Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2445/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-02-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 4 i 8, art. 29 ust. 2 pkt 5 i 6, art. 30c ust. 3 pkt 1, art. 31
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 3a, art. 5 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 8, art. 32 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2006 nr 89 poz 625
law: Ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 39
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 214 poz 3 art. 6 pkt 2, art. 13 ust. 10
law: Rozporządzenie Komisji (WE) NR 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w  zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) - Tekst mający znaczenie dla EOG

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Janusz Zajda (spr.) Sędzia del. WSA Wojciech Kręcisz Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. W. I. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 października 2011 r. sygn. akt V SA/Wa 1932/11 w sprawie ze skargi K. W. I. Spółki z o.o. w W. na informację Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie projektu z budżetu Unii Euro-pejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 25 października 2011 r., sygn. akt V SA/Wa 1932/11, oddalił skargę wniesioną przez K. W. I. Sp. z o.o. w W. na rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] sierpnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

K. W. I. Sp. z o.o. w W. w dniu [...] kwietnia 2009 r., w konkursie nr [...] złożyła wniosek o dofinansowanie ze środków Funduszu Spójności i krajowych środków publicznych w ramach działania 9.4 Wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (POIŚ) - Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia 2007-2013 projektu pn. "Park elektrowni wiatrowych K. zlokalizowanych w miejscowościach: K., K., K., K. w gminie D., powiecie s., województwie z.".

Instytucja Pośrednicząca (IP - Minister Gospodarki) pismem z [...] lutego 2011 r. poinformowała Spółkę, że wniosek nie spełnia kryteriów formalnych (m.in. nr 7 "Zgodność z POIŚ i Szczegółowym opisem priorytetów POIŚ" i nr 11 "Kwalifikowalność wydatków i ocena wykonalności pod kątem pomocy publicznej") i merytorycznych II stopnia. Uzasadniając stanowisko IP stwierdziła, że zgłoszony przez Spółkę projekt jest częścią przedsięwzięcia inwestycyjnego polegającego na budowie Farmy Wiatrowej D. o mocy 250 MW, a zatem jest częścią dużego projektu inwestycyjnego grupy spółek W. I. (7 spółek z o.o. wnioskujących oddzielnie o dofinansowanie farmy wiatrowej). Stwierdzono, że projekt budowy Farmy Wiatrowej D. został podzielony. Jedną z jego części jest projekt Spółki, więc winien zostać złożony wraz z pozostałymi w ramach jednego "dużego projektu". Złożenie przez Spółkę osobnego projektu IP uznała za ominięcie obowiązku zgłoszenia projektu Komisji Europejskiej. Obowiązek zgłoszenia dotyczy projektów przekraczających wartość 50 mln euro (duże projekty). Następnie, IP pismem z [...] maja 2011 r. poinformowała Spółkę o negatywnym rozpatrzeniu protestu. Ponownie dokonując oceny formalnej projektu IP stwierdziła, że w sprawie nastąpiło podzielenie dużego projektu pod wskazaną wyżej nazwą na kilka mniejszych. Uzasadniało to ocenę negatywną.

Po rozpatrzeniu odwołania, Instytucja Zarządzająca (IZ - Minister Rozwoju Regionalnego) pismem z [...] sierpnia 2011 r. poinformowała Spółkę wnioskującą o dofinansowanie o negatywnym rozstrzygnięciu. Stwierdziła, że poszczególne projekty oceniane w ramach konkursu, złożone przez grupę spółek W. I., stanowią jedno zadanie inwestycyjne, które zostało podzielone na kilka mniejszych. Podział miał służyć możliwości uzyskania większej sumy środków na realizację farmy wiatrowej i uniknięciu obowiązku notyfikowania dużego projektu Komisji.

K. W. I. Sp. z o.o. w W. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. wniosła o stwierdzenie, że ocenę projektu w zakresie kryteriów formalnych nr 7 i 11 przeprowadzono w sposób naruszający prawo. Spółka wniosła o przekazanie sprawy IP do ponownego rozpatrzenia i zwrócenie się przez Sąd do Komisji z wnioskiem o wydanie opinii w sprawie stosowania zasad dotyczących pomocy publicznej we wskazanym w treści wniosku zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. na rozprawie 11 października 2011 r. połączył sprawy o sygn. akt: V SA/Wa 1930/11, V SA/Wa 1931/11 i V SA/Wa 1932/11 do wspólnego rozpoznania i odrębnego wyrokowania, jako pozostające ze sobą w związku. Sąd nie uwzględnił wniosku o zwrócenie się do Komisji.

Oddalając skargę Sąd pierwszej instancji stwierdził, że organy dokonały prawidłowej oceny wniosku pod kątem, czy poszczególne projekty złożone przez spółki z grupy W. I. stanowią duży projekt. Definicja pojęcia "duży projekt" znajduje się w art. 39 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE z 2006 r. L 210, s. 25 ze zm.), z którego wynika, że "dużym projektem" jest projekt o wartości przekraczającej 50 mln euro.

Zgodnie z art. 40 cyt. rozporządzenia podlega on zgłoszeniu Komisji. Kwestia ustalenia czym jest duży projekt ma znaczenie wobec treści kryterium nr 7 i 11, ponieważ jak wynika z art. 13 ust. 10 rozporządzenia Komisji (WE) nr z 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu {(ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) - Dz.U. UE z 2008 r. L 214, s. 3} należy unikać sytuacji, w której projekt inwestycyjny zostałby sztucznie podzielony na podprojekty. Żeby takiej sytuacji uniknąć, duży projekt uznaje się za jednostkowy, jeżeli inwestycja jest prowadzona na przestrzeni 3 lat przez tę samą firmę lub te same firmy i projekt jest ekonomicznie niepodzielny. Kryteriami ekonomicznej niepodzielności projektu, które znajdują oparcie w przepisach prawa i orzecznictwie Komisji są: powiązania techniczne, funkcjonalne, strategiczne, finansowe i bliskość geograficzna. Przyjmuje się, że nie wszystkie z wymienionych kryteriów muszą wystąpić łącznie, aby projekt uznać za ekonomicznie niepodzielny.

