Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 709/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 ()
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok
Odrzucono skargę
Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 179, art. 179 a, art. 28 § 1, art. 31 § 1, art. 49, art. 58 § 1 pkt 5, art. 52 § 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. sprawy ze skarg P. N. i A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 709/15 II. odrzuca skargę A. Sp. z o.o. w [...]; III. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...]; IV. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego P. N. kwotę 680 zł /słownie: sześćset osiemdziesiąt złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego oraz zastępstwa procesowego; V. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżących P. N. i A. Sp. z o.o. w [...] solidarnie kwotę 400 zł /słownie: czterysta złotych/ tytułem zwrotu uiszczonego wpisu sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg A sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej "Spółka") i P.N. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej "DIC") z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wydana w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył solidarnie Spółce i P.N. karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na należącym do Spółki symulatorze czasowym [...] w lokalu Kawiarnia PUB "[...]" w S. będącym własnością P.N.

Podstawą rozstrzygnięcia były m. in. ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w opisanym wyżej lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w dniu [...] października 2011 r. potwierdzone następnie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], która w sprawozdaniu z badania spornego urządzenia z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] wskazała, że automat jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym uzyskanie wygranej pieniężnej. Nie jest wyposażony w urządzenie wypłacające – tzw. hopper, ale jest przystosowany do jego podłączenia. Umożliwia rozgrywanie gier zawierających element losowości oraz umożliwiającym uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzednich grach, a wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet

W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej "U.g.h."), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, zatem działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie koncesji wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że Spółka z pominięciem powyższych warunków zainstalowała sporne urządzenie w należącym do P.N. lokalu na podstawie zawartej z nim "umowy najmu" obligowało organ nałożenia na wskazane wyżej strony, urządzające gry na automatach poza kasynem gry bez stosownej koncesji kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołań złożonych przez Spółkę oraz P.N. reprezentowanych przez pełnomocnika adw. D.S. opisaną na wstępie decyzją organ odwoławczy utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "O.p.") oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 U.g.h.

Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu U.g.h., a zatem urządzanie na nim gier mogło odbywać się wyłącznie w kasynie. Powyższe ustalenia obligowały organ do nałożenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h., za urządzanie gier na spornym automacie wbrew przepisom powołanej ustawy.

W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 U.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 U.g.h. pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu U.g.h., a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie DIC przepisy U.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na opisaną na wstępie decyzję wnieśli P.N. reprezentowany przez adw. Ł.B. oraz Spółka reprezentowana przez kuratora adw. R.S.

P.N. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji organu II instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania, zarzucił zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj.:

- art. 3, art. 8, art. 129 ust. 1,3, art. 138 ust 2, 3 U.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 U.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane;

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 2 ust 3 i 4, art. 6, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 oraz art. 91 U.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 U.g.h. (tak: SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14);

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 U.g.h poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do spółki cywilnej (tak: NSA w wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r, sygn. akt: II GSK185/12);

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 120 O.p. poprzez naruszenie zasady praworządności i wydanie decyzji w oparciu o nieobowiązujące przepisy prawa.

Spółka domagając się uchylenia decyzji obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenia art. 6 K.p.a. w zw. z art. 107 K.p.a. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 O.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w wydaniu decyzji, która nie posiada elementów koniecznych do wprowadzenia jej do porządku prawnego, tj. zindywidualizowanego oznaczenia strony,

2. naruszenie art. 247 § 1 pkt 5 w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 O.p. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji zaistnienia przesłanki tj. niewłaściwego określenia strony postępowania.

Ponadto z ostrożności procesowej zarzuciła naruszenie:

3. art. 201 § 1 pkt 4 O.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku wydania postanowienia o zawieszeniu postępowania w sytuacji spełnienia przesłanek braku przedstawiciela organu reprezentującego spółkę tj. zarządu,

4. naruszenie art. 201 § 1 pkt 4 O.p. z związku z art. 201 § 1 K.s.h. przez błędne przyjęcie, że spółka ma przedstawiciela ustawowego w osobie kuratora, w sytuacji gdy jednym organem reprezentującym spółkę może być zarząd,

5. naruszenie art. 42 § 2 K.c. w związku z art. 26 ustawy o krajowym rejestrze sądowym z dnia 20 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 121, poz. 769 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że kurator ma umocowanie do reprezentowania spółki w postępowaniu przez Naczelnikiem Urzędu Celnego w [...] oraz przed DIC.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie.

Wyrokiem z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 709/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargi w powyższej sprawie.

