Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 868/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2009-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.3 pkt 14 , art. 51 ust. 3 pkt 2 ust. 7
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Izabela Dobosz Sędziowie: NSA Andrzej Niecikowski (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant: Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2009 r. sprawy ze skargi G. T. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 18 czerwca 2008 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego; skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...].12.2007 r., (znak: [...] ) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki, działając na podstawie art. 51 ust 1 pkt. 3 w związku z art. 37 ust 2, art. 80 ust. 2, art. 83 ust.1 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. nr 156 poz. 1118 z późniejszymi zmianami) nałożył na inwestora: "A" Sp. z o.o. z siedzibą w K. - obowiązek sporządzenia i przedstawienia następujących dokumentów dotyczących wykonania inwestycji obejmującej przebudowę, rozbudowę i nadbudowę istniejącego budynku przy ul. [...] w K. na hotel, zrealizowanej w okolicznościach art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 07.07.1994 r., Prawo budowlane i wymagającej doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem:

- 4 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego doprowadzającego budynek do zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowana przestrzennego, a także wymaganiami ochrony środowiska - o jakich mowa w art. 35 ust 1 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane oraz do zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami w tym z przepisami techniczno-budowlanymi wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi zgodnie z art. 33 ust 2 ustawy Prawo budowlane, w tym z uzgodnieniem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust 7 ustawy Prawo budowlane, aktualnym im dzień opracowania projektu.

Projekt budowlany zamienny winien uwzględniać:

wszystkie zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną oraz ich wpływ na zagrożenie bezpieczeństwa dla budynków sąsiednich będących w strefie bezpośredniego oddziaływania ( w tym wpływ zarówno na konstrukcję sąsiednich budynków jak i wpływ wykonanej nadbudowy i rozbudowy na prawidłowe funkcjonowanie przewodów kominowych budynków sąsiednich z uwzględnieniem w tym zakresie dotychczasowego stanowiska Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków)

oraz

- wskazać zakres, rodzaj i sposób wykonania określonych czynności lub robót budowlanych mających na celu doprowadzenie przedmiotowego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, w tym także takie rozwiązania projektowe w zakresie dachu i kondygnacji poddasza, które wyeliminują istniejące nieprawidłowości w funkcjonowaniu kominów budynków sąsiednich.

- zgodnie z art. 20 ust 4 ustawy Prawo budowlane do w/w projektu budowlanego dołączyć oświadczenie projektanta a także sprawdzającego ( posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń i legitymującego się zaświadczeniem wydanym przez właściwą izbę, aktualnym na dzień sporządzenia projektu) o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, mając na uwadze art. 20 ust 1 w/w ustawy Prawo budowlane, w tym zgodności obiektu określonego w projekcie zamiennym z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowana przestrzennego, a także wymaganiami ochrony środowiska o jakich mowa w art. 35 ust 1 ustawy Prawo budowlane oraz zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami w tym techniczno- budowlanymi -w terminie do 31.03.2008 r.

W uzasadnieniu podniesiono co następuje:

1/ w toku oględzin w dniu 11.09.2007r., z udziałem stron postępowania, organ ustalił, iż w budynku przy ul. [...-] w K. , usytuowanym na dz. nr 1 obr [...], wykonano roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie istniejącego obiektu budowlanego z przeznaczeniem na hotel. Roboty zostały zakończone, a w obrocie prawnym nie pozostaje żadna decyzja pozwolenia na budowę.

2/ inwestycja została rozpoczęta na podstawie decyzji Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia [...].04.2001 r., (znak: [...]) o pozwoleniu na budowę wydanej dla poprzedniego inwestora: Fundacji [...] pn.: "przebudowa istniejącego budynku na hotel z przyłączami wód.-kań. i (....) wyłączeniem przyłącza energetycznego". Decyzja ta została przeniesiona decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia [...].07.2003r na nowego inwestora: K.P. .

3/ Decyzją z dnia [...].03.2004 r. (znak: [...]) Prezydent Miasta K. zmienił decyzję nr [...] z dnia [...].04.2001 r., o pozwoleniu na budowę i zatwierdził projekt zamienny w zakresie "zmiany gabarytów ( oficyny wschodniej i zachodniej, zmian funkcjonalnych, z uwzględnieniem wytycznych konserwatorskich, w stosunku do pierwotnego projektu budowlanego stanowiącego załącznik decyzji pozwolenia na budową Nr [...] z dnia [...].04.2001 r. ".

4/ W trakcie realizacji inwestycji PINB stwierdził prowadzenie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, co spowodowało, iż organ nadzoru budowlanego postanowieniem z dnia [...].02.2005 r., wydanym w trybie art. 50 ust 1 pkt 4 wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu tym inwestor został zobowiązany również do wykonania robót skutecznie zabezpieczających obiekt przed wpływami atmosferycznymi oraz do przedłożenia ekspertyzy.

Postanowienie PINB zostało zreformowane przez organ II instancji postanowieniem z dnia [...].07.2005r znak: [...] w zakresie przedłożenia ekspertyzy.

5/ Z uwagi na wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji pozwolenia na budowę decyzją Nr [...] z [...].05.2006r znak: [...] PINB umorzył postępowanie w przedmiotowej sprawie, bowiem stało się ono bezprzedmiotowe w zakresie dotyczącym istotnych odstępstw od warunków decyzji pozwolenia na budowę. W wyniku wniesionego odwołania Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...].08.2007r, (znak: [...]) uchylił przedmiotową decyzję organu l instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

6/ Ostateczną decyzją Wojewody z dnia [...].04.2005 r., (znak: [...] została stwierdzona nieważność decyzji Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia [...].03.2004r znak: [...] zatwierdzającej projekt zamienny i zmieniającej decyzję Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia [...].04.2001 r znak: [...] o pozwoleniu na budowę. Decyzja Wojewody z dnia [...].04.2005 r., została utrzymana w mocy decyzją GINB z dnia [...].01.2006r znak: [...], a WSA wyrokiem z dnia 23.08.2006 r. sygn. akt: VII S.A./Wa 512/06 oddalił skargę na decyzję GINB. NSA swoim wyrokiem z dnia 03.10.2007 r. sygn. II OSK155/07 oddalił skargę kasacyjną złożoną na w/w wyrok WSA.