Sąd pierwszej instancji ocenił, że do chwili rozpoczęcia kroków zmierzających do uzyskania dofinansowania inwestycji polegającej na wybudowaniu Farmy Wiatrowej D. przedsięwzięcie to - jako całość - było realizowane przez W. I. w ramach jednego, niepodzielnego ekonomicznie projektu. Z akt sprawy wynika bowiem, że spółki tworzące grupę W. I. będą wspólnie podłączone do Krajowej Sieci Elektroenergetycznej i będą razem realizowały budowę przyłącza energetycznego (będą z niego również wspólnie korzystały). Pierwotnie projekt był realizowany przez W. I. Sp. z o.o., a następnie jego części zostały rozdzielone pomiędzy pozostałe spółki z grupy W. I. Z postanowień umów o przeniesienie praw do projektu budowy parku wiatrowego oraz umów o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej zawartych między spółkami wynika wiodąca rola W. I. Sp. z o.o. w realizacji projektu budowy farmy wiatrowej w D.

W związku z powyższym Sąd pierwszej instancji przyjął tezę, że projekt objęty wnioskiem stanowi część większego projektu inwestycyjnego, co powoduje iż nie jest spełnione kryterium nr 7. Przyznanie dofinansowania do wszystkich wniosków (łącznie 278 mln zł) prowadziłoby do przyznania dofinansowania w wysokości przekraczającej jego maksymalną kwotę określoną na 40 mln zł. Natomiast w zakresie niespełnienia kryterium nr 11 Sąd stwierdził, że niezależnie od wysokości dofinansowania skutkującego obowiązkiem notyfikacji projektu Komisji lub obowiązkiem przekazania projektu do oceny przez Komisję w celu potwierdzenia wysokości dofinansowania, niezgłoszenie lub zgłoszenie poszczególnych projektów - gdy się weźmie pod uwagę, że składają się one na "jeden duży projekt" - stanowiłoby obejście prawa polegające na ominięciu wymogu zgłoszenia tych wszystkich projektów jako całości.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zasięgnięcia przez IZ opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) z [...] sierpnia 2011 r. Sąd pierwszej instancji uznał, że działanie to było nieuprawnione, ponieważ nie znajduje umocowania w żadnym przepisie ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: uzppr). Rzeczona opinia nie ma charakteru opinii eksperckiej, tylko jest opinią co do przepisów prawa, które organ powinien znać i stosować. Wystąpienie przez IZ o opinię do UOKiK, w sytuacji braku przepisów prawa do podjęcia takiego działania jest naruszeniem prawa, jednak nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ IZ samodzielnie (nie sugerując się tą opinią) dokonała analizy zarówno podstaw prawnych, jak i faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Nie uwzględniając wniosku Spółki o zwrócenie się do Komisji w zakresie pomocy publicznej Sąd pierwszej instancji stanął na stanowisku, że zwracanie się o opinię byłoby bezprzedmiotowe i prowadziło do przewlekłości postępowania, gdyż wniosek o dofinansowanie projektu nie został uwzględniony a skarga oddalona. Wziąwszy pod uwagę, że celem zwrócenia się do Komisji jest uniknięcie sytuacji przyznania pomocy publicznej niezgodnie z prawem należało stwierdzić, że taka sytuacja w sprawie nie wystąpiła.

K. W. I. Sp. z o.o. w W. zaskarżyła wyrok skargą kasacyjną w całości. Wniosła o uchylenie orzeczenia w całości, stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy Ministrowi Gospodarki do ponownego rozpatrzenia, jak również zasądzenie kosztów postępowania. Sformułowała następujące zarzuty:

a) na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej: ppsa) zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, to jest:

1. błędną wykładnię art. 29 ust. 2 pkt 5 i 6 oraz art. 26 ust. 1 pkt 4 i 8 uzppr w zw. z art. 5 pkt 11 uzppr oraz błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 13 ust. 10 rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 oraz art. 39 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że definicje projektu oraz projektu kompleksowego zawarte w systemie realizacji nie znajdują zastosowania do oceny spełnienia kryterium maksymalnego poziomu dofinansowania (kryterium nr 7) i dokonanie oceny projektu z pominięciem tych definicji;

2. błędną wykładnię art. 26 ust. 1 pkt 4 i 8 i art. 29 ust. 1 pkt 6 uzppr w zw. z art. 5 pkt 11 uzppr poprzez przyjęcie, że do spełnienia kryterium wykonalności pod kątem pomocy publicznej (kryterium formalne nr 11), o którym mowa w dokumencie "Kryteria wyboru projektów" stanowiącym część systemu realizacji, dochodzi w sytuacji przedstawienia części rzekomo jednego i niepodzielnego, dużego projektu inwestycyjnego grupy W. I. na oddzielnych wnioskach o dofinansowanie;

3. błędną wykładnię art. 39 rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że niepodzielność projektu przewidzianą w tym przepisie należy interpretować tak samo jak w przepisach dotyczących pomocy publicznej, a w szczególności w pkt 4.3. Wytycznych w sprawie krajowej pomocy regionalnej na lata 2007-2013, pkt (41) Preambuły i art. 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008;

4. błędną wykładnię art. 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008 oraz definicji "dużego projektu" zawartej w art. 39 rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że dla stwierdzenia, iż poszczególne projekty realizowane przez spółki z grupy W. I. stanowią jeden projekt, który jest "niepodzielny ekonomicznie", wystarczające jest wystąpienie:

i) powiązania strategicznego wyrażającego się w fakcie, że na etapie koncepcyjnym i przygotowawczym wszystkie projekty były prowadzone przez jeden podmiot, a zwarte przez wnoszącą skargę kasacyjną umowy dotyczące przeniesienia praw do projektu budowy parku wiatrowego oraz o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej wskazują na dominującą rolę W. I. Sp. z o.o. w zakresie związanym z budową, a następnie zarządzaniem wspólnym przyłączem do Krajowej Sieci Elektroenergetycznej, oraz

ii) powiązania technicznego w postaci wspólnego przyłącza do Krajowej Sieci Elektroenergetycznej, mającego na celu dostarczanie wytwarzanych produktów do obrotu, a także

iii) bliskości geograficznej pomiędzy poszczególnymi parkami wiatrowymi;

b) na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

5. art. 30c ust. 3 pkt 1 uzppr poprzez nieuwzględnienie skargi w sytuacji, gdy ocena projektu przez IZ została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, polegający na tym, że IZ dokonała oceny poza granicami odwołania, jak również nie odniosła się do sformułowanych w odwołaniu zarzutów, co stanowi przeprowadzenie oceny projektu w sposób sprzeczny z pkt 260 dokumentu Organizacja Systemu Oceny i Wyboru Projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (System Oceny);

