Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 71/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 4 pkt 1 i pkt 2, art. 36 ust. 1
journal: Dz.U. 1961 nr 7 poz 46
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 29 marca 2017 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi M. Z. i W. Z. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 24 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

M. Z. i W. Z. wnieśli skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 lipca 2016 r., nr [...], uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 lipca 2016 r., nr [..], o umorzeniu postępowanie w sprawie legalności wykonania istniejącego od 1972 r. domku letniskowego konstrukcji drewnianej o wymiarach 9,00 m x 8,09 m + 3,59 m x 1,38 m (wewnętrzny numer adresowy 2) ustawionego na bloczkach betonowych postawionych na gruncie w północnej części działki nr [..] (w połowie długości granicy w odległości) w odległości 1,3 m - 1,9 m - 2,63 m od ogrodzenia należącego do M. i W. Z. oraz legalności wykonania robót budowlanych związanych z remontem i przebudową przedmiotowego obiektu, i przekazującą sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Zaskarżona decyzja podjęta została w następującym stanie faktycznym i prawnym.

WINB opisał stan sprawy ustalony przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który sprawdzał legalność zabudowy na działkach nr [..] i [..] w J., gm. S. W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 25 kwietnia 2016 r. stwierdzono, że na wymienionych działkach znajdują się obiekty budowlane, pełniące funkcję letniskową, ustawione na bloczkach betonowych, wybudowane w 1972 r., stanowiące własność rożnych właścicieli. Przedmiotem niniejszego postępowania jest obiekt budowlany, posiadający porządkowy numer adresowy 2, należący do M. i W. Z. Uczestniczący w oględzinach W. Z. oświadczył, że przedmiotowy obiekt wybudował w 1972 r. Przedmiotowy obiekt według ustaleń organu pierwszej instancji posiada konstrukcję drewnianą, usytuowany jest przy północnej granicy działki nr [..] (w połowie długości granicy) w odległości 1,3 m - 1,9 m - 2,63 m od ogrodzenia na granicy, ustawiony jest na bloczkach betonowych postawionych na gruncie (wewnętrzny nr adresowy 2 i 2a). W. Z. w 2014 r. dobudował dodatkowe pomieszczenia (sypialnię i łazienkę) o powierzchni zabudowy 5,0 m x 3,0 m, a następnie w 2015 r. ze względu na zły stan techniczny rozebrał część istniejącego od lat obiektu oraz rozebrał w całości dach, który uprzednio był ze spadkiem w stronę ogrodzenia, a obecnie ze spadkiem w stronę obiektu Z. S. o wielkości 4,0 m x 4,5 m. Całość obiektu obito panelami z tworzywa sztucznego. Przed wykonaniem robót budowlanych W.Z. nie dokonał żadnego zgłoszenia ani nie uzyskał pozwolenia na budowę. Jak też wynika z protokołu kontroli, małżonkowie Z.przedmiotowy domek kupili w 1992 r. i nie posiadają wiedzy, na jakiej podstawie został wybudowany. Organ pierwszej instancji stwierdził, że przedmiotowy obiekt został wybudowany samowolnie w 1972 r., na terenie przewidzianym pod taką zabudowę, zaś jego usytuowanie nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia oraz niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Z tej przyczyny PINB na podstawie art. 105 k.p.a. umorzył postępowanie w sprawie legalności wykonania obiektu budowlanego konstrukcji drewnianej o porządkowym numerze adresowym 2, o wymiarach 9,0 m x 9,09 m + 3,59 m x 1,38 m, wybudowanego w 1972 r., usytuowanego w północnej części działki nr [..] w połowie granicy i w odległości 1,3 m-1,9 m x 2,63 m od ogrodzenia znajdującego się na granicy i należącego obecnie do M. i W. Z.

Odwołanie od decyzji PINB wniósł Z. S. kwestionując wszystkie wydane analogiczne rozstrzygnięcia dotyczące legalności wykonania obiektów budowlanych usytuowanych na terenie działek nr [..] i [..], w tym zaskarżonej decyzji z dnia 28 lipca 2016 r. Według odwołującego inwentaryzacja istniejącej zabudowy sporządzona w 2004 r. ujawniła na tym terenie obiekty posadowione po dniu zakupu tej nieruchomości, zatem w jego ocenie przedmiotowe obiekty na działkach [..] i [..] powstały samowolnie po 1995 r. Zarzuca niewłaściwe zastosowanie przepisów Prawa budowalnego z 1974 r., zamiast przepisów określonych w ustawie Prawo budowlane z 1994 r., oraz niezasadność umorzenia postępowania, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Rozpatrując odwołanie WINB stwierdził, że organ pierwszej instancji jedynie w oparciu o oświadczenie W. Z. uznał, że omawiany obiekt powstał w 1972 r., a następnie został również samowolnie rozbudowany i wyremontowany poprzez wymianę dachu. Uzasadniało to według PINB prowadzenie postępowania w trybie ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Organ odwoławczy przywołał treść art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, na podstawie którego przepisów art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie tej ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne - do spraw takich stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli zawarte w art. 37 i 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

