Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2429/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 1 i 5.
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym
article: art. 107 par. 3.
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2011 r. sprawy ze skargi E. B. syndyka masy upadłości S. S.A. z siedzibą w S. w upadłości likwidacyjnej na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej w związku ze stwierdzeniem naruszenia przez emitenta papierów wartościowych obowiązku przekazania informacji poufnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz skarżącej E. B. syndyka masy upadłości S. S.A. z siedzibą w S. w upadłości likwidacyjnej kwotę 5600 (pięć tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Komisja Nadzoru Finansowego uchyliła swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 r. nakładającą na S. S.A. w likwidacji karę pieniężną w wysokości 150 000 zł za naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (dalej ustawa o ofercie) i nałożyła na ww. spółkę w likwidacji w upadłości likwidacyjnej karę pieniężną w wysokości 100 000 zł za powyższe naruszenie.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2009 r. Komisja Nadzoru Finansowego wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na podstawie art. 96 ustawy o ofercie kary administracyjnej w związku z podejrzeniem naruszenia przez ww. spółkę publiczną art. 56 powołanej ustawy.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. KNF działając na podstawie art. 104 kpa, art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119, z późn. zm.) oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439), nałożyła na spółkę S. S.A. w likwidacji z siedzibą w S. karę pieniężną w wysokości 150 000 zł wobec stwierdzenia, że w/spółka dopuściła się naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, tj. nie wypełniła obowiązku przekazania Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki, w terminie określonym przez prawo, tj. niezwłocznie po wystąpieniu tego zdarzenia.

Organ, jak podał w uzasadnieniu decyzji ustalił, co następuje:

W dniu [...] stycznia 2009 r. odbyło się posiedzenie rady nadzorczej Spółki, na którym obecni byli członkowie zarządu - prezes L. S. i wiceprezes M. K. Z protokołu sporządzonego na ww. posiedzeniu wynika, iż w porządku obrad przewidziano m.in. omówienie wykonania planu finansowego za rok 2008, pierwszej wersji budżetu na rok 2009 i sytuacji rynkowej. Prezes zarządu omawiając wykonanie planu finansowego za rok poprzedni wskazał, że wynik finansowy jest o połowę niższy od założonego, co w głównej mierze stanowi skutek wyniku finansowego osiągniętego w ostatnim kwartale 2008 r. Dodatkowo wskazał na niewielką ilość zamówień oraz trend spadkowy dla całej sprzedaży w styczniu 2009 r., a ponadto powołał się na ogólnokrajowe informacje, wskazujące, że branże takie jak motoryzacyjna, meblarska oraz budownictwo najbardziej doświadczą skutków kryzysu gospodarczego. Zaznaczył, iż Spółka w celu poprawy wyników finansowych poszukiwała alternatywnych rozwiązań, jednak uwzględniając aktualną i prognozowaną sytuację rynkową - perspektywy dla Spółki na rok 2009 są bardzo słabe. Wiceprezes zarządu przedstawiając budżet na nowy 2009 r. podkreślił, że projekt budżetu przygotowywany był w okresie korzystniejszej koniunktury (tj. miesiące październik i listopad 2008 r.), zatem zakładał funkcjonowanie Spółki w dotychczasowej strukturze organizacyjnej. Zarząd wyraził ocenę, iż projekt budżetu w obecnej sytuacji Spółki jest nie do przyjęcia i należałoby rozważyć ewentualną likwidację Spółki. Przewodniczący RN (D. S.) wskazał,-- że -Spółka nie ma szans na przetrwanie w dotychczasowej strukturze organizacyjnej, jednak w związku z brakiem przesłanek wnioskowania o ogłoszenie upadłości (zobowiązania Spółki regulowane były na bieżąco), najrozsądniejszym i najuczciwszym wobec akcjonariuszy rozwiązaniem jest likwidacja Spółki. Dodatkowo poinformował, że podejmowano również rozmowy z potencjalnymi inwestorami branżowymi, którzy nie wyrazili zainteresowania ewentualnym przejęciem Spółki. W jego ocenie tylko połączenie z takim inwestorem mogłoby wpłynąć na poprawę sytuacji Spółki.

Członek RN – S. G. - poinformował, iż w przypadku podjęcia ostatecznej decyzji w sprawie likwidacji należy przygotować dla akcjonariuszy szczegółowe pisemne uzasadnienie uchwały, wyjaśniające powody wystąpienia przez zarząd do walnego zgromadzenia z wnioskiem o podjęcie uchwały w sprawie likwidacji Spółki. Dodał, że przed podjęciem ostatecznej decyzji w sprawie likwidacji należy odbyć na ten temat rozmowy z przedstawicielami Giełdy Papierów Wartościowych i z prawnikami. Dalsze kwestie związane z harmonogramem likwidacji, zwołaniem walnego zgromadzenia oraz kandydaturą na likwidatora zostały przełożone na kolejne posiedzenie RN wyznaczone na dzień [...] stycznia 2009 r. Na posiedzeniu w dniu [...] stycznia 2009 r. zarówno zarząd Spółki, jak i przewodniczący RN, wskazali na bezwzględną konieczność zachowania poufności wszelkich kwestii dotyczących ewentualnej likwidacji Spółki poruszanych i omawianych na posiedzeniach RN w tym dniu i następnych - do czasu przekazania informacji do wiadomości publicznej.

W dostarczonej do KNF "Liście osób, które posiadały dostęp do informacji poufnej dotyczącej podjęcia przez Zarząd uchwały o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia S. S.A." Spółka wskazała dane osób fizycznych, które w dniach [...] i [...] stycznia 2009 r. uzyskały dostęp do informacji poufnych. Jako przyczyny wpisania na listę wskazano: "rozważanie na posiedzeniu RN podjęcia uchwały o zwołaniu NWZ celem likwidacji Spółki" lub "udział w posiedzeniu Rady Nadzorczej, na którym po raz pierwszy rozważano zwołanie NWZ we wskazanym celu".

W porządku obrad posiedzenia RN Spółki w dniu [...] stycznia 2009 r. przewidziano m.in. omówienie sytuacji rynkowej i Spółki, przedstawienie możliwości dalszych działań oraz omówienie przesłanek kontynuowania działalności Spółki. Jak wynika z protokołu z przedmiotowego posiedzenia uczestniczący w nim wiceprezes zarządu, wskazał, że zarząd w dniu [...] stycznia 2009 r. podjął uchwałę o zwołaniu na dzień [...] marca 2009 r. NWZ celem podjęcia uchwały o rozwiązaniu Spółki po przeprowadzeniu jej likwidacji oraz wyborze likwidatorów. Decyzję poprzedziły szczegółowe analizy sytuacji rynkowej oraz Spółki. W konkluzji wskazał, iż analizy potwierdzają znaczny (nawet do 40%) spadkowy trend popytu na meble w roku 2009 w porównaniu do roku poprzedniego. Podkreślił także, że przeprowadzone rozmowy Spółki z potencjalnymi inwestorami finansowymi i branżowymi - okazały się nieefektywne. Wskazał, iż dokonane korekty planów finansowych i operacyjnych na 2009 rok w zakresie sprzedaży, redukcji kosztów i zadań realizowanych przez Spółkę, nie rozwiązują kluczowego problemu, jakim jest nieuchronna utrata płynności. W konsekwencji - członkowie RN obecni na posiedzeniu - pozytywnie zaopiniowali podjętą przez zarząd uchwałę o zwołaniu NWZ celem podjęcia uchwały w przedmiocie rozwiązania Spółki w drodze jej likwidacji. Zgodnie z regulaminem RN Spółki organ ten rozpatruje i opiniuje sprawy wnoszone pod obrady walnego zgromadzenia oraz przedstawia tę opinię na piśmie walnemu zgromadzeniu. Statut Spółki wskazuje, że likwidacja Spółki oraz dokonanie wyboru likwidatorów stanowią kompetencje walnego zgromadzenia.

W tym samym dniu, tj. [...] stycznia 2009 r. - po zakończeniu sesji giełdowej - raportem bieżącym nr [...] Spółka opublikowała informację poufną o podjęciu przez zarząd w dniu [...] stycznia 2009 r. uchwały o zwołaniu na dzień [...] marca 2009 r. NWZ w celu podjęcia uchwały o rozwiązaniu Spółki po przeprowadzeniu jej likwidacji. Raport wskazywał również na pozytywne zaopiniowanie decyzji przez RN.

W kolejnym dniu notowań akcji Spółki na Giełdzie Papierów Wartościowych w [...] S.A. ("GPW"), tj. [...] lutego 2009 r., kurs notowań wskazanego instrumentu finansowego na otwarciu spadł do poziomu 0,07 zł za akcję, czyli o 47 % w porównaniu do kursu zamknięcia w dniu publikacji komunikatu, tj. z 0,13 zł za akcję, a kurs zamknięcia o 62%, tj. do 0,05 zł za akcję, w porównaniu do kursu zamknięcia w dniu [...] stycznia 2009 r.

W skonsolidowanym raporcie kwartalnym [...] z dnia [...] lutego 2009 r. w punkcie (pkt 11 "Pozostałych informacji do raportu kwartalnego za IV kwartał 2008 r.") odnoszącym się do informacji, które w ocenie emitenta są istotne dla oceny jego sytuacji kadrowej, majątkowej, finansowej, wyniku finansowego i ich zmian oraz informacji istotnych dla oceny możliwości realizacji zobowiązań przez emitenta, zarząd Spółki wskazał przebieg procesu realizacji "Ogólnej strategii rozwoju S. S.A. i Grupy Kapitałowej na lata 2008-2011" (przyjętej w roku 2007) oraz podał przyczyny, dla których nie jest możliwa kontynuacja rozwoju Spółki i grupy.

Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie Spółki w dniu [...] marca 2009 r. podjęło uchwały w sprawie rozwiązania i likwidacji Spółki wobec stwierdzenia bezcelowości dalszego prowadzenia przez Spółkę działalności gospodarczej oraz braku gospodarczej zasadności dalszego istnienia Spółki, a także w sprawie powołania likwidatora Spółki.