6. art. 30c ust. 3 pkt 1 uzppr poprzez nieuwzględnienie skargi pomimo dostrzeżenia przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przez IZ art. 31 uzppr, pkt 231 i 266 Systemu Oceny w zw. art. 7 Konstytucji RP, poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nieformalnej, wydanej bez podstawy prawnej opinii Prezesa UOKiK z [...] sierpnia 2011 r. (znak: [...]) oraz ustnych ustaleń pomiędzy IZ a UOKiK;

7. art. 106 § 3 i 5 ppsa w zw. z art. 233 § 1 ustawy z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm., dalej: kpc) oraz art. 141 § 4 ppsa poprzez niedostrzeżenie nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego przez IZ i uznaniu wadliwych ustaleń faktycznych za prawidłowe, podczas gdy ustalone okoliczności nie zostały poparte żadnymi dowodami, a części ustaleń dokonano wręcz sprzecznie z treścią dowodów przedstawionych przez wnoszącą skargę kasacyjną, w szczególności z treścią dowodów dotyczących sposobu finansowania projektu oraz negocjowania umowy z Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi Operatorem S.A. a także przyczyn ekonomicznych rozdzielenia projektów pomiędzy spółki z grupy W. I.;

8. art. 141 § 4 ppsa poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu faktycznego odnoszącego się do innej spółki - mianowicie W. I. Sp. z o.o., z jednoczesnym pominięciem analizy stanu faktycznego dotyczącego wnoszącej skargę kasacyjną,

9. art. 106 § 3 ppsa poprzez nieuwzględnienie wniosku o wystąpienie do Komisji z wnioskiem o wydanie opinii, w sytuacji gdy było to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu zarzutów wnosząca skargę kasacyjną przedstawiła rozbudowaną argumentację na poparcie zgłoszonych twierdzeń.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia. Musi spełniać określone ustawowo wymagania, przewidziane w art. 176 w zw. z art. 174 ppsa. W myśl przepisu art. 176 ppsa skarga kasacyjna powinna przytoczyć podstawy kasacyjne i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć wskazanie konkretnego przepisu prawa, którego naruszenie zarzuca się Sądowi pierwszej instancji. W odniesieniu do przepisu rozbudowanego, który zawiera więcej niż jedną normę prawną i składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg przytoczenia naruszonego przepisu prawa uważa się za spełniony, jeżeli skarga kasacyjna wskazuje konkretną jednostkę redakcyjną przepisu zawierającą naruszoną przez Sąd normę, a więc podaje nie tylko numer artykułu ale również numer paragrafu, ustępu i punktu tego artykułu (por. wyrok NSA z 20 sierpnia 2008 r., II FSK 557/07; Lex nr 422065, a także J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, wyd. 2, s. 382). Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ppsa) i dlatego nie ma kompetencji do dookreślania za wnoszącego skargę kasacyjną tak rozumianej podstawy skargi kasacyjnej. Powyższe uwagi odnoszą się do ogólnie wskazanego w petitum skargi kasacyjnej przepisu art. 31 uzppr, który składa się z kilkunastu jednostek redakcyjnych (ustępów i punktów). Z tych względów zarzut naruszenia powołanego wyżej artykułu nie może być w tej sprawie rozpatrzony przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Zasadniczą kwestią wymagającą rozpatrzenia w pierwszej kolejności jest kwestia ustaleń faktycznych, poczynionych w postępowaniu konkursowym i zaakceptowanych przez Sąd pierwszej instancji co do tego, że projekt zgłoszony do dofinansowania w sprawie nie jest projektem samodzielnym, ponieważ stanowi część niepodzielnego ekonomicznie dużego projektu Farma Wiatrowa D. o mocy 250 MW. Na gruncie rozporządzenia 800/2008 duży projekt inwestycyjny należy uznać za jednostkowy projekt inwestycyjny, jeśli inwestycja jest prowadzona na przestrzeni trzech lat przez to samo przedsiębiorstwo (te same przedsiębiorstwa) i składa się ze środków trwałych połączonych w sposób ekonomicznie niepodzielny. W ramach oceny, czy inwestycja jest ekonomicznie niepodzielna, bierze się pod uwagę powiązania techniczne, funkcjonalne i strategiczne oraz bezpośrednią bliskość geograficzną. Niepodzielność ekonomiczna powinna być oceniania niezależnie od stosunku własnościowego.

Okoliczność, czy połączone środki trwałe stanowią całość ekonomicznie niepodzielną, a więc składają się na tzw. duży projekt inwestycyjny, podlega badaniu przy zastosowaniu kryteriów ekonomicznej racjonalności. Tymi kryteriami kieruje się co do zasady każdy inwestor. Potwierdzeniem tej ekonomicznej racjonalności projektu nie może być wyłącznie sam zamysł uzyskania dofinansowania ze środków publicznych na realizację projektu.