Następnie WINB przytoczył treść art. 37 i 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. i powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt II OPS 2/13. Według organu z brzmienia art. 37 ust. 1 pkt 1 wynika, że przesłanką zobowiązującą właściwy organ do nałożenia obowiązku rozbiórki jest wybudowanie go niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy oraz znajdowanie się tego obiektu w miejscu, które zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego nie jest przeznaczone pod innego rodzaju zabudowę. Przesłanka pierwsza tj. wybudowanie obiektu bez wymaganego pozwolenia na budowę jest badana według stanu prawnego z daty budowy, natomiast drugą przesłankę ustala się według stanu prawnego z daty wydania rozstrzygnięcia. Organy administracji publicznej, orzekając w przedmiocie samowoli budowlanej popełnionej w warunkach, o których mowa w przepisie art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane powinny mieć na uwadze zgodność budowy obiektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującym w dacie orzekania a w razie braku planu - z ostateczną decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Po ustaleniu, że na terenie danej działki nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, organ nadzoru budowlanego powinien umożliwić inwestorowi wystąpienie do właściwego organu z wnioskiem o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, na podstawie której będzie można ocenić, czy istniejący sposób zagospodarowania terenu przedmiotowej działki jest zgodny z obowiązującymi przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Według obowiązującej linii orzecznictwa jeżeli w dacie orzekania w sprawie samowoli budowlanej obowiązują przepisy o planowaniu przestrzennym, należy wymagać przedłożenia zaświadczenia o zgodności budowy z planem. W przypadku braku planu, przewiduje się możliwość wydania decyzji o warunkach zabudowy.

W ocenie organu odwoławczego ustalenie, że przedmiotowy obiekt został wybudowany w 1972 r. budzi wątpliwości, potwierdzone treścią aktu notarialnego (repertorium A nr [..]) umowy sprzedaży działek nr [..] i [..], z którego wynika, że "działki te są niezabudowane i znajdują się na nich słupy linii elektrycznej". Przy sporządzeniu aktu notarialnego okazano zaświadczenie Urzędu Gminy z dnia 4 października 1994 r. nr [..] stwierdzające, że działki nr [..] i [..] położone w J. zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego gminy są przeznaczone pod utrzymanie i ochronę naturalnego zalesienia wydmy. Podważa to ustalenie organu, że powstanie przedmiotowego obiektu miało miejsce w 1972 r., co powinno być przez organ pierwszej instancji jednoznacznie wyjaśnione. Organ powinien też uwzględnić fakt, że obiekt ulegał sukcesywnym przeobrażeniom poprzez wykonanie jego rozbudowy oraz wykonywanie prac remontowych, co potwierdza pismo małżonków Z. z dnia z dnia 27 czerwca 2016 r.

Zwrócono uwagę na pominięcie wymiarów przedmiotowego domku letniskowego, uwzględniono jednie wymiary części dobudowanej w latach 2013-2015, co powinno być ponownie przeanalizowane przez organ pierwszej instancji.

Wskazano, że w aktach sprawy znajduje się pismo małżonków Z. z dnia 27 czerwca 2016 r., w którym podają, że w 1993 r. zakupili domek od J. O., o pow. 20 m 2 oraz domek o powierzchni 30 m 2 wraz z łączącą je wspólną werandą o powierzchni 10 m2, które zgodnie z oświadczeniem zostały wybudowane na podstawie zezwolenia z Gminy, a kopię tego dokumentu posiada ojciec jednej ze współwłaścicielki działki przy czym dokument ten został przedstawiony organowi pierwszej instancji podczas oględzin. Organ drugiej instancji wskazał, że w ponownym postępowaniu należy tę kwestię niewątpliwie wyjaśnić. W tym celu organ pierwszej instancji winien zażądać od stron przedstawienia dokumentów potwierdzających fakt zakupu domku jak też prowadzonego postępowania w sądzie rejonowym, na co wskazywał odwołujący.