Przedstawiony stan faktyczny Komisja, jak podała, ustaliła na podstawie zebranego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego, tj. publicznie dostępnych raportów bieżących i okresowych Spółki, raportów bieżących przekazywanych wyłącznie do Urzędu Komisji, listy osób, które posiadały dostęp do informacji poufnej dotyczącej podjęcia przez zarząd uchwały o zwołaniu NWZ, projektów uchwał NWZ Spółki z dnia [...] marca 2009 r. w sprawie rozwiązania i likwidacji Spółki oraz powołania likwidatora, wyjaśnień i zeznań Spółki (pisma lub raporty bieżące z dni: [...] marca; [...] lipca; [...],[...] i [...] października; [...] i [...] listopada 2009 r.), materiałów przygotowanych przez zarząd dla członków RN na posiedzenia w dniach: [...] października 2008 r. oraz [...] i [...] stycznia 2009 r., zeznań świadków L. S. z dnia [...] września 2009 r. i Z. S. z dnia [...] listopada 2009 r., protokołów z posiedzeń RN Spółki za okres od dnia [...] maja 2008 r. do dnia [...] stycznia 2009 r., protokołów z posiedzeń zarządu Spółki za okres od dnia [...] maja 2008 r. do dnia [...] stycznia 2009 r., zarządzeń zarządu Spółki o nr [...],[...] i [...], wyjaśnień spółek: B. S.A., C. Sp. z o.o., F. S.A., V. S.A. i GPW, pisemnych wyjaśnień członków RN i zarządu Spółki.

W ocenie Komisji strona nie wykonała ciążącego na niej obowiązku przekazania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki. Zdaniem Komisji wskazana informacja została przedstawiona radzie nadzorczej na posiedzeniu w dniu [...] stycznia 2009 r., zatem powstała co najmniej w tym dniu.

Postępowanie administracyjne, zdaniem organu, dowiodło, że zarząd na przełomie 2008 i 2009 roku dokonywał analiz wyników finansowych, danych dotyczących poziomu zamówień i sprzedaży za IV kwartał 2008 r. i początek roku 2009, a także prowadził rozmowy z inwestorami. Negatywne wyniki ww. analiz i fiasko rozmów z potencjalnymi inwestorami przesądziły o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki, które to zdarzenie zarząd przedstawił radzie nadzorczej w dniu [...] stycznia 2009 r. Zarówno zarząd, jak i RN, omawiając krytyczną sytuację Spółki związaną z brakiem szans na jej przetrwanie, nie widzieli możliwości kontynuacji działalności Spółki i przewidywali jej likwidację jako rozwiązanie najkorzystniejsze dla akcjonariuszy. Brak możliwości prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na sytuację finansowo-gospodarczą, w której znalazła się Spółka (potwierdzony zgodnie przez oba organy na posiedzeniu RN w dniu [...] stycznia 2009 r.), niezależnie od zakładanej formy zakończenia działalności - czy to poprzez wniosek o ogłoszenie upadłości czy też likwidację spółki – był, zdaniem KNF, zdarzeniem, które wystąpiło, a więc jako informacja precyzyjna spełniało kryteria informacji poufnej. Spółka była zatem zobowiązana do niezwłocznego wypełnienia obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 56 ustawy o ofercie.

Nie sposób zatem, jak stwierdził organ, uznać stanowiska, zarówno likwidatora Spółki, tj. M. K. - poprzedniego wiceprezesa Spółki, jak i L. S. - poprzedniego prezesa Spółki, czy wyjaśnień Strony, że fakt rozważań zarządu o likwidacji Spółki przed dniem [...] stycznia 2009 r. miał charakter podobny do nieformalnych rozmów z potencjalnymi inwestorami. Strona w wyjaśnieniach potwierdziła ponadto, że opcja likwidacji Spółki pojawiła się w rozważaniach zarządu pod koniec IV kwartału 2008 r., tj. w okolicach grudnia 2008 r., jednak zarząd miał nadzieję na pojawienie się długookresowych perspektyw rozwoju. Jednakże na posiedzeniu RN w dniu [...] stycznia 2009 r. wyraźnie wskazano, iż Spółka "nie ma szans na przetrwanie'' (cyt. z wypowiedzi przewodniczącego RN zawartej w protokole z ww. posiedzenia RN), a zarząd podkreślił, że "nie ma żadnych możliwości pozyskania finansowania zewnętrznego" (cyt. z wypowiedzi wiceprezesa Spółki zawartej w przedmiotowym protokole).

Stąd też zdaniem Komisji ocena sytuacji finansowo-gospodarczej Spółki na przełomie 2008 i 2009 była odmienna od oceny dokonanej na posiedzeniu RN w dniu [...] stycznia 2009 r., ze względu na pewne oczekiwania zarządu na pozyskanie finansowania zewnętrznego. Ponadto zarząd dokonywał wówczas stosownych analiz tej sytuacji. Natomiast na posiedzeniu RN w dniu [...] stycznia 2009 r. żaden z organów nie widział już możliwości pozyskania finansowania zewnętrznego, zatem oczywistym stał się fakt niemożności kontynuowania działalności Spółki, czego pełną świadomość miały oba organy.

Ponadto z załączonej do akt postępowania "Listy osób, które posiadały dostęp do informacji poufnej dotyczącej podjęcia przez Zarząd uchwały o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia S. S.A.", wyraźnie, zdaniem KNF, wynika, iż datą uzyskania przedmiotowej informacji poufnej przez większość osób wskazanych w niej osób był dzień [...] stycznia 2009 r., a jako przyczynę wpisania na listę wskazuje się "rozważania na posiedzeniu RN podjęcia uchwały o zwołaniu NWZ celem likwidacji spółki" oraz "udział w posiedzeniu Rady Nadzorczej, na którym po raz pierwszy rozważano zwołanie NWZ celem likwidacji Spółki". Komisja stwierdziła przy tym, iż istotnym jest, że protokół z przedmiotowego posiedzenia RN z dnia [...] stycznia 2009 r. wskazuje, iż zarówno zarząd, jak i przewodniczący RN, podkreślili bezwzględną konieczność zachowania w poufności wszelkich kwestii dotyczących przyszłej likwidacji Spółki poruszanych i omawianych na tym posiedzeniu, do czasu przekazania informacji do wiadomości publicznej. Powyższe dowodzi świadomości obu organów Spółki istotności przedstawionego na posiedzeniu zdarzenia dotyczącego braku możliwości kontynuacji działalności Spółki i jego istotności dla uczestników obrotu giełdowego, a zatem świadomości faktu, iż kwestia ta stanowi informację poufną. Wobec powyższego to brak możliwości kontynuacji działalności Spółki spowodował, iż zarząd poszukując optymalnych rozwiązań dla akcjonariuszy przedstawił RN rozwiązanie polegające na zakończeniu działalności Spółki w drodze jej likwidacji. Zdaniem Komisji powyższe wskazuje, że zarząd Strony co najmniej w dniu [...] stycznia 2009 r. miał pełną świadomość o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki i winien niezwłocznie przekazać tę informację, jako poufną, do publicznej widomości.

Zgodnie z art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, informacją poufną jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, ą która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:

1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora.

Informacja o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki, w ocenie Komisji spełniała warunki określone w art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, gdyż dotycząc bezpośrednio Emitenta, czyli spółki S. S.A., była precyzyjna i miała istotny wpływ na cenę akcji Spółki.

Warunek precyzyjności w tym przypadku został, zdaniem Komisji, bezwzględnie spełniony, gdyż informacja dotyczyła zdarzenia, które wystąpiło, tj. stwierdzenia niemożności kontynuacji działalności przez Spółkę. Charakter informacji z kolei umożliwiał dokonanie oceny jej wpływu na cenę akcji Spółki, co wobec istotności tej informacji również nie wywołuje wątpliwości. Drugą cechą informacji poufnej jest jej wpływ na cenę instrumentu finansowego mierzony reakcją inwestorów. Ustalenie, czy inwestorzy uwzględnialiby tę informację podejmując decyzje inwestycyjne, powinno być dokonywane ex ante przy założeniu racjonalnego zachowania inwestorów wobec podobnych informacji. Informacja o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki jest informacją o znaczącym ciężarze gatunkowym, pozbawia ona bowiem Spółkę perspektyw na dalsze istnienie. Znalazło to potwierdzenie w reakcji inwestorów, albowiem po publikacji przez Stronę w dniu [...] stycznia 2009 r. raportem bieżącym nr [...] informacji o decyzji zarządu w przedmiocie zwołania NWZ celem podjęcia uchwały o likwidacji Spółki, kurs akcji, jak już wyżej wskazano, odnotował znaczący spadek. Gdyby zatem Spółka terminowo poinformowała o zdarzeniu wskazującym na brak możliwości kontynuacji działalności Spółki, inwestorzy mogliby mieć podstawy - decydując się na lokowanie środków pieniężnych w akcje Spółki - do uwzględnienia związanego z tym ryzyka. Wobec powyższego Strona powinna była poinformować inwestorów o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki niezwłocznie po wystąpieniu tego zdarzenia, tj. co najmniej w dniu [...] stycznia 2009 r.

Zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie " Emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym (...) jest obowiązany do równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości (...) informacji poufnych (...)". Informacje te emitent jest obowiązany przekazać niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin. Stosownie do art. 56 ust. 1 pkt 1 i 2 lit a ustawy o ofercie emitent jest zobowiązany do równoczesnego przekazywania informacji poufnych oraz informacji bieżących i okresowych zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 60 ust. 2 ustawy o ofercie. Datą, od której - w przypadku S. S.A. w likwidacji - należy liczyć powstanie obowiązku przekazania informacji poufnej jest co najmniej dzień [...] stycznia 2009 r., tj. dzień posiedzenia rady nadzorczej Spółki, na którym zarząd poinformował o braku możliwości kontynuacji jej działalności, jednocześnie wskazując, że najbardziej optymalnym rozwiązaniem dla Spółki jest jej rozwiązanie w drodze likwidacji.

Stosownie do art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w przypadku gdy emitent nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

W opinii Komisji, działanie spółki S. S.A. w likwidacji wypełniło dyspozycję art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w ten sposób, że Spółka nie przekazała Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości niezwłocznie po wystąpieniu zdarzenia wskazującego na brak możliwości kontynuacji działalności Spółki, tj. co najmniej w dniu [...] stycznia 2009 r. Mając na uwadze powyższe, Komisja nałożyła na Spółkę karę pieniężną w wysokości 150 000 zł.