7I pierwotna decyzja Prezydenta Miasta K. o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia [...]04.2001r została uchylona wyrokiem WSA z dnia 04.07.2005r sygn. Akt: SA/Kr 2079/01, który między innymi wskazał na rozbieżność pomiędzy decyzją WZiZT a pozwoleniem na budowę oraz na (prawdopodobną) niezgodność ustaleń opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z ustaleniami obowiązującego wówczas planu. NSA swoim wyrokiem z dnia 07.03.2007r sygn. akt II OSK 1325/05 oddalił skargę kasacyjną złożoną na powyższy wyrok WSA.

8/ wydana dla przedmiotowej inwestycji decyzja WZi/T z dnia [...].05.1998r obejmowała " remont adaptacyjny wraz z przebudową budynku przy ul. [...] na cele mieszkalno- usługowe, na dz. nr 1 obr [...]". Decyzja ta straciła ważność z dniem 30.12.1999 r., z uwagi na brak wydania w okresie jej ważności decyzji o pozwoleniu na budowę. Kolejna decyzja WZiZT Nr [...] z dnia [...].02.2000r zmieniająca w/w decyzję WZiZT z dnia [...].05.1998r, anulowała termin ważności decyzji WZiZT z [...].05.1998r i ustalała nowy termin ważności do dnia 31.l2.2001r. Jednakże decyzja WZiZT Nr [...] z dnia [...].02.2000r została wyeliminowana z obrotu prawnego decyzją SKO z dnia [...].12.2001 r. znak: [...]. Skarga do WSA na powyższą decyzję SKO z dnia [...].05.2002r została przez WSA oddalona wyrokiem z dnia 04.07.2005r sygn. akt. II SA/Kr 1890/02. Na powyższy wyrok WSA została złożona skarga kasacyjna do NSA, który wyrokiem z dnia 07.03.2007r sygn. akt. II OSK 1465/05 oddalił skargę kasacyjną.

9/ Fakty powyższe powodują że przy ponownym rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy -zgodnie z nowelizacją Prawa budowlanego z dnia 28.07.2005r (Dz.U. z 2005r Nr 163 poz.1364) - w niniejszej sprawie ma obecnie zastosowanie przepis art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego po wspomnianej nowelizacji cyt. " Rozpoczęcie albo wznowienie budowy, w przypadkach określonych w ust. 1, art. 36a ust 2 albo w razie stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28, albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa wart. 51 ust 4 ".

10/ W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 21.10.2004 r., z udziałem stron stwierdzono, że posesja przy ul. [...] w K. zabudowana jest budynkiem frontowym z oficyną (...) i tylną a obiekt zlokalizowany jest w zabudowie zwartej obustronnie. Budynek frontowy ma 6 kondygnacji nadziemnych i jest podpiwniczony w całości. Część frontowa obiektu od strony ulicy S. przekryta jest jednospadowym, dwupołaciowym dachem, natomiast oficyny przykryte są stropodachem. Stwierdzono, że od strony podwórka wybudowany został szyb windy zewnętrznej w konstrukcji stalowej. Przebudowano istniejący budynek frontowy, wykonano nowy dach na budynku frontowym, nadbudowano oficynę lewą i wybudowano nową oficynę tylną. W dniu kontroli 21.10.2004 r., inwestycja była na etapie stanu surowego, z trwającymi robotami wewnątrz budynku w zakresie budowy ścian działowych oraz robotami instalacyjnymi . Dokonano sprawdzenia realizacji inwestycji w zakresie wnioskowanym przez G.T.M. tj. ocieplenia ścian szczytowych budynku od strony -budynków nr [...] i [...] przy ulicy [...], nadbudowy komina budynku nr [...], podbicia fundamentów.

Stwierdzono, że inwestor ocieplił ścianę graniczną od strony budynku nr [...] styropianem i otynkował ją. Stwierdzono również, że inwestor nadbudował komin na budynku przy [...]w K. , przylegający do nadbudowanej ściany szczytowej budynku nr [...]. Zatwierdzony projekt nie przewidywał nadbudowy kominów na sąsiedniej kamienicy. Ponadto w dniu kontroli 21.10.2004r stwierdzono, że roboty związane z pracami fundamentowymi były zakończone. Jak wynika z oświadczenia kierownika budowy złożonego do protokołu z kontroli budowy w dniu 21.10.2004r, ściana graniczna w części frontowej budynku nr [...] od strony budynku nr [...] nie była podbijana.

11/ W dniu kolejnej kontroli przeprowadzonej w dniu 21.12.2004r. budowa była niedostępna, nie stwierdzono prowadzenia robót. W wyniku kontroli dokonano sprawdzenia zgodności robót budowlanych z warunkami i ustaleniami w/w decyzji pozwolenia na budowę W zakresie realizacji elewacji frontowej od strony ul. [...]. Stwierdzone zostały odstąpienia w zakresie ilości wykonanych okien połaciowych oraz lokalizacji drzwi wejściowych na parterze, które wykonano w miejsce okna. Stwierdzono także zmianę wystroju opasek okiennych i lukarn.

12/ W dniu 25.01.2005r, przeprowadzono kontrolę budowy, z udziałem stron. W dniu kontroli budowa była na etapie stanu surowego otwartego, z pracami instalacyjnymi wewnątrz budynku oraz robotami murarskimi w zakresie ścianek działowych. Stwierdzono wykonane zadaszenie podwórka, przekryte prowizorycznie folią, zmianę lokalizacji niektórych wewnętrznych ścianek działowych, otworów i przejść, wymurowanie murków ogniowych po obu stronach budynku nr [...] tj. od strony budynku nr [...] i nr [...]. Stwierdzono także zmianę lokalizacji schodków wyrównawczych, komunikacyjnych przy windzie pomiędzy budynkiem frontowym a oficyną oraz zmiany konstrukcyjne w zakresie technologii stropów. W trakcie kontroli dokonano pomiarów wysokości pomieszczeń na poszczególnych kondygnacjach (stan surowy bez warstw podłogowych) stwierdzając odstąpienia w zakresie wysokości kondygnacji budynku frontowego w starej części budynku, w którym pozostawiono na dotychczasowym poziomie istniejące, zabytkowe stropy belkowe. W piwnicy przedmiotowego budynku nie stwierdzono podbijania fundamentów w części frontowej budynku. Stwierdzono, że wykonana płyta betonowa posadzki piwnic jest na wysokości istniejącej kamiennej ściany fundamentowej. Jak wynika z protokołu tej kontroli wykonano natomiast podbicia fundamentu muru granicznego od strony podwórka posesji nr [...] w postaci muru betonowego na całej wysokości piwnic. W posadzce piwnic wykonano kanały pod klimatyzację.

