Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 573/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1;  art. 207 par. 2 w zw. z  art. 201 par. 2 i 3;
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1;
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1;  art. 141 pkt 2 w zw. z  art. 129 ust. 1;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędzia NSA Józef Kremis Protokolant Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania A Sp. z o.o., z siedzibą w K. (dalej: strona skarżąca), od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. ([...]) nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł za eksploatację automatu do gier o nazwie Casino Games nr [...] poza ośrodkiem gier – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U, z 2012 r., poz. 749 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji odwołał się do zdarzenia z dnia [...] r., kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu w N.R. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Kontrolujący (protokół z dnia [...] r. nr [...]) – stwierdzili, że w lokalu funkcjonuje podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry urządzenie o oddanej wyżej nazwie, umożliwiające urządzanie gier hazardowych. Przeprowadzili także eksperyment. Podczas kontroli pracownica lokalu okazała umowę najmu nr [...] zawarta pomiędzy właścicielem lokalu a strona skarżącą.

Kierując się przepisem art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) oraz mając na uwadze powyższe, organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie wobec strony skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (tj. m.in.: protokołu z kontroli z dnia [...] r., opinii biegłego sądowego z dnia [...] r.) Naczelnik ustalił, że gry na wymienionym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych); nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani na podstawie ważnego zezwolenia w tym zakresie.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w W. włączył w poczet materiału dowodowego m.in. protokół kontroli, protokół przesłuchania świadka, protokół przeszukania, protokół oględzin, protokół zatrzymania rzeczy, a postanowieniem z dnia [...] r. - włączył ww. opinię biegłego sądowego z dnia [...] r.

Postanowieniem z dnia [...] r. strona skarżąca została poinformowana o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się, przed wydaniem decyzji, co do zebranych dowodów i materiałów. Strona wypowiedziała się w sprawie pismem z dnia [...] r., wnioskując o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w dniu [...] r.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w W. odmówił zawieszenia postępowania, które to postanowienie, na podstawie zażalenia strony skarżącej z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy, postanowieniem z dnia [...] r.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r., na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości [...],- zł.

W odwołaniu strona skarżąca zarzuciła decyzji:

naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie,

naruszenie art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów,

naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji przedmiotowego urządzenia jako automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier,

naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22-06-1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez wydanie sprzecznego z prawem UE rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony skrzącej organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, skoro istnieje dla nich obligatoryjny wymóg przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej, jako przepisów technicznych.

naruszenie art. 207 § 2 w zw. z art. 201 § 2 i 3 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie rozstrzygnięcia kończącego postępowanie (decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej) przed prawomocnym rozpatrzeniem przez sąd administracyjny kwestii zasadności zawieszenia postępowania w związku z biegnącym dla strony skarżacej terminem do złożenia skargi do WSA we W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. o odmowie zawieszenia postępowania.

W piśmie z dnia [...] r. strona skarżąca przedstawiła argumenty odnośnie niemożności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, jak również przepisów ustawy karnej skarbowej, sankcjonujących naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, z uwagi na nieprzeprowadzenie procedury notyfikacyjnej tej ustawy. Zauważyła również, iż w myśl art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych organ przed wydaniem decyzji powinien zwrócić się do ministra Finansów o wydanie rozstrzygnięcia, czy gra na rzeczonym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy i do tego czasu powinien zawiesić to postępowanie do zakończenia sprawy karnej skarbowej. Ponadto stwierdziła, że wobec rozbieżności stanowisk biegłych, którzy wypowiedzieli się co do charakteru urządzenia, organ powinien ustanowić innego biegłego w niniejszej sprawie w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie dokonanych ustaleń faktycznych pod kątem kwalifikacji charakteru prawnego przedmiotowego urządzenia.

Wskazaną decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję

W uzasadnianiu rozstrzygnięcia, Dyrektor Izby Celnej przytoczył w pierwszej kolejności brzmienie norm art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Ponadto wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem organu, taki charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdzały dowody (protokół organu pierwszej instancji z przeprowadzonego eksperymentu z dnia [...] r. i opinia biegłego sądowego z dnia [...] r.).