Wymierzając karę w wysokości 150 000 zł Komisja, jak podała, miała na uwadze fakt, że niezwłoczne informowanie rynku przez spółki publiczne o istotnych zdarzeniach ich dotyczących stanowi jeden z najważniejszych i podstawowych obowiązków spółki publicznej, mających na celu ochronę inwestorów na rynku kapitałowym i jednocześnie świadczy o transparentności działania takiej spółki. Jest to podstawowe rozwiązanie prawne pozwalające niwelować negatywne skutki asymetrii informacyjnej pomiędzy inwestorami a spółkami publicznymi oraz ocenić stopień ryzyka inwestycyjnego ponoszonego przez akcjonariuszy lub inwestorów. Nienależyte przekazywanie informacji poufnych lub ich nieprzekazywanie sprzyja również zjawisku insider trading (wykorzystywanie informacji poufnych). Nie przekazanie do publicznej wiadomości informacji poufnej w terminie przepisanym przez prawo potencjalnie powoduje uszczerbek po stronie inwestorów nabywających lub zbywających akcje w okresie, w którym powinna nastąpić publikacja informacji poufnej, bowiem cena akcji nie uwzględnia wówczas danej informacji poufnej, a więc może odbiegać od realnej wartości.

Komisja, co wskazano w uzasadnieniu, uwzględniła sytuację finansową Strony, w szczególności poniesioną przez Spółkę stratę.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ww. spółka zarzuciła:

1) naruszenie przepisu art. 10 § 1 k.p.a. w zw. art. 32 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie czynnego udziału w sprawie wobec pominięcia ustanowionego w sprawie pełnomocnika,

2) naruszenie przepisu art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak powiadomienia o zakończeniu postępowania dowodowego i w ten sposób uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów,

3) naruszenie przepisu art. 7 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i pominięcie zebranego sprawie materiału dowodowego oraz pominiecie twierdzeń strony,

4) naruszenie przepisu art. 107 § 3 i 4 k.p.a. poprzez brak ustosunkowania się do zebranego w sprawie materiału dowodowego, brak wyjaśnienia przyczyn dla których twierdzeniom stron składanych w toku postępowania odmówiono wiarygodności oraz ograniczenie się jedynie do wskazania przepisów prawa ustawy o obrocie bez wyjaśnienia podstawy prawnej,

5) naruszenie przepisu art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ustawy o obrocie poprzez uznanie, że strona była w posiadaniu informacji poufnej dotyczącej braku możliwości kontynuacji działalności Spółki,

6) naruszenie przepisu art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 i w zw. z art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie poprzez uznanie, że strona dopuściła się opóźnienia w przekazaniu informacji poufnej w określonym przez prawo terminie,

7) naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 poprzez brak rozważenia sytuacji finansowej strony.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu zarzutów strona podniosła, co następuje:

Strona w następstwie poinformowania jej w trybie art. 10 § 1 k.p.a. o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, w dniu [...] października 2009 roku wraz z ustanowionym w sprawie pełnomocnikiem dokonała przejrzenia akt postępowania, składając pełnomocnictwo do akt sprawy. Z treści pełnomocnictwa udzielonego P. C., zakres umocowania pełnomocnika uprawniał do reprezentacji strony we wszystkich postępowaniach prowadzonych przez Komisję Nadzoru Finansowego dotyczących spółki S. S.A. w likwidacji, w tym do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu administracyjnym, w szczególności wskazanych w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym.

W toku postępowania pełnomocnik został jednak całkowicie pominięty, nie otrzymując jakichkolwiek dokumentów lub informacji, bądź żądań Komisji w toku postępowania, co naraziło stronę na brak możliwości fachowej obrony swej praw, pomimo wyboru w tym zakresie odpowiedniej osoby.

Decyzja jest zatem obarczona wadą stanowiącą przesłankę wznowienia postępowania, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.

Prawo strony do ochrony swych praw zostało, w jej ocenie, naruszone również poprzez brak informacji o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. Co prawda w toku postępowania strona była zawiadamiana czterokrotnie o możliwości wypowiedzenia się w trybie art. 10 § 1 k.p.a., ale za każdym razem wraz z tą informacją wskazywano na przesunięcie terminu załatwienia sprawy z uwagi na konieczność analizy dalszego materiału dowodowego. Ostatni raz informacja o przesunięciu terminu załatwienia sprawy wraz ze wskazaniem na treść art. 10 § 1 k.p.a. pojawiła się wraz z pismem z dnia [...] marca 2010 roku (doręczonym w dniu [...] marca 2010 roku). Pismo to zawierało jednocześnie żądanie przekazania dodatkowej dokumentacji finansowej i wyjaśnień. Z treści pisma wynika również, iż postępowanie dowodowe zostanie zakończone dopiero w miesiącu kwietniu 2010 roku. Wobec tego zatem, że było to już kolejne podobne zawiadomienia, stron nie wypowiadała się co do cząstkowo zebranego materiału, lecz czekała na informację, że może wypowiedzieć się już co do całości materiału. Jednocześnie, brak było w sprawie poinformowania strony o ostatecznym zebraniu materiału dowodowego i powiadomienia o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego, całego materiału. Strona po otrzymaniu pierwszej informacji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału (pismo z dnia [...] listopada 2010 roku) skorzystała ze swojego prawa i przedstawiła swoje stanowisko co do zebranego materiału, traktując, że postępowanie dowodowe zostało zakończone.

Strona podniosła nadto, że "Przewodniczący Rady Nadzorczej poinformował, iż odbyło się spotkanie z największym akcjonariuszem Spółki – A. - na którym omówiono sytuację S. S.A. i ewentualne dalsze działania. Zdaniem tego akcjonariusza w tej sytuacji racjonalnym rozwiązaniem byłaby likwidacja Spółki, oczywiście przy kontynuowaniu działalności. Z uwagi na to, iż S. S.A. jest spółka publiczną zwrócono uwagę na konieczność omówienia ewentualnych procedur w tym zakresie z GPW, głównie pod kątem notowań akcji Spółki."

Jednocześnie Przewodniczący Rady Nadzorczej nie poinformował, iż ewentualne procedury były już przedmiotem konsultacji z GPW i ponownie z głównym akcjonariuszem. W uzasadnieniu okoliczność tę pominięto.

Zdaniem strony zestawienie w uzasadnieniu wniosku wskazanych fragmentów z uzasadnienia decyzji i protokołu, wskazuje, iż uzasadnienie decyzji jest sporządzone w sposób tendencyjny. Uzasadnienie to nie spełnia funkcji przekonywania, ani też nie pogłębia zaufania strony do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Nie rozważono całego materiału dowodowego sprawy.

Wyrażenia "przewodniczący wskazał" a wyrażenie "zdaniem przewodniczącego" oznaczają dwie różne sprawy. Pierwsze z nich stwierdza kategorycznie wystąpienie określonej sytuacji. Drugie z nich wskazuje na charakter oceny tego kto to zdanie wypowiada, jest jedynie głosem w dyskusji. Taka zmiana treści stanowi co najmniej nadużycie. Natomiast zmiana polegająca na próbie ukazania, że zobowiązania Spółki w dniu [...] stycznia 2010 roku były regulowane na bieżąco, co zakłada, że już wówczas nie są, jest manipulacją stanem faktycznym. Tym bardziej, że pozostałą część dyskusji o posiadanych środkach przez Spółkę na okres co najmniej 2-3 miesięcy, w tym punkcie po prostu pominięto. Zapomniano o tym, iż posiedzenie Rady Nadzorczej z dnia [...] stycznia 2009 roku było pierwszym posiedzeniem w sprawie omówienia sytuacji finansowej, na którym, jak wynika z porządku obrad przewidziana była jedynie dyskusja, bez podejmowania, żadnych decyzji lub uchwał. O charakterze dyskusyjnym świadczą, zdaniem strony, również inne fragmenty protokołu Rady Nadzorczej pominięte w uzasadnieniu decyzji.

Strona, w jej ocenie, została ukarana, za nic innego jak tylko za brak przekazania do wiadomości publicznej informacji poufnej "o stwierdzeniu niemożności kontynuacji działalności przez Spółkę". W uzasadnieniu decyzji nie wskazano jednak jaka jest istota informacji "stwierdzającej niemożność kontynuacji działalności", na czym owa niemożność kontynuacji działalności miałaby polegać, tj. nie wiadomo za co tak właściwie strona została ukarana. Pojęcie "niemożność kontynuacji działalności" jest w istocie, zdaniem strony, pojęciem pustym.

Stan taki jak niemożność kontynuacji działalności przez spółkę obiektywnie nigdy nie będzie miał miejsca. W systemie prawnym zatem takie pojęcie nie występuje w ogóle. Prawo co prawda przewiduje, np. iż w przypadku, gdy zajdą określone prawem przesłanki, które można w sposób obiektywny lub sądowny stwierdzić należy podjąć czynności zmierzające do zakończenia bytu prawnego spółki. Takich przesłanek w sprawie brak.

Twierdzenie, iż wystąpiła przesłanka braku możliwości kontynuacji działalności lub że taki brak stwierdzono, przy braku wystąpienia przesłanek nakazujących podjęcie działań w celu zakończenia działalności, byłoby twierdzeniem contra legem, a czynienie z tego powodu zarzutu, czyniło by zarzut niedorzecznym. W żadnym razie jednak nie byłoby twierdzeniem precyzyjnym, prawdziwym, ani nie wprowadzającym w błąd. Z tego powodu twierdzenie takie lub stwierdzenie okoliczności zgodnie z którymi zachodzi "brak możliwości kontynuacji działalności", w przypadku braku przesłanek uzasadniających podjęcie czynności zmierzających do ustania bytu prawnego spółki, nie może stanowić informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Informacją taką jest bowiem informacja określona w sposób precyzyjny.

Informacji precyzyjnej nie stanowią też wyrażane oceny, głosy w dyskusji, rozważania organów spółki, czy członków organów, choćby odnosiły się do możliwości kontynuacji działalności spółki. O informacji takiej nie może być mowy w szczególności w przypadku braku wystarczających danych do stwierdzenia istnienia powyższych przesłanek.

Na posiedzeniu Rady Nadzorczej z dnia [...] stycznia 2009 roku nie stwierdzono, zdaniem strony, wystąpienia żadnej przesłanki uniemożliwiającej prowadzenie działalności. Wręcz przeciwnie uznano za konieczne przeprowadzenie analiz pod kątem tego, czy zasadne jest zwoływanie Walnego Zgromadzenia w celu umożliwienia mu weryfikacji ocen własnych zarządu, poprzez podjęcie decyzji o rozwiązaniu spółki lub odrzucenie propozycji Zarządu. Zarówno zarząd jak i rada nadzorcza miała świadomość, iż to nie te organy będą decydować o weryfikacji swoich ocen, lecz walne zgromadzenie. Z treści protokołów Rady Nadzorczej świadomość kompetencji poszczególnych organów jasno wynika, tj. kompetencji zarządu co do przedstawienia walnemu zgromadzeniu jedynie propozycji; kompetencji rady nadzorczej co do jedynie zaopiniowania tych propozycji.