13/ w trakcie kolejnej kontroli z udziałem inwestora i kierownika budowy w dniu 10.03.2005 r., doręczono inwestorowi postanowienie z dnia [...].02.2005 r., o wstrzymaniu prowadzenia robót i dokonał wpisu o tym fakcie do dziennika budowy. W dniu 10.03.2005r. budowa była na etapie stanu surowego, przekrytego dachem, z częściowo wykonanymi tynkami i instalacjami. Stwierdzono, że w całym budynku została rozprowadzona instalacja elektryczna oraz instalacja kanalizacyjna w całości. Stwierdzono wykonane piony instalacji wodociągowej, poziomy wykonane w piwnicach. Wykonano instalacje klimatyzacji i wentylacji z rozprowadzonymi, zaizolowanymi kanałami w piwnicy i na parterze. W obiekcie rozprowadzono instalacje teletechniczną. Częściowo wykonano instalację co.. W piwnicy wykonana była wylewka zbrojona, zatarta. Ściany nietynkowane, fugowana stara cegła. Na parterze wykonane były częściowo tynki na sklepieniach. Ściany ceglane nietynkowane. Brak wylewki i podkładu. Na piętrach wymurowano wszystkie ścianki działowe, wykonane płyty betonowe zatarte. Tynki wewnętrzne wykonane zostały w 70%. W poziomie poddasza założone zostały okna połaciowe. Na elewacji frontowej od strony ulicy [...] zamontowano wszystkie portale. Elewacja była w trakcie malowania. Na zewnątrz ustawione było rusztowanie osłonięte folią. Stwierdzono brak okien na l i II piętrze i parterze, które jak wynika z oświadczeń kierownika budowy i inwestora zostały zdemontowane z uwagi na konieczność montażu portali. Ponad gzymsem elewacja była zakończona, okna założone. Elewacja tylna oficyny od strony podwórka była nieotynkowana, założono konstrukcję aluminiową przeszklenia galerii. Oficyna tylna - elewacja ocieplona styropianem i położony był jednowarstwowy tynk bez wierzchniej warstwy. Od strony ulicy D. r wykonano na elewacji w poziomie parteru konserwacje muru kamiennego. Okna na tej elewacji były częściowo wstawione. Wewnątrz budynku frontowego i oficyny stwierdzono brak stolarki drzwiowej wewnętrznej. Dach w części frontowej wykończony, pokrycie z dachówki, na pozostałej części obiektu wykonano płytę żelbetową stropodachu bez warstw wykończeniowych. Od strony podwórka wykonana konstrukcja stalowa szybu windowego. Ponadto stwierdzono wykonanie tymczasowego zadaszenia podwórka na konstrukcji z elementów stalowych.

14/ późniejsze kontrole nie stwierdziły aby inwestor prowadził inne roboty niż zabezpieczające.

15/ W związku z powyższym nie stwierdzono podstaw do nakazania doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego tj. do stanu obiektu przed doręczeniem postanowienia o wstrzymaniu robót, ponieważ wykonane roboty polegające na zadaszeniu podwórka, zadaszeniu szybu windowego, obudowie przewodów wentylacyjnych i klimatyzacyjnych, stanowiły roboty zabezpieczające obiekt przed wpływami atmosferycznymi, a wykonane roboty wykończeniowe polegające na wykonywaniu podłóg, posadzek, w części tynków, malowaniu ścian, montażu osprzętu elektrycznego, tzw. białego montażu i okładzin kamiennych w łazienkach, inwestor wykonał w oparciu o powyższe w/w stanowisko organu administracji architektoniczno-budowlanej zawarte w uzasadnieniu decyzji nr [...] z dnia [...]12.2005r. Powyższe stanowisko zostało wyrażone w uzasadnieniu poprzedniej decyzji organu nadzoru budowlanego l instancji Nr [...] z dnia [...].05. 2006r i również nie zostało zakwestionowane przez organ odwoławczy.

16/ Rozpatrując przedmiotową sprawę ponownie tj. po wydaniu przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. decyzji z dnia [...].08.2007r., znak; [...] uchylającej w całości decyzję PINB Nr [...] z dnia [...].05.2006 r., o umorzeniu postępowania w przedmiocie realizacji obiektu przy ul. [...] w sposób istotnie odbiegający od warunków decyzji pozwolenia na budowę i kierującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji, organ przeprowadził w dniu 11.09.2007 r., oględziny w terenie z udziałem stron. W wyniku tych oględzin ustalono, że przedmiotowa posesja, przy ul. [...]jest obecnie zabudowana budynkiem frontowym o sześciu kondygnacjach naziemnych (trzy w poddaszu), budynkiem bocznej oficyny o sześciu kondygnacjach naziemnych, przylegającym do nieruchomości przy ul. [...] (dawny nr [...]) i ul. [...] i budynkiem pięciokondygnacyjnym oficyny tylnej przylegającej do nieruchomości przy ul. [...].

Budynek oficyny bocznej w poziomie nad piątą kondygnacją jest połączony płytą monolityczną z budynkiem oficyny tylnej. W pierwotnie istniejącym obrysie podwórka tj. sprzed zabudowania go oficyną tylną zostały wykonane nowe piwnice. Nad częścią tych piwnic został wybudowany budynek w/w oficyny tylnej o pięciu kondygnacjach nadziemnych, a nad pozostałą częścią piwnic w obrysie podwórka zostało wykonane przekrycie dachem przeszklonym. Zamknięcie zadaszenia podwórka, które z trzech stron jest wygrodzone ścianami powyżej opisanych budynków, a od strony [...] nowo wybudowaną ścianą zdylatowaną od istniejącego muru granicznego, stanowi niezależne pomieszczenie użytkowe dla celów hotelowych. W narożu podwórka u zbiegu budynku frontowego i oficyny bocznej został wykonany panoramiczny dźwig osobowy obsługujący wszystkie kondygnacje przedmiotowego obiektu budowlanego. Powyższe budynki wraz z zabudowanym podwórkiem stanowią jedną całość obiektu budowlanego użytkowanego jako hotel. Budynek frontowy jest przekryty dachem jednospadowym dwupołaciowym. Natomiast obie oficyny są przekryte stropodachami, na których są wykonane tarasy nie zadaszone. Z oficyny bocznej są dwa niezależne wyjścia na w/w tarasy.