W ocenie Sądu w kontrolowanych sprawach organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Stan faktyczny w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Sądu został zatem ustalony prawidłowo i może stanowić podstawę orzekania.

Sąd wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 U.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym po myśli art. 2 ust. 3 tej ustawy, przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taka grę zgodnie z art. 2 ust. 5 U.g.h. rozumie się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W ocenie Sądu organy dowiodły jednoznacznie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne, umożliwiające uzyskanie wygranych rzeczowych, pozwalających na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze bądź na prowadzenia nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, którego budowa wprawdzie nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, jednak jest przystosowana do zainstalowania urządzenia wypłacającego takie wygrane, tzw. hoppera; przebieg gier ma charakter losowy, przypadkowy, także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności. Uprawnione zatem jest twierdzenie organów, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu U.g.h. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, jako że automat udostępniony był w lokalu gastronomicznym dostępnym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budziło wątpliwości Sądu, że opisane działanie skarżących podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów U.g.h.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 3 U.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 U.g.h. Tym rygorom skarżący się jednak nie podporządkowali, bowiem urządzali gry na automacie w rozumieniu U.g.h. bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Zgodzić się należy z organami, że skarżący tym samym naruszył dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 U.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś przepis art. 14 ust. 1 U.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącego wyczerpało zatem dyspozycję przepisu ustawy o grach hazardowych sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h.). W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec skarżącego sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 U.g.h., to jest wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 U.g.h. przywołały zarówno przepis art. 6 ust. 1 U.g.h., jak i przepis art. 14 ust. 1 U.g.h. Zdaniem Sądu organy dokonując takiej kwalifikacji deliktu, jakiego dopuścili się skarżący nie naruszyły prawa, a zarzuty podniesione w skargach nie mogą zostać uwzględnione.

Odnosząc się do pierwszych dwóch zarzutów podniesionych w skardze P.N. sprowadzających się do naruszenia wymienionych w nich regulacji w następstwie zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, Sąd wyjaśnił, że techniczny charakter mają przepisy spełniające kryteria określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 8 tej dyrektywy statuuje zaś obowiązek państw członkowskich niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 U.g.h., nie może być już - w świetle ostatniego orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz w świetle opisanego wyżej wyroku TSUE - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Trybunał przypomniał, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak właśnie art. 14 ust. 1 U.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 U.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącego zawartym w skardze wraz z przytoczonymi w uzasadnieniu na poparcie tego stanowiska argumentami, co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 U.g.h.

Odmiennie wygląda kwestia techniczności przepisu art. 6 ust. 1 U.g.h. Przepis ten, wbrew stanowisku zaprezentowanemu w skardze nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Komentowany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 U.g.h. nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15, wyrok z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1604/15, wyrok z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1631/15, czy wyrok z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15).

Abstrahując od charakteru omawianych wyżej regulacji, wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazując, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest procedurą unijną, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. Trybunał Konstytucyjny w ostatnio przywołanym wyroku stwierdził także, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę także ten pogląd akceptuje i nie podziela stanowiska skarżącego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego podzielając pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy U.g.h. mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. W konsekwencji przeprowadzonych Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzuty naruszenia wymienionych w zarzutach przepisów na skutek zastosowania nienotyfikowanych norm nie zasługują na uwzględnienie.

Podsumowując, za całkowicie chybione Sąd uznał dwa pierwsze zarzuty skargi P.N., jako oparte na błędnej ocenie charakteru art. 6 ust. 1 U.g.h., który nie stanowi przepisu technicznego.

Odnosząc się do zarzutu błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i art. 91 U.g.h. i nałożenia kar pieniężnej mimo że przepisy te nie mają zastosowania do spółki cywilnej (podkreślenie Sądu), Sąd wyjaśnia, że przedmiotowa decyzją karę pieniężną wymierzono osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą tj. Piotrowi Nowakowi, a zatem decyzja nie została skierowana do spółki cywilnej. Rozwijając ten wątek Sąd stwierdził, że art. 89 U.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 U.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 U.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą.

Dodać należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 U.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał nie zatem podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne.

Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 U.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Najdalej idącym zarzutem skargi jest zarzut dotyczący braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 U.g.h. z powodu braku notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy Komisji Europejskiej, czym doszło do naruszenia art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Zasadnicza część sporu sprowadza się zatem do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. mają charakter przepisów technicznych, a jeśli tak to czy w razie braku ich notyfikacji możliwe jest wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o te przepisy.