Na to, że projekt spółki nie jest projektem samodzielnym ekonomicznie wskazują działania podejmowane przez spółkę W. I., w szczególności na etapie przygotowania inwestycji do realizacji, a więc w fazie poprzedzającej starania o dofinansowanie odrębnych projektów ze środków publicznych. Działania te były ukierunkowane na realizację jednego dużego projektu inwestycyjnego, budowy Farmy Wiatrowej D. 250 MW, nie zaś na budowę kilku samodzielnych ekonomicznie farm wiatrowych. Twierdzeniom skargi kasacyjnej, że objęty wnioskiem o dofinansowanie Park elektrowni wiatrowych jest samodzielnym ekonomicznie przedsięwzięciem przeczy wystąpienie spółki W. I. do PSE Operator S.A. w dniu [...] listopada 2007 r. z wnioskiem o określenie warunków przyłączenia do krajowej sieci przesyłowej Farmy Wiatrowej o mocy 250 MW, składającej się ze 100 turbin wiatrowych, a więc stanowiącej duży projekt w rozumieniu przepisów unijnych. Wprawdzie w świetle tego wniosku farma miała się składać z 6 mniejszych, jednakże z wniosku nie wynikało, aby te mniejsze farmy miały być samodzielnymi podmiotami dostarczającymi energię elektryczną. Zresztą, takie odrębne podmioty (spółki) wówczas nie istniały i już choćby z tego względu nie mogły uzyskać warunków przyłączenia do krajowej sieci przesyłowej. Intencja spółki W. I., domagającej się określenia dla jej inwestycji warunków przyłączenia do krajowej sieci przesyłowej, na potrzeby dostarczania przez nią energii elektrycznej z Farmy Wiatrowej o mocy 250 MW była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości ze strony PSE Operator S.A.

W lipcu 2008 r. PSE Operator S.A. wydała spółce W. I. wnioskowane przez nią warunki przyłączenia do sieci Farmy Wiatrowej D., składającej się ze 100 jednostek wytwórczych, o łącznej mocy 250 MW. W tym miejscu należy podkreślić znaczenie prawne warunków przyłączenia do krajowej sieci przesyłowej. Stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm.) przedsiębiorstwo energetyczne może sprzedawać energię dopiero po uprzednim przyłączeniu do sieci, zgodnie z art. 7 tej ustawy. Dlatego przedsiębiorstwo energetyczne zamierzające dostarczać (sprzedawać) energię musi ubiegać się o przyłączenie do sieci i w tym celu wystąpić o określenie mu warunków przyłączenia do sieci, a po uzyskaniu tych warunków, zawrzeć umowę o przyłączenie do sieci z podmiotem zajmującym się przesyłem lub dystrybucją energii (art. 7 ust. 1

i 3a tej ustawy). Oznacza to, że możliwość funkcjonowania na rynku wytwarzania

i sprzedaży energii jest warunkowana zdolnością przyłączenia do sieci. Nie można zatem samodzielnie funkcjonować na takim rynku nie dysponując "własnymi" warunkami przyłączenia do sieci krajowej, a później - nie zawierając we własnym imieniu umowy o przyłączenie do sieci z podmiotem zajmującym się przesyłem lub dystrybucją energii. W świetle tych przepisów prawa i wniosku spółki W. I. o określenie warunków przyłączenia do sieci spółka K. W. I. nie mogła samodzielnie realizować wszystkich istotnych funkcji przynależnych przedsiębiorstwu energetycznemu i tym samym firmowany przez nią projekt budowy parku wiatrowego nie mógł być uznany za projekt ekonomiczne samodzielny.

Jak już wspomniano, w następstwie uzyskania przez spółkę W. I. warunków przyłączenia do sieci Farmy Wiatrowej D., jedynie wspomniana spółka, nie zaś nowo utworzone spółki, mogła (i z tej możliwości skorzystała [...] czerwca 2010 r.) zawrzeć umowę o przyłączenie do sieci przesyłowej całej Farmy Wiatrowej D. Wprawdzie jesienią 2008 r. spółka W. I. czyniła starania o zawarcie, na podstawie uzyskanych dla siebie warunków, umowy o przyłączenie do sieci z sześcioma spółkami powstałymi wskutek podziału całego projektu D. 250 MW, jednakże PSE Operator S.A. uznał zawarcie takiej umowy za niedopuszczalne stwierdzając, że w świetle uzyskanych przez spółkę W. I. warunków przyłączenia do sieci przedmiotem przyłączenia jest jedno przedsięwzięcie, a więc jedna farma wiatrowa. Stanowisko wspomnianego Operatora nie było podważone zarówno przez spółkę W. I., jak i spółki powstałe na skutek podziału Farmy Wiatrowej D. 250 MW. Jak ustalono, spółki powstałe wskutek podziału projektu nie występowały indywidualnie o określenie na ich rzecz warunków przyłączenia, stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne. Nie ma również dowodu na to, aby spółka W. I. skorzystała z przewidzianej w art. 8 ustawy Prawo energetyczne drogi prawnej, przysługującej w razie odmowy zawarcia umowy o przyłączenie do sieci na warunkach proponowanych przez wnioskodawcę. Toteż, na gruncie ustawy Prawo energetyczne oraz wydanych na podstawie tej ustawy na rzecz spółki W. I. warunków przyłączenia do sieci Farmy Wiatrowej D., farmę tę należy ocenić jako jedno niepodzielne ekonomicznie przedsięwzięcie. Z powyższych względów poszczególne spółki, w tym spółka K. W. I., powstałe wskutek podziału Farmy Wiatrowej D. o mocy 250 MW, o czym była już mowa, nie mogą być w świetle ustawy Prawo energetyczne uznane za samodzielnych organizacyjnie i ekonomicznie przedsiębiorców, mogących dostarczać energię elektryczną do sieci. Tym samym zgłoszony do dofinansowania przez spółkę K. W. I. projekt budowy parku wiatrowego K. prawidłowo został potraktowany jako niesamodzielny ekonomicznie, stanowiący część większej ekonomicznej całości: Parku Wiatrowego D. 250 MW.

Dla oceny braku samodzielności ekonomicznej spornego projektu spółki K. W. I. nie bez znaczenia jest również fakt nieposiadania przez nią uprawnień do sprzedaży wyprodukowanej energii elektrycznej. Takie uprawnienia to koncesja na obrót energią elektryczną, wymagana przepisem art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo energetyczne. W umowach o współpracy zawartych pomiędzy spółkami realizującymi projekt D. 250 MW postanowiono, że o koncesję na obrót energią wystąpi jedynie spółka W. I., a zatem pozostałe spółki produkujące energię elektryczną, w tym spółka wnosząca skargę kasacyjną, nie będą występowały na rynku obrotu energią elektryczną jako samodzielne podmioty. Również więc i w tej sferze park elektrowni wiatrowych K. mógł funkcjonować, według założeń jego pomysłodawców, jedynie w ramach jednego, niepodzielnego ekonomicznie dużego projektu - inwestycji D. 250 MW.