17/ przed dniem rozpoczęcia obecnych robót budowlanych przedmiotowa posesja była zabudowana trzy kondygnacyjnym budynkiem frontowym z poddaszem nieużytkowym i trzykondygnacyjnym budynkiem oficyny bocznej ( od strony budynku nr [...] przy ul. [...]). Dziedziniec - podwórko- był niezabudowany i nie podpiwniczony, odgrodzony od strony ul. [...] średniowiecznym murem, a po prawej strome posesji, od strony budynku nr [...]przy ul. [...] murem granicznym i budynkiem nr [...] przy ul. [...] Inwestor zrealizował przedmiotową inwestycję obejmującą przebudowę, rozbudowę i nadbudowę istniejącego budynku położonego przy ul. [...] w oparciu o projekt budowlany zamienny zatwierdzony decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [...] wydaną na podstawie art. 36a ustawy Prawo budowlane o pozwoleniu na budowę. Jak wykazało niniejsze postępowanie inwestor prowadził jednak roboty budowlane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w w/w decyzji Nr [...].

18/ w chwili obecnej roboty budowlane zostały zakończone. Zmieniła się również sytuacja prawna dla przedmiotowej inwestycji - zostały wyeliminowane z obrotu prawnego wszystkie decyzje w przedmiocie pozwolenia na budowę oraz decyzje WZiZT, a inwestor do chwili obecnej nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji.

19/ odwołując się do orzecznictwa sądowego, zwrócono uwagę, że zrealizowanie inwestycji nie stanowi nieodwracalnego skutku prawnego, a jedynie skutek faktyczny. Zrealizowana w czasie obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budową inwestycja nie może być traktowana jako samowola budowlana choćby potem została wyeliminowana z obrotu.

20/ przytoczone okoliczności powodują, iż w niniejszym przypadku brak jest podstaw do podjęcia przez organ l instancji działań w trybie art. 48 ust 1 lub 49b ust 1 ustawy Prawo budowlane. Dyrektywa art. 37 ust 2 ustawy Prawo budowlane ( po nowelizacji) wskazuje, że w przypadku istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu bądź przepisów albo stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić na podstawie decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust 4 tej ustawy. Zapis art. 37 w/w ustawy jednoznacznie określa kompetencje organu oraz tryb postępowania w sytuacji stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę. Treść w/w artykułu obliguje organy nadzoru budowlanego i administracji architektoniczno-budowlanej do podjęcia działań w zależności od okoliczności czy było prowadzone postępowanie nadzorowane w sprawie czy też nie.

21/ stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę wywołuje dla organu prowadzącego postępowanie, w którym do takiego faktu doszło, skutek jedynie taki, że decyzja ta stała się "niebyłą" natomiast skutki prawne i faktyczne podlegają całościowej ocenie w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, przy czym istotą takiego działania jest wyeliminowanie stanu naruszenia prawa. Biorąc powyższe pod uwagę organ l instancji zastosował w niniejszym przypadku jako podstawę materialnoprawną tryb art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane, który jak wynika z treści art. 50 ust 1 dotyczy przypadków innych niż określone w art. 48 ust 1 lub art. 49b ust 1 w/w ustawy. Prowadzone w tym trybie postępowanie zmierza do doprowadzenia obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania do zgodności z obowiązującymi przepisami prawa w tym także z normami zawartymi w art. 5 ustawy Prawo budowlane, które obejmują co należy podkreślić, wymóg ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich. Przepisami administracyjnymi, mającymi wpływ na tę ochronę są przede wszystkim przepisy techniczno- budowlane. W odniesieniu do przedmiotowego obiektu, który stanowi element "układu urbanistycznego dawnego miasta K. ze S. " wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...], przy czym K. - jako " miasto [...]" jest wpisane na Listę Światowego Dziedzictwa Kulturalnego UNESCO - mają również zastosowanie przepisy o ochronie zabytków.

22/ zgodnie z art. 37 ust 2 ustawy Prawo budowlane - organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany zastosować procedury określone przepisem art. 51 ust 4 ustawy j.w., który stanowi " Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust 1 pkt. 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. " Jak wynika z powyższego zapisu art. 51 ust 4 w/w ustawy organ jest /obligowany do zastosowania w pierwszej kolejności trybu określonego w art. 51 ust 1 pkt 3 w/w ustawy, który stanowi " W przypadku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budową - nakłada się, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności łub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem: przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Zgodnie z dyspozycją art. 51 ust 7 w/w ustawy w okolicznościach określonych przepisem art. 51 ust 1 pkt 3 ustawy j.w - wprost z przepisów ma zastosowanie art. 50 ust 1 pkt. 4 obligujący organ do wstrzymania inwestorowi prowadzenia robót budowlanych, bowiem dyspozycja art. 51 ust 7 nie obejmuje art. 51 ust 1 pkt 3.

23/ W związku z powyższym w dniu [...]10.2007 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem wstrzymał prowadzenie robót budowlanych inwestorowi: "A" Sp. z oo z siedzibą w K. , polegających na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie istniejącego obiektu budowlanego na hotel, przy ul. [...] w K. Na w/w postanowienie PINB inwestor złożył zażalenie, które jest przedmiotem postępowania prowadzonego przed organem odwoławczym, nie zakończonego.

24/ Rozpatrując niniejszą sprawę organ nadzoru budowlanego ustalił, że wykonana nadbudowa i rozbudowa przedmiotowego budynku spowodowała zakłócenia w prawidłowym funkcjonowaniu przewodów kominowych wyprowadzonych ponad połać dachową sąsiednich budynków mieszkalnych. Fakt powyższy znany jest organowi z urzędu, w oparciu o znajdujące się w odrębnych postępowaniach administracyjnych - prowadzonych przez PINB w sprawie stanu technicznego budynków sąsiednich tj. [...]. [...], [...] , wraz ze sprawdzeniem prawidłowości funkcjonowania przewodów kominowych po wykonanej nadbudowie budynku przy ul. [...] - następujących opinii kominiarskich: 1/ opinii z dnia 26.11.2004r Nr [...] wyk. przez mistrza kominiarskiego J.N. , 2/ opinii wykonanych przez mistrza kominiarskiego J.O. z dnia 31.05.2007r Nr [...], z dnia 02.04.2007r Nr [...] i z dnia 02.04.2007r Nr [...], a także o ekspertyzę techniczną dot. przewodów kominowych w budynku ul. [...] z czerwca 2005r wyk. przez dr inż. M.S. . Za powyższym świadczą również znajdujące się w aktach niniejszego postępowania : ekspertyza z listopada 2004 r. autorstwa mgr inż. arch. K.B. oraz trzy niezależne opinie biegłych sądowych: z dnia 30.03.2006r autorstwa mgr inż. R.R. , z dnia 17.07.2007r autorstwa inż. Z.K. i z października 2006r autorstwa dr inż- arch. J.S. .

