Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1644/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 302  ust. 1  pkt 1,  art. 302  ust. 1 pkt 15,  art. 303 ust. 1,  art. 356 ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2094
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 15, art. 138 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 348 poz 98  art. 3 pkt 2
law: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez  państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich.

SENTENCJA

Dnia 18 maja 2021 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny (spr.) sędzia NSA Zofia Flasińska sędzia del. WSA Marta Laskowska-Pietrzak po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2021 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2019 r. sygn. akt IV SA/Wa 1297/19 w sprawie ze skargi A. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 17 września 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 1297/19, oddalił skargę A. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] stycznia 2019 r. w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen.

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

A. A. wjechał do strefy Schengen 10 stycznia 2018 r. przez lotnicze przejście graniczne Paryż-Roissy we Francji. W dniu 23 stycznia 2018 r. cudzoziemiec przybył na terytorium Polski. Komendant Placówki Straży Granicznej w K.- B. 6 lutego 2018 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zobowiązania do powrotu A. A. Cudzoziemiec legitymował się paszportem wydanym przez władze Egiptu 20 sierpnia 2016 r. ważnym do 19 sierpnia 2023 r., oraz wizą Schengen, wydaną przez władze Francji w Kairze, w dniu 20 listopada 2017 r. na okres od 20 listopada 2017 r. do 19 lutego 2018 r., uprawniającą do wielokrotnego wjazdu i 30 dni pobytu. Cudzoziemiec wjechał do strefy Schengen 10 stycznia 2018 r. przez lotnicze przejście graniczne Paryż-Roissy we Francji. Wiza została wydana w celu turystycznym - wizyta u rodziny lub przyjaciół.

W tym samym dniu, tj. 6 lutego 2018 r. organ orzekł o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Polski i innych państw obszaru Schengen. Zdaniem organu w sprawie zachodzą przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 15 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 2094 ze zm.) - dalej: ustawa o cudzoziemcach, bowiem cudzoziemiec przebywa na terytorium Polski bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu i pobytu na tym terytorium, oraz, że cel i warunki pobytu cudzoziemca na terytorium Polski są niezgodne z deklarowanymi.