W pierwszej kolejności nadmienić wypada, że art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE określa jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne, natomiast art. 8 tej dyrektywy statuuje obowiązek państw członkowskich niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 U.g.h., nie może być już - w świetle ostatniego orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz w świetle opisanego wyżej wyroku TSUE - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił, wbrew zarzutowi skargi, stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 U.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącego zawartym w skardze wraz z przytoczonymi w uzasadnieniu na poparcie tego stanowiska argumentami, co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 U.g.h.

Zwrócenia uwagi wymaga także i to, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. Stąd też za nieuprawnione uznał wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych.

Równocześnie jednak wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazując, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. Trybunał Konstytucyjny w ostatnio przywołanym wyroku stwierdził także, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę także ten pogląd akceptuje i nie podziela stanowiska skarżącego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego podzielając pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy U.g.h. mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut naruszenia art. 120 O.p. statuującego zasadę praworządności, polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów, których stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów wymienionych w skardze Spółki wyjaśnić należy, że jako całkowicie nietrafne jawi się naruszenie przepisów określonych w pierwszym z nich, jako że przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23), zwanej dalej "k.p.a." nie stanowiły podstawy prawnej wydanej w sprawie decyzji. Procedura uregulowana w kodeksie postępowania administracyjnego jest autonomiczna w stosunku do procedury określonej w O.p., której przepisy z kolei były podstawą kontrolowanej decyzji. Zatem w sprawie nie mogło dojść do naruszenia przepisów k.p.a. bowiem nie miały one w niniejszej sprawie zastosowania.

Nie można przyznać racji skarżącemu także i w tym aspekcie, że decyzja nie zawiera zindywidualizowanego oznaczenia strony czym, w ocenie skarżącego, naruszono art. 210 § 1 pkt 3 w zw. z art. 247 § 1 pkt 5 O.p. Oznaczenie strony w decyzji powinno zostać zawarte w decyzji w sposób zupełny, tzn. przy osobach fizycznych z podaniem imienia i nazwiska, miejsca zamieszkania lub pobytu oraz numeru NIP, natomiast przy osobach prawnych, organizacjach społecznych lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej - ze wskazaniem pełnej nazwy, siedziby, miejsca prowadzenia działalności gospodarczej i numeru NIP (tak S. Presnarowicz, komentarz do art. 210 O.p., lex wersja elektroniczna) Zaskarżona decyzja wszystkie te elementy zawiera pozwalając jednoznacznie ocenić jakie podmioty są adresatami decyzji.

W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 201 § 1 pkt 4 O.p. ani art. 201 § 1 K.s.h. W myśl pierwszej regulacji organ podatkowy zawiesza postępowanie w razie utraty przez stronę lub jej ustawowego przedstawiciela zdolności do czynności prawnych. Ta przesłanka obligatoryjnego zawieszenia postępowania nie została w rozpoznawanej sprawie spełniona, ustanowiono bowiem kuratora na podstawie art. 42 § 2 k.c., który zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego w [...] Wydział Gospodarczy z dnia [...] października 2014 r. sygn. akt RZ [...] został umocowany do reprezentowania Spółki w postępowaniu podatkowym toczącym się przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w [..] w sprawie wymierzenia pieniężnej o której mowa w art. 89 § 1 pkt 2 U.g.h. w związku z urządzaniem w 2011 r. gier na automacie poza kasynem, tj. w Kawiarni Pub "[...]", ul. [...], [...] S. Sąd w niniejszym postępowaniu nie kontroluje prawidłowości ustanowienia kuratora Spółki w tym trybie przez sąd rejestrowy. Kurator w postępowaniu toczącymi się przez organami celnymi pełnił zatem rolę przedstawiciela Spółki. W sprawie nie doszło zatem także do naruszenia 42 § 2 K.c.

Za nietrafny Sąd uznaje zarzut naruszenia art. 26 ustawy o krajowym rejestrze sądowym. Na podstawie tej regulacji, która nie znalazła zastosowania w przedmiotowej sprawie, sąd rejestrowy może ustanowić kuratora przewidzianego w ustawie o krajowym rejestrze sądowym tylko dla osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Z treści art. 26 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 1 ustawy o krajowym rejestrze sądowym wynika, że aby powstała możliwość ustanowienia kuratora przez sąd rejestrowy, muszą zostać spełnione następujące przesłanki: pomimo upływu terminu nie zostały złożone: wniosek o wpis do rejestru lub dokumenty, których złożenie jest obowiązkowe (1); sąd rejestrowy wezwał obowiązanych do ich złożenia, wyznaczając dodatkowy 7-dniowy termin pod rygorem zastosowania grzywny przewidzianej w przepisach kodeksu postępowania cywilnego o egzekucji świadczeń niepieniężnych (2); pomimo stosowania grzywien osoba prawna wpisana do rejestru przedsiębiorców nie wykonuje obowiązków rejestrowych (3). Z akt sprawy nie wynika jakoby przesłanki te zostały w przedmiotowej sprawie spełnione.