25/ Żądany decyzją projekt zamienny winien miedzy innymi podać jednoznaczny i uzgodniony ze służbami konserwatorskimi sposób i zakres wykonania robót budowlanych w budynku przy ul. [...], które wyeliminują nieprawidłowości w funkcjonowaniu istniejących kominów w budynkach sąsiednich (inne niż nadbudowa kominów, na które nie wyraził zgody Wojewódzki Konserwator Zabytków w opinii zawartej w piśmie z dnia 23.08.2005r Nr [...]). Należy zatem w żądanym projekcie zamiennym rozważyć również możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowanych do stanu zgodnego z prawem poprzez rozbiórkę części obiektu w tym również przywrócenie do stanu poprzedniego nadbudowanego komina w budynku przy ul. [...], ponieważ przepisy art. 51 ustawy Prawo budowlane w ramach doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem dopuszczają również rozbiórkę obiektu lub jego części.

26/ podnoszone w piśmie strony P. T. M. z dnia 19.03.2006r wykonanie "nowych elementów architektury na żelbetowym płaskim stropodachu nadbudowy przedmiotowego obiektu tj. maszynowni oraz kompleksu urządzeń klimatyzacyjnych wzdłuż całej osi budynków [...] oraz szklanego akwarium,, od strony ul. D. zostało zrealizowane w okresie, w którym inwestor nie dysponował już pozwoleniem na budowę, wobec wyeliminowania go z obiegu prawnego. W związku z powyższym opisane w piśmie strony z dnia 19.03.2006 r. roboty budowlane - nie podlegają dyspozycji przepisu art. 50a ustawy Prawo budowlane i zgodnie z art. 37 ust 2 ustawy jw-, z uwagi na ich charakter, są również przedmiotem niniejszego postępowania prowadzonego w oparciu o art. 51 ust 1 pkt.3.

Odwołanie "A" Sp. z o.o. z siedzibą w K. zostało na tyle uwzględnione, że Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...]06.2008 r. ( znak:[...] uchylił zaskarżoną decyzję i sprawę przekazał organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia, podnosząc w uzasadnieniu co następuje.

1/ przedmiotem postępowania są nieprawidłowości robót budowlanych wykonanych na działce nr 1 , obr.[...] w K. , przy ul. [...], w otoczeniu zabytkowego budynku, wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...] w centrum "układu urbanistycznego dawnego miasta K. ze S. ", wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...].

2/ PINB w K. Powiat Grodzki równolegle prowadził dwa postępowania dotyczące przedmiotowej inwestycji. Pierwsze o sygnaturze [...] zostało wszczęte na wniosek G.T.M. z dnia 05.01.2005 r., w sprawie nakazania inwestorowi rozbiórki dwóch pięter nadbudowy w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami nadbudowy przy ul. [...]. W postępowaniu tym nie wydano żadnego rozstrzygnięcia. Drugie - które jest przedmiotem niniejszej sprawy oznaczone sygnaturą [...] (lub [...]), prowadzone w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane, a w którym zapadły orzeczenia istotne dla niniejszego rozstrzygnięcia:

- postanowienie PINB w K. Powiat Grodzki z dnia [...].02.2005r" znak: [...]o wstrzymaniu robót budowlanych w oparciu o art. 50 ust.1 pkt 4.

- postanowienie WINB w K. z dnia [...].07.2005r, znak: [...], którym zreformowano w/w postanowienie PINB z dnia [...]02.2005r. o wstrzymaniu robót budowlanych .

- decyzja PINB w K. Powiat Grodzki nr [...], z dnia [...].04.2005r, znak: [...], oparta o art. 51 ust.1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

- decyzja WINB w K. z dnia [...].07.2005r., znak: [...], którą uchylono w/w decyzję PINB z dnia [...].04.2005r. i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia.

- decyzja PINB w K. Powiat Grodzki nr [...], z dnia [...].05.2006r., znak: [...] o umorzeniu postępowania,

- decyzja WINB w K. z dnia [...].08.2007r, znak: [...] , którą uchylono w/w decyzję PINB z dnia [...].05.2005r. i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia.

3/ po uchyleniu organ l instancji ustalił nowy krąg stron postępowania i połączył postępowanie o sygnaturze [...] z postępowaniem [...], o czym zawiadomił strony pismem z dnia 13.09.2007r., znak: [...]. . Prowadzenie jednego postępowania uzasadniono faktem kwestionowania przez wnioskodawcę G.T.M. prowadzenia dwóch odrębnych postępowań,

4/ dnia [...].10.2007r. organ l instancji wydał postanowienie, (znak: [...]), którym ponownie wstrzymał roboty budowlane w oparciu o art. 50 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Zostało ono uchylone przez organ II postanowieniem dnia [...].06.2008r, (znak [...]) , w którym organ odwoławczy dokonał analizy stanu prawnego sprawy powstałego po wyeliminowaniu z obrotu prawnego pozwolenia na budowę bowiem w obrocie prawnym nie funkcjonowało pozwolenie na budowę tej inwestycji, gdyż:

- decyzja Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia [...].04.2001 r., znak: [...], o pozwoleniu na budowę, została uchylona w wyniku oddaleniu przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi kasacyjnej na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4.07.2005r., sygn. akt II SA/Kr 2079/01.

- decyzja Prezydenta Miasta K. , nr [...], z dnia [...]03.2004r., znak: [...], o zmianie pozwolenia na budowę i zatwierdzeniu projektu zamiennego została natomiast wyeliminowana z obrotu prawnego decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].01.2006r, znak: [...], którą utrzymano w mocy decyzję Wojewody z dnia [...].04.2005r., znak: [...] stwierdzeniu jej nieważności.