Co do braku możliwości kontynuacji działalności, a właściwie przesłanek uzasadniających niemożliwość kontynuacji działalności, strona wskazała, iż podczas posiedzenia Rady Nadzorczej w dniu [...] stycznia 2009 roku, omawiając sytuację finansową spółki, jednoznacznie wskazano, iż brak jest stanu niewypłacalności, który w ocenie wiceprezesa zarządu może nadejść dopiero za 2-3 miesiące. Wyrażono również opinię, iż spółka nie ma szans na przetrwanie w aktualnej strukturze organizacyjnej, co jednak nie jest równoznaczne z tym, iż przy zmianie struktury organizacyjnej brak możliwości przetrwania również będzie występował. Brak możliwości przetrwania oznacza, iż spółka cały czas może działać, ale w pewnym, bliżej nie oznaczonym okresie spełnią się przesłanki (np. niewypłacalność), z którymi prawo wiąże skutek w postaci zakazu kontynuowania działalności lub nakazu podjęcia czynności zmierzających do zakończenia działalności. Temu skrótowi myślowemu nie można jednak przypisać waloru prawnego, czy też waloru precyzyjności.

Niezasadnie, zdaniem strony, organ utożsamia wypowiedzi ocenne dwóch członków Rady Nadzorczej ze stanowiskiem całej Rady Nadzorczej. Takie stanowisko w dniu [...] stycznia 2009 r. nie zostało zaprezentowane, gdyż zaprezentowane być nie mogło, a to wobec faktu, iż jak wskazano było to pierwsze spotkanie Rady w tej sprawie, a zarząd nie dysponował nawet jeszcze analizami dotyczącymi procesu likwidacji, a jedynie wstępnym projektem budżetu na rok 2009. Z tego względu, polecono zarządowi przygotowanie dalszych analiz i w związku z powyższym dalsze omawianie tego tematu odłożono do następnego posiedzenia Rady Nadzorczej, które wstępnie zaplanowano na [...].01.br.

Zdaniem strony organ błędnie przyjął, iż wskazanie przez Zarząd Spółki jak i Przewodniczącego Rady Nadzorczej na bezwzględną konieczność zachowania poufności wszelkich kwestii dotyczących ewentualnej likwidacji Spółki poruszanych i omawianych na dzisiejszym i następnych posiedzeniach Rady Nadzorczej do czasu przekazania informacji do wiadomości publicznej, uzasadnia twierdzenie jakoby w dniu [...] stycznia 2009 roku powstała informacja poufna. Wszelkich kwestii dotyczących ewentualnej likwidacji, nie można bowiem, zdaniem spółki, utożsamiać z informacją poufną, tj. określoną w sposób precyzyjny, wskazującą na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać (...). Przeciwnie, pojawiające się kwestie dotyczące ewentualnej likwidacji, charakteryzowały się tak dużym stopniem nieprecyzyjności, że konieczne było zachowanie ich poufności. Zastrzeżenie zachowania w poufności nie było jednak podyktowane celem w postaci zamiaru naruszenia obowiązku, lecz właśnie dążeniem do tego, aby nie przekazywać informacji, które po przekazaniu do publicznej wiadomości mogłaby wprowadzić w błąd inwestorów, i aby nie spowodować posądzeń o manipulowanie kursem poprzez przekazywanie niepewnych informacji, będących jedynie ocenami. W tym kontekście zbędne jest wskazanie w zaskarżonej decyzji na zmiany kursu następujące po przekazaniu raportu o zwołaniu walnego zgromadzenia na dzień [...] marca 2009 roku w celu podjęcia uchwały o likwidacji spółki.

Strona zwróciła uwagę na to, że dopiero w dniu [...] stycznia 2009 roku, po przeprowadzeniu szczegółowych analiz podjęto decyzję o zwołaniu walnego zgromadzenia, a w konsekwencji dopiero wówczas podjęta decyzja mogła zostać poddana ocenie Rady Nadzorczej.

W dniu [...] stycznia 2009 r. rozważano jedynie w ramach Rady Nadzorczej różne scenariusze. Natomiast publikowanie przez zarząd przedwcześnie informacji o możliwej likwidacji mogło by zostać w takiej sytuacji odebrane jako wywieranie presji na Radę Nadzorczą.

Materiał dowodowy, zdaniem spółki, wskazuje jednoznacznie, że do dnia [...].01.2009 r. nie powstała, żadna informacja pewną i precyzyjną. Informacja taka powstała dopiero w dniu [...].01. 2009 r. i dotyczyła decyzji o zwołaniu walnego zgromadzenia z określonym porządkiem obrad, natomiast informacja poufna o braku możliwości kontynuacji działalności powstała dopiero po podjęciu uchwały walnego zgromadzenia w sprawie rozwiązania spółki i powołaniu likwidatora, tj. po spełnieniu się przesłanki, z którą prawo wiąże skutek w postaci braku możliwości kontynuowania działalności.

Przekazanie w dniu [...].01.2009 r. jakiejkolwiek informacji akcjonariuszom o tematach poruszanych na posiedzeniu Rady Nadzorczej byłoby informowaniem nie o faktach i decyzjach, a o rozważaniach toczonych przez członków organów Spółki. Takie rozważania różnych scenariuszy rozwoju sytuacji są normalnym zjawiskiem w każdym organie zarządzającym i nadzorującym każdej spółki i nie podlega to raportowaniu. Przekazanie jakiejkolwiek informacji akcjonariuszom na temat ewentualnego scenariusza zakładającego likwidację Spółki w dniu [...].01.2009 r. byłoby niezgodne z faktycznym przebiegiem dyskusji na posiedzeniu Rady Nadzorczej i mogłoby umożliwiać manipulację kursem akcji.

Decyzje zostały podjęte w dniu [...].01.2009 r. W dniu [...].01.2009 r. nie było żadnych przesłanek by przewidywać jakie będą decyzje w dniu [...].01.2009 r. (gdyż te uzależnione były od wielu czynników, w tym analiz i konsultacji).

W dniu [...].01.2009 r. Spółka nie mogła zatem informować rynku o "braku możliwości kontynuacji działalności Spółki", gdyż wobec braku przesłanek taki brak w tym dniu nie mógł zostać stwierdzony. Na posiedzeniu RN w dniu [...].01.2009 r. rozważano jedynie potencjalne scenariusze rozwoju sytuacji, które dotyczyły ówczesnej struktury organizacyjnej - którą można było zmienić i były opiniami (a nie faktami) ówczesnych członków Zarządu Spółki - których to członków można było zmienić.

Ponadto decyzja Zarządu o wystąpienie z wnioskiem do Walnego Zgromadzenia o podjęcie uchwały o likwidacji została podjęta w dniu [...].01.2009 r. uchwałą Zarządu; na dzień [...].01.2009 r. nie było takiej uchwały, ani takiej decyzji, a jedynie rozważania, co sprawia, że informacja nie była ani pewna, ani precyzyjna, cytowana opinia Przewodniczącego Rady Nadzorczej, iż Spółka "nie ma szans na przetrwanie" dotyczyła ówczesnej struktury organizacyjnej, którą można było zmienić - w tym zakresie cytowanie przez organ słów Przewodniczącego Rady Nadzorczej jest wybiórcze, a przez to tendencyjne.

Nie zostały zatem wbrew twierdzeniu organu, w dniu [...] stycznia 2009 r. spełnione warunki precyzyjności i pewności informacji, gdyż niezasadnie przyjęto, że w dniu [...].01.2009 r. stwierdzono brak możliwości kontynuacji działalności oraz że w ogóle brak taki można było stwierdzić - podczas gdy w dniu [...].01.2009 do niczego takiego nie doszło. Rzekome przesłanki braku możliwości kontynuacji działalności przyjęte przez Komisję nie wyczerpują zakresu zagadnień związanych z możliwością kontynuacji działalności, gdyż w szczególności brak możliwości pozyskania finansowania zewnętrznego nie oznacza automatycznie braku możliwości kontynuacji działalności. Wręcz przeciwnie, szereg spółek funkcjonuje latami bez sięgania po finansowanie zewnętrzne. Ówczesna sytuacja Spółki nie uzasadniała uznania spełnienia przesłanek braku możliwości kontynuacji działalności, czego pełną świadomość miały w dniu [...].01.2009 r. organy Spółki.

Nie było przedmiotu, który mógłby stanowić przedmiot informacji poufnej, a więc nie istniała możliwość przekazania jakiejkolwiek wiadomości do informacji publicznej.

Nałożenie na stronę kary w wysokości 150.000 zł wobec wystąpienia przesłanek do ogłoszenia upadłości spółki i złożenia w dniu [...] maja 2010 r. wniosku o ogłoszenie upadłości z opcją likwidacyjną, powoduje, iż wydając decyzję nie uwzględniono sytuacji finansowej strony w wystarczającym stopniu, przez co naruszono przepis art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie.

Decyzją z dnia [...] września 2010 r. Komisja Nadzoru Finansowego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119, z późn. zm.) oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439), uchyliła w całości zaskarżoną decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] kwietnia 2010 r. (pkt 1) i nałożyła na spółkę S. S.A. w likwidacji w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w S. karę pieniężną w wysokości 100 000 zł za naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie (pkt 2).

Komisja czyniąc ustalenia faktyczne zgodne z ustaleniami wskazanymi we wcześniejszej decyzji stwierdziła, że ponowne rozpatrzenie sprawy pozwala na konstatację, że Skarżąca nie wykonała ciążącego na niej obowiązku przekazania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki. Zdaniem Komisji wskazana informacja została przedstawiona radzie nadzorczej na posiedzeniu w dniu [...] stycznia 2009 r., zatem powstała co najmniej w tym dniu.

W ocenie Komisji, ponowne rozpatrzenie sprawy wykazało, że zarząd na przełomie 2008 i 2009 roku analizował wyniki finansowe, dane dotyczące poziomu zamówień i sprzedaży za IV kwartał 2008 r. i początek roku 2009, a także przeprowadzał rozmowy z inwestorami, które jednak zakończyły się fiaskiem. Negatywne wyniki ww. analiz i niepowodzenie rozmów z potencjalnymi inwestorami przesądziło o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki, które to zdarzenie zarząd przedstawił radzie nadzorczej w dniu [...] stycznia 2009 r. Zarówno zarząd, jak i RN, omawiając krytyczną sytuację Spółki związaną z brakiem szans na jej przetrwanie nie widzieli możliwości kontynuacji działalności Spółki i przewidywali jej likwidację jako rozwiązanie najkorzystniejsze dla akcjonariuszy. Brak możliwości prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na sytuację finansowo-gospodarczą, w której znalazła się Spółka (potwierdzony zgodnie przez oba organy na posiedzeniu RN w dniu [...] stycznia 2009 r.), niezależnie od zakładanej formy zakończenia działalności - czy to poprzez wniosek o ogłoszenie upadłości czy też likwidację spółki - było zdarzeniem, które wystąpiło, a więc jako informacja precyzyjna spełniało kryteria informacji poufnej. Spółka była zatem zobowiązana do niezwłocznego wypełnienia obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 56 ustawy o ofercie.