Odnosząc się do analizy przesłanek określonych w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. wskazano, że organ pierwszej instancji odniósł się do przepisów o planowaniu przestrzennym z 1991 r., natomiast nie wynika z zaskarżonej decyzji, czy na terenie przedmiotowej działki obecnie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Organ odwoławczy zarzucił naruszenie art. 105 k.p.a. wyjaśniając, że umorzenie postępowania znajduje uzasadnienie w sytuacji, gdy zakończył się byt fizyczny przedmiotu, który miał podlegać merytorycznej ocenie właściwego organu. Natomiast jeśli w dniu podejmowania rozstrzygnięcia przedmiot postępowania istnieje jest potrzeba zajęcia przez organ merytorycznego stanowiska. Nie było podstaw według WINB do umorzenia postępowania, ponieważ obiekt istnieje nawet gdyby uznać, że przesłanka niezgodności z planem nie zaistniała. W przypadku braku podstaw do wydania decyzji nakazowej należało wydać decyzję orzekająca o braku podstaw do zastosowania określonego przepisu.

Podkreślono wadliwość rozstrzygnięcia gdyż decyzja nie zawiera określenia miejscowości, w której znajduje się przedmiotowy obiekt budowlany oraz brak precyzji polegający na użyciu sformułowania "prawdopodobnie", co powoduje, że decyzja jest niewykonalna.

Zwrócono uwagę na to, że w zaskarżonej decyzji wymiar przedmiotowego domku letniskowego jest niespójny ustaleniami dokonanymi podczas oględzin. Z decyzji wynika, że dobudowana część posiada wymiary 3,59 m x 1,38 m, natomiast w protokole z oględzin dobudowane dodatkowo w 2014 r. pomieszczenia posiadają wymiary 5,0 m x 3,0 m.

Organ odwoławczy uznał, że materiał dowodowy jest niekompletny i wymaga uzupełnienia. Brak jest odpisu planu, opisu obiektu, opisu zdjęcia obiektu objętego postępowaniem oraz czytelnie sporządzonego szkicu sytuacyjnego z zaznaczonym obiektem w stosunku do innych obiektów oraz granic działek.

Stwierdzone błędy i uchybienia proceduralne wskazują, według organu odwoławczego, na naruszenie art. 7 i 77 k.p.a., co miało wpływ na wynik sprawy. WINB przytoczył treść art. 138 § 2 k.p.a. wskazując, że rozpatrując ponownie sprawę organ winien uzupełnić materiał dowodowy oraz odnieść się do uwag organu odwoławczego.

Jak wynika z treści skargi skarżący kwestionują treść zaskarżonej decyzji, domagając się jej uchylenia. Zgadzają się z treścią rozstrzygnięcia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 lipca 2016 r. Polemizują z ustaleniami organu odwoławczego i przedstawiają swoją wersję okoliczności sprawy, w tym związaną z budową i zakupem przedmiotowego obiektu budowlanego, jego opisem i dokonaną rozbudową.

Wyjaśniają w skardze, że na podstawie umowy z 1972 r. dzierżawcy wybudowali 12 domków letniskowych. Skarżący nabyli jeden z domków na działce nr [..] w dniu 22 maja 1993 r. Działki nr [..] i nr [..] położone w J. przy ul. R., na których były usytuowane domki pobudowane systemem gospodarczym, zostały odkupione od właścicielki aktem notarialnym z dnia 7 października 1994 r. (nr [..]) przez 13 współwłaścicieli.

Twierdzą skarżący, że dla prawidłowego dalszego gospodarowania ziemią postanowili o umieszczeniu w/w akcie notarialnym zapisu w § 6 określającego wspólny zarząd nieruchomością, w którym oznaczono tereny wokół istniejących domków wraz drogami dojazdowymi, a oznaczona część wspólna była częścią na której stało 13 toalet indywidualnych. Aby zapobiec nadmiernej rozbudowie istniejących domków w punkcie 10 tego planu zagospodarowania ustalono maksymalną wielkość zabudowy przypadającą na jednego właściciela wynoszącą 50 m2, do którego nie zaliczało się tarasów. Zakupiony przez skarżących w 1993 r. domek wyglądał zgodnie z rysunkiem przedstawionym w piśmie wyjaśniającym do PINB w dniu 27 czerwca 2016 r.

Według skarżących, na podstawie uchwały Rady Gminy nr Xlll/107/91 z dnia 21 lipca 1993 r. działki [..] i [..] były przeznaczone pod zabudowę mieszkalno-pensjonatową. Otrzymali wypis z rejestru gruntów, że działka [..] i [..] została zakwalifikowana jako inne tereny zabudowane z oznaczeniem Bi.