5/ wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę, skutkuje podjęciem przez organ l instancji działań w celu zbadania zgodności z prawem realizowanej inwestycji na mocy art. 84 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez zastosowanie właściwych przepisów ustawy. Legalność postępowania administracyjnego, wyrażona w art. 6 Kpa, uwarunkowana jest koniecznością badania każdej indywidualnej sprawy przez organ administracji publicznej w sposób wnikliwy i uwzględniający jej specyfikę oraz wszystkie okoliczności składające się na całokształt stanu faktycznego. Naruszenie prawa materialnego może zatem polegać w szczególności na błędnej jego wykładni lub zastosowaniu do ustalonego stanu faktycznego sprawy przepisu, który nie może mieć do niego zastosowania (błąd subsumcji normy prawnej do stanu faktycznego). Podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest "art. 51 ust.1 pkt 3 w związku z art. 37 ust 2" ustawy Prawo budowlane. Ale aby ten przepis mógł być stosowany musi zaistnieć tzw. istotne odstępstwo "od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę". W przypadku zatem braku pozwolenia na budowę i tym samym zatwierdzonego projektu nie można mówić o odstępstwie od tego pozwolenia i zatwierdzonego projektu oraz o wykonaniu projektu zamiennego w stosunku do tego projektu. W przypadku braku pozwolenia na budowę brak jest przesłanki wskazanej w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, na którym oparto skarżoną i decyzję. Zatem doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem nie może nastąpić na podstawie art. 51 ust.1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

6/ przepis art. 37 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994 r., wymienia wśród przypadków, w których ma zastosowanie, również uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę przez sąd lub stwierdzenie jej nieważności, jednak wskazuje dwie możliwe drogi działania organów, tzn. art. 28 dla wydania decyzji o wznowieniu budowy albo art. 51 ust.4 dla wydania decyzji o wznowieniu robót budowlanych.

7/ Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 stycznia 2007 r. II OSK 167/06 ONSAiWSA 2007/6/132 (LEX 327397), który odnosi się do sytuacji powstałej "po uchyleniu tej decyzji prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego", stwierdził: ",,. Usprawiedliwia to prowadzenie postępowania w trybie art. 51 Prawa budowlanego (przypadek inny niż określony w art. 48 albo 49b tej ustawy). W postępowaniu takim, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, w tym wykorzystaniu instytucji, o której mowa w art. 81c ust. 2 ustawy, o ile nie zachodzą przyczyny uzasadniające zastosowanie jednego ze środków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 tej ustawy organ powinien nałożyć na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności bądź robót w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Podstawę do wydania takiej decyzji stwarza przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 7 tego artykułu.(...) Dokumentacja budowy - wobec braku projektu budowlanego - powinna zawierać również elementy takie jak projekt budowlany. Dopiero taka dokumentacja powykonawcza zatem pozwala na ostateczną ocenę, czy roboty budowlane, w tym wypadku budowa budynku, zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego, nie tylko więc Zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi odnoszącymi się do sytuowania budynku na działce. Pozwala wreszcie na ocenę, czy nie zostały naruszone usprawiedliwione interesy osób trzecich w obszarze oddziaływania obiektu. Ocena w tym zakresie obejmuje badanie całego wachlarza zagadnień związanych z oddziaływaniem jednej nieruchomości na drugą, chociaż Sąd pierwszej instancji wyraził słuszny pogląd, że stwierdzenie zgodności wykonanych robót budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi, w tym warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, co do zasady oznacza, że usprawiedliwione interesy osób trzecich w procesie inwestycyjnym nie zostały naruszone."

8/ trudno zgodzić się jednak z argumentem organu l instancji i uznać roboty budowlane wykonane po wstrzymaniu robót budowlanych, a ściślej po dniu doręczenia Inwestorowi postanowienia z dnia [...]02.2005r., znak: [...], (tj. po dniu 10.03.2005r.), jako roboty zabezpieczające obiekt przed warunkami atmosferycznymi. Jednak biorąc pod uwagę treść innego fragmentu cytowanego powyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2007 r. " sygn. akt II OSK 167/06 ONSAiWSA 2007/6/132 (LEX 327397), można uznać, że w zmienionym stanie prawnym inwestycji rozpatrzenie całości sprawy w jednym postępowaniu można uznać za uzasadnione.

9/ "organ odwoławczy nie ma w niniejszej sprawie możliwości zastosowania art. 136 Kpa, bowiem przyjęte przez organ l instancji ustalenia są obarczone błędami uniemożliwiającymi pozytywne ustosunkowanie się do skarżonego rozstrzygnięcia".

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożył G.T.M. osobiście i przez pełnomocnika, skarga pełnomocnika została prawomocnie odrzucona. W skardze zarzucono naruszenia art. 138 § 2 kpa i wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi odwołano się do orzecznictwa sądów administracyjnych wskazujących na wyjątkową możliwość stosowania art. 138 § 2 kpa. Zwrócono także uwagę, że analiza treści wywodu zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazuje wyraźnie, że zebrany w postępowaniu wyjaśniającym materiał dowodowy pozwala na podjęcie merytorycznego decyzji i nie wymaga przeprowadzania jakichkolwiek dalszych dowodów. Ostateczny stan faktyczny sprawy jest bowiem ustalony od co najmniej roku oraz znany organowi II instancji już choćby tylko z tytułu sprawowanego nadzoru i nic w tym stanie faktycznym nie uległo i nie ulegnie jakiejkolwiek zmianie, w szczególności mogącej rzutować na zasadność czy potrzebę prowadzenia czy też uzupełniania postępowania dowodowego. W niniejszej sprawie art. 81 c ust. 2 prawa budowlanego nie musi być stosowany, gdyż przepis ten stanowi, że "organ administracyjny architektyczno -budowlanej i nadzoru budowlanego w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego mogą nałożyć w drodze postanowienia (...) obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz". W sprawie będącej przedmiotem postępowania organu l instancji wątpliwości takich nie ma bowiem w toku postępowania zasięgnięto kilkunasto opinii i ekspertyz. W tym też dokonanych na zlecenie Prokuratury Okręgowej w K. , a przekazanych do wykorzystania organom nadzoru budowlanego. Opinie te są jednoznaczne w swej treści, odnoszą się do zakresu wydawanej decyzji i znane były i są tak organowi l, jak i II instancji. Niecelowym zatem byłoby zasięganie w tym samym zakresie kolejnych opinii, które nie wniosłyby nic nowego do postępowania, a jedynie - po raz kolejny - bezzasadnie by postępowanie to przedłużały. Postępowanie w sprawie "tzw. rozbiórki" nielegalnej inwestycji przy ul. [...], toczy się przed organami nadzoru budowlanego od 4 lat. Można odnieść nieodparte wrażenie, że organy nadzoru budowlanego tak l jak II instancji mimo wydanych już jednoznacznych orzeczeń w sprawie (tak WSA, jak i NSA, GINB oraz opinii biegłych i ekspertów ) ogarnęła swoista niemoc decyzyjna w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie rozbiórki tej części budynku przy ul. [...], która została wybudowana z ewidentnym i rażącym naruszeniem przepisów prawa budowlanego.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko przedstawione z w uzasadnieniu decyzji dodatkowo podnosząc, że w sprawie jest konieczne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do uregulowania zawartego w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Budowlane, a nie art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

