Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1419/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 1 i  2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. "U." Sp. z o.o. z siedzibą w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 20 lutego 2018 r., sygn. akt III SA/Gl 988/17 w sprawie ze skargi A. "U." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. "U." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 20 lutego 2018 r., sygn. akt III SA/Gl 988/17, oddalił skargę A. U. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. (dalej: "Spółka", "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. (dalej: "organ odwoławczy", organ II instancji") z [...] października 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 7 kwietnia 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili w lokalu J. w S. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła A. U. Spółka z o.o. w B. W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenie o nazwie JACKPOT BONUS 21 nr [...]. Przeprowadzona przez kontrolujących funkcjonariuszy gra kontrolna na tym urządzeniu wykazała, że gry na urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm., dalej: "u.g.h."), gdyż wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gry umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, za które grę można kontynuować, a nadto zawierają element losowości. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenie nie posiada poświadczenia rejestracji. Aby rozegrać grę, automat należało zasilić środkami pieniężnymi. Wpłacone kwoty zamieniane były na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT według przelicznika 1 zł = 10 punktów kredytowych. W automacie zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych. Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się bez żadnego udziału gracza. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Automat umożliwiał prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawał możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W następstwie ustaleń kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z [...] lipca 2016 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, wskazując jako podstawę prawną decyzji między innymi przepisy art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h.

Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie.

Decyzją z [...] października 2017 r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są ponadto gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000,00 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do okoliczności faktycznych sprawy organ odwoławczy wskazał, że w rozpatrywanej sprawie gry przeprowadzone w drodze eksperymentu na urządzeniu w kontrolowanym lokalu zostały utrwalone w protokole i na nośniku DVD. Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry była Spółka, nieposiadająca ani koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia na urządzanie gier. Urządzenie umiejscowione jest w lokalu ogólnodostępnym; jest urządzeniem elektronicznym do gier o charakterze komercyjnym i losowym, umożliwia wygrane rzeczowe. Obracające się bębny nie pozwalają na identyfikację symboli i zatrzymywały się samoczynnie bez udziału gracza; automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, jednakże wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier. Powyższe potwierdził przeprowadzony eksperyment pozwalający przyjąć, że gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutami odwołania, szczegółowo do nich się odnosząc uznał je za nieuzasadnione. Powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego.

Skarżąca złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję organu II instancji. Zarzuciła w szczególności, że brak jest podstawy prawnej, która uzasadniałaby nałożenia kary pieniężnej z tytułu organizowaniem gier na automatach poza kasynem gry. Według skarżącej przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie może być stosowany. Zarzuciła również naruszenie art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art.14 ust.1 u.g.h. nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto przez uznanie, że spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczenia tych praw.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę, wskazując, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Według art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenie o nazwie JACKPOT BONUS zainstalowane było w lokalu, w którym skarżąca urządzała gry oferowane klientom lokalu. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., to jest są grami na automatach o wygrane rzeczowe, w których oferowane gry zawierają element losowości.

Sąd I instancji nie zgodził się z zarzutami, że powołane w skardze przepisy nie mogły stanowić podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji i wyjaśnił, że uchwałą z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem wskazując, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że stanowiskiem wyrażonym w przytoczonej uchwale NSA jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Ponadto Sąd I instancji w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w tej uchwale i uznał za chybione zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa Unii Europejskiej, a także zasady legalizmu działania władzy publicznej.

W ocenie Sądu I instancji, skoro za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącej, to tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzenia.

Nie zgodził się Sąd przy tym z zarzutem naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 u.g.h. oraz w związku z art. 7 Konstytucji RP, polegającym na wydaniu przez organ orzekający po dniu 1 kwietnia 2017 r. decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa. Wskazał, że przepis art. 89 u.g.h. został zmieniony od 1 kwietnia 2017 r. na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88, dalej: "ustawa nowelizująca").Jednak przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter materialnoprawny, co oznacza, że winien być on stosowany w brzmieniu jakie obowiązywało w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygania. Do ustalonego stanu faktycznego stosuje się bowiem przepisy obowiązujące w czasie jego zaistnienia (tempus regit actum), co koresponduje z zasadą niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). W tym stanie rzeczy organ nie popełnił błędu stosując do ustalonego stanu faktycznego, przy braku przepisów międzyczasowych, przepisy prawa materialnego w brzmieniu obowiązującym w czasie zaistnienia tegoż stanu. Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu u.g.h. przewidziano w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie.