Wyjaśnili ponadto, że E. P., który w 1972 r. był dzierżawcą części działki [..] i posiadał tam swój domek letniskowy informował inspektora podczas kontroli, że przed rozpoczęciem budowy domków letniskowych wszyscy dzierżawcy byli u Sekretarza Gminy, który oświadczył, że skoro mają umowę dzierżawy to mogą postawić domki letniskowe, a realizację tych robót będzie nadzorowała osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia budowlane.

Zarzucają skarżący, że WINB powołuje się na zaświadczenie z dnia 4 października 1994 r. nr [..], zgodnie z którym działki [..] i [..] są przeznaczone pod utrzymanie i ochronę naturalnego zalesienia wydm, a ten sam Urząd Gminy w decyzji nr [..] z dnia 21 lipca 1993 r. orzeka, że wymienione działki zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wsi J. leżą na terenach zabudowy mieszkalno pensjonatowej. Wypis z rejestru gruntów z dnia 7 maja 2008 r. potwierdza swoim oznaczeniem Bi, że działki te są terenami zabudowanymi.

Zdaniem skarżących tereny działek [..] i [..] były przeznaczone pod zabudowę, a dopiero w dniu 10 czerwca 2015 r. uchwałą Rady Gminy nr [..] działki otrzymały nowy symbol UT86 co oznacza, że zostały zakwalifikowane pod teren zabudowy usług turystki. Wszystkie dotychczasowe zdarzenia dotyczące zagospodarowania terenu działek [..], [..] miały miejsce w latach 1972 do maja 2015 r., czyli plan kształtowania tego terenu był w tym czasie zgodny z wcześniejszymi ustaleniami - inne tereny zabudowane. Zaznaczyli też skarżący, że posiadali na wspólnej werandzie 2 domki o powierzchni 20 m2 i 30 m2 Domek o powierzchni 30 m2 przekazali do użytkowania synowi, a domek o 20 m2 na wiosnę 2015 r. powiększyli o 15 m2, przez co jego powierzchnia wzrosła do 35 m2. Taka rozbudowa domku rekreacyjnego nie wymaga uzyskania pozwolenia ani projektu budowlanego, nie wiedzieli natomiast, że wymaga zgłoszenia do nadzoru budowlanego.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje.

Skarga jako bezzasadna podlegała oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie kontroli legalności sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji orzekając w sprawie nie naruszyły prawa materialnego, oraz przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Kontrola legalności dokonywana jest według stanu faktycznego i prawnego właściwego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego, w sposób określony przepisami ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał zaskarżone rozstrzygnięcie na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23), zwanej dalej k.p.a., który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Rozstrzygnięcie kasacyjne organ odwoławczy może zatem podjąć tylko wówczas, gdy zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Są to jedyne przesłanki stanowiące podstawę do podjęcia przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., stanowiące wyjątek od zasady dwukrotnego rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty, o czym mowa w art. 15 k.p.a. W razie spełnienia ustawowych przesłanek, dokonanie ustaleń mających istotny wpływ na wynik sprawy dopiero przez organ odwoławczy naruszałoby zasadę dwuinstancyjności wynikającą z art. 15 k.p.a., ponieważ ustalenia te nie mogłyby zostać zakwestionowane w trybie postępowania zwyczajnego. Jednocześnie wymaga zauważenia, że organ drugiej instancji może na podstawie 136 k.p.a. przeprowadzić lub zlecić jego przeprowadzenie organowi pierwszej instancji jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe, a zatem nie takie, którego wpływ na wynik postępowania będzie miało charakter istotny.

Zakres koniecznego do rozstrzygnięcia postępowania wyjaśniającego organ winien ocenić ustalając wymiar, w jakim mają być gromadzone dowody, wyjaśniane fakty i na nowo interpretowane prawo bądź stosowane nowe prawo i w oparciu o te ustalenia podjąć decyzję o ewentualnym zastosowaniu dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. Możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy i niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie tego przepisu, czyli wydawanie decyzji kasacyjnych w innych sytuacjach, niż zostały w przepisie tym wskazane. Skoro zatem wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady wydania orzeczenia reformatoryjnego, sprzyjającego szybkości postępowania, jak o tym mowa w art. 12 k.p.a., to winno być poprzedzone dokładnymi i przekonywującymi rozważaniami w tym zakresie.

