Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 69/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16,  art. 4 ust. 1, art. 5 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: art. 7, art. 77  par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Piotr Chybicki Sędziowie sędzia WSA Adam Matuszak sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Protokolant referent Małgorzata Gaida po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]’, nr "[...]" w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z akt administracyjnych przekazanych wraz ze skargą wynika, że w dniu 1 kwietnia 2016 r. do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej wpłynął wniosek P. J. (skarżący, strona skarżąca) o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – L. J..

Decyzją z dnia "[...]" Prezydent A (organ I instancji) odmówił przyznania skarżącemu wnioskowanego świadczenia. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w orzeczeniu o rozwiązaniu małżeństwa strony skarżącej Sąd Okręgowy powierzył władzę rodzicielską nad dziećmi (w tym L. J.) obojgu rodzicom, jednak miejsce pobytu dzieci ustalono przy matce. Z kolei zaś ojcu przyznano prawo do kontaktów z małoletnimi dziećmi. Organ uznał, że rozstrzygnięcie wyłącznie o kontaktach ojca z dziećmi nie jest tożsame z pojęciem opieki naprzemiennej, nawet jeśli częstotliwość tych kontaktów mogłaby wskazywać na faktyczne sprawowanie opieki nad dziećmi.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył skarżący, jednak Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]", utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Skarżący wywiódł skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, który prawomocnym wyrokiem z dnia 1 grudnia

2016 r. o sygn. akt II SA/Ol 1208/16 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu Sąd wyraził pogląd, że organy orzekające w sprawie dotyczącej przyznania świadczenia wychowawczego winny same dokonać oceny, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku wyroku sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne relacje w zakresie wychowywania dzieci przez rozwiedzionych rodziców stanowi wystarczającą podstawę do stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej, poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania u każdego z rodziców.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji decyzją z dnia "[...]", ponownie odmówił przyznania stronie skarżącej prawa do świadczenia wychowawczego wnioskowanego na córkę.

W wyniku wniesionego przez stronę skarżącą odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]", uchyliło kolejną decyzję organu pierwszej instancji i przekazało temu organowi sprawę do ponownego

rozpatrzenia. W uzasadnieniu Kolegium podkreśliło, że prezentowane w sprawie stanowisko organu pierwszej instancji jest niezgodne z poglądem wyrażonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wydanym w przedmiotowej sprawie prawomocnym wyroku z dnia 1 grudnia 2016 r.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji decyzją z dnia "[...]" odmówił przyznania skarżącemu wnioskowanego świadczenia. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał między innymi, że z ustaleń dokonanych w toku postępowania wynika, iż strona skarżąca pozostaje zaangażowana w proces wychowania dzieci, jednakże sprawowanie przez nią opieki nad dziećmi nie obejmuje wszelkich aspektów życia dzieci. W ocenie organu pierwszej instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że skarżący sprawuje nad swoimi dziećmi opiekę w sposób naprzemienny z ich matką. Dzieci przebywają bowiem stale u matki (co jest zgodne z wyrokiem Sądu Okręgowego). Ich pobyty u ojca mają natomiast charakter nieregularny. Ponadto w ocenie organu I instancji podejmowane przez skarżącego czynności związane z opieką nad dziećmi i ich wychowaniem, nie świadczą o sprawowaniu opieki naprzemiennej, lecz są wyrazem wykonywania władzy rodzicielskiej.

Od decyzji tej skarżący odwołał się w ustawowym terminie. W odwołaniu

podkreślił, że w jego ocenie wnioskowane na L. J. świadczenie

wychowawcze przysługuje mu w kwietniu 2016 r. - za 6 dni, w maju 2016 r. - za 6 dni;

w czerwcu 2016 r. - za 6 dni, w lipcu 2016 r. - za 14 dni, w sierpniu 2016 r. - za 14 dni,

we wrześniu 2016 r. - za 6 dni, w październiku 2016 r. - za 6 dni, w listopadzie 2016 r. -

za 6 dni, w grudniu 2016 r. - za 6 dni, w styczniu 2017 r. - za 11 dni, w lutym 2017 r. -