Komisja nie podzieliła stanowiska, zarówno likwidatora Spółki, tj. M. K. - poprzedniego wiceprezesa Spółki, jak i L. S. - poprzedniego prezesa Spółki, czy wyjaśnień Strony, że fakt rozważań zarządu o likwidacji Spółki przed dniem [...] stycznia 2009 r. miał charakter podobny do nieformalnych rozmów z potencjalnymi inwestorami. Strona w wyjaśnieniach potwierdziła ponadto, że opcja likwidacji Spółki pojawiła się w rozważaniach zarządu pod koniec IV kwartału 2008 r., tj. w okolicach grudnia 2008 r., jednak zarząd miał nadzieję na pojawienie się długookresowych perspektyw rozwoju. Jednakże na posiedzeniu RN w dniu [...] stycznia 2009 r. wyraźnie wskazano, iż Spółka "nie ma szans na przetrwanie", a zarząd podkreślił, że "nie ma żadnych możliwości pozyskania finansowania zewnętrznego".

Stąd też zdaniem Komisji ocena sytuacji finansowo-gospodarczej Spółki na przełomie lat 2008 i 2009 była odmienna od oceny dokonanej na posiedzeniu RN w dniu [...] stycznia 2009 r., ze względu na pewne oczekiwania zarządu na pozyskanie finansowania zewnętrznego. Ponadto zarząd dokonywał wówczas stosownych analiz tej sytuacji. Natomiast na posiedzeniu RN w dniu [...] stycznia 2009 r. żaden z organów nie widział już możliwości pozyskania finansowania zewnętrznego, zatem oczywistym stał się fakt niemożności kontynuowania działalności Spółki, czego pełną świadomość miały oba organy.

Z załączonej do akt postępowania "Listy osób, które posiadały dostęp do informacji poufnej dotyczącej podjęcia przez Zarząd uchwały o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia S. S.A.", wyraźnie przy tym wynika, iż datą uzyskania przedmiotowej informacji poufnej przez większość wskazanych w niej osób był dzień [...] stycznia 2009 r., a jako przyczynę wpisania na listę wskazuje się "rozważania na posiedzeniu RN podjęcia uchwały o zwołaniu NWZ celem likwidacji spółki" oraz "udział w posiedzeniu Rady Nadzorczej, na którym po raz pierwszy rozważano zwołanie NWZ celem likwidacji Spółki". Istotnym jest, że protokół z przedmiotowego posiedzenia RN z dnia [...] stycznia 2009 r. wskazuje, iż zarówno zarząd, jak i przewodniczący RN, podkreślili bezwzględną konieczność zachowania w poufności wszelkich kwestii dotyczących przyszłej likwidacji Spółki poruszanych i omawianych na tym posiedzeniu, do czasu przekazania informacji do wiadomości publicznej. Powyższe dowodzi, zdaniem Komisji, świadomości obu organów Spółki istotności przedstawionego na posiedzeniu zdarzenia dotyczącego braku możliwości kontynuacji działalności Spółki i jego istotności dla uczestników obrotu giełdowego, a zatem świadomości faktu, iż kwestia ta stanowi informację poufną. To brak możliwości kontynuacji działalności Spółki spowodował, iż zarząd poszukując optymalnych rozwiązań dla akcjonariuszy przedstawił RN rozwiązanie polegające na zakończeniu działalności Spółki w drodze jej likwidacji. Zdaniem Komisji powyższe wskazuje, że zarząd Strony co najmniej w dniu [...] stycznia 2009 r. miał pełną świadomość o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki i winien niezwłocznie przekazać tę informację, jako poufną do publicznej wiadomości.

Zdaniem Komisji warunek precyzyjności w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie w tym przypadku został bezwzględnie spełniony, gdyż informacja dotyczyła zdarzenia, które wystąpiło, tj. stwierdzenia niemożności kontynuacji działalności przez Spółkę. Charakter informacji z kolei umożliwiał dokonanie oceny jej wpływu na cenę akcji Spółki, co wobec istotności tej informacji również nie wywołuje wątpliwości. Drugą cechą informacji poufnej jest jej wpływ na cenę instrumentu finansowego mierzony reakcją inwestorów. Ustalenie, czy inwestorzy uwzględnialiby tę informację podejmując decyzje inwestycyjne, powinno być dokonywane ex ante przy założeniu racjonalnego zachowania inwestorów wobec podobnych informacji. Informacja o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki jest informacją o znaczącym ciężarze gatunkowym, pozbawia ona bowiem Spółkę perspektyw na dalsze istnienie. Znalazło to potwierdzenie w reakcji inwestorów, albowiem po publikacji przez Stronę w dniu [...] stycznia 2009 r. raportem bieżącym nr [...] informacji o decyzji zarządu w przedmiocie zwołania NWZ celem podjęcia uchwały o likwidacji Spółki, kurs akcji, odnotował znaczący spadek.

Gdyby zatem spółka terminowo poinformowała o zdarzeniu wskazującym na brak możliwości kontynuacji działalności Spółki, inwestorzy mogliby mieć podstaw}' - decydując się na lokowanie środków pieniężnych w akcje Spółki - do uwzględnienia związanego z tym ryzyka. Strona powinna była poinformować inwestorów o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki niezwłocznie po wystąpieniu tego zdarzenia, tj. co najmniej w dniu [...] stycznia 2009 r.

Rzeczywisty spadek lub wzrost kursu notowań akcji spółki publicznej, jest jednak kryterium pomocniczym dla uznania czy informacja stanowi informację poufną, gdyż oceny cenotwórczości informacji emitent zobowiązany jest dokonywać przed publikacją takiej informacji.

Zdaniem Komisji działanie Spółki wypełniło dyspozycję art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w ten sposób, że Spółka nie przekazała Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości niezwłocznie po wystąpieniu zdarzenia wskazującego na brak możliwości kontynuacji działalności Spółki, tj. co najmniej w dniu [...] stycznia 2009 r.

Niezwłoczne informowanie rynku przez spółki publiczne o istotnych zdarzeniach ich dotyczących stanowi jeden z najważniejszych i podstawowych obowiązków spółki publicznej, mających na celu ochronę inwestorów na rynku kapitałowym i jednocześnie świadczy o transparentności działania takiej spółki. Jest to podstawowe rozwiązanie prawne pozwalające niwelować negatywne skutki asymetrii informacyjnej pomiędzy inwestorami a spółkami publicznymi oraz ocenić stopień ryzyka inwestycyjnego ponoszonego przez akcjonariuszy lub inwestorów. Nienależyte przekazywanie informacji poufnych lub ich nieprzekazywanie sprzyja również zjawisku insider trading (wykorzystywanie informacji poufnych). Nieprzekazanie do publicznej wiadomości informacji poufnej w terminie przepisanym przez prawo potencjalnie powoduje przy tym uszczerbek po stronie inwestorów nabywających lub zbywających akcje w okresie, w którym powinna nastąpić publikacja informacji poufnej, bowiem cena akcji nie uwzględnia wówczas danej informacji poufnej, a więc może odbiegać od realnej wartości.

Co do okresu prowadzenia postępowania Komisja podniosła, że postępowanie zostało zakończone w dniu [...] czerwca 2010 r., poprzez doręczenie decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z urzędu postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2009 r. doręczonym Stronie w dniu [...] sierpnia 2009 r. Stosownie do zakresu kompetencji przed wszczęciem postępowania administracyjnego prowadzone były, w dwóch właściwych departamentach UKNF, czynności sprawdzające, w wyniku których podjęto decyzję o wszczęciu postępowania administracyjnego. Wskazany raport, jak i liczne inne raporty i dokumenty zgromadzone w trakcie czynności sprawdzających - zostały włączone do akt postępowania i stanowią część materiału dowodowego w sprawie wskazującego na badany stan faktyczny. Strona mylnie, zdaniem Komisji, utożsamia więc czynności sprawdzające poprzedzające postępowanie administracyjne z samym postępowaniem administracyjnym, które zainicjowane zostało postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2009 r. Od dnia doręczenia tego postanowienia, tj. od dnia [...] sierpnia 2010 r., liczą się terminy załatwienia sprawy administracyjnej i aktualizują się uprawnienia Strony do udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasady szybkości i prostoty postępowania wyrażonej w art. 12 § 1 k.p.a., Komisja stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. Postępowanie prowadzone było w okresie od końca miesiąca sierpnia 2009 r. do miesiąca kwietnia 2010 r. - gdy wydano decyzję co do istoty sprawy - skończywszy na doręczeniu decyzji Stronie w miesiącu czerwcu 2010 r. Sprawa odnosząca się do wypełniania obowiązków informacyjnych wymagała zebrania pełnego materiału dowodowego, jego wnikliwej analizy i dzięki temu ustalenia stanu faktycznego w sprawie.

Co do wypowiedzi prasowych, do których strona się odwołała organ podniósł, że wypowiedź I. P. miała miejsce w dniu [...] czerwca 2010 r., tj. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną, dwa dni po doręczeniu Stronie decyzji - zatem po wprowadzeniu jej do obrotu prawnego i nie dotyczyła i nie odnosiła się do przedmiotowej sprawy, gdyż poruszono w niej ogólne kwestie wypełniania obowiązków informacyjnych przez emitentów. Brak więc jakiegokolwiek związku pomiędzy ww. wypowiedzią a przedmiotową sprawą.

Zdaniem Komisji, nie zachodzi przesłanka wznowienia postępowania, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.