Analiza dowodów zebranych w niniejszym postępowaniu administracyjnym oraz argumentacji sformułowanej przez organ pierwszej i drugiej instancji prowadzi do wniosku, że WINB prawidłowo podjął rozstrzygnięcie kasacyjne. Zdaniem sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy wobec ujawnionych uchybień dotyczących przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przed organem pierwszej instancji, przede wszystkim zaś niewyczerpujących ustaleń co do daty budowy spornego obiektu budowlanego, następnie okoliczności związanych z dobudową i remontem w późniejszym okresie oraz treści miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z daty budowy i z daty rozstrzygnięcia, na etapie postępowania odwoławczego doprowadziłoby do naruszenia prawa skutkującego koniecznością wyeliminowania takiej wadliwej decyzji z obrotu prawnego.

Niemniej zauważyć należy, że wadliwość postępowania doprowadziła w rezultacie do naruszenia przepisów prawa materialnego, bowiem umorzenie postępowania przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji na podstawie art. 105 k.p.a., zarówno chybione jak i przedwczesne, nie wyjaśniło należycie, jakie przepisy prawa materialnego w odniesieniu do samowolnej budowy a następnie rozbudowy i remontu (w tym względzie całkowicie brak ustaleń) miałby mieć zastosowanie - czy według art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) miałby to być przepis art. 37 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr, poz.), czy też aktualne przepisy ustawy Prawo budowlane.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie jest w stanie dokonać właściwej oceny sposobu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji, z uwagi na stopień uchybień i wadliwości tego postępowania, który uniemożliwia prawidłową subsumpcję przepisów prawa materialnego. To zaś uzasadnia wydanie rozstrzygnięcia kasacyjnego przez organ drugiej instancji, nawet jeżeli częściowo uzasadnienie zaskarżonej decyzji narusza przepis art. 107 § 3 k.p.a., co jednak zdaniem sądu nie miało istotnego wpływu na treść decyzji.

W zaskarżonej decyzji trafnie zauważono niedostateczne wyjaśnienie sprawy odnośnie daty budowy przedmiotowego obiektu budowlanego. Istotnie, skarżący twierdzą, że miało to miejsce w 1972 r., gdyż w dniu 22 maja 1993 r. dokonali zakupu "domku kempingowego" przy ul. R. "na terenie p. J." od J. O. (kopia umowy w aktach administracyjnych). Istotnie też, jak trafnie zauważa organ drugiej instancji, w akcie notarialnym sprzedaży działek nr [..] i nr [..], Repertorium A numer [..] z dnia 27 października 1994 r., nie ma mowy o tym, by były one zabudowane, ale według sądu może to jedynie świadczyć o braku jakiejkolwiek legalnej zabudowy na tych działkach. Brak legalności zabudowy z 1972 r. potwierdza też treść skargi, z której przy braku wiedzy skarżących i powoływania się jedynie na wiadomości zasłyszane, wynika tylko jakaś ustna zgoda urzędnika na budowę domków, na dzierżawionych wówczas przedmiotowych działkach.

Wyjaśniając stan prawny sąd wskazuje, że wskazywana przez skarżącego data budowy przedmiotowego obiektu budowlanego – rok 1972, (bez jego późniejszej rozbudowy czy przebudowy całkowicie zmieniającej stan obiektu), bez pozwolenia na budowę, wskazywałaby na zastosowanie art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym przepisu art. 48 tej ustawy, dotyczącego rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem jej wejścia w życie, a więc przed dniem 1 stycznia 1995 r. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe, to jest ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229, ze zm.). Takie też stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej przez oergany nadzoru budowlanego uchwale z dnia z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt II OPS 2/13 (dostępna w CBOSA, na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl), o czym szerzej mowa będzie poniżej.