Również obszerną odpowiedź na skargę złożył inwestor A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. , wnosząc o oddalenie skargi. W uzasadnieniu odwołano się do orzecznictwa sadów administracyjnych z którego wynika, że zastosowanie przez organ II instancji art. 138 § 2 kpa w sprawie, zmierza do przestrzegania jednej z podstawowych zasad postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 15 kpa, czyli zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, póz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej: p.o.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, Poz. 1270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli sądu jest decyzja kasacyjna wydana na podstawie art. 138 § 2 kpa. Wszystkie wywody skargi dotyczące wykładni art. 138 § 2 kpa są trafne, tyle tylko, że nie mogą odnosić się do okoliczności rozpoznawanej sprawy. Należy zgodzić się też zarzutem skargi, że postępowanie w sprawie jest prowadzone wyjątkowo nieudolnie.

Skutkiem decyzji kasacyjnej podjętej na podstawie art. 138 § 2 kpa jest obowiązek organu pierwszej l instancji ponownego rozpoznania sprawy, a więc ustalenia i wyjaśnienia od początku wszystkich okoliczności sprawy w sposób przewidziany przepisami prawa administracyjnego. Trzeba podkreślić, iż w przypadku decyzji podjętych w trybie art. 138 § 2 kpa treść ich uzasadnienia nie ma wpływu na zakres jak i prawa strony w ponownym rozpoznaniu sprawy. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy ale organ l instancji nie jest związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ani też, organ odwoławczy nie jest uprawniony do udzielania wskazówek co do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia. Decyzja kasacyjna więc nie może zawierać takich wskazań, które przesądzałyby o treści ponownej decyzji organu l instancji.

Sąd orzeka na podstawie akt sprawy ( art. 133 § 1 p.o.p.s.a ), przedstawione Sądowi akta administracyjne są nieuporządkowane, jak się wydaje niekompletne, bez zachowania ciągłości kart w nich się znajdujących ( zob. protokół rozprawy z dnia [...].10.2009 r.).

W pierwszej części niniejszego uzasadnienia szczegółowo przedstawiono przebieg dotychczasowego postępowania aby zobrazować jego przebieg.

Postępowanie w sprawie jest prowadzone od kilku lat, a jego efektem mimo wstrzymania wykonania robót - i później przeprowadzonych kontroli - w czasie których stwierdzano tylko prowadzenie robót zabezpieczających - jest konstatacja organu l instancji, że w toku oględzin w dniu 11.09.2007r., z udziałem stron postępowania, ustalono, iż w budynku przy ul. [...] w K. , usytuowanym na dz. nr 1 obr [...], wykonano roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie istniejącego obiektu budowlanego z przeznaczeniem na hotel. Roboty zostały zakończone, a w obrocie prawnym nie pozostaje żadna decyzja pozwolenia na budowę.

Skoro organ l instancji sam stwierdza, że w obrocie prawnym nie pozostaje żadna decyzja pozwolenia na budowę a więc, że nie ma żadnego zatwierdzonego projektu budowlanego powstaje pytanie w stosunku do jakiego projektu ma być wykonany projekt budowlany zamienny.

W sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której zrealizowano obiekt budowlany w stosunku do którego nie istnieje żaden projekt budowlany ani żadne pozwolenie na budowę acz można domniemać, że roboty budowlane rozpoczęto na podstawie pozwolenia na budowę. W sprawie wydano dwie decyzję zatwierdzające projekt budowlany i udzielające pozwolenia na budowę.

Pierwszą, Prezydenta Miasta K. z dnia z dnia [...].04.2001 r., (znak: [...], oraz drugą, z dnia [...]03.2004 r. (znak: [...]) którą Prezydent Miasta K. zmienił decyzję z dnia [...].04.2001 r., o pozwoleniu na budowę i zatwierdził projekt zamienny w zakresie "zmiany gabarytów ( oficyny wschodniej i zachodniej, zmian funkcjonalnych, z uwzględnieniem wytycznych konserwatorskich, w stosunku do pierwotnego projektu budowlanego stanowiącego załącznik decyzji pozwolenia na budową Nr [...] z dnia [...].04.2001 r. ").

Pierwsza decyzja z dnia [...].04.2001 r., utrzymana w mocy decyzją Wojewody z dnia [...]06. 2001 r., (znak : [...]), z obrotu prawnego została wyeliminowana wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4.07.2005 r., (Sygn.akt II Sa/Kr II SA/Kr 2079/01), który po oddaleniu skargi kasacyjnej stał się prawomocny w dniu 7.03.2007 r. (wyrok NSA sygn.akt II OSK 1325/05).

Druga decyzja z dnia [...].03.2004 r., (znak: [...]) z obrotu prawnego wyeliminowana została decyzją Wojewody z dnia [...].04.2005 r., stwierdzającą jej nieważność, a decyzja ta utrzymana została w mocy decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].01. 2006 r. Skarga "A. " Sp. z o.o. w K. oddalona została wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23.08. 2006 r. (sygn. akt VII SA/Wa 512/06) a skarga kasacyjna co dopiero wymieniowej spółki oddalona została wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3.10.2007 r. ( sygn.akt II OSK 155/07).

Trzeba też wspomnieć, że z obrotu prawnego wyeliminowana została decyzja o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Pierwotna decyzja z dnia [...].05.1998 r., straciła ważność z dniem 30.12.1999 r., z uwagi na brak wydania w okresie jej ważności decyzji o pozwoleniu na budowę a decyzja z dnia [...].02.2000 r., zmieniająca decyzję z dnia [...].05.1998 r., i ustalająca nowy termin ważności do dnia 31.12.2001 r., wyeliminowana została decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...].12.2001 r., (znak: [...]). Skarga poprzedniego inwestora Fundacji [...] została oddalona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 04.07.2005r., sygn. akt. II SA/Kr 1890/02 , również Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 07.03.2007r., sygn. akt. II OSK 1465/05 oddalił skargę kasacyjną wspomnianej Fundacji.