Z dokumentów tych wyraźnie wynika, że grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do gier na w/w automacie spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przesłanka - ich losowego charakteru. Oferowane przez urządzenie gry są typowymi grami hazardowymi, powszechnie obecnymi w automatach eksploatowanych w kasynach gry, salonach gier na automatach oraz punktach gier na automatach o niskich wygranych.

Przebieg przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. eksperymentu jednoznacznie wykazał, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program komputera urządzenia. W przypadku gier z kartami, karty w grze rozdawane są losowo i generują całkiem przypadkowe układy graficzne, na które grający nie ma żadnego wpływu. O układzie kart decyduje wyłącznie algorytm programu komputerowego znajdującego się w automacie. Rola grającego jest ograniczona wyłącznie do wciśnięcia przycisku uruchamiającego grę. Gracz nie ma żadnego wpływu na rozdanie kart. W przypadku gier na wirtualnych bębnach, tempo wirowania poszczególnych bębnów w automatach uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych umieszczonych na bębnach. Naciśnięcie klawisza "Graj zręcznościowo" wyłącznie uruchamia elektroniczne bębny, a następnie automat samoczynnie, bez woli gracza z lekkim opóźnieniem zatrzymuje je w dowolnej przypadkowej konfiguracji. Automat nie jest maszyną do gier zabawowo - zręcznościowych. Wyniki uzyskiwane przez gracza są przypadkowe, losowe.

Nadto, gra spełniała także kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: posiadała charakter komercyjny. Jak wynika z akt sprawy gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. Działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku - czyli była organizowana w celach komercyjnych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W. o losowości automatu decyduje - przy wprowadzeniu różnych elementów (zabawowych, zręcznościowych) mających stworzyć pozory jej braku - to, czy wynik całej gry o charakterze nie tylko losowym. zależy ostatecznie od przypadku. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, iż gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, iż gra ma charakter losowy.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, ponieważ rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji, zdaniem strony skarżącej, jest uzależnione od ostatecznego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że prawie nie występuje zagadnienie wstępne, od którego zależałoby rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania.

Z powołaniem na orzecznictwo wskazano, że z zagadnieniem wstępnym bowiem mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Jeżeli zatem zagadnienie wstępne wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, wówczas nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego.

Natomiast literalna wykładnia art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia

Zasadne zatem jest przyjęcie, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem pozostaje fakt, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 nie może znaleźć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne

Podniesiono w tym miejscu, że organy w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy maja prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry. W związku z powyższym brak było podstaw do zawieszenia postępowania w sprawie wymiaru kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do czasu rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu.

Wskazano w uzasadnieniu, również brak podstaw do zawieszenia postępowania z powodu toczącego się postępowania karnego skarbowego. Przedmiotowe postępowanie w obecnym stanie prawnym cechuje się swoistą autonomią, jego stroną jest bowiem osoba prawna. Natomiast w sprawie karnej skarbowej postępowanie zawsze toczy się w sprawie przeciwko konkretnej osobie fizycznej. Zatem całkowicie odmienne są zasady odpowiedzialności karnej skarbowej i administracyjnej obu postępowań. Z tych względów wynik postępowania karnego skarbowego, np. jego umorzenie ze względu na znikomą szkodliwość społeczną czynu, nie przesądza o sposobie zakończenia niniejszego postępowania w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W. kwestia wyniku postępowania karnego skarbowego nie jest w przedmiotowej sprawie zagadnieniem wstępnym, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Dalej podniesiono w uzasadnieniu, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy.

Przedstawiona przez stronę skarżącego opinia techniczna z dnia [...] r. nr [...] mgr inż. Z. S. dołączona do akt stanowi tylko jeden z dowodów, który powinien być brany pod uwagę przy ocenie zebranego materiału dowodowego, zaś opinia techniczna z [...] r. nr [...] dr inż. B. B. nie dotyczy urządzenia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, zatem nie może być miarodajnym dowodem w sprawie.

Wskazano, że w postępowaniu podatkowym występuje otwarty system środków dowodowych. Granicę dowodzenia wyznacza "przyczynienie się" danego środka dowodowego do wyjaśnienia sprawy oraz brak jego sprzeczności z prawem.