za 3 dni, w marcu 2017 r. - za 6 dni, w kwietniu 2017 r. - za 6 dni, w maju 2017 r. - za 6 dni, w czerwcu 2017 r. - za 6 dni, w lipcu 2017 r. - za 17 dni, w sierpniu 2017 r. - za 17 dni, we wrześniu 2017 r. - za 6 dni. W odwołaniu tym strona wskazała, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a także niezgodnie przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego (z uwagi na ograniczenie możliwości udziału strony skarżącej w postępowaniu). Ponadto skarżący podtrzymał wnioski i argumentację zawartą w swoich wcześniejszych odwołaniach, skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie oraz innych pismach, które były w przedmiotowej sprawie wnoszone.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]" utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji Kolegium podniosło, że w jego ocenie zakres opieki sprawowanej przez skarżącego nad dziećmi nie pozwala na przyjęcie, iż jest to opieka naprzemienna. Żeby bowiem opiekę sprawowaną nad dziećmi można było uznać za opiekę naprzemienną powinna ona być sprawowana przez oboje rodziców w mniej więcej równych okresach. Na gruncie niniejszej zaś sprawy z samych wyjaśnień złożonych przez skarżącego wynika, że nie sprawuje on opieki nad dziećmi w okresach porównywalnych z okresami opieki sprawowanej nad dziećmi przez ich matkę. Jak sam bowiem wskazał zasadniczo (za wyjątkiem okresów ferii zimowych i wakacji) sprawuje on wyłączną opiekę nad dziećmi przez 6 dni w miesiącu. Co za tym idzie należy przyjąć, że matka sprawuje opiekę nad dziećmi w pozostałym zakresie - to jest w zależności od miesiąca średnio przez 25 lub 24 dni. W ocenie Kolegium w sytuacji gdy jeden z rodziców sprawuje opiekę nad dziećmi przez 6 dni w miesiącu, nie można uznać, by opieka taka nosiła znamiona opieki naprzemiennej. Nie jest ona bowiem sprawowana w równych, ani nawet porównywalnych okresach. W przedmiotowej zaś sprawie nie można przyjąć, że opieka nad dziećmi skarżącego jest sprawowana w porównywalnych okresach przez rozwiedzionych rodziców nawet przy pominięciu dni, w których dzieci pozostają zarówno pod opieką ojca, jak i matki (co ma miejsce w każdy czwartek oraz w każdy I i III piątek miesiąca, a więc przez 6 dni w miesiącu). Tym samym według organu odwoławczego skarżący sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi średnio przez 6 dni w miesiącu, zaś matka dzieci przez średnio 18 lub 19 dni. W ocenie Kolegium również i w takim wypadku nie można uznać, że opieka ta jest sprawowana w równych i porównywalnych okresach. Kolegium w swoich rozważaniach pominęło natomiast kwestię sprawowania opieki nad dziećmi w okresie Świąt Bożego Narodzenia oraz Świąt Wielkanocnych z uwagi na fakt, iż stanowią one wyłącznie 4 dni w roku, a okres ten z uwagi na swoją krótkotrwałość i specyfikę nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia czy opieka nad dziećmi strony sprawowana jest w sposób naprzemienny.

Kolegium zaznaczyło również, że opieka nad dziećmi skarżącego jest sprawowana przez oboje rozwiedzionych rodziców w porównywalnych okresach wyłącznie w miesiącach, w których przypadają ferie zimowe i letnie wakacje. Jednakże również i w takim wypadku, zdaniem organu odwoławczego nie można mówić o sprawowaniu opieki naprzemiennej. Jest to bowiem wyłącznie forma realizowania kontaktów skarżącego z dziećmi. Powszechną bowiem praktyką przy ustalaniu kontaktów z dziećmi rozwiedzionego rodzica, z którym dzieci te stale nie zamieszkują, jest ustalenie szerszego zakresu tychże kontaktów w okresie ferii i wakacji. Tym samym porównywalny czas sprawowania opieki nad dziećmi we wskazanych wyżej okresach nie świadczy o sprawowaniu opieki naprzemiennej, lecz jest wyrazem realizacji orzeczonych kontaktów strony z dziećmi. Podobnie zakres sprawowanej przez skarżącego opieki nad dziećmi, przejawiający się chociażby w dowiadywaniu się o postępy dzieci w nauce, nie pozwala na przyjęcie, że sprawowana przez stronę skarżącą opieka nad dziećmi ma charakter naprzemienny, stanowi ona wyłącznie przejaw realizacji przysługującej stronie władzy rodzicielskiej. Wobec tego według organu odwoławczego brak jest podstaw, by na potrzeby ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego zaliczyć J. J. oraz L. J. do składu rodziny strony skarżącej w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci.