Należałoby w tym kontekście ustalić ustalić, czy wybudowanie drewnianego domku kampingowego, w 1972 r., nastąpiło niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, w tym przypadku były to przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 7, poz. 46 ze zm.). Ustawa ta w art. 4 pkt 1 definiowała pojęcie "obiektów budowlanych" w szczególności jako stałych i tymczasowych budynków, w pkt 2 jako "budynek" rozumiano każdą budowlę posiadającą ściany lub filary bądź słupy i pokrycie. Obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę wynikał z art. 36 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1961 r., a wyjątki od tej zasady określały przepisy wykonawcze, w tym przypadku rozporządzenie Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budownictwa powszechnego ((Dz. U. z 1961 r., nr 38, poz. 197). Zatem ustalenie, jakiego rodzaju obiekt budowlany ewentualnie powstał w 1972 r. wraz z innymi obiektami na przedmiotowych działkach, a następnie był przedmiotem zakupu przez skarżących w 1993 r., wymaga też analizy w kontekście przepisów § 4 wskazanego rozporządzenia, wymieniających roboty budowlane niewymagające zgłoszenia ani pozwolenia oraz § 5 wymieniającego roboty budowlane wymagające zgłoszenia. Sąd zaznacza jedynie dla porządku, że budowa drewnianego domku kempingowego, a więc służącego rekreacji indywidualnej, niepołączonego trwale z gruntem, jeśli historycznie taki obiekt został wybudowany, podlegałaby według przepisów Prawa budowlanego z 1961 r. obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż nie mieści się wśród wyjątków zwalniających od tego obowiązku określonego w § 4 rozporządzenia z dnia 27 lipca 1961 r., ani też nie znajduje się wśród robót budowlanych wymagających zgłoszenia na podstawie § 5 tego rozporządzenia.

Trafnie zauważa też organ drugiej instancji braki w zakresie ustalenia treści obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego dla daty zabudowy. Przy czym, jeżeli samowolna budowa miała miejsce w 1972 r. (data według twierdzeń skarżących), to należało ustalić treść planu miejscowego obowiązującego w tym czasie, jak też ewentualnie obowiązujących w następnych latach. Według treści aktu notarialnego A numer [..] przywołującego zaświadczenie Urzędu Gminy z dnia 4 października 1994 r. nr [..], działki nr [..] i nr [..] w J. przeznaczone są pod utrzymanie i ochronę naturalnego zalesienia wydm. Jednak organ pierwszej instancji nie ustalił treści planu miejscowego z daty budowy przedmiotowego obiektu budowlanego, jeśli zaś w tej dacie nie była możliwa jakakolwiek zabudowa, tym bardziej poza brakiem legalności budowy polegającej na braku pozwolenia na budowę w 1972 r., zastosowaniu podlegały przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z daty orzekania przez organ administracji, o ile wcześniejsze plany miejscowe nie przewidywały na terenie obejmującym przedmiotowe działki zabudowy o charakterze rekreacyjnym.

Sąd, tak jak i organ drugiej instancji, zauważa brak w aktach administracyjnych treści planów miejscowych obejmujących teren działek nr [..] i nr [..] właściwych dla daty budowy przedmiotowego obiektu budowlanego jak i w okresie późniejszym oraz z daty rozstrzygania przez organ nadzoru budowlanego. Wskazuje to na przedwczesność jak i wadliwość rozstrzygnięcia o umorzeniu niniejszego postępowania administracyjnego, a też potwierdza tezę uzasadniającą trafność zaskarżonego rozstrzygnięcia kasacyjnego.

Wreszcie, co jest nie mniej istotne, wadliwość decyzji organu pierwszej instancji wynikała z jednoczesnego postępowania zarówno na podstawie art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., jak i z zastosowaniem art. 51 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. (zob. uzasadnienie decyzji pierwszej instancji w aktach administracyjnych). Organ ten ustalił samowolę budowlaną, o której mowa w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., przyjmując zgodność budowy z treścią planu miejscowego zatwierdzonego uchwałą nr XIII/107/91 z dnia 2 października 1991 r. (Dz. Urz. Woj. z dnia 31 grudnia 1991 r., nr 17), ale też w odniesieniu do "przebudowy obiektu" orzekał na podstawie art. 51 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Zatem w decyzji organu pierwszej instancji doszło do pomieszania dwóch całkowicie odrębnych trybów postępowania: w przedmiocie rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. (przy zastosowaniu art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r.), z przepisami regulującymi postępowanie naprawcze prowadzone w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. Z tych też przyczyn, według sądu, decyzja organu pierwszej instancji nie mogłaby zostać utrzymana w mocy.

Znów, sąd nie jest w stanie ocenić, wobec braku ustaleń w tym zakresie, co było przedmiotem rozbudowy, dobudowy, remontu (w latach 2014-2015) i jak dalece zmiana obiektu budowlanego nieustalonego w swoim kształcie i wielkości, istniejącego przed wszczęciem niniejszego postępowania administracyjnego, dokonana według oświadczenia skarżących we wskazanych latach i bezspornie bez zgody organu architektoniczno-budowlanego, wpłynęła zarówno na kształt istniejących obiektów jak i zastosowanie właściwych przepisów prawa materialnego.

