Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 885/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 35 pkt 6, art. 89 ust. 1, art. 141, art. 129, art. 6, art. 7, art. 23a, art. 14,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca) Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 lutego 2016 r. sprawy ze skargi J.L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącego kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania A (dalej: strona, skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] r. (nr [...]) w sprawie nałożenia kary pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatowaniem automatu do gier poza kasynem gry.

Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco. W dniu [...] r., funkcjonariusze celni Urzędu Celnego we W. działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168 z 2009 r., poz. 1323 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w lokalu LAS LEVY VEGAS przy ul. P. [...] we W., w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których jest mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, zwana także dalej u.g.h.) oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Z protokołu kontroli nr [...] wynika, że w tym lokalu znajdowały się 3 czynne automaty do gier: HOT SPOT nr [...], HOT FUN nr [...] i HOT SPOT nr [...], które zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] r. okazaną przez właściciela użytkującego lokal - należały do spółki z o. o. A z/s we W.

W dniu [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego we W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry. W dniu [...]r. organ I instancji włączył do postępowania m. in. opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w Słupsku oraz protokół z kontroli. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją nr [...] z dnia [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego we W. wymierzył karę pieniężną J. L. jako osobie mającej tytuł prawny do użytkowania lokalu przy ul P. [...] o nazwie LAS LEVY VEGAS - w kwocie 12.000,00 zł w związku z urządzaniem gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

Strona odwołała się od tej decyzji, zarzucając:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzani gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie, podczas gdy ten przepis łącznie z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany; zaś niniejsze postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze te zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., z uzasadnieniem jak w odwołaniu.

Organ w odpowiedzi na skargę stwierdził, że przedmiotem sporu w niniejszej są dwie kwestie: czy automat HOT SPOT nr [...] jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jeśli tak, to czy dowodem na tę okoliczność może być inny dokument niż decyzja Ministra Finansów, a ponadto, czy w związku z brakiem notyfikacji przez Polskę ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) jest możliwe oparcie rozstrzygnięcia o przepisy tej ustawy.

Biorąc to pod uwagę w pierwszej kolejności należy organ rozstrzygnął, czy organy podatkowe mogą stosować przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Organ wskazał, że podstawą prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co do charakteru którego nie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotyczy to również art. 2 ust. 3 i 5 oraz 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Pytania prawne nie dotyczyły bowiem tego przepisu.

Organ wyjaśnił następnie kwestie związane z implementacją przez Polskę dyrektywy 98/34/WE.

Mając na względzie problem implementacji i sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. organ stwierdził, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2. art. 135 ust. 1 i art. 138 ust 1), które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry, stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE, a zatem ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy. Organ wskazał, że Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził natomiast, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Dowodzi to, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji. Dała temu wyraz Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości - uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż Dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Wobec tego bezzasadny jest zarzut skarżącego o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE.

Organ wskazał, że z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. I KZP 15/13) Sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Wskazano tam m.in., że "sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z powodu braku wcześniejszej notyfikacji w Komisji Europejskiej. Kwestia notyfikacji nie ma bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może natomiast mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z konstytucją."

W kwestii zarzutu obrazy przepisów prawa materialnego, to znaczy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, organ wskazał na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który wielokrotnie podkreślał prawną dopuszczalność sankcjonowania przez ustawodawcę naruszeń różnych przepisów prawa przez nakładanie przez organy administracji administracyjnych kar pieniężnych. Trybunał przyznał ustawodawcy bardzo szeroki margines swobody w ustalaniu czynów podlegających karze pieniężnej oraz w kształtowaniu poszczególnych elementów struktury prawnej kary pieniężnej. Podkreślał, że "wolności i prawa konstytucyjnie gwarantowane nie mogą usprawiedliwiać naruszeń prawa ani zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej. Na prawa i wolności mogą powoływać się przede wszystkim ci, którzy działają w aksjologicznych ramach tych wolności. Nikt nie może czerpać korzyści z okoliczności naruszenia prawa i dopuszczalnych granic wolności" (wyrok z dnia 4 lipca 2002 r. w sprawie P 12/01, OTK Z.U. 2002, nr 4A, poz. 50). Za naruszanie przepisów prawa ustawodawca może wprowadzać różnego rodzaju sankcje i dolegliwości (np. sankcje karne, kamo-wykroczeniowe, administracyjne, cywilne). Według Trybunału Konstytucyjnego administracyjna kara pieniężna jest środkiem "zdecydowanie mniej dolegliwym" niż kara wymierzona przez sąd w wyniku skazania sprawcy w procesie karnym, zwłaszcza w zakresie skutków prawnych skazania (wyrok z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie PI9/06, OTK Z.U. 2007, nr 1A, poz. 2, pkt III.5). Trybunał Konstytucyjny utrzymuje, że nakładanie sankcji administracyjnych (kar pieniężnych) jest materią ustawową, że władcza ingerencja w prawa i wolności (w tym w wolność działalności gospodarczej) poprzez kary administracyjne (pieniężne) musi być proporcjonalna, że nałożenie sankcji musi podlegać sądowej kontroli (wyrok TK z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie P 19/06, OTK Z.U. 2 nr 1A, poz. 2, pkt III.4).