Dowodów na to, że projekt objęty wnioskiem o dofinansowanie stanowi część większej, ekonomicznie niepodzielnej całości dostarczają wreszcie postanowienia umów o współpracy zawartych pomiędzy spółkami zaangażowanymi w realizację projektu farm wiatrowych. Na przykład, o czym była już mowa, § 10 pkt 2 umowy o współpracy z [...] kwietnia 2009 r. stanowi, że "odstąpienie od umowy danej strony spowoduje brak możliwości przez tę stronę wprowadzania produkowanej energii elektrycznej w punkcie przyłączenia określonym w warunkach przyłączenia". W rezultacie, w następstwie ewentualnego odstąpienia od umowy ze spółką W. I., każda z pozostałych spółek byłaby pozbawiona prawnych i faktycznych możliwości prowadzenia działalności gospodarczej objętej projektem zgłoszonym do dofinansowania. Straciłaby więc rację swego istnienia.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny jest zdania, że Sąd pierwszej instancji nie naruszył prawa, podzielając stanowisko organów, co do tego, że po uzyskaniu warunków przyłączenia do sieci jednego projektu D. 250 MW dokonano podziału tego projektu jedynie w aspekcie własnościowym, tworząc kilka podmiotów - spółek, które w założeniu miały nie być ekonomicznie samodzielne. Role, jakie im wyznaczono wskazują, że miały uczestniczyć w realizacji i w funkcjonowaniu jednego większego, wspólnego ekonomicznie przedsięwzięcia, o którym była wyżej mowa. Nie znajduje potwierdzenia w materiale sprawy teza, że połączono kilka samodzielnych pierwotnie projektów (farm wiatrowych) w jedno przedsięwzięcie, jedynie na użytek i pod presją przedsiębiorstwa przesyłowego.

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, a Sąd pierwszej instancji prawidłowo podzielił to stanowisko, że zgłoszony do dofinansowania projekt wnioskodawczyni nie spełnia dwóch kryteriów formalnych: 7 i 11 ustalonych w Kryteriach wyboru projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, Priorytet IX.

Uznanie przez Naczelny Sąd Administracyjny za prawidłowe ustaleń faktycznych co do niesamodzielności ekonomicznej projektu zgłoszonego do dofinansowania oznacza, że zarzuty skargi kasacyjnej w tym zakresie nie są uzasadnione. Nie zostały zresztą prawidłowo sformułowane i zakwalifikowane, ponieważ pomieszczono je w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego. Przesądzenie tej podstawowej w sprawie kwestii faktycznej determinuje niejako ocenę pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, zarówno tych, które dotyczą naruszenia prawa procesowego, jak i tych które odnoszą się do naruszenia prawa materialnego.

Niemniej jednak ustosunkowując się do szczegółowych zarzutów skargi kasacyjnej należy na wstępie podkreślić, że zarówno Instytucja Pośrednicząca, Instytucja Zarządzająca, jak i Sąd pierwszej instancji rozpoznawały sprawę w granicach wyznaczonych przez wniosek o dofinansowanie spółki K. W. I. dotyczący Parku wiatrowego K. Sąd pierwszej instancji nie miał zatem podstaw do zajmowania się całym dużym projektem D. 250 MW, w szczególności jego oceną z punktu widzenia przepisów dotyczących pomocy publicznej. W skardze kasacyjnej, przynajmniej wyraźnie (w jej petitum) nie kwestionowano takiego określenia przedmiotu rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji. W każdym razie skarga kasacyjna nie zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenia przepisu art. 134 § 1 ppsa, zgodnie z którym Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał sprawę w granicach określonych rozstrzygnięciem Sądu pierwszej instancji, odnoszącym się do oceny zgodności z prawem odmowy dofinansowania projektu spółki K. W. I. stanowiącego jeden

z siedmiu projektów zgłoszonych przez wszystkie spółki.

W świetle przepisu art. 174 pkt 2 ppsa niezbędnym wymogiem skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia przepisów postępowania jest wykazanie przez wnoszącego skargę kasacyjną istotnego wpływu wskazanego uchybienia na wynik sprawy.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut sprecyzowany w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 30c ust. 3 pkt 1 uzppr, poprzez nieuwzględnienie skargi w sytuacji, gdy ocena projektu przez Instytucję Zarządzającą została przeprowadzona z naruszeniem prawa, polegającym na dokonaniu przez Instytucję Zarządzającą oceny poza granicami odwołania, jak również nie odniesieniu się do sformułowanych w odwołaniu zarzutów, w czym dopatrzono się naruszenia pkt 260 Systemu Oceny. Adresatem postanowienia pkt 260 Systemu Oceny, w myśl którego zakres odwołania nie może wykraczać poza zakres protestu, jest wnoszący odwołanie, nie zaś Instytucja Zarządzająca. Instytucja Zarządzająca może więc, gdy zajdzie taka potrzeba, sięgać przy rozpatrywaniu odwołania do argumentacji wykraczającej poza tę, którą kierowano się na etapie rozpatrywania protestu. Ponadto nie udokumentowano w skardze podniesionego przy tej okazji zarzutu braku rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzająca niektórych zarzutów zawartych w odwołaniu.