W przedmiotowym postępowaniu został ustanowiony pełnomocnik – P. C. Pełnomocnictwo wskazywało jako adres korespondencji Kancelarię Radców Prawnych i Adwokatów "[...] " sp. j. z siedzibą w [...], Oddział w [...], ul. [...],[...]. W dniu [...] października 2009 r. ww. pełnomocnik Spółki dokonał przeglądu akt postępowania oraz wniósł o przekazanie kopii niektórych dokumentów zgromadzonych w postępowaniu, jednak - co istotne dla sprawy - wniósł o kierowanie korespondencji na adres siedziby spółki S. S.A. w likwidacji. Powyższe zostało stwierdzone sporządzonym własnoręcznie przez P. C. pismem - włączonym do akt sprawy pod sygnaturą [...] (karta 415). Wszelka korespondencja w postępowaniu zatem była kierowana na adres Spółki mającej siedzibę w S. Pełnomocnictwo wskazywało adres siedziby Spółki w S. przy ulicy [...]. W związku z faktem, że pełnomocnik Skarżącej składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i nie czyniąc w tym zakresie zastrzeżenia, a także faktem podtrzymania pełnomocnictwa dla P. C. przez syndyka masy upadłości S. S.A. w likwidacji w upadłości likwidacyjnej (pismo z dnia [...] lipca 2010 r.), wskazał adres ww. kancelarii radców prawnych jako właściwy dla doręczeń, Urząd Komisji w dniu [...] sierpnia 2010 r. kierując zawiadomienie w trybie 10 k.p.a. przekazał je na ten adres.

Niezasadnym jest również, co podniesiono w uzasadnieniu decyzji, zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. poprzez niezawiadomienie Strony o zakończeniu postępowania dowodowego.

Zdaniem Komisji wszechstronnie został wyjaśniony stan faktyczny i prawny w sprawie. Nie pominięto zebranego w sprawie materiału dowodowego, a tym samym nie pominięto żadnych twierdzeń strony.

Wyjaśniono również przyczyny, dla których Komisja odmówiła wiarygodności twierdzeniom Strony wyrażonym w postępowaniu. Komisja nie uznała wyrażonego we wniosku stanowiska w kwestii charakteru rozważań zarządu o likwidacji Spółki przed dniem [...] stycznia 2009 r.

Zdaniem Komisji w skarżonej decyzji nie ograniczono się również do wskazania przepisów prawa ustawy o obrocie bez wyjaśnienia podstawy prawnej. Jak wynika bowiem z osnowy skarżonej decyzji, Komisja działając na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie nałożyła na Skarżącą karę pieniężną wobec stwierdzenia, że dopuściła się naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, tj. nie wypełniła obowiązku przekazania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki, w terminie określonym przez prawo, tj. niezwłocznie po wystąpieniu tego zdarzenia. Powyższe wskazuje, że sankcja dotyczy konkretnej informacji poufnej. Informacje poufne zdefiniowane zostały w art. 154 ustawy o obrocie. Organ nadzoru wskazał na ten fakt w uzasadnieniu prawnym skarżonej decyzji - przywołując rzeczoną definicję - w kolejności dokonał subsumcji stanu faktycznego zaistniałego w sprawie - poprzez omówienie każdej z przesłanek wyrażonych w art. 154 ustawy o obrocie i wyraźne odniesienie ich do faktów dotyczących Spółki. Następnie odniósł się do regulacji art. 56 ustawy o ofercie, wskazując na tryb i termin przekazywania takiej informacji.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego Komisja podniosła, że Skarżąca poprawnie wskazała przykładowe przesłanki, w przypadku zaistnienia których może ustać byt prawny podmiotu gospodarczego, jakim jest spółka prawa handlowego. Jednakże w odniesieniu do przesłanki "braku możliwości kontynuacji działalności Spółki", o której mowa w skarżonej decyzji, stanowiącej istotę treści informacji poufnej, jaką Strona była zobowiązana przekazać m.in. do wiadomości publicznej, przesłanka ta spełnia kryterium precyzyjności, jak również pozostałe wskazane w art. 154 ustawy o obrocie warunki. Informacja poufna by mogła być uznana za precyzyjną powinna dotyczyć takich wydarzeń, które mogą zostać wyodrębnione jako wydarzenia autonomiczne, w tym mogą to być zdarzenia, z zajściem których emitent musi się liczyć. Stwierdzenie braku możliwości kontynuacji działalności Spółki, a więc zdarzenie wskazujące na zaistniały fakt przyszłego ewentualnego ustania bytu prawnego podmiotu gospodarczego jest wydarzeniem autonomicznym. Brak możliwości prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na sytuację finansowo-gospodarczą, stanowiło zdarzenie, które zaistniało, gdyż zarząd i rada nadzorcza Spółki, powzięły o nim wiedzę, a więc jako informacja precyzyjna spełniało kryteria informacji poufnej.

Spółka jako przedsiębiorca prowadziła działalność, a w związku z zaistnieniem okoliczności uzasadniających konieczność rozwiązania spółki w drodze jej likwidacji - organy Spółki powzięły wiedzę co do faktu braku możliwości kontynuacji działalności. Oznacza to, że Spółka nie widziała możliwości, w jej ocenie nie było szans, zrealizowania scenariusza wykonywania rozpoczętych w określonym celu czynności. Uwzględniając powyższe w ocenie Komisji nieuzasadnionym jest argument Skarżącej wskazujący na posługiwanie się przez Komisję "pustym pojęciem" w odniesieniu do treści informacji poufnej. Wskazany bowiem w osnowie skarżonej decyzji "brak możliwości kontynuacji działalności Spółki" treściowo - nie jest pustym wyrażeniem i ma ono charakter precyzyjny.

W ocenie Komisji nie popełniła ona błędu w postaci utożsamiania ocennych wypowiedzi dwóch członków RN przywołanych w protokole z posiedzenia z dnia [...] stycznia 2009 r. ze stanowiskiem całej rady. Z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu, jednoznacznie bowiem wynika, że to zarząd na tym posiedzeniu poinformował wszystkich obecnych członków rady nadzorczej o zdarzeniu, o którym powziął wcześniej wiedzę, w postaci braku możliwości kontynuacji działalności Spółki. Jak wskazują wypowiedzi przewodniczącego RN, był on wcześniej poinformowany o tym fakcie, jednak w postępowaniu nie dowiedziono, że pozostali członkowie rady posiedli wiedzę na ten temat również wcześniej, dlatego Komisja zdecydowała o wskazaniu terminu powstania przedmiotowej informacji poufnej na dzień "co najmniej [...] stycznia 2009 r.". Bowiem ta data - w związku z faktem, że na posiedzeniu w tym dniu obecni byli wszyscy członkowie rady oraz dwaj członkowie dwuosobowego zarządu spółki - stanowi datę, w której organy te ostatecznie powzięły wiedzę na temat sytuacji Spółki uzasadniającej jej likwidację.

Komisja nie podzieliła również twierdzenia Skarżącej, że wyrażona w dniu [...] stycznia 2009 r. na posiedzeniu RN "bezwzględna konieczność zachowania poufności wszelkich kwestii dotyczących ewentualnej likwidacji Spółki poruszonych i omawianych na dzisiejszym i następnych posiedzeniach Rady Nadzorczej do czasu przekazania informacji do wiadomości publicznej" nie dowodzi powstania informacji poufnej. Zdaniem Komisji powyższe dowodzi świadomości obu organów Spółki o istotności dla rynku poruszanej tematyki. Od spółek publicznych oczekuje się transparentności działania i wszelkie istotne kroki podejmowane przez nie powinny być znane inwestorom. Komisja stwierdziła, że przekazanie do publicznej wiadomości przedmiotowej informacji poufnej nie wprowadziłoby inwestorów w błąd. Pozwoliłoby im na uwzględnienie jej w podejmowaniu decyzji inwestycyjnych co do instrumentów finansowych Spółki. Nie ma znaczenia dla oceny działania Spółki, w związku z brakiem opublikowania informacji poufnej o niemożności kontynuacji działalności, informacja poufna o podjęciu decyzji przez zarząd w kwestii zwołania walnego zgromadzenia celem głosowania nad uchwałą o likwidacji Spółki (opublikowana w dniu [...] stycznia 2009 r. raportem bieżącym nr [...]), z jaką Skarżąca błędnie utożsamia informację poufną o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki. Są to informacje poufne treściowo odmienne. Jednakże przywołany w skarżonej decyzji fakt znaczącego spadku kursu akcji (o 47%) Spółki po publikacji tej drugiej informacji poufnej, stanowiącej pierwszą na rynku informację związaną z likwidacją S. S.A., pozwala na konstatację, że Spółka powinna była przewidzieć znaczenie informacji o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki przed jej publikacją oraz "pozwolić" by ceny akcji uwzględniały tę informację. Faktem jest bowiem, że co najmniej przez okres od dnia [...] do dnia [...] stycznia 2009 r. rynek pozbawiony był informacji związanej z przyszłością i bytem Spółki.

Organy Spółki, tj. zarząd i rada nadzorcza, co najmniej w dniu [...] stycznia 2009 r. były w posiadaniu informacji poufnej o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki, na co jednoznacznie wskazuje zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Zarzut Skarżącej naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ustawy o obrocie poprzez uznanie, że Skarżąca była w posiadaniu informacji poufnej dotyczącej braku możliwości kontynuacji działalności Spółki jest w tym stanie rzeczy niezasadny.

Taki też jest, zdaniem Komisji, zarzut Skarżącej dotyczący naruszenia przez Komisję przepisu art. 56 ust.l pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie poprzez uznanie, że Strona dopuściła się opóźnienia w przekazaniu informacji poufnej w określonym przez prawo terminie. W ocenie Komisji bowiem, osnowa i uzasadnienie skarżonej decyzji wyraźnie wskazują, że Spółka dopuściła się naruszenia prawa poprzez niewypełnienie obowiązku informacyjnego, gdyż nie przekazała do publicznej wiadomości, Komisji ani spółce prowadzącej rynek regulowany konkretnej informacji poufnej. Zarzut dotyczący jej opóźnienia w ocenie Komisji wiąże się z dokonywaniem przez Skarżącą treściowego utożsamiania dwóch różnych informacji poufnych (co w toku postępowania było przez organ wyjaśnione).

Co do naruszenia art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie Komisja podniosła, że skarżoną decyzją nałożono na Stronę karę pieniężną w wysokości 150 000 zł, uznając, że jej wysokość - w chwili wydania decyzji - była adekwatna i proporcjonalna do skali dokonanego naruszenia. Przy wydawaniu skarżonej decyzji uwzględniono też sytuację finansową Spółki dokonując oceny danych finansowych Skarżącej wskazanych w skonsolidowanym raporcie kwartalnym za IV kwartał 2009 r. (opublikowanym w dniu [...] lutego 2010 r.), co zostało wskazane w treści decyzji. W chwili wydawania decyzji, tj. w dniu [...] kwietnia 2010 r., Spółka nie była w stanie upadłości likwidacyjnej. Orzeczenie w tej sprawie zapadło w dniu [...] lipca 2010 r. Komisja nie mogła zatem uwzględnić tej okoliczności przy wymierzaniu kary administracyjnej w skarżonej decyzji. Okoliczność ta została jednak uwzględniona przy wydawaniu niniejszej decyzji.