W wyniku wniesienia odwołania od powyższej decyzji, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] stycznia 2019 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Uzasadniając rozstrzygnięcie wskazał, że z przesłuchania cudzoziemca wynika, że faktycznym powodem jego przyjazdu do Polski był zamiar podjęcia nauki, a nie względy turystyczne. Za każdym natomiast zezwoleniem pobytowym stoi określony cel jego udzielenia, który jest wyraźnie ograniczony przez rodzaj zezwolenia (wiza), bądź przez wskazaną w decyzji podstawę prawną i uprawnia jego posiadacza tylko i wyłącznie do czynności objętych tymże zezwoleniem pobytowym bądź wizą. Cudzoziemiec zeznał, że powodem jego przyjazdu i pobytu w Polsce było podjęcie nauki języka polskiego. W tym kierunku podjął konkretne kroki i dokonał opłaty za naukę w szkole w Krakowie, przebywając w Polsce na podstawie wizy wydawanej w celu turystycznym. Realizacja faktycznego celu pobytu w Polsce wymagałaby natomiast wystąpienia do władz Polski w Egipcie o wizę uprawniającą do pobierania nauki. Materiał dowodowy i stan faktyczny sprawy uzasadniają twierdzenie, że w sprawie zachodziła przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 15 ustawy o cudzoziemcach. W związku z tym, że cel i warunki pobytu cudzoziemca w Polsce były niezgodne z deklarowanymi, Komendant Główny Placówki Straży Granicznej w K.-B. 6 lutego 2018 r. wydał decyzję o cofnięciu wizy cudzoziemca. Decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] stycznia 2019 r o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu została wydana na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach ze względu na stwierdzenie, że jego pobyt jest nielegalny – przebywał bez ważnej wizy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę uznał, że wbrew twierdzeniom skarżącego stan sprawy został uwzględniony prawidłowo, wzięto pod uwagę wszystkie okoliczności występujące w sprawie, co następnie znalazło odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji. Z przesłuchania przeprowadzonego w dniu zatrzymania wynika, że zamierzał realizować inny cel niż ten, dla którego została wydana wiza. Skarżący zadeklarował bowiem, że zamierza podjąć naukę na terenie Polski. Z jego zeznań wynikało, że ze szkołami mającymi siedziby w Polsce kontaktował się w listopadzie 2017 r. Na tej podstawie organ uznał, że warunki uprawniające do posługiwania się wizą wydaną przez władze Francji nie są już spełniane i na podstawie art. 34 ust. 2 w zw. z art. 32 ust. 1 lit. a) tiret ii rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 810/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. ustanawiające Wspólnotowy Kodeks Wizowy wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia cudzoziemcowi wizy. W dniu 6 lutego 2018 r. wydano decyzję o cofnięciu wizy Schengen, która podlegała natychmiastowemu wykonaniu. Sąd dostrzegł, że w postępowaniu odwoławczym Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia 25 kwietnia 2018 r. uchylił tę decyzję i orzekł o umorzeniu postępowania organu pierwszej instancji w całości. Jak wynika z uzasadnienia tej decyzji przyczyną umorzenia postępowania był wyłącznie fakt, że upłynął termin ważności wizy Schengen, tym samym postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Sądowi z urzędu wiadomo, że decyzja ta nie została zaskarżona. Sąd zwrócił uwagę, że decyzja o cofnięciu stronie wizy Schengen z mocy art. 94 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach podlegała natychmiastowemu wykonaniu, a natychmiastowe wykonanie decyzji nie zostało wstrzymane. Decyzja ta wiąże organy orzekające w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. Sąd stwierdził również, że skoro cudzoziemiec wjechał do strefy Schengen w dniu 10 stycznia 2018 r., i był uprawniony był do pobytu na podstawie posiadanej wizy przez 30 dni tj. do dnia 9 lutego 2018 r., to należy uznać, że wniosek o pobyt czasowy na terytorium Polski nadany w placówce pocztowej w dniu 19 lutego 2018 roku przez cudzoziemca nastąpił w trakcie jego nielegalnego pobytu. W ocenie Sądu organy prawidłowo uznały, że w sprawie nie występuje żadna z przesłanek wymienionych w art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach uzasadniającą udzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy pobyt tolerowany.

W skardze kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku A. A. zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 302 ust. 1 pkt 1 oraz art. 302 ust. 1 pkt 15 ustawy o cudzoziemcach,

2. przepisu procedury administracyjnej - art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.) - dalej: k.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) - dalej: p.p.s.a.

W odniesieniu do pierwszego zarzutu skarżący wskazał, że skoro decyzja o cofnięciu wizy została uchylona decyzją z [...] kwietnia 2018 r., to z dniem [...] maja 2018 r. decyzja o cofnięciu wizy została definitywnie usunięta z obrotu prawnego. Ustalenia zawarte w zaskarżonym wyroku, że skarżący w dniu kontroli legalności pobytu przebywał w Polsce nielegalnie stanowią naruszenie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach przez jego niewłaściwe zastosowanie. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 15 ustawy o cudzoziemcach skarżący wskazał, że nie ulega wątpliwości, iż zadeklarował turystyczny cel wizyty w Polsce. W momencie zatrzymania 6 lutego 2018 r. skarżący na terenie Polski: nie świadczył pracy, nie trudnił się działalnością zarobkową, nie wykładał na uczelni, nie studiował, nie popełnił przestępstwa, nie stanowił zagrożenia dla zdrowia publicznego, nie został skazany prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności podlegającej wykonaniu, ani nie uczył się w ramach kursu języka polskiego. Samo zapisanie się na kurs językowy nie jest tożsame z nauką, którą skarżący chciał rozpocząć po złożeniu wniosku o pobyt czasowy, i jako takie nie jest warunkiem niezgodnym z deklarowanym celem turystycznym. Z formularza zawartego w załączniku nr 1 do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 810/2009 z 13 lipca 2009 r. (kodeks wizowy) wynika, że podany cel pobytu oznacza główny cel pobytu, co z kolej pozwala domniemywać, że dopuszczalne są także cele akcesoryjne w stosunku do celów głównych. Do każdego celu głównego z rubryki 21 można naukę języka polskiego w formie krótkiego kursu przypisać jako cel ubocznym mający charakter pomocniczy w stosunku do głównego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania skarżący wskazał na wydaną w dniu [...] kwietnia 2018 r. decyzję uchylającą w całości decyzję z 6 lutego 2018 r. o cofnięciu wizy i umorzeniu postępowania. W dacie wydania zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w sprawie zobowiązania do powrotu, decyzja o cofnięciu wizy była już wyeliminowana z obrotu prawnego. Oznacza to, że 6 lutego 2018 r. skarżący posiadał ważną wizę i na ten dzień nie zachodziły przesłanki do zobowiązania go do powrotu. Decyzja z [...] stycznia 2019 r. została oparta w części na art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach z powodu błędnego ustalenia, że skarżący przebywał w Polsce bez ważnej wizy. Oznacza to, że jest co najmniej w części nieważna, a WSA w Warszawie nie pochylił się nad istnieniem przesłanek do wydania decyzji na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, co stanowi naruszenie art. 156 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

1. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

2. Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. W ocenie NSA rozpoznanie sprawy było konieczne, gdyż przeprowadzanie rozpraw w okolicznościach związanych z obowiązującym stanem epidemii zwiększyłoby zagrożenie dla osób biorących w nich udział. Jednocześnie ze względów technicznych nie można przeprowadzić wszystkich rozpraw na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. W tej szczególnej sytuacji rozpoznanie skargi na posiedzeniu niejawnym było w ocenie NSA rozsądnym kompromisem pomiędzy prawem stron do jawnego rozpoznania sprawy, a prawem do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki (art. 45 Konstytucji RP) oraz zasadą proporcjonalności, z której wynika możliwość ograniczenia konstytucyjnych praw z uwagi na konieczność ochrony zdrowia.

3. W sprawie zobowiązania do powrotu kluczowa jest ocena momentu, na jaki bada się legalność pobytu cudzoziemca w Polsce. Od tego bowiem zależy prawidłowość rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji. Stosowanie do art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przebywa lub przebywał na terytorium Polski bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane. Zastosowanie wykładni językowej przy interpretacji tego przepisu nie wyczerpuje zasad prawidłowej interpretacji, bowiem przepis ten należy odczytywać nie tylko w świetle całej regulacji o cudzoziemcach, ale również w zgodzie z przepisami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 348, str. 98 z późn. zm.). W art. 3 pkt 2 dyrektywy 2008/115/WE zdefiniowano nielegalny pobyt, jako obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego, albo innych warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, użycie czasu przeszłego w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w sformułowaniu "przebywa lub przebywał" na terytorium Polski nielegalnie należy odnosić do uprzednich pobytów cudzoziemca na terytorium Polski, a czas teraźniejszy do pobytu zapoczątkowanego ostatnim wjazdem (P. Dąbrowski [w:] J. Chlebny (red.), Prawo o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2020, s. 608 i n.). Zastosowanie formuły czasu przeszłego wskazuje na świadomą decyzję ustawodawcy o możliwości zobowiązania do powrotu cudzoziemca po jego ponownym wjeździe na terytorium RP. Taka interpretacja pozostaje w zgodzie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, która wyraża się w orzekaniu przez organ odwoławczy na podstawie stanu faktycznego ustalonego na dzień wydania decyzji ostatecznej.

4. Z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 15 k.p.a., wynika, że organ odwoławczy orzeka na podstawie stanu faktycznego aktualnego na dzień wydania decyzji przez ten organ. Polega ona na konieczności rozpoznawania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej dwukrotnie, najpierw przed organem pierwszej, następnie przed organem drugiej instancji. Organ odwoławczy przeprowadza ponownie postępowanie wyjaśniające i nie może ograniczyć się jedynie do kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, bowiem będąc organem reformatoryjnym, musi uwzględnić każdą zmianę stanu faktycznego i prawnego, która nastąpiła po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, że do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) jest zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzję, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie jest prowadzone (tak NSA w wyroku z 12 listopada 1992 r., sygn. V SA 721/92, ONSA 1992, Nr 3-4, poz. 95., uznawanym w najnowszych orzeczeniach NSA, np.: z 8 lutego 2021 r., sygn. I OSK 1144/19; z 14 października 2020 r, sygn. II OSK 2333/20; z 29 listopada 2018 r., sygn. I OSK 296/17 oraz w piśmiennictwie: B Adamiak [w] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2014, s. 88 i n.). Przejawem zasady dwuinstancyjności postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu jest redakcja art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w której wymienia się okoliczności powodujące konieczność umorzenia postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu, w razie ich zajścia w toku postępowania (m.in. posiadanie statusu uchodźcy, przebywanie w Polsce na podstawie zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany, zawarcie związku małżeńskiego z obywatelem Polski, uzyskanie zezwolenia na pobyt stały).