Organ stwierdził, że w odniesieniu do kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest oczywiste, że jest ona ustanowiona w ustawie (a nie w akcie niższej rangi), jej nałożenie podlega sądowej kontroli, a jej wysokość (a tym samym dolegliwość) jest w proporcjonalna w stosunku do charakteru czynu stanowiącego podstawę jej wymierzania. Wynosi ona 12.000 złotych od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąc z każdego użytkowanego nielegalnie automatu do gry. Kary pieniężne przewidziane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są o wiele niższe niż wynikające z prawa budowlanego (są o wiele niższe niż zyski, jakie można osiągnąć z każdego użytkowanego nielegalnie automatu do gry). W przypadku kary pieniężnej z art. 89 pkt 2 u.g.h. interes publiczny ją uzasadniający jest szczególnie istotny i polega on na konieczności zapobiegania wszystkim niepożądanym i patologicznym zjawiskom, nieuchronnie towarzyszącym grom hazardowym, a tym bardziej grom hazardowym urządzany sposób nielegalny.

Organ wskazał, że analizowany problem znajduje też odzwierciedlenie w orzecznictwie TSUE. Ustawa o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w powołanym orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości.

Organ stwierdził zatem, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest w "na tyle silną podstawą", by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowy Konstytucji RP. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego nie ma powodów ku temu, by uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowił przejaw naruszenia Konstytucji RP.

Skoro nie ma przeszkód prawnych, by przedstawione orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego stosować do omawianego przypadku braku zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii czy konsultacji Komisji Europejskiej w sprawie projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., to należy konsekwentnie stwierdzić, że projektowane przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie dotyczyły i nie dotyczą "dziedziny traktowanej przez Konstytucję jako szczególnie niedostępna dla ustawodawcy" (w szczególności przepisy te nie dotyczą niezależności sądów i niezawisłości sędziów lub praw i wolności jednostek o charakterze osobistym lub politycznym), lecz dotyczą materii "które - niejako z natury rzeczy - pozostawiane są politycznej swobodzie regulowania ustawowego". Mianowicie, przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. dotyczą "materii socjalnych i gospodarczych, regulowanych w oparciu o określoną polityczną wizję rozwoju społecznego" (wyrok TK z dnia 28 listopada 2007 r. w sprawie K 39/07, OTK Z.U. 2007, nr 10A, poz. 129, pkt III.5.2.2). Wyłącznie polski Sejm jest w Polsce konstytucyjnie kompetentny do tego, by regulować określone materie społeczne i gospodarcze, takie jak np. organizowanie gier hazardowych, aby realizować w ten sposób określoną przyjętą przez siebie wizję rozwoju społecznego, w tym w zakresie ochrony wartości konstytucyjnych. Organ stwierdził, że wyeliminowanie z obrotu prawnego przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako niekonstytucyjnych doprowadziłoby do daleko idącej deregulacji rynku gier hazardowych w Polsce. Zostałoby to odczytane przez społeczeństwo jako sygnał istotnego osłabienia pewności (niezmienności) prawa, i to w tak newralgicznej społecznie i gospodarczo sferze, jaką są gry hazardowe. Mając to na uwadze organ podkreślił, że niedopuszczalne jest stanowisko uznające, że organy państwa mogą niestosować obowiązujących przepisów prawa w przypadku wątpliwości co do (niespełnionego) obowiązku ich wcześniejszej notyfikacji.

Organ powołał na tę okoliczność orzecznictwo, a w szczególności wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt P 4/14, uznający zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych za zgodne z Konstytucją RP. Zatem organy administracji, ze względu na wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP i w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę ogólna, nie mogą działać wbrew obowiązującym przepisom prawa. Nie jest dopuszczalne pomijanie przez organy administracji publicznej obowiązujących norm prawnych, stosowanie ich wybiórczo lub dowolnie.