W pkt 6 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 30c ust. 3 pkt 1 uzppr poprzez nieuwzględnienie skargi pomimo dostrzeżenia przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przez Instytucję Zarządzającą art. 31 uzppr, pkt 231 i 266 Systemu Oceny w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez oparcie rozstrzygnięcia na nieformalnej, wydanej bez podstawy prawnej opinii Prezesa UOKiK z [...] sierpnia 2011 r. oraz ustnych ustaleń pomiędzy Instytucją Zarządzającą a UOKiK. Jak już podnoszono, z uwagi na niewskazanie w skardze kasacyjnej konkretnej jednostki redakcyjnej przepisu art. 31 uzppr, zarzut naruszenia tego przepisu nie może być rozpatrzony. W świetle postanowień punktów 231 i 266 Systemu Oceny nie są zasadne podane w punkcie 6 skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Żadne z postanowień Systemu Oceny nie nakłada na organ obowiązku skorzystania z opinii ekspertów. Również żadne ze wskazanych postanowień Systemu Oceny nie zakazuje organowi możliwości zwrócenia się do specjalistycznego organu dla zasięgnięcia stanowiska w sprawie. Można w tym miejscu dodać, że stosownie do przepisu art. 12 ust. 1 powołanej ustawy o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej wyrażenie opinii w sprawach udzielenia pomocy publicznej wchodzi w zakres kompetencji Prezesa UOKiK. Taka opinia nie stanowi rozstrzygnięcia "zagadnienia wstępnego", gdyż jest jedynie elementem materiału dowodowego i tym samym jest traktowana na równi z innymi dowodami w sprawie (por. wyrok NSA z 13 września 2006 r., II FSK 1133/05; LEX nr 286895). Z powyższych względów skorzystanie przez organ z opinii Prezesa UOKiK nie uzasadnia podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przez organ przepisu art. 7 Konstytucji RP stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.

W pkt 7 petitum skargi kasacyjnej zarzucono Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 106 § 3 i 5 ppsa w zw. z art. 233 § 1 kpc oraz art. 141 § 4 ppsa poprzez niedostrzeżenie nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego przez Instytucję Zarządzającą i uznanie wadliwych ustaleń faktycznych za prawidłowe, mimo że te ustalenia nie zostały poparte żadnymi dowodami, a część ustaleń jest sprzeczna z treścią dowodów przedstawionych przez skarżącą, w szczególności z treścią dowodów dotyczących sposobu finansowania projektu oraz negocjowania umowy z PSE Operator S.A., a także przyczyn ekonomicznych rozdzielenia projektów pomiędzy spółki z grupy W. I. Powyższe zarzuty są nietrafne. W sprawie nie zostały naruszone przepisy art. 106 § 3 i 5 ppsa już z tego względu, że Sąd pierwszej instancji nie skorzystał z możliwości przewidzianych w art. 106 § 3 i 5 ppsa, tj. z dopuszczenia z urzędu lub na wniosek stron dowodu uzupełniającego z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Ponadto, co wymaga podkreślenia, skorzystanie z możliwości przewidzianej w przepisie art. 106 § 3 ppsa jest uprawnieniem Sądu pierwszej instancji (por. wyrok NSA

z 31 sierpnia 2010 r., I GSK 1108/09; LEX nr 744655). Toteż, nawet gdyby Sąd pierwszej instancji dopuścił dowód z dokumentu na potrzeby kontroli określonego aktu lub czynności administracji publicznej i na tej podstawie dokonał ustaleń faktycznych, (co zresztą w sprawie nie miało miejsca), to ewentualne błędne ustalenie Sądu pierwszej instancji nie mogłoby być zakwestionowane w skardze kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 106 § 3 ppsa, lecz ewentualnie zarzutem naruszenia innego przepisu postępowania, w powiązaniu na przykład z przepisem prawa materialnego, mającego związek z błędnym ustaleniem faktycznym Sądu pierwszej instancji.

Przechodząc do rozpatrzenia zasadności zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 141 § 4 ppsa, w myśl którego uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, wskazać należy, iż w świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122), które podziela skład orzekający w niniejszej sprawie, powołany wyżej przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 ppsa), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka sytuacja nie ma jednak w sprawie miejsca. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymagane elementy. Przedstawia stan sprawy, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

W pkt 8 petitum skargi kasacyjnej zarzucono zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisu art. 141 § 4 ppsa, przez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu faktycznego odnoszącego się do innej spółki - mianowicie W. I. Sp. z o.o., z jednoczesnym pominięciem analizy stanu faktycznego dotyczącego skarżącej. Zarzut ten również nie jest uzasadniony. Jak już wyżej powiedziano rozpatrywana sprawa mieści się w szerszym kontekście przedsięwzięcia ekonomicznego spółki W. I. Projekt zgłoszony do dofinansowania przez spółkę K. W. I. został przez Sąd oceniony jako część składowa dużego projektu D. 250 MW. Zrozumiałe jest zatem, że Sąd w ramach poczynionych ocen dotyczących stanu faktycznego sprawy wypowiadał się również na temat tego jej szerszego kontekstu, a więc na temat przedsięwzięcia spółki W. I.

Według pkt 9 petitum skargi kasacyjnej przejawem naruszenia art. 106 § 3 ppsa było nieuwzględnienie przez Sąd pierwszej instancji wniosku skarżącej o wystąpienie do Komisji z wnioskiem o wydanie opinii, stosownie do pkt 2.3 Komunikatu Komisji w sprawie egzekwowania prawa dotyczącego pomocy państwa przez sądy krajowe (Dz. U.UE C z 9 kwietnia 2009 r.). W myśl tego postanowienia sąd krajowy może zwrócić się do Komisji o wydanie opinii w sprawie stosowania zasad dotyczących pomocy państwa.

Jak wywodzi się w skardze kasacyjnej pytania sformułowane przez skarżącą miały na celu wyjaśnienie, czy zasadne są zarzuty Ministra Gospodarki i Ministra Rozwoju Regionalnego, co do "sztucznego podziału dużego projektu". Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut sformułowany w pkt 9 petitum skargi kasacyjnej nie jest oparty na usprawiedliwionej podstawie. Jak już wskazano przy omawianiu pkt 7 petitum skargi kasacyjnej skorzystanie przez Sąd pierwszej instancji z dowodu z dokumentu, o którym mowa w 106 § 3 ppsa, jest prawem, a nie obowiązkiem Sądu. Również w tych kategoriach należy traktować ewentualne wystąpienie do Komisji z wnioskiem o wydanie opinii, stosownie do postanowienia pkt 2.3. wspomnianego Komunikatu. Przede wszystkim jednak wystąpienie przez Sąd z wnioskiem, o którym mowa w punkcie 2.3 omawianego Komunikatu, nie mieści się w hipotezie art. 106 § 3 ppsa. W ramach tego przepisu sąd może przeprowadzić dowód z dokumentu, nie ma zaś kompetencji do występowania o sporządzenie dokumentu mającego służyć jako dowód w sprawie.