Zdaniem Sądu I instancji, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji zaskarżona decyzja nie narusza art. 15 - 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, ponieważ ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą, z którą wiąże się nie tylko niebezpieczeństwo występowania zjawisk niepożądanych, ale także ryzyko uzależnień wśród konsumentów. Z tego powodu działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Sąd I instancji wskazał na pogląd Trybunału Konstytucyjnego wyrażony w uzasadnieniu w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, że organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ponadto nie ulega wątpliwości, że wolą ustawodawcy było, aby działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z uwagi na specyfikę materii (niezwykła rentowność i możliwość zjawisk patologicznych) podlegała nadzorowi (wyrok NSA z 14 lipca 2010 r., sygn. akt II GSK 714/10). Odwołując się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Sąd I instancji stwierdził, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Spółka złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono jako naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1. art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej przez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto przez uznanie, że spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) przez przyjęcie, że nawet jeśli art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Przed odniesieniem się do skargi kasacyjnej należy wyjaśnić, że sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II Izby Gospodarczej Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 listopada 2020 r., o zniesieniu wyznaczonego terminu rozprawy i wyznaczeniu na ten sam dzień posiedzenia niejawnego w składzie takim jak w dniu wcześniej wyznaczonej rozprawy, wydanym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 564, 568, 695, 875, dalej: "ustawa").

Pełnomocnik skarżącej Spółki pismem z dnia 17 listopada 2020 r. wniósł o skierowanie sprawy na posiedzenie jawne i wyznaczenie terminu rozprawy, stwierdzając, że ma świadomość, że termin, w którym możliwe będzie przeprowadzenie rozprawy może być odległy, niemniej fakt ten akceptuje ze względu na wolę udziału w rozprawie.

Jednak wniosek ten nie został uwzględniony z następujących przyczyn. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 16 października 2020 r. wydał zarządzenie nr 39 w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym. Wydane ono zostało w związku z intensyfikacją rozwoju epidemii i wprowadzeniem dodatkowych ograniczeń, nakazów i zakazów związanych z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym, o którym mowa w § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 1758 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zarządzenia przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego. Mając na względzie zalecenia właściwych organów sanitarno - epidemiologicznych wydanych wobec istotnego zagrożenia zakażeniem wirusem SARS-Co V-2, Prezes NSA na podstawie art. 34 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2176 ze zm.), zarządził w § 1 pkt 1 i 2 zarządzenia nr 39, że z dniem 17 października 2020 r. w Naczelnym Sądzie Administracyjnym: odwołuje się rozprawy, kontynuując działalność orzeczniczą Sądu w trybie rozpoznawania spraw na posiedzeniach niejawnych, sprawy wyznaczone do rozpatrzenia na rozprawie kieruje się do załatwienia na posiedzeniu niejawnym (zarządzenie dostępne na stronie http://www.nsa.gov.pl/).

Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Natomiast rozporządzenie Rady Ministrów z 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii wydane na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1239, z późn. zm.) w § 1 ustaliło, że obszarem, na którym wystąpił stan epidemii wywołany zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, najpierw ze zróżnicowaniem obszarów dodatkowych ograniczeń, zakazów i nakazów (obszary żółte i czerwone), a następnie od dnia 24 października 2020 r., ze zniesieniem tego zróżnicowania.

Mając powyższe na względzie rozpoznanie niniejszej sprawy na posiedzeniu niejawnym jest konieczne ze względu na objęcie całego terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w dniu wyznaczonego posiedzenia ograniczeniami, zakazami i nakazami na podstawie przepisów wymienionego wyżej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii.