Z uwagi na fakt, że żaden z zarzutów skarg nie zasługiwał na uwzględnienie Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargi jako niezasadne.

W skardze kasacyjnej od powołanego wyżej wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 2 marca 2016 r. P.N., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zaskarżając go w całości zarzucił:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a.") naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnie oraz niewłaściwe zastosowanie, a to:

- art. 2 ust. 6 U.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu i uznaniu, iż uprawnienie w zakresie jednoznacznego stwierdzenia, iż gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach, w rozumieniu U.g.h. posiadają funkcjonariusze celni; czy też organy obu instancji, podczas gdy przepis ten powinien być zastosowany w sprawie, bowiem tylko Minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 U.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu U.g.h., a w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, iż urządzenie zarejestrowane, jako automat do gier na automatach o niskich wygranych stanowi automat w rozumieniu U.g.h.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię tj. uznanie, iż można przyjąć za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry właściciela lokalu, który wynajmuje/ wydzierżawia swój lokal lub jego część pod działalność hazardową; wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy/ dzierżawcy, któremu na podstawie umowy cywilnoprawnej, wynajmujący wynajął lub wydzierżawił całość lub część powierzchni lokalu a tym samym dokonanie przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony przy braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "urządzanie gier", "urządzający gry" zawartych w art.89 ust. 1 pkt 2 U.g.h.;

- art. 14 ust. 1 U.g.h. oraz art. 6 ust. 1 U.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 U.g.h. oraz art. 6 ust. 1 U.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 U.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 U.g.h. oraz art. 6 ust. 1 U.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w U.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier.

2. na podstawie art. 174 par 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. w zw. art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h., art. 14 ust. 1 U.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h., art. 14 ust. 1 U.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy U.g.h., tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2) O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 U.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 201 § 1 pkt 2) O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 U.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez niezawieszenie postępowania prowadzonego przed tymi organami i nieuzyskanie decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej czy gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach w rozumieniu U.g.h., tym bardziej, iż urządzenie to na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zostało zakwalifikowane, jako automat do gier o niskich wygranych, a nie automat do gier w rozumieniu U.g.h.;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w z w. z art. 122 w zw. z art. 124 O.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 U.g.h. i art. 14 ust. 1 U.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry;

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 O.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 O.p. oraz pominięcia szeregu okoliczności wskazujących, iż skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem skarżący jedynie wynajmował miejsce w lokalu.

Wskazując na powyższe, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy w całości do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w którym skargi oddalono został zaskarżony skargą kasacyjną przez jednego ze skarżących, a to P.N.

Wojewódzki Sąd Administracyjny przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, może dokonać autokontroli własnego orzeczenia na podstawie art. 179a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 718).

Wśród przesłanek uzasadniających autokontrolę jest nieważność postępowania.

"Jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania uchyla zaskarżony wyrok i ponownie rozpoznaje sprawę".

Jednym ze skarżących była spółka A Sp. z o.o. w [...], dla której postanowieniem z dnia [...] października 2014 r. Sąd Rejonowy [....] Wydział Gospodarczy na wniosek Naczelnika Urzędu Celnego w [...] ustanowił kuratora w osobie adwokata R.S. celem reprezentowania Spółki w toczącym się postępowaniu podatkowym. Jako podstawę prawną wskazał art. 42 § 1 K.c.

Z przepisu art. 138 § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa wynika, że jeżeli osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej nie może prowadzić swoich spraw wskutek braku powołanych do tego organów, organ podatkowy składa do sądu wniosek o ustanowienie kuratora – Sąd rejestrowy ustanawia kuratora, a w wydanym zaświadczeniu określa zakres jego uprawnień (art. 604 K.p.c.).

Na gruncie tych uregulowań, kurator osoby prawnej, o którym mowa w art. 42 § 1 K.c. jest kuratorem prawa materialnego, a do niego należy stosować przepisy o przedstawicielstwie a nie o organach. Zakres kompetencji kuratora ustanowionego na podstawie art. 42 § 1 K.c. jest ograniczony, gdyż powinien on niezwłocznie postarać się o powołanie organów osoby prawnej. Kurator taki nie ma prawa do powoływania organów, nie może zastępować uprawnionych do powoływania organów i nie może być uznany za organ (wyrok SN z dnia 7 maja 2004 r., sygn. akt III CK 249/03 oraz postanowienie NSA z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt I GZ 68/16).