Z omawianych względów w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie zasługują na uwzględnienie, a dostrzeżone uchybienia procesowe Sądu pierwszej instancji nie miały istotnego wpływu na wynik postępowania.

W ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego podniesionych w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, wymieniono błędną wykładnię art. 29 ust. 2 pkt 5 i 6 oraz art. 26 ust. 1 pkt 4 i 8 uzppr oraz błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008, oraz art. 39 rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że definicje projektu oraz projektu kompleksowego zawarte w systemie realizacji nie znajdują zastosowania do oceny spełnienia kryterium maksymalnego poziomu dofinansowania (kryterium nr 7) i dokonanie oceny projektu z pominięciem tych definicji. Uzasadniając wspomniany zarzut skarżąca wskazuje na autonomiczny charakter decyzji Instytucji Zarządzającej ustanawiającej poziom dofinansowania projektu określony w systemie realizacji. Podnosi, że żaden przepis prawa europejskiego i polskiego nie nakładał na Instytucję Zarządzającą obowiązku kwotowego określenia maksymalnego poziomu dofinansowania udzielanego w ramach realizacji omawianej pomocy. W myśl § 7 pkt 3 Regulaminu Konkursu maksymalna kwota wsparcia wynosi 40 mln euro. Skoro, jak wywodzi skarga kasacyjna, maksymalny poziom dofinansowania projektu jest regulacją funkcjonującą jedynie na gruncie systemu realizacji, to do oceny spełnienia kryterium zachowania maksymalnego poziomu dofinansowania należy się posiłkować definicjami "projektu" zawartymi w systemie realizacji. Nieuprawnione jest zatem w tym zakresie odwoływanie się do definicji pojęcia "projekt", które funkcjonują na gruncie innych regulacji, w szczególności na gruncie regulacji europejskich dotyczących, z jednej strony udzielania pomocy publicznej, a w szczególności zagwarantowania Komisji możliwości kontroli pewnych rodzajów pomocy, a z drugiej strony, udzielania dofinansowania w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz Funduszu Spójności. Definicje pojęcia "projekt" zawarte w różnych aktach prawnych mają charakter autonomiczny, ustanawiane są w celu realizacji celów danego aktu prawnego i nie mogą być automatycznie przenoszone na grunt innej regulacji prawnej. Według wnoszącej skargę kasacyjną, zgodnie z Systemem Realizacji, przez "projekt" należy rozumieć przedsięwzięcie polegające na budowie jednostek wytwarzania energii elektrycznej wykorzystujących energię wiatru (§ 6 ust. 1 Regulaminu Konkursu). Ponadto, dofinansowaniu podlega także projekt, który stanowi niezależny technicznie i finansowo etap realizacji projektu kompleksowego, przy czym system realizacji dopuszcza możliwość, aby wszystkie zadania wchodzące w skład projektu kompleksowego mogły być realizowane w ramach jednego projektu (jeden wniosek, jedno dofinansowanie).

Odnosząc się do tych zarzutów należy zauważyć, że opierają się one na założeniu, że projekt zgłoszony do dofinansowania ma cechy projektu samodzielnego, nie jest więc częścią większego, ekonomicznie niepodzielnego przedsięwzięcia. W świetle przytoczonych postanowień Systemu Realizacji za podlegający dofinansowaniu nie można uznać takiego etapu projektu kompleksowego, który nie jest niezależny technicznie i finansowo. Ponadto, nie można zaakceptować zaprezentowanej w skardze kasacyjnej tezy, co do autonomicznego charakteru decyzji Instytucji Zarządzającej, oznaczającej w istocie wyjęcie Systemu Realizacji spod działania prawa unijnego, w tym przepisów tego prawa wymienionych w Regulaminie Konkursu. Zarzuty wnoszącego skargę kasacyjną nie liczą się z przepisem art. 87 ust. 1 TWE (obecnie art. 107 ust. 1 TFUE), powołanego w § 2 ust. 14 Regulaminu Konkursu, który zawiera definicję "pomocy publicznej", nawiązującą do treści obecnego art. 107 ust. 1 TFUE. W myśl tego przepisu, z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Wspomniana wykładnia dotycząca autonomiczności decyzji Instytucji Zarządzającej (Systemu Realizacji) zdaje się nie dostrzegać również przepisu § 10 ust. 2 pkt b/ Regulaminu Konkursu, w świetle którego w odniesieniu do projektów przekraczających 25 mln euro (projekty duże) ostateczną decyzję o dofinansowaniu projektu podejmuje Komisja. Wniosek w tej mierze składany jest do Komisji przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Ponadto, w myśl § 10 ust. 2 Regulaminu Konkursu, w przypadku dużych projektów inwestycyjnych, gdy łączna wartość pomocy przekroczy wartość maksymalnej wielkości pomocy dla danego obszaru dla inwestycji o wydatkach kwalifikowanych o równowartości 100 mln euro, istnieje wymóg indywidualnej notyfikacji pomocy Komisji (art. 6 pkt 2 rozporządzenia 800/2008).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie powinno być żadnych wątpliwości co do tego, że wszelka pomoc publiczna powinna być zgodna z przepisami unijnymi dotyczącymi udzielania pomocy publicznej i ta reguła dotyczy również wykładni postanowień Systemu Realizacji inwestycji. Z tych względów powyższy zarzut nie jest uzasadniony.