Organ przechodząc do przepisów prawa materialnego wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Artykuł 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi natomiast, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Powstaje natomiast problem prawny, czy skarżący wynajmujący firmie A powierzchnie w skontrolowanym lokalu użytkowym przy ul. P. [...] we W. celem ustawienia tam automatów do prowadzenia działalności hazardowej – może być uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", z uwagi na zapis § 146 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej. Słowo "urządzać" jest wieloznaczne. Organ wskazał, że do pojęć synonimicznych zaliczane są takie, jak: aranżować, budować, być przyczyną, inicjować, instalować, lokować, meblować, montować, organizować, otwierać, pakować, planować, pozorować, projektować, prowadzić działalność, przygniatać, przygotowywać, przysługiwać się komuś, przyszykowywać, realizować, rozkręcać, rozmieszczać, rozplanowywać. rozpoczynać, sporządzać, sposobić, umeblował umieszczać, umieszczać kogoś gdzieś, uruchamiać, wprowadzać, wprowadzać, współorganizować, zaaranżować, zaczynać, zagospodarowywać, zajmować się, zakładać, załatwiać, zaopatrywać, zaprowadzać, zawiązywać, zorganizować.

Organ stwierdził, że z umowy zawartej przez skarżącego z właścicielem automatu wynika, że: skarżący jako wynajmujący miał następujące uprawnienia i obowiązki:

• udostępnia powierzchnię do ustawienia automatów do gier losowych, posiada klucze do automatów,

• zapewnia dostęp do automatu graczom oraz innym osobom wskazanym przez właściciela automatu np. serwisantom,

• dostarcza do automatów energię elektryczną i ponosi wszelkie opłaty z tytułu eksploatacji automatów,

• powiadamia Policję o wszelkich zdarzeniach w przypadku włamania lub niewłaściwej eksploatacji automatów przez osoby trzecie,

• pobiera opłatę za najem w procencie (60%) przychodu z eksploatacji automatu, zatem jest finansowo zainteresowany wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc),

• partycypuje w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów,

• zobowiązany jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych,

• otwiera urządzenia, posiada klucze do urządzenia,

• posiada kontakt z serwisem,

• ma prawo do używania opcji serwisowych,

• posiada poufne informacje o przychodach z automatu,

• reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

W trakcie postępowania kontrolnego i podatkowego skarżący nie przedstawił dokumentów, z których wynikałoby, że lokal posiada status kasyna gry, o którym jest mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.

Organ uznał, że z treści umowy wynika, że skarżący w odniesieniu do automatu umieszczonego w lokalu handlowym LAS LEVY VEGAS we W. o nazwie HOT SPOT nr [...] spełniał rolę urządzającego gry na automacie, gdyż otwiera, pakuje, ustawia, przygotowuje, realizuje, uruchamiała, załatwia i sprawia, że te automaty działają. Z opinii (wykonanej na podstawie odczytu i analizy danych z pamięci ram sporządzonych przez biegłego sądowego do sprawy karnej skarbowej nr [...] z dnia [...] r. wynika, że kontrolowany automat HOT SPOT nr [...]:

• jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcje generatora losowego,

• jest urządzeniem, na którym można wygrać punkty kredytowe, posiada przycisk END GAME, który w automatach służy do wypłaty wygranych pieniężnych, ale z powodu braku kluczy do drzwi urządzenia nie jest możliwe jednoznaczne stwierdzenie posiadania Hoppera,

• udostępnione na automacie gry mają charakter losowy, w grach nie ma elementu zręcznościowego, o ilości obrotów oraz chwili zatrzymania decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego - samoczynne zatrzymanie, brak przycisku STOP pozwalającego na manualne zatrzymanie gry,

• nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry,

• w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi w formie monet lub banknotów.

Organ wskazał, że z opinii i z protokołu eksperymentu procesowego wynika, że urządzenie HOT SPOT nr [...] spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ powołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt II GSK 87/07), który podzielił stanowisko, iż w grach, w których jeden z jej etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy.

Biorąc to pod uwagę organ podtrzymał stanowisko organu I instancji, że urządzenie HOT SPOT nr [...] jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie stanowiska skarżącego, że: "nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy" organ powołał stanowisko: "Przepis art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie obliguje do uzyskania decyzji Ministra Finansów w każdej tego rodzaju sprawie, ale tylko w przypadku, gdy podmiot prowadzący taką działalność gospodarczą powziął wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Zgodzić się trzeba z poglądem, iż przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, 1wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej, taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw." (postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z 2014-12-10, V KK 358/14).

Decyzja Ministra Finansów niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Świadczy o tym użycie słowa "rozstrzyga", lecz w rozpatrywanej sprawie taka wątpliwość nie wystąpiła.