5. Powyższe uwagi wskazują na konieczność uwzględnienia przez organ odwoławczy każdej zmiany stanu faktycznego, jaka zaszła w toku postępowania administracyjnego, aby osiągnąć cel, dla którego postępowanie jest prowadzone. Należy zgodzić się ze skarżącym, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji o zobowiązaniu do powrotu, decyzja o cofnięciu wizy Schengen była już wyeliminowana z obrotu prawnego. Decyzja w przedmiocie uchylenia decyzji o cofnięciu wizy Schengen i umorzeniu postępowania z 25 kwietnia 2018 r. została bowiem wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. w związku z art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a., organ odwoławczy wydając decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części, umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Cechą charakterystyczną decyzji kasacyjnej art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. jest zniesienie mocy prawnej decyzji organu pierwszej instancji i zamknięcie sprawy przez umorzenie postępowania z powodu bezprzedmiotowości przedmiotowej lub podmiotowej merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy (B. Adamiak, [w:] System prawa administracyjnego procesowego, Tom II, Część 5, Weryfikacja rozstrzygnięć w postępowaniu administracyjnym ogólnym, s. 201-203). Należy jednak zwrócić uwagę, że w dniu orzekania przez organ odwoławczy, tj. [...] stycznia 2019 r., upłynął już termin ważności wizy Schengen. Cudzoziemiec uzyskał bowiem wizę uprawniającą do wielokrotnego wjazdu i pobytu w strefie Schengen przez 30 dni w okresie od 20 listopada 2017 r. do 19 lutego 2018 r. Wjazd do strefy Schengen w dniu 10 stycznia 2018 r. oznaczał, że mógł tam legalnie przebywać do 9 lutego 2018 r. Prawidłowo przy tym wskazał Sąd pierwszej instancji, że wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy złożony 19 lutego 2018 r. nastąpił w trakcie nielegalnego pobytu cudzoziemca. Nie mógł on więc skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 105 ust 1 w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, tj. przedłużenia legalności pobytu na terytorium Polski do czasu rozpatrzenia wniosku o pobyt czasowy. Biorąc więc pod uwagę zasadę dwuinstancyjności postępowania, przejawiającą się wymogiem orzekania przez organ odwoławczy na podstawie stanu faktycznego aktualnego na dzień wydawania przez niego decyzji, należy wskazać, że przebywanie cudzoziemca w Polsce w dniu wydania zaskarżonej decyzji było nielegalne. Zarzut naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach nie mógł więc zostać uwzględniony.

6. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 15 ustawy o cudzoziemcach, należy wskazać, że wiza Schengen typu C, którą legitymował się skarżący została wydana w celu turystycznym – "wizyta u rodziny lub przyjaciół". Skarżący w skardze kasacyjnej nie podważył ustaleń faktycznych, w związku z czym NSA związany jest ustaleniami dokonanymi w postępowaniu administracyjnym, a zaaprobowanymi przez Sąd pierwszej instancji. Zgodnie z zaskarżonym art. 302 ust. 1 pkt 15 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy cel i warunki pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej są niezgodne z deklarowanymi, chyba że przepisy prawa dopuszczają ich zmianę. Istotne jest, że skarżący deklarując podczas przesłuchania chęć podjęcia nauki języka polskiego w szkole językowej, w momencie zatrzymania tej nauki jeszcze nie podjął, a jedynie usiłował złożyć wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy. Ta ostatnia okoliczność ma kluczowe znaczenie dla oceny zgodności faktycznego celu pobytu z deklarowanym. W dacie wszczęcia postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu ustawa o cudzoziemcach przewidywała tylko jeden przypadek, w którym organ miał obowiązek odmówić wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie zgody na pobyt. Dotyczyło to wszczęcia postępowania o udzielenie zezwolenia na pobyt w przypadku złożenia wniosku w okresie przebywania na terenie Polski na podstawie wizy Schengen wydanej w celu przyjazdu do Polski ze względów humanitarnych z uwagi na interes państwa lub zobowiązania międzynarodowe (art. 99 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach). Dopiero ustawa z dnia 22 lutego 2019 r. zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustawy (Dz.U. z 2019 r., poz. 577), wprowadziła zakaz składania wniosku o pobyt czasowy i pracę w sytuacji, gdy cudzoziemiec przebywa na terenie Polski na podstawie wizy Schengen udzielonej w celu turystycznym lub w celu odwiedzin lub na podstawie wizy wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach. Przepisy nowelizujące art. 116 ustawy o cudzoziemcach weszły w życie 27 kwietnia 2019 r. i mają zastosowanie wyłącznie do spraw wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej (art. 12 tej ustawy). Nie mogą być więc podstawą orzekania w rozpoznawanej sprawie z tego względu, że postępowanie administracyjne w momencie wejścia w życie nowelizacji zostało już zakończone, a ponadto skarżący ubiegał się o zezwolenie na pobyt czasowy z innych przyczyn niż chęć podjęcia pracy. Zmiana celu pobytu, do jakiej doszło w rozpoznawanej sprawie, była dopuszczalna na gruncie obowiązującego w sprawie stanu prawnego. Skarżący mógł skutecznie złożyć wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, jeżeli jego pobyt był legalny (art. 105 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). Uznanie słuszności tego zarzutu nie wpływa jednak na rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji, bowiem zgonie z art. 302 ustawy o cudzoziemcach, zajście nawet jednej przesłanki stanowi podstawę do zobowiązania do powrotu. Cudzoziemiec przebywał w Polsce w dniu wydania zaskarżonej decyzji nielegalnie, zatem odpadnięcie drugiej podstawy do zobowiązania do powrotu, określonej w art. 302 ust. 1 pkt 15 ustawy o cudzoziemcach, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

7. Zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. nie mógł zostać uwzględniony. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzone uchybienia nie kwalifikują się do uznania, że w sprawie zaszły przesłanki do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

8. Należy dostrzec, że decyzją z 18 maja 2020 r. (k. 153 akt sądowych) skarżący otrzymał zezwolenie na pobyt czasowy na terytorium Polski do 17 sierpnia 2023 r. na podstawie przesłanki określonej w art. 158 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy o cudzoziemcach. W dniu 19 marca 2020 r. zawarł bowiem związek małżeński z obywatelką Polski. Istotne jest, że ujawnienie się tej okoliczności w trakcie trwania postępowania administracyjnego spowodowałoby konieczność umorzenia tego postępowania. Jak stanowi art. 303 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, nie wszczyna się postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, a wszczęte postępowanie w tej sprawie umarza się, jeżeli cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że celem zawarcia związku małżeńskiego lub jego istnienia jest obejście przepisów określających zasady i warunki wjazdu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ich przejazdu przez to terytorium, pobytu na nim i wyjazdu z niego. Uwzględnienie tej okoliczności na etapie postępowania sądowoadministracyjnego stałoby jednak w sprzeczności z omówioną zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasadą orzekania przez sąd administracyjny na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego na dzień wydania kontrolowanej decyzji (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Zawarcie przez cudzoziemca związku małżeńskiego z obywatelem polskim może stanowić, w świetle art. 448 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, podstawę do wszczęcia odrębnego postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Zgodnie bowiem z art. 356 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, jeżeli okoliczność, o której mowa w art. 348 lub art. 351 pkt 1 lub 2, wyszła na jaw po wydaniu ostatecznej decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, z urzędu wszczyna się odrębne postępowanie.

9. Uwzględniając powyższe NSA uznaje, że skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnionych podstaw, w związku z czym na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.