Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3876/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant asystenta sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. Sp. k. w A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 877/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. Sp. k. w A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 12 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 877/15, oddalił skargę A. sp. z o. o. sp. k. w A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następujących okolicznościach.

Decyzją z [...] stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Bielsku-Białej, działając m.in. na podstawie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 165; dalej cyt. jako: u.g.h.) wymierzył A. sp. z o. o. sp. k. w A. (dalej: Spółka, skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT nr [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu gastronomicznym [...] w C. przy ul. [...] prowadzonym przez J.S.. Podstawą nałożenia kary były ustalenia kontroli przeprowadzonej [...] lipca 2014 r., które wykazały, że znajdujący się w lokalu sporny automat jest własnością Spółki, a gry na nim urządzane miały charakter losowy i komercyjny, nadto sporne urządzenie oferuje wygrane pieniężne i rzeczowe. Powyższe ustalenia potwierdziły oględziny, ujawniona umowa dzierżawy części lokalu z [...] marca 2014 r. zawarta przez J.S. (Wydzierżawiający) ze skarżącą (Dzierżawca) oraz przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w postaci gier na automacie.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Katowicach (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, stwierdzając, że z prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego w sprawie jasno wynika, że Spółka, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, była urządzającym gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Powyższe potwierdza m.in. treść zawartej przez Spółkę (Dzierżawca) umowy dzierżawy, mocą której część kontrolowanego lokalu została wydzierżawiona celem świadczenia przez Dzierżawcę usługi dostępu do gier (§ 1 pkt 1) na spornym urządzeniu HOT SPOT nr [...] (§ 1 pkt 3 umowy), za czynsz dzierżawy w wysokości 100 zł (§ 2 umowy). Organ odwoławczy podkreślił, że faktu bycia właścicielem spornego automatu Spółka nie kwestionowała na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji. Dyrektor IC wskazał nadto, że nie podważono kluczowego w sprawie ustalenia, że sporny automat oferuje gry o charakterze losowym, urządzane w celach komercyjnych i umożliwiające wygrane pieniężne oraz rzeczowe.

Za niezasadny organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), którym Trybunał przesądził o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. Dyrektor IC wskazał, że z tego orzeczenia nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L nr 204, s. 37 ze zm.; dalej cyt. jako: dyrektywa 98/34/WE), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Dyrektor IC podkreślił, że ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła w życie 1 stycznia 2010 r., nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej.

Nie zgadzając się z powyższym orzeczeniem, skarżąca wniosła skargę, w której domagała się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania. Ponadto Spółka wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W uzupełnieniu uzasadnienia skargi pełnomocnik Spółki wskazał na wyrok TSUE C-98/14, którym Trybunał po raz kolejny orzekł, iż przepisy krajowe które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie do kasyn stanowią przepisy techniczne w rozumieniu wspomnianego art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wskazał też na wydane w postępowaniu przygotowawczym orzeczenie z [...] maja 2015 r. RKS [...] o umorzeniu postępowania w sprawie przestępstwa z art. 107 k.k.s. z uwagi na brak znamion czynu zabronionego mającego polegać na urządzaniu gier bez zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

WSA w Gliwicach oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej cyt. jako: p.p.s.a.).

W ocenie Sądu, prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz wykładnia mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, pozwalały przyjąć, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., co potwierdzają m.in. ustalenia zawarte w protokole kontroli, eksperyment oraz oględziny spornego automatu. Poza sporem w sprawie jest, że urządzenie eksploatowane było przez Spółkę w lokalu, który nie jest kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Ponadto, zdaniem WSA, organy prawidłowo uznały, że skarżąca jest urządzającym gry hazardowe w rozumieniu art. 89 u.g.h., który to przepis nie ogranicza kręgu podmiotów podlegających karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, że brak jest podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. WSA w Gliwicach podkreślił, że TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 C-217/11 ograniczył się jedynie do uznania art. 14 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. W cyt. wyroku NSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Nadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt

P 4/14 orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania.