Wobec tego przyjęcie przez Sąd orzekający w sprawie, że Spółka posiada organy do jej reprezentacji przed sądem administracyjnym to przesłanka do stwierdzenia nieważności (patrz wyrok NSA z dnia 10 marca 2008 r., sygn. akt II OSK 59/07).

Zasadnym wobec tego było rozpoznanie sprawy w trybie autokontroli.

Rozpoznając ponownie sprawę należało udzielić odpowiedzi na pytanie, czy ustanowiony na podstawie art. 42 § 1 K.c. kurator mógł wnieść skargę do sądu administracyjnego.

Uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2014 r., sygn. akt III CZP 101/14 przyjęto, że "chociaż zakres kompetencji kuratora ustanowionego w trybie art. 42 § 1 K.c. jest ograniczony do czynności wymienionych w § 2 tego przepisu to jednak judykatura wyraźnie skłania się do interpretacji przedmiotowego zakresu tych uprawnień kuratora z uwzględnieniem także czynności niezbędnych także z punktu widzenia urzeczywistnienia celów, dla osiągnięcia których mają zmierzać jego działania".

Po złożeniu przez kuratora skargi do Sądu I instancji nie zostały podjęte właściwe działania zmierzające do ustalenia, czy skarga została skutecznie wniesiona.

Wskazać należy, że w myśl art. 28 § 1 P.p.s.a. osoby prawne oraz jednostki organizacyjne mające zdolność sądową dokonują czynności w postępowaniu przez organy albo osoby uprawnione do działania w ich imieniu. Stwierdzenie braków w składzie organów uniemożliwiających jej działanie, obliguje sąd do wezwania strony do uzupełnienia braków w trybie art. 52 § 2 P.p.s.a. pod rygorem skutków określonych w art. 58 § 1 pkt 5 P.p.s.a. Zgodnie z art. 31 § 1 P.p.s.a. jeżeli braki w zakresie zdolności procesowej dają się uzupełnić sąd wyznacza odpowiedni termin do ich usunięcia.

Jak wynika z informacji uzyskanej od kuratora oraz złożonego na rozprawie pisma podjęta próba zwołania zebrania wspólników nie przyniosła rezultatu. Wobec tego zasadnym było odrzucenie skargi Spółki, dla której ustanowiony został kurator w trybie art. 42 § 1 K.c. "Odrzucenie skargi z powodu braku zdolności sądowej jednej ze stron może nastąpić dopiero wtedy, gdy brak ten nie zostanie uzupełniony. Takie wezwanie powinno być podjęte w trybie art. 31 § 1 P.p.s.a., lecz sąd jest zobowiązany wezwać stronę do uzupełnienia braków tylko wtedy, gdy daje się on uzupełnić" (postanowienie NSA z dnia 15 maja 2007 r., sygn. akt II FSK 261/07). Uregulowanie z art. 31 § 1 jest szczególnym uregulowaniem w stosunku do zasady ustalonej w art. 49 P.p.s.a. (patrz: wyrok NSA z dnia 4 marca 2008 r., sygn. akt II OSK 405/07).

Po odrzuceniu skargi Spółki "Sąd rozpoznał skargę drugą – P.N.

Swoje rozstrzygnięcie Sąd oparł o naruszenie prawa materialnego, a to brak podstaw prawnych do wydawania rozstrzygnięć solidarnych w zakresie nakładania kar pieniężnych.

Organy obu instancji przyjęły odpowiedzialność solidarną urządzającego gry i właściciela lokalu. W świetle art. 91 U.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Natomiast według art. 91 Ordynacji podatkowej do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Należy zwrócić uwagę, że U.g.h. nie wskazuje, że kara pieniężna może być nakładana solidarnie na kilka podmiotów. Przywołany zaś przepis art. 91 Ordynacji podatkowej jako mający zastosowanie w związku z odesłaniem w art. 91 U.g.h. również nie stanowi podstawy konstrukcji takiej odpowiedzialności. Przewiduje on tylko, że do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe należy stosować regulacje Kodeksu cywilnego, lecz tylko wówczas gdy przewidują określone regulacje prawne.

Pozostałe zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Z tych względów rozpoznając ponownie skargę Sąd uchylił rozstrzygnięcia organów obu instancji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 179 P.p.s.a.