający odpowiedzialność podmiotu urządzającego gry. Z akt sprawy wynika, że ujawnienie zdarzenia będącego przedmiotem postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji nastąpiło w dniu 15 stycznia 2015 r. a zatem jest ono objęte zakresem zastosowania norm o treści poprzednio obowiązującej, albowiem sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie deliktu administracyjnego, tj. naruszenia zakazu (por. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1358/18). Tym samym, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień 15 stycznia 2015 r.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organy prawidłowo ustaliły, że jedynym podmiotem dysponującym przedmiotowym automatem do gier była skarżąca spółka, która prowadziła działalność gospodarczą w oparciu o to urządzenie, zainstalowane w lokalu znajdującym przy Stacja Paliw M. [...], [...] M.

Wspomniany lokal miał charakter ogólnodostępny i nie był kasynem gry w ujęciu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. ani salonem gier (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. b u.g.h.). Urządzający gry nie legitymował się także odpowiednią koncesją. Nie można podzielić zarzutu strony, że organy błędnie przyjęły, iż to ona urządzała gry hazardowe poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy była ona jedynie podmiotem poddzierżawiającym lokal, w którym ujawniono automaty do gier. Skarżąca w toku postępowania przed organami, jak i w skardze zwracała uwagę na oznaczenie automatu (tabliczka znamionowa wskazywała na to, iż dysponentem automatu jest PROFIMATIC Sp. z o.o.). Ponadto twierdziła, że część powierzchni lokalu, którą dysponowała na podstawie umowy dzierżawy, została podnajęta (poddzierżawiona) innemu podmiotowi – właśnie spółce P. Sp. z o.o. Skarżąca poza powyższymi twierdzeniami i kwestionowaniem ustaleń organów nie przedstawiła jednak w tym zakresie żadnych dowodów na przekazanie części lokalu powyższej spółce jako poddzierżawcy. Z kolei szeroko zakrojone postępowanie podjęte przez organy w kwestii ustalenia, czy doszło do poddzierżawy części lokalu, nie doprowadziło do uzyskania dowodu na podnoszone przez stronę okoliczności. Żaden z podmiotów, do których zwracał się organ (spółka P. Sp. z o.o., jej kurator, biura rachunkowe, wydzierżawiający – spółka P. Sp. z o.o. ani sama skarżąca) nie posiadał dokumentów dotyczących tej kwestii. W dokumentacji skarżącej, zatrzymanej na potrzeby postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w Koszalinie, a następnie Zachodniopomorski Urząd Celno-Skarbowy w Szczecinie, brak było dokumentów z tym związanych. Wydzierżawiający wskazał, że skarżąca nie zwracała się do niego o wyrażenie zgody na podnajem lokalu. Poniekąd zasadnie twierdziła w skardze skarżąca, że sama powyższa okoliczność nie świadczyłaby jeszcze o tym, że do podnajęcia nie doszło. Jednakże, gdy weźmie się pod uwagę tę okoliczność w aspekcie całego postępowania dowodowego i zgromadzonego w jego wyniku materiału, to trzeba stwierdzić, że materiał ten nie pozwala na przyjęcie, że skarżąca miałaby podnająć (poddzierżawić) część powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Ponadto zaakcentować należy, że na dysponowanie przez skarżącą przedmiotowym urządzeniem wskazuje fakt jego odebrania z magazynu depozytowego Urzędu Celnego w Legnicy przez osobę działającą w imieniu skarżącej, co wynika z treści protokołu odbioru. Skarżąca w żaden sposób nie wykazała przy tym, że miałaby w tym zakresie działać na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez spółkę P. Sp. z o.o., jak podnosiła w skardze. Nie sposób przy tym przyjąć w tej mierze za wiarygodne jej gołosłownych twierdzeń, skoro przeczy temu treść protokołu odbioru urządzenia. Zatem zgromadzony materiał dowodowy - w tym umowa najmu części lokalu, protokół zdawczo odbiorczy potwierdzający odbiór z magazynu depozytowego organu celnego automatu przez skarżącą, ustalenia faktyczne poczynione w sprawie zakończonej wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w Jaworze oraz przesłuchania świadków – pozwala przyjąć, że to właśnie strona skarżąca winna być adresatem zaskarżonej decyzji.

Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było również ustalenie, czy zatrzymane 15 stycznia 2015 r. urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., które poza kasynem objęte jest monopolem państwa. Stanowisko skarżącej konsekwentnie zmierzało natomiast do obalenia ustaleń, że przedmiotowy automat jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zdaniem Sądu dokonana przez organy celne ocena dowodów, w tym oględziny automatu, przeprowadzonego eksperymentu procesowego oraz opinia biegłego R. R. w pełni odpowiadają wymogom zawartym w art. 191 Ordynacji podatkowej. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy prawa materialnego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne.