W ocenie WSA w Gliwicach trafnie organy celne uznały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie. Ponadto zdaniem Sądu brak było podstaw do przychylenia się do wniosku strony o przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu.

W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia skarżąca spółka domagała się uchylenia w całości zaskarżonego wyroku oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, rozpoznania sprawy na rozprawie, a także zasądzenia kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak notyfikacji przepisu technicznego nie przesądza każdorazowo o obowiązku odmowy jego zastosowania, podczas gdy z utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości / Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przy przyjmowaniu przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki;

2) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy pomimo przesądzenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 (Fortuna i inni), że taki charakter ma niewątpliwie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE prowadzi do wniosków odmiennych;

3) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201; dalel cyt. jako: ustawa zmieniająca) w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono argumenty na poparcie wskazanych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Katowicach uznał podniesione w niej zarzuty za niezasadne i wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W skardze kasacyjnej podniesiono, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., jedynie zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Istota sporu w sprawie, jak wynika z treści zarzutów oraz ich uzasadnienia, sprowadza się do oceny prawidłowości stanowiska sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwie przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały – zdaniem sądu pierwszej instancji – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli urządzenie służyło do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 cytowanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przy czym skarga kasacyjna koncentruje się na tym ostatnim zagadnieniu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., nie podważają prawidłowości stanowiska sądu pierwszej instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten sąd decyzja jest zgodna z prawem.

Nietrafna jest argumentacja skargi kasacyjnej wskazująca na naruszenie przepisów dyrektywy 98/34/WE przez niezastosowanie się do stanowiska TSUE zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie "technicznego" charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie, niestosowanie norm u.g.h., w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska TSUE zawartego w przywołanym wyroku z 19 lipca 2012 r. (por. np. wyroki NSA: z 9 kwietnia 2019 r. o sygn. akt II GSK 611/17 i II GSK 156/17, z 28 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2695/17, z 5 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2680/17, z 22 lutego 2019 r. sygn. akt II GSK 228/17; wszystkie powołane orzeczenia opubl. w CBOSA). Oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem skarżąca Spółka, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń (por. wyrok NSA z 10 października 2017 r. o sygn. akt II GSK 1555/17, opubl. CBOSA).

Poza tym, trzeba mieć na uwadze, że Trybunał – orzekając w wyżej opisanych sprawach połączonych stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Ocenę technicznego charakteru przepisów TSUE pozostawił zatem sądowi krajowemu.

Z tych przyczyn za bezzasadne należy uznać zarzuty z pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie których skarżąca kasacyjnie zmierza do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej – nie mógł stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji nakładającej sankcję administracyjną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSA i WSA 2016/5/73), stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, bowiem wymieniony przepis sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Ponadto, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej.

Ponadto, jak wyjaśniono we wspomnianej uchwale w sprawie II GPS 1/16 – niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji orzeczenia wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy raz jeszcze podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40).

W uzasadnieniu przywołanej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że "Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie – podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną (...)".

Przedstawione podejście znajduje swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia).

Przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego w uchwale w sprawie II GPS 1/16 stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie nie mógł odnieść również zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Zgodnie z treścią ww. regulacji podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Podkreślenia wymaga, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia wskazanego wyżej art. 4 ustawy zmieniającej. Z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tej konkretnej ustawie. W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy zmieniającej odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy (zob. wyroki NSA: z 22 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 3733/16; z 15 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 2523/17; opubl. w CBOSA). A zatem okres przejściowy wprowadzony ww. przepisem ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy zmieniającej. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzonych przed 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po 3 września 2015 r. (zob. wyroki NSA: z 15 marca 2018 r. sygn. akt II GSK 4182/16 i II GSK 2222/16; publ. w CBOSA). A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, art. 4 ustawy zmieniającej nie znajdował zastosowania do skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie (tak samo NSA w wyroku z 11 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 5443/16; opubl. w CBOSA).

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.