Zakres uchybień prawa procesowego i materialnego przed organem pierwszej instancji jest tak znaczny i istotny, że zaskarżona decyzja kasacyjna jest prawidłowa i odpowiada prawu.

Odnosząc się dalej do stanu prawnego przytoczyć trzeba przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. według którego obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

W tym zakresie organ nadzoru budowlanego drugiej instancji prawidłowo powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt II OPS 2/13. Zgodnie z zajętym w tej uchwale stanowiskiem NSA stwierdził, że przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. mają zastosowanie również do likwidacji samowoli budowlanych powstałych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed 1 marca 1975 r., a więc także pod rządami ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 7, poz. 46 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1939 r., Nr 34, poz. 216 ze zm.). Zgodnie bowiem z art. 65 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. przepisy ustawy stosuje się również do spraw wszczętych przed dniem wejścia jej w życie, a niezakończonych decyzją ostateczną. Wprowadzając ustawę z 1974 r. ustawodawca zdecydował o stosowaniu nowej ustawy do zdarzeń prawnych powstałych przed jej wejściem w życie, nie przewidując w tym zakresie żadnych wyjątków. W związku z tą regulacją przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. dotyczące likwidacji skutków samowoli budowlanej będą miały także zastosowanie do likwidacji samowoli budowlanych powstałych przed 1 marca 1975 r., o ile zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Jak wyjaśnił następnie NSA, stosowanie przepisów dotychczasowych, tj. przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. oznacza stosowanie ich w takim zakresie, jaki jest niezbędny do realizacji zastrzeżenia wynikającego z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. W przypadkach określonych w tym przepisie zastosowanie mają więc art. 37, 38, 39, 40 i 42 Prawa budowlanego z 1974 r. (A. Gliniecki [w:] Prawo budowlane. Komentarz pod red. A. Glinieckiego, Warszawa 2012, s. 738, uchwała NSA z dnia 26 listopada 2001 r., OPS 4/01, ONSA 2002 r., nr 2, poz. 58). Przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. wprowadzający wyjątek od zasady stosowania przez organy administracji przepisów obowiązujących w dacie orzekania należy interpretować ściśle. Skoro przepis ten reguluje kwestie intertemporalne wyłącznie w zakresie stosowania przepisu art. 48 tej ustawy, a więc przepisu stricte z zakresu prawa budowlanego, to co do zasady podstawę do legalizacji samowoli budowlanych powstałych przed 1 stycznia 1995 r. stanowią przepisy art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. które odsyłają do innych ustaw i aktów prawa miejscowego, w szczególności z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego. NSA zauważył następnie. że wykładnia językowa art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. prowadzi do wniosku, że wszystkie przesłanki rozbiórki obiektu budowlanego (a rozumując a contrario - przesłanki legalizacji samowoli budowlanej) określone w tych przepisach należy odnosić do daty orzekania przez organ administracji. Brak jest racjonalnych podstaw do przyjęcia, że tylko przesłankę z pkt 1 ust. 1 (zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym) należy odnosić do daty budowy obiektu budowlanego. Ponadto, gdyby przy ocenie przesłanek rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego organ obowiązany był brać pod uwagę jedynie przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w dacie budowy tego obiektu, to przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy byłaby zbędna.

Nadto NSA stwierdził, że należy jednak mieć na uwadze, że według przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. samowola budowlana nie zawsze wymagała przeprowadzenia działań legalizacyjnych. Przepis art. 37 ust. 1 tej ustawy należy bowiem interpretować z uwzględnieniem innych jej przepisów, a w szczególności regulujących tryb legalizacji samowoli budowlanej. Z treści art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. wynika, że nakaz rozbiórki mógł być wydany na podstawie tego przepisu tylko w przypadku, gdy obiekt budowlany został zrealizowany bez pozwolenia na budowę i na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie był przeznaczony pod zabudowę lub był przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę (pkt 1) lub obiekt ten powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (pkt 2). Jeżeli inwestor zrealizował obiekt bez pozwolenia na budowę, ale na terenie, na którym dopuszczalna była tego rodzaju zabudowa, to nie było podstaw do wydania nakazu rozbiórki, chyba, że zachodziła przesłanka określona w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy. W takim przypadku organ mógł prowadzić postępowanie zmierzające do legalizacji tego obiektu na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Przepis ten stanowi, że w sytuacji wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy organ administracji wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Jednak przepis ten miał zastosowanie do sytuacji, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy. Ten ostatni przepis przewidywał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie – jako decyzji kończącej postępowanie w sprawie likwidacji samowoli budowlanej - tylko w odniesieniu do obiektów, co do których wydano nakaz przewidziany w art. 40 tej ustawy. Analiza tych przepisów wskazuje, że w Prawie budowlanym z 1974 r. samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. i organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w oparciu o te przepisy i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. Oznacza to, że w odniesieniu do niektórych samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych nie było potrzeby podejmowania żadnych działań legalizacyjnych, gdyż przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie przewidywały ani obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani innych aktów legalizujących samowolę. W odniesieniu do takich obiektów brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodzą warunki nakazania przymusowej rozbiórki z tego powodu, że na terenie, na którym znajduje się dany obiekt budowlany wprowadzono po wielu latach zakaz zabudowy lub zabudowy określonego rodzaju.