Zdaniem organu zgromadzony materiał w sprawie, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonej kontroli oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie przesądzają o tym, że na przedmiotowych urządzeniach urządzane były gry hazardowe w celach komercyjnych, mające charakter losowy i ten materiał organ odwoławczy uznał za miarodajny i stanowiący wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W. skarżący nie przedstawił natomiast dowodów przeciw tezie, że na przedmiotowych automatach urządzał gry w celach komercyjnych, a gry miały charakter losowy. Wobec tego organ stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy. W konkluzji organ stwierdził, że skoro skarżący urządzał gry na automacie, o których mowa w art. 2 u.g.h., to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy należało mu wymierzyć karę w wysokości 12.000,00 zł. Karze pieniężnej podlega bowiem urządzający gry na automacie poza kasynem gry, a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W tym stanie rzeczy organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), Sąd znalazł dostateczne podstawy proceduralne i materialnoprawne do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że wbrew twierdzeniu skarżącego gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej także ustawa, u.g.h.).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Organ wskazał, że z akt sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu, wynika:

-automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty,

-wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych,

-automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat; urządzenie w losowy sposób generuje układy graficzne; gry rozgrywają się automatycznie bez jakiejkolwiek ingerencji gracza,

-przebieg gry i jej wynik zawierają element losowości - wynik zależy od przypadku.

Z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Słupsku wynika, że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych.

- gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "START".

Naciśnięcie przycisku "START". Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Credit. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Z powyższego wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, że gry na nim urządzane zawierają element losowości, a tym samym, że urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto z dokonanych ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia niepodważone skutecznie przez skarżącego wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., powstaje kwestia oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego. Podstawowe znaczenie w tym przedmiocie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność urządzającego gry hazardowe.

Zgodnie z jego postanowieniami karze pieniężnej podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier".

Jak wynika z akt sprawy, organy orzekające w sprawie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie był także skarżący. Jak wskazał organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wynika to z treści umowy najmu powierzchni użytkowej przedmiotowego lokalu, którą skarżący prowadzący przedmiotowy lokal wynajął Spółce A, za co otrzymuje miesięczny czynsz najmu w wysokości 60% od przychodów (przez przychód rozumiano różnicę między wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu).

Organ celny uznał więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej za określony czynsz - jest elementem "urządzania gier", a podmiot wynajmujący jest urządzającym gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

Pomimo że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje sie uzasadnione przyjęcie, jak to uczynił organ celny, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych samą czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatu w ramach umowy najmu. Oznaczałoby to bowiem, iż gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, czyli będzie to nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi do dyspozycji powierzchnię do eksploatacji automatów.

Zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, że w przepisach ustawy jest brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu.

Nie sposób więc uznać, jak tego chce organ, że samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji nie można uznać, że samo oddanie lokalu jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

"Urządzanie gier" nie jest zdefiniowane ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest natomiast jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W rozpatrywanej sprawie, poza wskazaniem na czynność wynajęcia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, organ celny wskazał także na inne działania czy czynności skarżącego traktowane jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzanie gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Według Sądu organ uczynił to nie tylko cytując, ale także interpretując postanowienia umowy najmu z dnia [...] r. Jako urządzanie gier hazardowych przez skarżącego organ potraktował: udostępnienie powierzchni do ustawienia automatów, zapewnienie dostępu do automatu graczom oraz innym osobom wskazanym przez właściciela automatu (np. Serwisantom), dostarczanie do automatów energii elektryczną i ponoszenie wszelkich opłat z tytułu eksploatacji automatów, pobieranie opłat za najem w procencie (60%) przychodu z eksploatacji automatu, co wiąże się z finansowym zainteresowaniem wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc), partycypowanie w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów, powiadamianie Policji o wszelkich zdarzeniach w przypadku włamania lub niewłaściwej eksploatacji automatów przez osoby trzecie, zapewnienie właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, kontakt z serwisem, reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu. Według Sądu wymienione prawa i obowiązki skarżącego można zakwalifikować jako mieszczące się w zakresie przedmiotowym umowy najmu. Z umowy najmu nie wynika natomiast, jak twierdzi organ, że skarżący otwiera i zamyka samodzielnie automaty do gier przechowywanymi przez niego kluczami. Należałoby wyjaśnić to w kontekście zasad korzystania z tych kluczy określonych przez podmiot serwisujący automaty (art. 8 umowy), Należałoby także wyjaśnić, na czym polega prawo skarżącego do używania opcji serwisowych oraz jaki zakres i znaczenie ustalenia, że skarżący jest urządzającym gry, ma posiadanie przez niego poufnych informacji o przychodach z automatu.