Zgodnie ze wskazaną regulacją art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy brak jest podstaw do uzależnienia rozpatrzenia sprawy od zgody lub sprzeciwu strony. Wymogi ciągłości działania i bieżącego rozpatrywania spraw przez Naczelny Sąd Administracyjny w tym wyjątkowym okresie, z powodu narzuconego reżimu sanitarnego, powodują niemożność uwzględnienia wniosku o rozpatrzenie sprawy na rozprawie, gdyż niemożliwy do przewidzenia jest termin, w którym mogłoby to nastąpić. Gotowość oczekiwania przez jedną ze stron na niekreśloną w czasie możliwość rozpoznania sprawy na rozprawie nie uzasadnia odstąpienia od zapewnienia ciągłości działania i bieżącego rozpatrywania spraw przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Odnosząc się do możliwości przeprowadzenia rozprawy przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, co umożliwi stronom postępowania udział w rozprawie i realizację wszystkich uprawnień procesowych przysługujących stronom, Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że uzależnione jest to od możliwości wzięcia udziału w takiej rozprawie każdej ze stron i umożliwienia jej dostępu do takich urządzeń, aby możliwy był bezpośredni przekaz na odległość obrazu i dźwięku. Okoliczność ewentualnego posiadania takich możliwości u jednej strony (czego w niniejszej sprawie nie stwierdzono ani nie deklarowano) nie może wpływać na sytuację procesową drugiej strony a także innych uczestników postępowania. Okoliczność, że możliwość skorzystania z dostępu do urządzeń służących do bezpośredniego przekazu na odległość obrazu i dźwięku, ma jedna ze stron nie oznacza automatycznie, że każdy uczestnik postępowania dysponuje takimi samymi możliwościami technicznymi przekazu, a tylko taka możliwość stanowiłaby o możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość. Dodatkowo ponieść należy, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym nie ogranicza praw procesowych stron, gdyż mają one możliwość wnoszenia dodatkowych pism i wyjaśnień.

Odnosząc się do skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga ta nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

W związku z treścią zarzutów skargi i ich uzasadnieniem należy przypomnieć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy postawione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego, czy też procesowego w rzeczywistości zaistniały. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.