Również w odniesieniu do obiektów budowlanych wybudowanych bez pozwolenia na budowę zrealizowanych w sposób niesprzeczny z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie budowy, ale z naruszeniem innych przepisów, głównie przepisów o warunkach technicznych (tzw. samowola materialnoprawna), należy uwzględnić przeznaczenie terenu od daty budowy, jeżeli zakaz zabudowy wprowadzono po wielu latach. Jeżeli przez długi czas dopuszczalna była na danym terenie zabudowa i organy nie podejmowały żadnych działań zmierzających do legalizacji samowolnie wybudowanych tam obiektów to te okoliczności należy rozważyć przy podejmowaniu decyzji o rozbiórce.

W konsekwencji tych rozważań NSA przyjął, że przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy.

Takich właśnie ustaleń w niniejszej sprawie, o jakich mowa w przytoczonej uchwale nie poczyniono w sposób dostatecznie wyczerpujący, wobec czego decyzja kasacyjna była niewątpliwie uprawniona. Nieustalono treści planu miejscowego, jeśli taki obowiązywał, w dacie budowy. Treść ewentualnie innych planów miejscowych obowiązujących dla terenu obejmującego przedmiotowe działki, na przestrzeni lat od daty ich zakupu przez skarżących wraz z domkiem letniskowym (w 1993 r.), do daty rozstrzygnięcia kasacyjnego, nie została jednoznacznie przywołana, a też jest przedmiotem sporu między organem i skarżącymi. Z tych przyczyn, z uwagi na brak wyczerpujących ustaleń w tym przedmiocie, również sąd nie może określić stanu prawnego wynikającego z przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, właściwego dla działek nr [..] i nr [..], od roku 1972 do daty rozstrzygnięcia.

Kolejną istotną kwestią wpływającą na ocenę wadliwości decyzji organu pierwszej instancji jest brak ustaleń odnośnie robót budowlanych wykonanych w przedmiotowym obiekcie budowlanym przez skarżących w latach 2014 – 2015. Organ odwoławczy prawidłowo zauważył to uchybienie, wskazując między innymi na brak zwymiarowania i brak opisu wykonanych robót budowlanych, co też potwierdza materiał dowodowy. W aktach administracyjnych znajduje się jedynie niezweryfikowany przez organ opis i rysunek sporządzony przez skarżącego W. Z. W takiej sytuacji nie można ocenić, czy w ogóle nadal mamy do czynienia z tym samym obiektem, który został wybudowany jak twierdzi skarżący w 1972 r., czy z zupełnie innym obiektem budowlanym, powstałym w latach 2014 – 2015, bez ubiegania się o zgodę właściwego organu architektoniczno-budowlanego, dla którego to obiektu właściwym byłoby prowadzenie postępowania administracyjnego w sprawie samowoli budowlanej, ale powstałej pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Odnosząc się do zarzutu skargi "umownego" zaakceptowania przez współwłaścicieli przedmiotowych działek możliwości rozbudowy istniejących obiektów nie ma on wpływu na ocenę braku legalności takiej rozbudowy.

Powstałe w przedstawionym zakresie wątpliwości uzasadniają prawidłowość decyzji kasacyjnej, gdyż istotne dla sprawy okoliczności wymagają przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego w całości, z uwzględnieniem oceny prawnej zawartej w niniejszym wyroku.

Organ drugiej instancji nie naruszył przepisu art. 138 § 2 k.p.a., wykazał brak dostatecznego wyjaśnienia sprawy i błędne podjęcie decyzji o umorzeniu postępowania jako bezprzedmiotowego na podstawie art. 105 k.p.a. W zaskarżonej decyzji zawarto też wskazania dla organu pierwszej instancji co do dalszego postępowania.

Mając na względzie powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.