Skargę na ww. decyzję wywiódł skarżący, wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie przepisu art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez dokonanie oceny prawnej ustalonego stanu faktycznego niezgodnie z oceną wyrażoną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16,

- naruszenie przepisu art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci – w brzmieniu obowiązującym przed 1 sierpnia 2018 r. poprzez uznanie, że dziecko – L. J., zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego z "[...]", wydanym w sprawie o sygn. akt "[...]", nie była w okresie objętym wnioskiem skarżącego o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego pod opieką naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców.

W uzasadnieniu skargi skarżący podkreślił, że w jego indywidualnym przypadku, w okresie objętym wnioskiem, sprawowana była opieka naprzemienna obydwojga rozwiedzionych rodziców, zgodnie z przepisem art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, w brzmieniu obowiązującym przed 1 sierpnia 2018 r. i w rozumieniu tego przepisu przedstawionym w uzasadnieniu wydanego w niniejszej sprawie wyroku WSA w Olsztynie. Ponadto według skarżącego przyjęcie na tle niniejszej sprawy odmiennego poglądu niż ten, który wynika z oceny prawnej wyrażonej przez WSA w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16, podważałoby zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Skarżący miał bowiem prawo oczekiwać przeprowadzenia postępowania w tej sprawie zgodnie ze wskazaniami Sądu zawartymi w uzasadnieniu wydanego w jego indywidualnej sprawie wyroku, gdyż w przeciwnym wypadku nie kontynuowałby przedmiotowego postępowania. Poza tym skarżący stwierdził, że prezentowany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pogląd, zgodnie z którym o opiece naprzemiennej, w znaczeniu jakie nadaje temu terminowi ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, można mówić jedynie w przypadku sprawowania jej w porównywalnych okresach, także zdaniem skarżącego jest uzasadniony, ale wyłącznie co do stanów faktycznych zaistniałych od 1 sierpnia 2018 r., tj. od dnia wejścia w życie nowelizacji powołanej ustawy, którą dodano ust. 2a w art. 5 ustawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko i argumentację zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U z 2018 r., poz. 2107 ze zm.).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach,

a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy

co wynika z treści art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2018 r., poz. 1302 ze zm. – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako p.p.s.a). Sąd rozstrzygając sprawę nie jest też związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]", którym to rozstrzygnięciem Kolegium utrzymało w mocy decyzję organu I instancji z dnia "[...]" o odmowie przyznania skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – L. J..

W pierwszej kolejności należy wskazać, że przedmiotowa sprawa była już rozpoznawana przez tut. Sąd, który prawomocnym wyrokiem z dnia 1 grudnia

2016 r. o sygn. akt II SA/Ol 1208/16 uchylił uprzednio wydane decyzje organu I instancji i organu II instancji w przedmiocie rzeczonego świadczenia wychowawczego. Nadmienić należy, że stosownie do art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Związanie sądu oceną prawną wyrażoną w wyroku wydanym w danej sprawie oznacza, że przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym nie może on formułować ocen odmiennych od wiążącej go oceny prawnej, ale musi się do niej zastosować oraz konsekwentnie reagować na naruszenie tych zasad przez organ przy rozpoznawaniu skargi na akt wydany po wyroku formułującym ocenę prawną. Dlatego też moc wiążąca prawomocnego wyroku sądu administracyjnego związana jest z tożsamością stosunku prawnego będącego przedmiotem sprawy. Tym samym wprawdzie obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego ciąży na organie administracyjnym i na sądach, ale jest on wyłączony w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego (por. wyrok NSA z 12 października 2018 r., I OSK 2719/16, dostępny w CBOSA).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w przywołanym wyroku wskazał m.in., że organy orzekające w sprawie winny same dokonać oceny, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku orzeczenia sądu orzekającego rozwód skarżącego i jego byłej żony oraz ustalającego wzajemne relacje w zakresie wychowania dzieci przez rozwiedzionych rodziców, stanowią wystarczającą podstawę do stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej, poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców. W tym kontekście podniesiono, że orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia "[...]" nie wyklucza sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej. Jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, jak na to wskazywał skarżący, to będą podstawy do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną. Ponadto w ocenie WSA w Olsztynie stan faktyczny w sprawie nie został ustalony w wystarczającym stopniu. Tymczasem należy wyjaśnić kto faktycznie i w jakim wymiarze sprawuje opiekę nad dziećmi, gdzie dzieci zamieszkują w czasie pobytu u drugiego rodzica, jak wygląda opieka w czasie, kiedy dzieci przebywają u skarżącego, czy odbiera lub zawozi je do szkoły, czy troszczy się o codzienne potrzeby, zaspokaja potrzeby bytowe, pomaga odrabiać lekcje, uczestniczy w wywiadówkach szkolnych, wizytach lekarskich, a także czy była żona skarżącego nie wystąpiła już z wnioskiem o przyznanie jej świadczenia wychowawczego na drugie dziecko.