Sąd uznał zatem, że bez przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego nie można wymienionych czynności skarżącego jednoznaczne ocenić jako urządzania gier. W konsekwencji jako przedwczesne Sąd uznał stanowisko organu uznające skarżącego za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Kolejną kwestią mająca znaczenie w rozpatrywanej sprawie, jest ocena działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących wymiaru kary pieniężnej w odniesieniu do skarżącego. Chodzi o wskazane wcześniej postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazujące, że karze pieniężnej: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Unormowania te należy uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z akt sprawy nie wynika, by spółka, czy skarżący legitymowali się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącego w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez nałożenia stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że spółka, czy strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - podmiot wykazał, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Przyjęcie, że skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Pomimo zasadniczo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym - przy ocenie zaskarżonej decyzji - nie można jednak pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania skarżącego, w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym - w art. 89 ust. 2 u.g.h. - określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Orzekające w sprawie organy celne wykazały niewątpliwie, że urządzano gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. Odpowiada to unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a - od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) - również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły skarżącego obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego, ewentualna kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł. W rozpatrywanej sprawie można byłoby to ustalić badając przychody w tytułu najmu lokalu, stanowiące równowartość 60% kwoty przychodów.

Należy wskazać, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15). Jak już wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem takiej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to należy przyjąć, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W realiach rozpoznawanej sprawy, z uwagi na brak w aktach sprawy materiału dowodowego pozwalającego na ocenę, czy kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (określona w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.) byłaby niższa od kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu (określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), Sąd nie mógł ocenić zasadności (w tym zakresie) zaskarżonej decyzji.

Sąd stwierdza, że dokonując błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, organ nie przeprowadził postępowania dotyczącego wysokości przychodu osiągniętego z urządzanej gry (wymierzył karę pieniężną określoną kwotowo i niezależną od przychodu). Przy zmienionej kwalifikacji materialno-prawnej, ustalenia w tym zakresie są niezbędne. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłoby kwotą niższą od 12.000 zł. W tym zakresie konieczne jest dokonanie ustaleń, których - z przyczyn ustrojowych - nie może zrealizować sąd administracyjny.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, która nie jest karą pieniężną w wysokości 12.000 zł, określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2, lecz karą pieniężną w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, wynikającą z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Mając na uwadze zmianę kwalifikacji materialnoprawnej sytuacji skarżącej i ukaranie jej za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), nie zaś za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.), Sąd uznał, że bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostają postanowienia dyrektywy notyfikacyjnej oraz wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni), gdyż zastosowane w sprawie przez Sąd przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. nie mają charakteru (cech) przepisu technicznego (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej), podlegającego notyfikacji. Opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. delikt administracyjny nie ma przy tym powiązania z art. 14 ust. 1, do którego odniósł się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE (wyrokiem tym nie objęto przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), gdyż obejmuje on katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia.

Karze pieniężnej, według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji, 2) zezwolenia, 3) dokonania zgłoszenia, 4) wymaganej rejestracji automatu do gry, 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Należy zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służąc suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Mając to na uwadze, Sąd nie podziela stanowiska, że powołany wyrok TSUE odnosi się do art. 14 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, jako przepisu tego samego rodzaju, który jako - mający charakter techniczny - nie mógł być stosowany.

Sąd zauważa, że ustalenia, że w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające. I tak, powyższe potwierdziły m.in. wyniki kontroli, jak i opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Słupsku (biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier). W ocenie Sądu włączona do akt prowadzonego postępowania opinia biegłego sądowego stanowi dowód w rozumieniu art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. (jako przyczyniająca się do wyjaśnienia sprawy i nie będąca sprzeczna z prawem).

Podobne znaczenie ma środek dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Należy zauważyć, że eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami przepisów u.g.h. zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Przy tym wszystkim, materiał dowodowy nie wskazuje, aby skarżący podjął skutecznie próbę podważenia opinii biegłego sądowego i wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

W opinii Sądu, orzekające w sprawie organy celne oceniły znaczenie i wartość poszczególnych środków dowodowych i wpływu jednej okoliczności na inne (zrealizowały dyspozycję art. 191 o.p.). Nie można zatem organom tym postawić skutecznie zarzutu przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów.

Sąd, uwzględniając regulację art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę organy celne powinny uwzględnić wskazane wyżej stwierdzenia i zalecenia Sądu, dotyczące urządzającego grę oraz w zakresie wysokości kary pieniężnej.