Odnosząc powyższe do treści sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów podkreślić trzeba, że nie zawiera ona jakichkolwiek stwierdzeń w zakresie naruszenia przez Sąd I instancji przepisów p.p.s.a. Ponadto treść zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej oraz ich uzasadnienie są powtórzeniem zarzutów zawartych w skardze wniesionej do Sądu I instancji. Nie wykazano natomiast w skardze kasacyjnej na czym polegał błąd w przeprowadzonej przez Sąd I instancji ocenie zgodności z prawem wydanej decyzji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego taka konstrukcja skargi kasacyjnej, wadliwej formalnie, powoduje, że sąd kasacyjny może rozpoznać tę skargę tylko w takim zakresie, jaki może być ustalony na podstawie treści jej uzasadnienia ujmowanego w kontekście podstaw kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. Możliwość taka jest konsekwencją uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1. Uchwała ta przełamuje częściowo formalizm skargi kasacyjnej, jednak nie pozbawia tego środka formalizmu, który musi być spełniony, by skarga kasacyjna mogła być rozpoznana. Według uzasadnienia uchwały w sytuacji, gdy strona przytoczy w petitum skargi kasacyjnej wyłącznie zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, nie powiązawszy go z zarzutem naruszenia prawa przez sąd I instancji, nie jest uzasadnione bezwarunkowe i automatyczne dyskwalifikowanie takiej skargi z powołaniem się na niedopełnienie wymagań określonych w art. 176 p.p.s.a. ("przytoczenie podstaw kasacyjnych"). W każdym bowiem postępowaniu przed organem władzy publicznej – a w szczególności przed sądem - obowiązuje zasada falsa demonstratio non nocet, zgodnie z którą błędne oznaczenie sprawy nie powinno pociągać za sobą automatycznie odmowy jej rozpoznania (m.in. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 grudnia 1996 r. sygn. akt K 25/95). Źródłem jej jest zasada demokratycznego państwa prawnego oraz zasada sprawiedliwości proceduralnej. Sąd bowiem w demokratycznym państwie prawnym nie może być "sprowadzany do roli robota, mechanicznie odrzucającego pisma procesowe obywateli ze względu na uchybienia nieważące w żaden sposób na możliwości wydania orzeczenia" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 2002 r. sygn. akt P 9/01). Jeżeli więc zarzut naruszenia prawa przez organ administracji nie został wyraźnie powiązany w skardze kasacyjnej z zarzutem naruszenia prawa przez wojewódzki sąd administracyjny, nie ma przeszkód, dla których NSA - przeanalizowawszy uzasadnienie skargi kasacyjnej - nie mógłby samodzielnie zidentyfikować zarzutu naruszenia prawa przez WSA (np. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b lub c bądź też art. 151 p.p.s.a.) i tak przedstawiony zarzut rozpoznać merytorycznie, mimo niepełnego wskazania podstawy kasacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie wprawdzie w skardze kasacyjnej nie powołano się na któregokolwiek z punktów art. 174 p.p.s.a., jednakże sformułowanie zarzutów skargi kasacyjnej pozwala przyjąć, że skarżąca, wskazując na naruszone przepisy jako należące do prawa materialnego, oparła skargę na podstawie kasacyjnej sformułowanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., co oznacza, że skarżąca nie podważa ustaleń stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji. Wprawdzie pominięcie precyzyjnego wskazania podstawy kasacyjnej poprzez określenie odpowiedniego przepisu nie uniemożliwia rozpoznania skargi, skoro jest jasne, że zarzucono naruszenie prawa materialnego. Jednak posłużenie się formułą naruszenia prawa materialnego ze wskazaniem przepisów stosowanych przez organy celne jest wadą, bowiem wyrok Sądu I instancji nie może być oceniany z takiej perspektywy. Inaczej rzecz ujmując, Sąd I instancji nie mógł naruszyć przepisów zarzucanych w tej skardze, gdyż Sąd I instancji tych przepisów nie stosował w sposób opisany w zarzutach kasacyjnych. Podkreślić trzeba, że przepisy te stosowały organy, a Sąd I instancji kontrolował stosowanie tych przepisów, zatem wadą wyroku mogło być to, że w trakcie kontroli naruszył przepisy p.p.s.a., które regulują tryb i zakres sprawowanej kontroli, a nie wprost przepisy materialnego prawa administracyjnego. Wskazanego elementu skarga kasacyjna nie zawiera. Tym niemniej kierując się treścią omówionej wyżej uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej.

Odnosząc się do tych zarzutów w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 15–17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej) (Dz. Urz. UE C 303 z 14 grudnia 2007 r., s. 1, dalej: "Karta Praw Podstawowych", "Karta") poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a ponadto poprzez uznanie, że spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw.

Przede wszystkim stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie pozwala na jej analizę pod kątem naruszenia art. 15 Karty Praw Podstawowych UE, gdyż przepisy te (art. 15 Karty składa się z trzech jednostek redakcyjnych) dotyczą prawa wyboru zawodu i wykonywania pracy, korzystania z prawa do przedsiębiorczości oraz świadczenia usług. Według art. 15 Karty Praw Podstawowych każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu (ust. 1); każdy obywatel Unii ma swobodę poszukiwania zatrudnienia, wykonywania pracy, korzystania z prawa przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym Państwie Członkowskim (ust. 2); obywatele państw trzecich, którzy posiadają zezwolenie na pracę na terytorium Państw Członkowskich, mają prawo do takich samych warunków pracy, z jakich korzystają obywatele Unii (ust.3). Oznacza to, że beneficjentami opisanych w art. 15 Karty praw są osoby fizyczne, które wybierają zawód i go wykonują, korzystają z prawa przedsiębiorczości oraz świadczą usługi. Prawa te są związane z pojęciem obywatelstwa Unii oraz obywatelstwa państw trzecich, co sprawia, że do kręgu takich podmiotów z zasady nie może należeć osoba prawna, czyli w rozpoznawanej sprawie spółka z o.o., która zawodu ani obywatelstwa nie posiada i pracy nie wykonuje.