Organy stanęły na stanowisku, że zakres opieki sprawowanej przez skarżącego nad jego dziećmi nie pozwala na przyjęcie, iż jest to opieka naprzemienna. Brak jest zatem podstaw, by na potrzeby ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego, zaliczyć J. J. oraz L. J. do składu rodziny strony skarżącej w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci.

Organy ustaliły, że na mocy wyroku z dnia "[...]", Sąd Okręgowy rozwiązał przez rozwód małżeństwo strony. Sąd ten powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi: J. J. i L. J. obojgu rodzicom, a miejsce zamieszkania dzieci ustalono przy ich matce. Sąd Okręgowy zaakceptował również zawarte pomiędzy skarżącym, a matką dzieci porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dziećmi oraz ustalił kontakty skarżącego z dziećmi zgodnie z punktem 3 i 4 tego porozumienie. Z treści tego porozumienia wynika, że skarżący faktycznie sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi w wymiarze 6 dni w miesiącu. Ponadto w okresie wakacji, ferii zimowych i w okresach świątecznych opieka ta sprawowana jest mniej więcej po połowie z żoną. Ponadto skarżący uczestniczy w takich czynnościach jak np. zawożenie dzieci do szkoły i zajęcia dodatkowe. Ustalenia te znajdują potwierdzenie w zeznaniach skarżącego (akta adm. organu I instancji, wywiad środowiskowy, k. – 32 i 33; oświadczenie z 10 listopada 2017 r., akta adm. organu I instancji z dnia 10 listopada 2017 r.).

W ocenie Sądu stan faktyczny w sprawie został ustalony prawidłowo, pozwalając na wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, zgodnie z podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego wynikające z art. 7 i art. 77 § 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018, poz. 2096 j.t.), k.p.a..

Dalej wskazać należy, że materialnoprawną podstawą decyzji organów obu instancji były przepisy ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. 2016 r. poz. 195), dalej jako "ustawa", w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją tej ustawy, a więc w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 sierpnia 2017 r. Nadmienić należy bowiem, że zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. z 2017, poz. 1428) przepisy ustawy zmienianej w art. 15, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, z wyłączeniem art. 13 ust. 3 pkt 1, ust. 4 pkt 1, ust. 22 i 23 ustawy zmienianej w art. 15, mają zastosowanie po raz pierwszy przy ustalaniu prawa do świadczeń na okres rozpoczynający się od dnia 1 października 2017 r.

W świetle natomiast art. 4 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka (art. 4 ust 2.), przy czym świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w ust. 2, do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia (art. 4 ust. 3).

Dalej zauważyć należy, że zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy - w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Stosownie zaś do art. 5 ust. 2 ustawy w przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18 roku życia lub w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę.

Według zaś art. 22 ustawy w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się.

Zgodnie natomiast z art. 2 punkt 16 ustawy, ilekroć jest w ustawie mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Redakcja przepisu art. 2 pkt 16 ustawy, w szczególności zwrot "w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców (...)" jasno wskazywała na językową istotność owej dystynkcji. Wykładnia funkcjonalna dostarcza dalszych argumentów przemawiających za ową istotnością. Jakkolwiek pojęcie "opieki naprzemiennej" do polskiego porządku prawnego wprowadzone zostało ustawą z dnia 25 czerwca 2015r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015r. poz. 1062) i nie było zdefiniowane przez prawo, to za udane wypada uznać próby jego wyjaśnienia dokonywane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, iż jest to stan, w którym rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (vide: wyrok NSA z 4 października 2017 r., sygn. akt I OSK 778/17; wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 18/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 marca 2017r. sygn. akt I SA/Wa 75/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017r. sygn. akt I SA/Wa 121/17; wyrok WSA w Łodzi z dnia 19 kwietnia 2017r. sygn. akt II SA/Łd 149/17, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nadmienić należy, że w aktualnym stanie prawnym funkcjonuje przepis art. 5 ust. 2a przedmiotowej ustawy, według którego w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Doprecyzowaniu uległ także art. 2 pkt 16 ustawy do którego to przepisu dodano również sformułowanie "sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach".