Postanowieniem z dnia [...].02.2005 r., wydanym w trybie art. 50 ust 1 pkt 4 Prawa Budowlanego z 1994 r., organ l instancji po stwierdzeniu prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowlanych.

W chwili obecnej nie ulega żadnej wątpliwości, że przedmiotowa inwestycja nie jest oparta o żadną decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenie na budowę. Powstaje więc pytanie podstawowe, czy przedmiotową inwestycję należy zakwalifikować w całości jako samowolę budowlaną. W orzecznictwie sądowym jest ugruntowany pogląd, który podziela Sąd w składzie orzekającym, że inwestycja rozpoczęta na podstawie ostatecznej decyzji, później wyeliminowanej z obrotu - nie może być traktowana jako samowola budowlana. W stosunku do takiej inwestycji należy stosować tzw. tryb naprawczy ( art. 50 i następne Prawa Budowlanego z 1994 r.).

W sprawie nie zostało ustalone, jakie roboty inwestor wykonywał w okresie ważności wydanych decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego jak i projektu zamiennego. A jest to podstawowa kwestia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z uzasadnienia decyzji organu l instancji można by wyprowadzić wniosek, że w pewnym okresie czasu inwestor wykonywał tylko roboty zabezpieczające a dopiero w toku oględzin w dniu 11.09.2007r., stwierdzono, wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie istniejącego obiektu budowlanego z przeznaczeniem na hotel.

Podstawowym obowiązkiem organu nadzoru budowlanego było ustalenie - jakie roboty budowlane zostały wykonane w okresie ważności wydanych w sprawie decyzji o zatwierdzeniu projektów budowlanych i Udzielanych pozwoleń na budowę. Ustalenie to pozwoli wyjaśnić jakie roboty wykonane zostały bez zatwierdzonego projektu i pozwolenia na budowę (art. 50 ust.1 pkt.1 Prawa Budowlanego z 1994 r.). Co więcej pozwoli także na ustalenie, czy i jakie roboty budowlane wykonywane w okresie ważności decyzji zatwierdzających projekt pierwotny i później zamienny zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniach na budowę ( art. 50 ust.1 pkt. 4 Prawa Budowlanego z 1994 r.). Tu decydujące znaczenie może mieć dziennik budowy o ile był prowadzony w sposób prawidłowy. Także pomocne mogą być protokoły kontroli dokonywanych przez organ nadzoru budowlanego. Z dotychczasowych ustaleń organu l instancji, nie wynika jasno czy roboty budowlane przy realizacji przedmiotowej inwestycji zostały już zakończone bowiem stwierdzenie w uzasadnieniu, decyzji z dnia [...].12.2007 r., że : "w toku oględzin w dniu 11.09.2007rz udziałem stron postępowania, tul organ ustalił, iż w budynku przy ul. [...] w K. , usytuowanym na dz. nr 1 obr [...] , wykonano roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie istniejącego obiektu budowlanego z przeznaczeniem na hotel", nie przesądza jednoznacznie czy roboty te zostały rzeczywiście zakończone.

Jeżeli tak by było, to powstaje pytanie, jakie postępowanie należy wdrożyć aby stwierdzić legalność wykonanych robót. Odpowiedź na to pytanie zależy od ustaleń okoliczności o których wyżej była mowa. W przypadku ustalenia, że roboty zostały już zakończone ale prowadzone były choćby częściowo w okresie ważności pozwoleń na budowę rozwiązania należy poszukiwać w treści art. 51 ust. 7 Prawa Budowlanego z 1994 r. Przepis ten upoważnia organ do nakazania lub zaniechania prowadzenia dalszych robót budowlanych bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo do nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Konsekwencją wykonania nałożonych obowiązków będzie wydanie decyzji stwierdzającej wykonanie nałożonego obowiązku lub w przypadku nie wykonania obowiązku wydanie decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Oczywiście to nałożenie obowiązków może być rozłożone w czasie, l tak np. w pierwszej kolejności organ winien nałożyć na inwestora obowiązek sporządzenie dokumentacji powykonawczej -przez którą rozumie się dokumentację budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi ( art. 3 pkt. 14 Prawa Budowlanego z 1994 r.). Nie budzi wątpliwości, że w skład takiej dokumentacji winien wchodzić projekt budowlany obrazujący rzeczywisty stan. Organ po wykonaniu i przedłożeniu przez inwestora takiego projektu budowlanego winien dokonać jego oceny pod względem zgodności z przepisami ( w tym także art. 5 ust.1 Prawa Budowlanego z 1994 r.) i w przypadku stwierdzenia jego zgodności z prawem ( nie jest wykluczone korzystanie z opinii innych organów jak np. konserwatora zabytków czy organów planowania ) - wydać decyzje o stwierdzeniu wykonania obowiązku bądź dokonać korekty planu i w tym przypadku nałożyć na inwestora obowiązek wprowadzenia zmiany do projektu albo też zlecić opracowanie projektu biegłemu posiadającemu stosowne uprawnienia. Efektem stwierdzenia niezgodności projektu budowlanego z przepisami będzie nałożenie na inwestora obowiązku wykonania robót budowlanych doprowadzających już wykonane roboty do stanu zgodnego z prawem. Niewykonanie przez inwestora nałożonego obowiązku może prowadzić do konsekwencji określonych w art. 51 ust. 3 pkt. 2 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa Budowlanego z 1994 r.

Przytoczony wyżej zakres wad i braków decyzji organu l instancji, uniemożliwia jej zmianę przez organ odwoławczy. Trafnie w tym miejscu wywodzi w odpowiedzi na skargę inwestor, że gdyby organ II instancji dokonał zmiany decyzji i w związku z tym poczynił nowe ustalenia naruszyłby zasadę dwuinstancyjności określoną w art. 15 kpa. Istota zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa różne organy tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy skoro dokonana kontrola sądowa nie stwierdziła aby zaskarżona decyzja naruszała prawo na podstawie art. 151 p.o.p.s.a orzeczono jak w sentencji.