Trafnie zauważyły organy, że art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, przyznając funkcjonariuszom samodzielne uprawnienie do wykonywania eksperymentu, nie zawiera żadnych dodatkowych warunków, od których uprawnienie to byłoby uzależnione. Nie wymaga to specjalistycznej wiedzy, a kwalifikacje i doświadczenie funkcjonariuszy są w tym zakresie wystarczające.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, przy czym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku gier na automatach wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Dla wymierzenia kary pieniężnej konieczne jest zatem wystąpienie trzech elementów określających zakres zastosowania zrekonstruowanej powyżej normy, a mianowicie: chodzi o ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru tych gier, tzn. czy są to gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a także ustalenie, że gry na automatach były urządzane bez koncesji.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie (poza omawianym już wyżej aspektem dotyczącym dysponowania częścią powierzchni lokalu oraz dysponowania automatem) sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy należące do spółki urządzenie prawidłowo zostało zakwalifikowane przez organy jako automat do gier, a przede wszystkim to, czy organy słusznie uznały, iż gra ta ma charakter losowy. Dyrektywy wykładni językowej nakazują interpretatorowi tekstu prawnego respektować znaczenia wyrażeń ustawowych w kształcie nadanym im przez samego prawodawcę. Oznacza to, że każdy organ – w tym organy administracji celno-skarbowej - dokonując operatywnej wykładni przepisów ustawy jest związany definicjami legalnymi ustanowionymi na ich gruncie. Zakres wskazanej definicji w art. 2 ust. 2 został rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Porównanie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt II SA/Ol 357/20).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, związane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 4304/17).

W ocenie Sądu, zatrzymane we wskazanym lokalu urządzenie należące do skarżącej spółki posiada określone przez ustawodawcę cechy, tj. jest urządzeniem elektronicznym pozwalającym na urządzanie gier o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, a w związku z tym należą do desygnatów wyżej określonego pojęcia, tzn. jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że tok gry na przedmiotowym urządzeniu całkowicie pozostaje poza zdolnościami i sferą oddziaływania grającego. Na możliwość wygranej nie mają wpływu zdolności psychomotoryczne grającego, takie jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabyte umiejętności i stopień wytrenowania.

Dalej Sąd nie podzielił zarzutów skarżącej sformułowanych w pkt 3 skargi.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że organy celne wielokrotnie podejmowały działania mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, dopuszczając wszelkie dowody mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, czyniąc tym samym zadość art. 122, 180 i 187, 188 O.p. i na etapie całego postępowania administracyjnego informowały stronę o przysługujących jej uprawieniach wynikających z art. 200 § 1 O.p. wyznaczając jej – każdorazowo – siedmiodniowy termin na zapoznanie się z aktami sprawy i wypowiedzenie się w zakresie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ponadto, z podanych już wyżej przyczyn, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia stanu faktycznego poczynione przez organ w toku postepowania.

Ponieważ strona skarżąca podniosła w skardze zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, godzi się stwierdzić, co następuje. W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej - brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień NSA do wyroków tego Sądu z 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 i II GSK 181/14, dostępne: CBOSA), w których NSA wywiódł m.in., że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku TSUE

z 19 lipca 2012 r. (w sprawach w połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. we wspomnianym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych,

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 nie opisuje bowiem produktu a sankcje

w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; nie ustanawia też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zajęte przez TSUE, w wyroku z 19 lipca 2012 r., stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego

w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie i w wyroku z 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA, rozpoznający sprawy II GSK 183/14 i II GSK 184/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z 21 października 2015 r. (II GSK 2056/15; II GSK 2057/15; II GSK 2058/15 i II GSK 2059/15). Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponad ustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że: "Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą cyt. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami

i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu".

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem

a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone

w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy

i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca

2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do w/w uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Tym samym, jako chybione, Sąd ocenił zarzuty sformułowane w pkt 4 i 5 skargi.

W świetle powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie sformułowany w skardze wniosek o wystąpienie do TSUE w pytaniem prejudycjalnym w zakresie oceny "techniczności" przepisów u.g.h.

Zdaniem Sądu, za bezzasadny należy uznać również - sformułowany w pkt 6 skargi - zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdy (jak wywodzi skarżąca) tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Sąd - w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę - podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; dostępny: CBOSA). Ponadto zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Po rozważeniu natomiast ewentualnej zasadności stosowania w sprawach dotyczących wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - w zakresie nieuregulowanym w przepisach ustawy o grach hazardowych oraz w ustawie Ordynacja podatkowa (na podstawie odesłania w art. 8 i art. 91 u.g.h.) - przepisów Działu IVa k.p.a., a w szczególności uwzględnienia przepisu art. 189a i następnych k.p.a., Sąd wskazuje, że z uwagi na moment popełnienia deliktu wskazane przepisy nie mają zastosowania. Strona wprawdzie nie podnosiła tego zarzutu w niniejszej sprawie, lecz formułowała taki zarzut w innych, analogicznych postępowaniach, stąd też należało kwestię tę poddać stosownej analizie.

Sąd pragnie wyjaśnić, że ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 poz. 935) – dalej ustawa nowelizująca - wprowadzono do k.p.a. kompleksowe regulacje dotyczące zasad nakładania administracyjnych kar pieniężnych, które to przepisy weszły w życie od dnia 1 czerwca 2017 r., a więc po wszczęciu przez organ postępowania w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 16 ustawy nowelizującej do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1. Przytoczony przepis reguluje zatem wprost kwestię zakresu czasowego stosowania zmienionych i nowych przepisów k.p.a. przesądzając tym samym, że wprowadzone do tej ustawy ogólne zasady dotyczące administracyjnych kar pieniężnych nie będą miały zastosowania w sprawach w których postępowania zostały wszczęte i niezakończone przed 1 czerwca 2017 r. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte postanowieniem z dnia 5 sierpnia 2016 r., które doręczono stronie 11 sierpnia 2016 r.

W ocenie Sądu, organ II instancji dokonał również prawidłowej oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie to zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku

z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Uznać więc należy, że przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 191, art. 192 i art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.