Biegłym w znaczeniu procesowym staje się osoba powołana przez organ podatkowy. Zadaniem biegłego (o którym mowa w przepisach Ordynacji podatkowej) jest dostarczenie organowi podatkowemu prowadzącemu postępowanie w sprawie wiadomości specjalnych, w celu ułatwienia należytej oceny przedstawionych mu do zaopiniowania okoliczności faktycznych, mających wpływ na treść rozstrzygnięcia

Wątpliwości budzi moc dowodowa opinii przedkładanych przez strony w toku postępowania lub nawet przed jego wszczęciem. Po pierwsze, przyjmuje się, że opinia wydana przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie jest opinią w rozumieniu przepisów ordynacji podatkowej, ale wyłącznie jednym z dowodów w postaci dokumentu prywatnego. To samo dotyczy opinii, która nie została przeprowadzona w ramach postępowania. Są to stanowiska zasadne, gdyż tylko organ podatkowy może zwrócić się do biegłego o wydanie opinii. Po drugie, przyjmuje się, że ekspertyza złożona przez stronę w toku postępowania podatkowego powinna być traktowana jako ważny dowód w sprawie.

Warto jednak zaznaczyć, że poza kontrolą organu podatkowego pozostaje bezstronność osoby sporządzającej opinię na zlecenie strony, co w przypadku biegłego jest sprawą pierwszorzędną.

W tym kontekście organ odwoławczy podniósł, że taka opinia biegłego nie wiąże organu administracji, który jest obowiązany poddać ją swej ocenie jak każdy dowód, gdyż to organ - nie zaś biegły - rozstrzyga sprawę.

Niemniej w przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonego eksperymentu oraz ww. opinia biegłego sądowego z dnia [...] r. jednoznacznie przesądzają o tym, że na przedmiotowym urządzeniu urządzane były gry hazardowe mające charakter losowy i ten materiał organ odwoławczy uznaje za miarodajny i stanowiący wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia.

W opinii z dnia [...] r. biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził bowiem m.in., że:

- badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo - zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości;

- wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych;

- gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku " Graj Zręcznościowo ". Naciśnięcie przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart). Wprawione w ruch przyciskiem " Graj Zręcznościowo" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze POKER) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostaną dopisane do licznika KREDYT;

- naciskając migający przycisk "Graj zręcznościowo", grający uzyskuje również punkty dopisywane do licznika punktów zręcznościowych;

- poprzez przytrzymanie cały czas przycisku " Graj zręcznościowo" włącza się autostart - gra rozgrywa się automatycznie, bez wpływu gracza na przebieg kolejnych gier;

- w automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalnie do zakredytowanej przez grającego kwoty, po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi jednak o zręcznościowym lub losowym charakterze gry;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto można prowadzić grę w formie automatycznej (poprzez przytrzymywanie przycisku "Graj Zręcznościowo") - bez wpływu gracza na przebieg kolejnych gier.

Zdaniem organu, z powyższego wyraźnie wynika, że na przedmiotowym automacie dostępne są takie gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przesłanka - ich losowego charakteru.

Natomiast stwierdzenie w opinię techniczną nr [...] sporządzonej w dniu [...] r. przez mgr inż. Z. S., że "Gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik końcowy ma zawsze wartość zerową i jest znany jeszcze przed rozpoczęciem gry. Ponadto z uwagi na ilościową przewagę elementów zręcznościowych występujących podczas gry wobec mniejszej ilości pozostałych elementów (losowych i zabawowych), gra ma charakter zręcznościowy (kwalifikacja większościowa)", jest odwrócenia uwagi od istoty gry.

Bowiem gra na przedmiotowym urządzeniu nie ogranicza swojego działania jedynie do przyznania grającemu zerowego wyniku gry, bowiem umożliwia także uczestnictwo w poprzedzającym je innym etapie - etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest autentyczną motywacją do gry, bez której gra nie miałaby sensu i bez której trudno by ją było nazwać grą. Pomijanie tego etapu to pomijanie zasadniczej części gry, części - co do której stwierdzono, iż posiada losowy charakter. Gra dwóch osób polegająca na rzucie monetą lub kostką do gry nie traci swego losowego charakteru tylko dlatego, że grający umówią się, że na koniec gry "zerują" swoje wyniki. Jest to wówczas gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki; jeśli dodatkowo prowadzona jest w ograniczonym czasie to jest to gra losowa, prowadzona w ograniczonym czasie, w której na końcu zerowane są wyniki. Te dodatkowe elementy nie pozbawiają jej jednak losowego charakteru - tak samo jak to właśnie ma miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto opinia biegłego Sądowego z dnia [...]r. sporządzona była na podstawie badania wykonanego 9 miesięcy później ([...]r.) niż przedłożona przez stronę skarżącą Ocena techniczna nr [...], z dnia [...] r.