W kwestii ukarania Spółki za posiadanie i nieprzekazanie Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości w terminie określonym przez prawo informacji poufnej o braku możliwości kontynuacji działalności Spółki, Skarżąca podnosiła, że uzasadnienie skarżonej decyzji w tym zakresie ogranicza się do dwóch zagadnień: przywoływania "szczątkowych" fragmentów wypowiedzi członków organów Spółki dowodzących powstania stanu "braku możliwości kontynuacji działalności Spółki" oraz dyskredytowania wypowiedzi członków tych organów, które mogłyby przeczyć postawionej tezie, że powstał taki stan.

Odnosząc się do tych zarzutów Komisja zwróciła uwagę na to, że w przypadku dwóch przytoczonych przez Skarżącą fragmentów uzasadnienia decyzji Komisji z dnia [...] kwietnia 2010 r., odnoszących się do projektu budżetu Spółki na rok 2009 oraz regulowania przez Spółkę zobowiązań - Komisja nie przytoczyła literalnie treści protokołów z posiedzeń RN z dni [...] i [...] stycznia 2009 r., a jedynie zamieściła ich streszczenie. Jednak bezspornym jest, zdaniem organu, fakt, że dokonując analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy oraz sporządzając uzasadnienie decyzji - mając na uwadze zasady logicznego wnioskowania - uwzględniono sens wynikający z całości treści protokołów z ww. posiedzeń RN, potwierdzający fakt posiadania przez Skarżącą wiedzy na temat braku możliwości kontynuacji działalności Spółki.

Zatem z protokołu z posiedzenia RN z dnia [...] stycznia 2009 r., zdaniem Komisji, jednoznacznie wynika, że projekt budżetu - przygotowywany w okresie korzystniejszej koniunktury dla Spółki, zakładał jej funkcjonowanie w dotychczasowej strukturze. Jednak istotnym dla oceny stanu faktycznego sprawy jest, że powyższe wskazuje, iż przywołane przez prezesa okoliczności (m.in. brak inwestora, niewielkie estymowane oszczędności miesięczne Spółki oraz wyprzedaż majątku) nie zmienią sytuacji Spółki. Stwierdzono również, że wskazany projekt budżetu jest na dzień posiedzenia RN nie do przyjęcia z uwagi na wskazane powyżej okoliczności. Stąd Komisja poprawnie oceniła, opierając się również na pozostałym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, że obecni na posiedzeniu członkowie organów Spółki co najmniej w dniu [...] stycznia 2009 r. posiedli wiedzę co do braku możliwości kontynuacji działalności Spółki. Ponadto Komisja wyjaśnia, iż użycie w treści skarżonej decyzji czasu przeszłego w wyrażeniu "zakładał" oznacza, że wskazany proces sporządzania i prezentacji projektu budżetu - jest faktem zaistniałym w przeszłości w odniesieniu do momentu wydania decyzji. Stanowi to wynik zastosowania zasad językowo-semantycznych i gramatycznych obowiązujących w języku polskim. Skarżąca podnosząc ten zarzut wyraźnie pominęła dalszą część ww. protokołu, w której expressis verbis wskazano, iż "nie jest on [projekt budżetu] do przyjęcia", i dalej "należałoby zatem rozważyć ewentualną likwidacją Spółki". Ponadto Komisja zwróciła uwagę na okoliczność (powołaną przez Skarżącą) sporządzenia budżetu, wynikającą rzekomo z treści zeznań złożonych w dniu [...] listopada 2009 r. przez księgową Spółki A. S. Treść wskazanych zeznań dotyczyła sprawozdań finansowych Spółki, nie zaś budżetu na przyszły rok obrotowy. Wskazane instytucje są odrębnymi instytucjami z dziedziny finansów, zatem powiązanie przez Skarżącą treści zeznań księgowej Spółki z okolicznościami odnoszącymi się do sporządzania projektu budżetu Spółki na rok 2009 jest nieuzasadnione. Stąd zeznanie księgowej Spółki nie jest związane z przedmiotem sprawy i wobec tego nie zostało uwzględnione w postępowaniu administracyjnym.

Odnosząc się do aktualnej sytuacji finansowej Spółki, Komisja uwzględniła fakt, że w okresie od wydania skarżonej decyzji sąd - stosownie do wniosku Skarżącej - postanowieniem z dnia [...] lipca 2010 r. orzekł o ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej Spółki. W związku z powyższym Komisja uchyliła skarżoną decyzję oraz orzekła o nałożeniu kary pieniężnej w kwocie 100 000 zł, odpowiadającej wysokości 10 % ustawowego zagrożenia. Fakt złożenia przez ówczesnego likwidatora Spółki wniosku o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej stanowił wyraz zaistnienia obiektywnych przesłanek dowodzących pogorszenia sytuacji finansowej Spółki. Wobec powyższego, przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, Komisja była zobowiązania uwzględnić tę okoliczność, doprowadzając do obniżenia nałożonej na Spółkę kary pieniężnej.

Komisja zdecydowała, iż sankcją adekwatną do stwierdzonego w toku niniejszego postępowania administracyjnego naruszenia przepisów prawa jest kara pieniężna. Zarówno bezterminowe wykluczenie, jak i wykluczenie papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym na czas określony, w ocenie Komisji, stanowiłoby karę nadmierną w odniesieniu do stwierdzonych w toku postępowania nieprawidłowości. Stąd też Komisja zdecydowała się na zastosowanie mniej uciążliwego środka w postaci kary pieniężnej. Wysokość nałożonej niniejszą decyzją kary pieniężnej należy rozpatrywać w ścisłym związku z opisanymi powyżej naruszeniem prawa, które zostało wykazane i udowodnione ponad wszelką wątpliwość. Naruszenie, jakiego dopuściła się Skarżąca, godzi w dobro szczególnie chronione, jakim jest interes uczestników rynku kapitałowego oraz bezpieczeństwo i przejrzystość rynku kapitałowego. Interes uczestników rynku kapitałowego w znacznej mierze dotyczy sfery konstytucyjnie chronionych praw majątkowych. Podmioty rynku kapitałowego stanowią instytucie zaufania publicznego, które obowiązują surowe rygory przejrzystości, stabilności i zagwarantowania bezpieczeństwa środków jakie powierzają im uczestnicy rynku kapitałowego. Na straży ochrony tych wartości stoi Komisja, wyposażona w ustawowe prawo nakładania sankcji administracyjnych, o których mowa w art. 96 ustawy o ofercie.

W opinii Komisji poczynione rozważania w pełni uzasadniają możliwość nałożenia na Stronę kary pieniężnej w ramach uznania administracyjnego (wyrok NSA z dnia 6 października 2009 r. o sygn. akt II GSK 53/09), we wskazanej w osnowie wysokości.

W skardze na powyższą decyzję w części pkt 2 decyzji tj. w zakresie nałożenia na spółkę S. SA w likwidacji w upadłości likwidacyjnej kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł skarżąca E. B. syndyk masy upadłości S. SA w likwidacji w upadłości likwidacyjnej zarzuciła naruszenie: art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej w zw. z art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi przez uznanie, że pojęcie "brak możliwości kontynuacji działalności" spełnia warunki informacji poufnej; art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ustawy o obrocie przez uznanie, że strona była w posiadaniu informacji poufnej dotyczącej braku możliwości kontynuacji działalności spółki; art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie i tym samym § 98 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych przez ich niezastosowanie; art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 5 pkt 1 i w zw. z art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie przez uznanie, że strona dopuściła się opóźnienia w przekazaniu informacji poufnej w określonym przez prawo terminie; art. 7 kpa przez brak wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i pominięcie zebranego w sprawie materiału dowodowego i pominięcie twierdzeń strony; przekroczenie granic uznania administracyjnego tj. naruszenia art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie wobec wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł oraz naruszenie art. 170 § 3 kpa w zw. z art. 8 kpa przez brak uzasadnienia rodzaju i wysokości zastosowanej sankcji.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie ww. decyzji w zaskarżonej części.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca nawiązała do zarzutów i argumentacji przedstawionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdzając w podsumowaniu, że [...] stycznia 2009 r. nie powstał stan niemożności kontynuowania działalności i organ przypisując pojęcie niemożliwości prowadzenia działalności walor informacji naruszył art. 154 ustawy o obrocie i w konsekwencji art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie. Błędnie organ potraktował opinie członków Zarządu i Rady Nadzorczej wyrażone na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] stycznia 2009 r. jako niepodważalne fakty cytując ich wypowiedzi w sposób niepełny bez rozważenia szerszego kontekstu zapisów z protokółu i tym samym nie dokonując obiektywnej analizy materiału dowodowego. Stwierdzenie braku możliwości kontynuacji działalności jest oceną sytuacji finansowej spółki dokonaną przez organ. Spółka do takich wniosków nie doszła i przez cały czas mogła prowadzić działalność. Gdyby nawet przyjąć, że organ prawidłowo ocenił stan faktyczny, to informacja, której treścią jest brak możliwości kontynuacji działalności jako ocena stanu finansowego spółki stanowi, zdaniem skarżącej, treść składającą się na informację przekazywaną w ramach informacji okresowych, które mogą być ujawnione w trybie art. 56 ust. 1 pkt 2, a nie w trybie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. ppsa - Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.).

Zgodnie z art. 56 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym ma obowiązek równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Informacje te powinny być przekazane niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności uzasadniających ich przekazanie lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin. Celem tej regulacji, co trafnie stwierdził organ, jest niwelowanie negatywnych skutków asymetrii informacyjnej między inwestorami a spółkami publicznymi oraz zapewnienie możliwości oceny stopnia ryzyka inwestycyjnego ponoszonego przez akcjonariuszy lub inwestorów. Niezwłoczne informowanie rynku przez spółki publiczne o istotnych zdarzeniach ich dotyczących stanowi jeden z najważniejszych i podstawowych obowiązków spółki publicznej, mających na celu ochronę inwestorów na rynku kapitałowym. Stąd też ustawodawca wprowadził w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie zapis stanowiący o możliwości zastosowania przez Komisję wskazanych sankcji, w przypadku, gdy emitent nie wykonuje lub wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie. Do Komisji więc należy w szczególności ocena, czy zachodzą przesłanki do zastosowania sankcji w tym nałożenia kary pieniężnej, o której w przepisie mowa, a zatem, czy powstało zdarzenie będące informacją poufną w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie i czy obowiązek jej przekazania został w terminie wykonany.