Skarga kasacyjna w pkt. 2 petitum zarzuca błędną wykładnię art. 26 ust. 1 pkt 4 i 8 i art. 29 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 5 pkt 11 uzppr przez przyjęcie, że niespełnienie kryterium wykonalności pod kątem pomocy publicznej (kryterium formalne nr 11), o którym mowa w dokumencie Kryteria wyboru projektów stanowiącym część Systemu Realizacji, ma miejsce wówczas, gdy przedstawiono części rzekomo jednego i niepodzielnego, dużego projektu inwestycyjnego grupy W. I. na oddzielnych wnioskach o dofinansowanie. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną nawet gdyby uznać, że siedem projektów analizowanych przez Instytucję Zarządzającą i Instytucję Pośredniczącą (w tym projekt skarżącej) w ramach Konkursu nr [...] oraz trzy wcześniej złożone projekty stanowiły razem duży jednostkowy projekt w rozumieniu art. 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008 (czemu skarżąca zaprzecza), to nie zostałaby przekroczona maksymalna wysokość dopuszczalnej pomocy publicznej określona w Wytycznych dotyczących krajowej pomocy regionalnej na lata 2007-2013 (2006/C/54/08), a także w rozporządzeniu 800/2008 oraz w powołanym rozporządzeniu w sprawie udzielania pomocy publicznej na inwestycje w zakresie budowy lub rozbudowy jednostek wytwarzających energię elektryczną lub ciepło z odnawialnych źródeł energii. W toku oceny projektu skarżącej nie stwierdzono, aby maksymalna wysokość pomocy publicznej, jaka może zostać udzielona w niniejszej sprawie, została przekroczona. Nie było więc zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną przeszkód, aby procedurze notyfikacyjnej poddać łącznie wszystkie rozpatrywane wnioski. Skarżąca wielokrotnie podkreślała i nadal podkreśla, że przygotowała swój wniosek w taki sposób, aby mógł być on skierowany do notyfikacji, zgodnie z postanowieniami Regulaminu Konkursu, który przewidywał notyfikacje projektów o wartości powyżej 25 mln euro i zobowiązywał organ do przedstawienia takiego wniosku do notyfikacji. Odnosząc się do tych zarzutów należy zauważyć, że zmierzają one do zakwestionowania ustaleń faktycznych poczynionych w postępowaniu konkursowym i zaaprobowanych przez Sąd pierwszej instancji. Nie mogą być zatem rozpatrzone w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego. Tylko więc na marginesie można podnieść, że bezzasadne jest zarzucanie organom i sądowi zaniechania poddania łącznie wszystkich projektów cząstkowych procedurze dotyczącej udzielania pomocy publicznej w sytuacji, gdy spółki nie występowały o dofinansowanie jednego, wspólnego dużego projektu, lecz zgłaszały samodzielnie do dofinansowania swoje projekty, odpierając zarzuty, że stanowią one integralne części jednego, dużego przedsięwzięcia gospodarczego.

W pkt 3 petitum skargi kasacyjnej postawiono zarzut błędnej wykładni art. 39 rozporządzenia 1083/2006 przez przyjęcie, że określoną w tym przepisie cechę niepodzielności projektu należy interpretować tak samo jak w przepisach dotyczących pomocy publicznej, a w szczególności w pkt 4.3 Wytycznych w sprawie krajowej pomocy regionalnej na lata 2007-2013, pkt (41) Preambuły i art. 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008. Podniesiono, że nie ma podstaw do oceniania dużego projektu w rozumieniu art. 39 rozporządzenia 1083/2006 na podstawie powiązań: technicznych, funkcjonalnych, strategicznych, a także bezpośredniej bliskości geograficznej, a więc według kryteriów przewidzianych pkt (41) Preambuły i art. 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008. W świetle bowiem przepisu art. 39 rozporządzenia 1083/2006 w ramach dużego projektu mogą podlegać finansowaniu wydatki związane z operacją składającą się z szeregu robót, działań lub usług, której celem samym w sobie jest ukończenie niepodzielnego zadania o sprecyzowanym charakterze gospodarczym lub technicznym, która posiada jasno określone cele i której całkowity koszt przekracza kwotę 25 mln euro w przypadku środowiska naturalnego oraz 50 mln euro w przypadku innych dziedzin.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Regulamin Konkursu w jego podstawach prawnych wskazuje zarówno rozporządzenie 1083/2006, jak i rozporządzenie 800/2008. Oznacza to konieczność zapewnienia zgodności przyznanej pomocy publicznej w ramach omawianego konkursu z przepisami obu powołanych rozporządzeń unijnych. Nie ma więc podstaw, aby na gruncie dwóch regulacji prawa unijnego dotyczących pomocy publicznej i służących reglamentacji tej pomocy, przypisywać różną treść tym samym używanym w nich pojęciom (pojęcie dużego projektu inwestycyjnego).

Powiedziano już, że w pkt 4 skargi kasacyjnej zawarto zarzut błędnej wykładni art. 13 ust. 10 rozporządzenia 800/2008 oraz definicji "dużego projektu" zawartej w art. 39 rozporządzenia 1083/2006 przez przyjęcie, że dla stwierdzenia, iż poszczególne projekty realizowane przez spółki z grupy W. I. stanowią jeden projekt, który jest "niepodzielny ekonomicznie", wystarczające jest wystąpienie (i) powiązania strategicznego wyrażającego się w fakcie, że na etapie koncepcyjnym i przygotowawczym wszystkie projekty były prowadzone przez jeden podmiot, a zawarte umowy dotyczące przeniesienia praw do projektu budowy parku wiatrowego oraz o współpracy przy realizacji przyłącza i sieci przesyłowej wskazują na dominującą rolę W. I. Sp. z o.o. w zakresie związanym z budową, a następnie zarządzaniem wspólnym przyłączem do KSE, oraz (ii) powiązania technicznego w postaci wspólnego przyłącza do KSE mającego na celu dostarczanie wytwarzanych produktów do obrotu, a także (iii) bliskości geograficznej pomiędzy poszczególnym parkami wiatrowymi.

Zarzut ten dotyczy w istocie ustaleń faktycznych, które, jak już była o tym mowa - są prawidłowe. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, że powiązania występujące pomiędzy poszczególnymi spółkami czynią ich projekty zgłoszone do dofinansowania ekonomicznie niesamodzielnymi, a więc te projekty stanowią części składowe dużego projektu inwestycyjnego. Do takiego wniosku można dojść (co wcześniej zostało zaprezentowane) nie tylko przez odwołanie się do kryteriów - powiązań określonych w art. 13 ust. 10 rozporządzenia nr 800/2008 i pkt (41) Preambuły do tego rozporządzenia.

W tym stanie sprawy należało przyjąć, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu stosowanie do art. 184 w zw. z art. 183 ppsa.