Z powyższych powodu, zdaniem organu, za nieuzasadnione było powoływanie biegłego, który miałby skonfrontować te dwie opinie (tj. opinię biegłego powołanego przez organ celny oraz ocenę przedłożoną przez stronę skarżącą.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22-06-1998, organ celny wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości UE m.in. uznał, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku). Nie oznacza to jednak, że brak wyżej wymienionego przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym, jak wspomniano wcześniej, całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwości urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście urządzania jedynie w kasynie gier; np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89 ustawy o grach hazardowych.

W zakończeniu uzasadnienia podniesiono, że ponieważ strona skarżąca prowadziła gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry i bez wymaganego zezwolenia, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, zasadne było wymierzenie kary w wysokości [...] zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. strona skarżąca, wskazała zarzuty podobnie jak w odwołaniu, zarzuciła decyzji:

naruszenie art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzeń i do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący takich gier na urządzeniu zręcznościowym nr CW/MCM 023 nie urządzał;

naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 , podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienia do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

naruszenie art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przez Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6;

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier;

naruszenie przepisów art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej, poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karnego skarbowego oraz oparcie się przez organ na niepełnym materiale dowodowym w toczącej się sprawie [...]

naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji przedmiotowego urządzenia jako urządzenia w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego nie pozwalał na taką ocenę;

naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 sut. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z ar. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22.06.1998 r., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienia zagadnienia wstępnego od którego to zagadnienia było uzależnione wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle postępowania karnego skarbowego.

W obszernym uzasadnieniu oraz dodatkowo w piśmie procesowym złożonym na rozprawie, strona skarżąca potrzymała swoje stanowisko, eksponowała także wpływ orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11,C217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. na sprawę niniejszą w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 ustawy o grach hazardowych, a nie błędnie opierać na artykule 89 tej ustawy.

Wskutek sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o: stwierdzenie nieważności decyzji drugiej i pierwszej instancji w całości jako wydanych bez podstawy prawnej; ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zajęte w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

II.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą urządzeniem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

III.

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

rgany celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

IV.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 ustawie o grach hazardowych.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

V.

Według reguły zawartej w art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 ustawy o grach hazardowych).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, ponadto poza kasynem gier, przeto takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

VI.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

W art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Ponadto ustaliły, że urządzanie gier miało miejsce poza kasynem gry. Przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty [...] zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna mogła być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie [...] zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

VII.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił zarzutów strony skarżącej.

1) Przede wszystkim nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przez niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

2) Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię tych przepisów i uznanie, ze strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gier, podczas gdy nie urządzano takich gier na urządzeniu zręcznościowym. Zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych.

Można tu raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

3) W działaniu organów celnych trudno dopatrzyć się, zarzucanego przez stronę błędu w ustaleniach faktycznych, naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie – ustaliły stan faktyczny, wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

4) Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej, granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

5) Wbrew sugestii strony skarżącej, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 Ordynacji podatkowej). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnoskarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 o.p. obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 o.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne.

W opinii z dnia [...] r. biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził bowiem m.in., że:

- badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo - zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości;

- wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych;

- gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku " Graj Zręcznościowo ". Naciśnięcie przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart). Wprawione w ruch przyciskiem " Graj Zręcznościowo" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze POKER) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostaną dopisane do licznika KREDYT;

- naciskając migający przycisk "Graj zręcznościowo", grający uzyskuje również punkty dopisywane do licznika punktów zręcznościowych;

- poprzez przytrzymanie cały czas przycisku " Graj zręcznościowo" włącza się autostart - gra rozgrywa się automatycznie, bez wpływu gracza na przebieg kolejnych gier;

- w automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalnie do zakredytowanej przez grającego kwoty, po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi jednak o zręcznościowym lub losowym charakterze gry;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto można prowadzić grę w formie automatycznej (poprzez przytrzymywanie przycisku "Graj Zręcznościowo") - bez wpływu gracza na przebieg kolejnych gier.