Według art. 16 Karty Praw Podstawowych UE uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem Unii oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi. Natomiast zgodnie z art. 17 Karty każdy ma prawo do władania, używania, rozporządzania i przekazania w drodze spadku mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być pozbawiony swojej własności, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za słusznym odszkodowaniem za jej utratę wypłaconym we właściwym terminie. Korzystanie z mienia może podlegać regulacji ustawowej w zakresie, w jakim jest to konieczne ze względu na interes ogólny (ust.1). Własność intelektualna podlega ochronie (ust.2)

Odnośnie do wolności prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16 Karty) oraz prawa do własności (art. 17 Karty) stwierdzić należy, że Karta Praw Podstawowych UE stanowi zbiór praw mających na celu zagwarantowanie poszanowania godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności i wykładnia jej przepisów powinna uwzględniać ten cel. Przy czym prawa i wolności gwarantowane Kartą Praw Podstawowych UE nie mają charakteru absolutnego. Należy przyznać prymat prawom gwarantującym wolności nadrzędne, takie jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochrona zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, nad prawami ekonomicznymi. Wskazuje na to Preambuła, stanowiąca, że Unia jest zbudowana na niepodzielnych, powszechnych wartościach godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności; opiera się na zasadach demokracji i państwa prawnego. Poprzez ustanowienie obywatelstwa Unii oraz stworzenie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości stawia jednostkę w centrum swych działań, która kładzie nacisk na prawa osobiste, ale także kolejność, w jakiej dane wolności są uregulowane w Karcie Praw Podstawowych UE. Ponadto podkreślić należy, że sama Karta Praw Podstawowych UE przewiduje możliwość nakładania ograniczeń w odniesieniu do wolności prowadzenia działalności gospodarczej i prawa własności, stwierdzając, że istnieje "wolność prowadzenia działalności gospodarczej", ale "zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi", a także, że "korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny", a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Ponieważ sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia osób grających od hazardu, a jego monitorowanie i ograniczanie dostępności gier hazardowych, a co za tym idzie minimalizacja jego wpływu na społeczeństwo jest celem uznanym przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Tak więc ustawodawstwo krajowe, które nie zakazuje całkowicie organizowania gier hazardowych, a jedynie zawiera regulacje mające na celu zmniejszenie dostępności do hazardu i zwiększenie kontroli nad branżą hazardową, nie może być uznane na naruszające prawa i wolności człowieka przewidziane w Karcie Praw Podstawowych UE (zob. wyroki NSA: z 29 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3167/17; z 7 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5080/16, z 9 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 1207/17 ). Tym samym nie ma podstaw do uznania, że Sąd I instancji, stosując przepisy u.g.h., naruszył art. 15-17 Karty Praw Podstawowych.

W zakresie zaś drugiego zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego technicznego charakteru przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji, to po pierwsze wskazać należy, że problem ten został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt. II GPS 1/16 - nie tylko prawidłowo cytowaną przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytaną, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Po drugie, w uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z zacytowanej uchwały wynika więc, że dla stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Stanowisko to jest jednolicie przyjmowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego po podjęciu powyższej uchwały (por. np. wyroki NSA: z 8 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3870/17, z 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt 4001/17, z 24 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 3639/17, z 29 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3167/17, z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 3013/17, z 29 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 3862/17; z 5 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 2730/17; z 1 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 3948/17, z 27 października 2020 r., sygn. akt II GSK 4144/17). Takie też stanowisko zajął w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji.

Uzasadnienie skargi kasacyjnej w odniesieniu do tego zagadnienia sprowadza się w istocie do próby polemiki z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego. W związku z tym należy przypomnieć, że z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał powiększonych składów Naczelnego Sądu Administracyjnego. Istota owej mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. A Kabat; [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, "Prawo o Postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Lex). W rozpoznanej sprawie zarówno Sąd I instancji jak i Naczelny Sąd Administracyjny związane są ww. uchwałą. Nie można postawić skutecznie zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli Sąd ten za prawidłowe uznał zastosowanie tego przepisu w sposób zgodny w uchwałą.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona od skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargą kasacyjną przez reprezentującego organ radcę prawnego, który nie prowadził sprawy przed Sądem I instancji.