Przepisy te stanowią niejako potwierdzenie stanowiska wypracowanego w zaprezentowanym orzecznictwie, na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów. Nie obowiązywały one jednak w okresie, którego dotyczy wniosek skarżącego złożony w niniejszej sprawie. Sąd podziela natomiast wypracowane w orzecznictwie stanowisko, że dla stwierdzenia opieki naprzemiennej konieczne jest ustalenie względnie równego podziału opieki nad dzieckiem.

W niniejszej sprawie, jak już wskazano, skarżący faktycznie sprawował wyłączną opiekę nad dziećmi w wymiarze 6 dni w miesiącu, podczas gdy matka dzieci sprawowała opiekę w zależności od miesiąca przez 25 lub 24 dni w miesiącu. Słusznie wskazało Kolegium, że nawet gdyby nie wliczać dni, w których opiekę sprawowała zarówno matka jak i ojciec (każdy czwartek oraz pierwszy i trzeci piątek miesiąca), to i tak matka dzieci sprawowała opiekę średnio przez 18 lub 19 dni w miesiącu. Ponadto w okresie wakacji, ferii zimowych i w okresach świątecznych opieka ta sprawowana była mniej więcej po połowie z żoną. Niemniej jednak były to sytuacje wyjątkowe odbiegające od pozostałych okresów sprawowania opieki nad dziećmi.

Zgodzić się zatem należy, że czas sprawowania opieki nad dziećmi przez skarżącego w porównaniu do czasu opieki nad dziećmi jego byłej żony, nie świadczy o sprawowaniu opieki naprzemiennej, lecz jest wyrazem realizacji orzeczonych kontaktów strony skarżącej z dziećmi. Tym samym nie można uznać, że dzieci skarżącego mogą być zaliczone do rodziny skarżącego w myśl art. 2 ust. 16 ustawy. Co za tym idzie skarżący nie był uprawniony do świadczenia wychowawczego na swoje drugie dziecko.

Tym samym za bezpodstawny należy uznać zarzut skarżącego dotyczący naruszenia art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez uznanie, że drugie dziecko skarżącego nie było pod jego opieką naprzemienną. Jeszcze raz trzeba podkreślić, że Sąd nie neguje, iż skarżący sprawuje opiekę nad swoimi dziećmi. Nie można też odmówić mu tego, że wspiera je w codziennym funkcjonowaniu, poprzez na przykład organizowanie zajęć dodatkowych i przywożenie je na takie zajęcia. Jednakże rozmiar i zakres sprawowanej opieki nie ma charakteru opieki naprzemiennej, tj. nie jest ona sprawowana w okresach porównywalnych do opieki jaką zapewnia matka dzieci.

Nie może być też mowy o naruszeniu art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez dokonanie oceny prawnej ustalonego stanu faktycznego niezgodnie z oceną wyrażoną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16. Podkreślić należy, że Sąd w tym wyroku nie rozstrzygnął o tym, że skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad swoimi dziećmi, a jedynie nie wykluczył tego. Dla prawidłowej oceny charakteru sprawowanej opieki należało w ocenie Sądu wyjaśnić kto faktycznie i w jakim wymiarze sprawuje opiekę nad dziećmi oraz jak dokładnie wygląda ta opieka. W ponownym postepowaniu administracyjnym organy uczyniły zadość tym wskazaniom.

Przyjąć zatem należy, że skarżona decyzja organu odwoławczego i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie zachodzą przesłanki uzasadniające ich uchylenie, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy należy uznać za kompletny i wyczerpujący, pozwalający na wydanie decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Nie może być zatem mowy o naruszeniu przepisów prawa przy wydaniu zaskarżonych decyzji.

W związku z powyższym, skargę jako niezasadną, należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o czym orzeczono w sentencji wyroku.