Z powyższego wyraźnie wynika, że na przedmiotowym automacie dostępne są takie gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przesłanka - ich losowego charakteru.

W opinii techniczną nr [...] sporządzonej w dniu [...]r. przez mgr inż. Z. S. stwierdzono, że "Gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik końcowy ma zawsze wartość zerową i jest znany jeszcze przed rozpoczęciem gry. Ponadto z uwagi na ilościową przewagę elementów zręcznościowych występujących podczas gry wobec mniejszej ilości pozostałych elementów (losowych i zabawowych), gra ma charakter zręcznościowy (kwalifikacja większościowa)".

Niemniej ważna jest, jak to wskazał organ, istoty gry, a ta ma charakter losowy. Gra na przedmiotowym urządzeniu nie ogranicza swojego działania jedynie do przyznania grającemu zerowego wyniku gry, bowiem umożliwia także uczestnictwo w poprzedzającym je innym etapie - etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest autentyczną motywacją do gry, bez której gra nie miałaby sensu i bez której trudno by ją było nazwać grą. Pomijanie tego etapu to pomijanie zasadniczej części gry, części - co do której stwierdzono, iż posiada losowy charakter. Gra dwóch osób polegająca na rzucie monetą lub kostką do gry nie traci swego losowego charakteru tylko dlatego, że grający umówią się, że na koniec gry "zerują" swoje wyniki. Jest to wówczas gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki; jeśli dodatkowo prowadzona jest w ograniczonym czasie to jest to gra losowa, prowadzona w ograniczonym czasie, w której na końcu zerowane są wyniki. Te dodatkowe elementy nie pozbawiają jej jednak losowego charakteru - tak samo jak to właśnie ma miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto wskazać należy, że opinia biegłego sadowego z dnia [...] r. sporządzona była na podstawie badania wykonanego 9 miesięcy później ([...] r.) niż przedłożona przez stronę skarżącą Ocena techniczna z dnia [...] r..

Z powyższych powodu, za uzasadnione należy uznać stanowisko organu celnego, traktowania opinii biegłego sadowego z [...] r. jako dowodu w sprawie.

6) Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie – nazywane przez stronę "urządzeniem zręcznościowym" – umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 ustawy o grach hazardowych.

7) brak także podstaw do zawieszenia postępowania w związku z toczącym się równolegle postępowaniem karno skarbowego, a przeto uznana zarzutu naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Wskazać należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Ponieważ przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 ustawy o grach hazardowych, przeto stawianie organom celnym zarzutu powołania się na obowiązujący wciąż przepis ustawowy, jest bezpodstawne.

Ponadto, gdyby uznać za nadające się do zaakceptowania zapatrywanie strony skarżącej o podwójnym karaniu tego samego podmiotu za ten sam czyn (na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego), to trzeba zauważyć, że skarżąca spółka – jako osoba prawna – nie wykazała, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Niezależnie od powyższego wskazać należy, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy o grach hazardowych za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn.

Jak trafnie wskazał organ odwoławczy, pomiędzy postępowaniem karnym skarbowym i postępowaniem administracyjnym w sprawie orzeczenia kary pieniężnej nie występuje zależność o jakiej mowa w art. 201 § 1 Ordynacji podatkowej, a w związku z tym nie ma podstaw do zawieszenia postępowania administracyjnego. Nie można bowiem uznać, że wydanie prawomocnego rozstrzygnięcia w sprawie karnej skarbowej jest warunkiem ustalenia czy użytkowanie przez Stronę urządzenia do gier nastąpiło wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych i bez takiego rozstrzygnięcia wydanie decyzji w tej sprawie nie jest możliwe.

8) Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy hazardowej, przez pominiecie, że ustalenie czy gra na jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, poprzez pominięcie ze podmiotem ustawowo upoważnionym do badania urządzeń do gier jest jednostka upoważniona przez Ministra Finansów.

Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych.

Jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organy w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych, posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy maja prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry. W związku z powyższym brak było podstaw do zawieszenia postępowania w sprawie wymiaru kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do czasu rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu.

9) Nie można wreszcie zgodzić się z podważaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Artykuł. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

VIII.

Sąd na rozprawie odmówił dopuszczenia dowodu z przedłożonych przez pełnomocnika strony skarżącej opinii rzeczoznawczej, stosownie do dyspozycji art. 106 p.p.s.a.

IX

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.