Ocena ta dokonywana jest w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie nałożenia na spółkę publiczną kary administracyjnej w zw. z podejrzeniem naruszenia art. 56 ustawy o ofercie.

Pamiętać jednak należy, iż ustalenia w tym zakresie mają ogromne znaczenie dla rynku kapitałowego zwłaszcza co do charakteru informacji określonej w przepisach jako poufna i z tego tytułu winny być podejmowane ze szczególnym i pełnym zachowaniem rygorów procedury administracyjnej w tym starannym zebraniem materiału dowodowego i jego wszechstronną oceną (art. 77 § 1 kpa), która powinna zgodnie z art. 107 § 3 kpa znaleźć pełny wyraz w uzasadnieniu decyzji, wraz ze stanowiskiem obejmującym ocenę ustalonego stanu faktycznego z punktu widzenia zastosowanych w sprawie przepisów prawa. Nie chodzi przy tym wyłącznie o to, by zapobiec sytuacjom stosowania sankcji w sposób nieuprawniony ale także o to, by praktyka organu w powyższym zakresie nie prowadziła do powstania tendencji uznawania z ostrożności przez spółki informacji za poufne w sytuacji, kiedy w istocie takimi nie są. Taki stan rzeczy wbrew ratio legis powyższych regulacji prowadzić może do perturbacji na rynku kapitałowym.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje jednak na to, iż organ będąc związany rygorami procedury administracyjnej nie zastosował się w pełni do wymogów określonych w w/powołanych przepisach kpa.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji (w której organ w istocie podzielił wcześniejsze zawarte w decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r. ustalenia faktyczne i ocenę prawną z wyjątkiem dot. rozstrzygnięcia w zakresie wysokości kary) wynika, iż przesłanki do zastosowania art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy ofercie wiąże organ z przebiegiem posiedzenia Rady Nadzorczej w dniu [...] stycznia 2009 r. uznając, iż doszło na tym posiedzeniu do zdarzenia w postaci powstania informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie, która przez spółkę nie została w terminie przekazana KNF i do publicznej wiadomości, co w konsekwencji stanowi o naruszeniu art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy o ofercie. Za taką informację organ, jak podał, uznał, stwierdzony w jego ocenie na tym posiedzeniu brak możliwości kontynuacji działalności spółki. W określonych okolicznościach taki stan rzeczy może być z uwagi na art. 154 ustawy o obrocie uznany za informację poufną tyle, że tego rodzaju ustalenie winno być poparte nie tylko zgromadzonym materiałem dowodowym, ale przede wszystkim wszechstronną pełną i dogłębną jego oceną, w tym przypadku zwłaszcza oceną ww. dokumentów tj. protokołu z posiedzenia Rady Nadzorczej w dniu [...] stycznia 2009 r. i materiałów, które pozwolą na ustalenie okoliczności wiążących się z przebiegiem posiedzenia.

Podkreślić przy tym należy, iż ocena działań spółki z punktu widzenia powołanych przepisów nie może być podejmowana przez pryzmat późniejszych zdarzeń (postępowanie w sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2009 r. a zatem już po podjęciu przez Zarząd uchwały o zwołaniu NWZ i uchwały NWZ w przedmiocie likwidacji spółki), a treść uzasadnienia wydaje się wskazywać na to, że z uwzględnieniem tych zdarzeń i ich kontekstu ocena przez organ była dokonywana.

Organ odwołał się w swych ustaleniach i ocenie do treści ww. protokołu wspierając się przy tym w szczególności dokumentem zatytułowanym "Lista osób, które posiadały dostęp do informacji poufnej dotyczącej podjęcia przez Zarząd uchwały o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia S. SA".

Ta ocena jest jednak, w świetle stanowiska organu przedstawionego w uzasadnieniu, oceną niepełną, bo dokonaną bez uwzględnienia i niezbędnej w tym przypadku szczegółowej analizy treści ww. protokołu i ww. listy, a także bez szczegółowego odniesienia się do zeznania L. S. ówczesnego Prezesa Zarządu, który na posiedzeniu RN w dniu [...] stycznia 2009 r. był obecny. O tyle zatem zarzuty skarżącej naruszenia przepisów prawa procesowego są uzasadnione.

Organ wprawdzie w uzasadnieniu odniósł się do treści protokołu uznając, iż kategorycznie stwierdzono brak możliwości kontynuacji działalności spółki pomijając jednak okoliczność, iż porządek obrad obejmował omówienie pierwszej wersji budżetu na 2009 r. i omówienie sytuacji rynkowej spółki i nie uwzględniając w powyższej ocenie sformułowań, którymi uczestnicy posiedzenia się posługiwali używając w swych wypowiedziach słów "rozważyć", "należałoby", "należałoby zadać pytanie, czy Spółka jest w stanie utrzymać się sama" itp., co zdaniem skarżącej, odwołującej się do cytowanych fragmentów wypowiedzi, wskazuje na to, iż na posiedzeniu dyskutowano i rozważano różne możliwości co do konieczności podjęcia najwłaściwszych z punktu widzenia spółki inwestorów działań w przyszłości bez podjęcia ostatecznych wniosków w postaci stwierdzenia braku możliwości kontynuowania działalności. Takie zarzuty zostały w szczególności podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r. nie odniósł się do formy wypowiedzi uczestników posiedzenia z dnia [...] stycznia 2009 r. przyjmując, iż mają one charakter kategoryczny, a nie rozważań i dyskusji i mimo zarzutów wniosku również w tym zakresie swego stanowiska nie przedstawił podtrzymując wcześniejszą ocenę i ustalenia w tym przedmiocie.

Podnieść przy tym należy, iż analizy wymaga kontekst informacji udzielonej przez członka RN S. G. co do działań, które winny być podjęte w przypadku "ostatecznej decyzji o likwidacji spółki". Informacja ta, mająca w swej treści charakter pouczenia, została uznana przez organ za potwierdzenie przyjętej przez organ oceny, iż przebieg posiedzenia stanowi dowód wystąpienia wskazanej przez organ sytuacji i zdarzenia obligującego do podjęcia działań, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie. Wadliwość tej oceny skutkuje koniecznością odniesienia się do ww. pouczenia z uwzględnieniem pełnej oceny przebiegu posiedzenia w dniu [...] stycznia 2009 r. i odniesieniem się do zarzutów podniesionych w tym zakresie przez stronę. W tym względzie istotną jest również okoliczność, iż L. S. ówczesny Prezes Zarządu był obecny na ww. posiedzeniu i chociaż organ uznał za konieczne przesłuchanie go w charakterze świadka to jednak do jego zeznań z zachowaniem wymogów art. 107 § 3 kpa się nie odniósł stwierdzając jedynie, iż "nie sposób uznać stanowiska L. S. co do tego, że rozważania zarządu o likwidacji spółki przed [...] stycznia 2009 r. miały charakter podobny do nieformalnych rozmów z potencjalnymi inwestorami". Taki sposób odniesienia się do zeznań świadka wymogów określonych w powołanym przepisie nie spełnia. Świadek w swych zeznaniach wypowiedział się co do przebiegu posiedzenia z [...] stycznia 2009 r. i charakteru prowadzonych na nim rozmów. Organ winien dokonać w uzasadnieniu decyzji oceny zeznań w kontekście treści protokołu z ww. posiedzenia i wskazać przyczyny, dla których odmówił wiarygodności jego zeznaniom. W taki też wyżej wskazany wadliwy sposób odniesiono się do stanowiska w tym względzie M. K. – poprzedniego wiceprezesa spółki i wyjaśnień strony.

W ocenie ww. protokołów wymaga również uwzględnienia okoliczność, iż w przedostatnim akapicie wskazano, iż dalsze omawianie tematu odłożono do następnego posiedzenia Rady Nadzorczej zaplanowanego na dzień [...] stycznia 2009 r. Twierdzenie organu, iż na dzień [...] stycznia 2009 r. przełożono jedynie dalsze kwestie związane z harmonogramem likwidacji nie odpowiada treści powyższego akapitu i zapewne jest wynikiem przyjęcia w zw. z wcześniejszym pouczeniem, iż konkretne decyzje na tym posiedzeniu zapadły. Takie stanowisko organu w świetle powyższych uchybień jest jednak przedwczesne.

Ponownej oceny wymaga dokument "Lista osób, które posiadały dostęp do informacji poufnej dotyczącej podjęcia przez Zarząd uchwały o zwołaniu NWZ S. SA", który zdaniem organu, stanowi dowód na to, że na posiedzeniu w dniu [...] stycznia 2009 r. doszło do informacji poufnej i uzyskały ją osoby figurujące na tej liście. Podnieść jednak należy, iż w tym dokumencie, jako przyczynę wpisań na listę osób uczestniczących w posiedzeniu RN wskazano rozważania na tym posiedzeniu podjęcia uchwały o zwołaniu NWZ celem likwidacji spółki co przeczy ustaleniom organu, iż przebieg posiedzenia nie wskazuje na dyskusję i wstępne rozważania co do przyszłości spółki. Powyższe koresponduje z treścią ostatniego akapitu protokołu co do konieczności zachowania poufności wszelkich kwestii dot. ewentualnej likwidacji spółki poruszanych i omawianych na tym i następnych posiedzeniach RN, do czasu przekazania informacji do wiadomości publicznej. Do treści tego akapitu i przyczyn jego zamieszczenia odniósł się św. L. S. Jednak jak wyżej wskazano oceny jego zeznań w sposób prawidłowy organ nie dokonał. W tym zatem zakresie również uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Rzeczą organu będzie zatem ponowne rozpoznanie wniosku złożonego przez skarżącą w trybie art. 127 § 3 kpa z uwzględnieniem powyższych wskazań i okoliczności, iż przesłanką do nałożenia kary jest nieprzekazanie informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie, która jak wskazuje przepis winna być informacją precyzyjną i pewną. Tylko bowiem taka informacja stanowi gwarancję, iż nie wprowadzi w błąd inwestorów i nie stworzy możliwości manipulacji na rynku.

W tym stanie rzeczy Sąd nie wdając się w ocenę zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego uznał zarzuty skargi za zasadne. W związku z żądaniem skarżącej uchylenia zaskarżonej decyzji tylko w pkt 2 należy podnieść, iż ww. decyzja została wydana w trybie art. 138 § 1 pkt 2 kpa i jako taka podlega z uwagi na powyższe uchybienia uchyleniu w całości.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa orzekł, jak w pkt 1 sentencji, w pkt 2 po myśli art. 152 ppsa zaś o kosztach orzeczono uwzględniając art. 200 ppsa.