Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 830/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 106§ 3 i § 4, art. 145 § 1 pkt 1 c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 28, art. 33, art. 51 ust. 1, art. 62 ust. 6
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 7
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: § 19
journal: Dz.U. 1999 nr 74 poz 836
law: Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi K.C. i A.R. – C. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie braku konieczności nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących K.C. i A.R. – C. solidarnie kwotę 250 (dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) orzekł, iż nie nakłada na Gminę obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych dotyczących budowy na poddaszu, przy istniejącym trzonie kominowym, przewodu kominowego: dymowego i wentylacyjnego, z wyprowadzeniem go ponad dach, w lokalu mieszkalnym w [...]. Jednocześnie organ orzekł, że w/w roboty budowlane zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem.

Organ pierwszej instancji uzasadnił swoje rozstrzygnięcie następującymi ustaleniami poczynionymi w toku postępowania. Gmina – właściciel lokalu nr 2 w budynku mieszkalnym w [...], wybudowała na poddaszu tego budynku przewód kominowy: dymowy i wentylacyjny z wyprowadzeniem go nad dach. Roboty te zrealizowano na podstawie zgłoszenia dokonanego Staroście w dniu 28 kwietnia 2010 r. Z uwagi na wątpliwości właścicieli lokalu nr 1, A.R.C. i K.C. (którzy nie wyrazili zgody na wykonanie przewodu kominowego) co do fachowości i prawidłowości wykonanych robót, inwestor w dniu 16 marca 2011 roku przedłożył ekspertyzę techniczną dotyczącą budowy komina sporządzoną przez osobę legitymująca się uprawnieniami budowlanymi oraz technika budowlanego. W ocenie PINB przedłożona przez inwestora ekspertyza techniczna, jak również uzupełniające ją złożone w dniu 28 września 2011 r. informacja pisemna oraz wyjaśnienia złożone w trakcie przesłuchania autora ekspertyzy wykazały, że przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz, że przedmiotowy komin nadaje się do użytkowania.

Od powyższej decyzji PINB K.C. i A.R.-C. wnieśli odwołanie. Ich zdaniem przedłożona przez inwestora ekspertyza poświadcza nieprawdę, bowiem "stan rzeczywisty odbiega od stanu opisanego w ekspertyzie". Wskazali, że komin został wymurowany na elemencie konstrukcyjnym dachu – na kleszczu, przy czym grubość belki na której posadowiony jest komin "wynosi 80 x 100", co zdaniem odwołujących się uniemożliwia przeprowadzenie remontu istniejącego komina (zaleconego przez kominiarza) oraz w przyszłości – remont dachu. Nadto dołączona do ekspertyzy opinia kominiarska jest pozytywna pomimo wydania wcześniejszej opinii, w której wykazano konieczność naprawy starego komina ze względu na zagrożenie pożarowe. Przy czym nową opinię kominiarską wydano mimo braku wykonania zaleconych prac. W konsekwencji przedmiotowy komin zagraża konstrukcji budynku oraz bezpieczeństwu pożarowemu. W związku z powyższymi zarzutami autorzy odwołania wnieśli o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz o odsunięcie od prowadzenia sprawy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r Nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej jej podstawy prawnej oraz w części dotyczącej orzeczenia, iż organ nie nakłada obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych i że w związku przedmiotowe roboty budowlane zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem i jednocześnie w zakresie objętym uchyleniem orzekł, że podstawą prawną decyzji jest art. 51 ust.1 pkt.2 w związku z ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz orzekł o braku konieczności nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem przedmiotowych robót budowlanych, a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ drugiej instancji wskazał, że przedmiot postępowania PINB zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji stanowiło doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych polegających na budowie komina wewnątrz budynku mieszkalnego. Z akt sprawy wynika, że inwestor robót zgłosił zamiar ich wykonania właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej (zgłoszenie Gminy, reprezentowanej przez Wójta Gminy, z dnia [...] lipca 2010 r. dokonane Staroście). Przy czym zgłoszony zakres robót nie stanowił remontu obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, lecz stanowił przebudowę obiektu, o której mowa w art. 3 pkt 7a tej ustawy czyli roboty, w wyniku których nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Bez wątpienia wykonanie nowego komina wewnątrz bryły istniejącego budynku nie powoduje zmian w powyższym zakresie.

W związku z tym, że roboty budowlane polegające na przebudowie obiektu budowlanego nie zostały wyłączone spod rygoru art. 28 Prawa budowlanego, inwestor przed ich rozpoczęciem miał obowiązek uzyskać stosowne pozwolenie na budowę. W konsekwencji z uwagi na wadliwość zgłoszenia zamiaru wykonania przedmiotowego komina Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego z chwilą powzięcia ustaleń w tym zakresie prawidłowo podjął postępowanie w sprawie, bowiem zachodziła sytuacja, o jakiej mowa w art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego – roboty budowlane wykonane zostały na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego zgłoszenia należy dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych, natomiast do ich wykonywania można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie, w drodze decyzji, sprzeciwu. Podjęcie robót przed tym terminem (ewentualnie przed otrzymaniem pisemnego stanowiska organu o braku sprzeciwu) oznacza działanie samowolne. Natomiast w sytuacji gdy zgłoszenie dotyczy inwestycji wymagającej pozwolenia na budowę, wbrew intencjom zgłaszającego, nie jest ono "zgłoszeniem" w rozumieniu przepisu art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego i nie wywołuje skutków przewidzianych w przepisach ustawy dla tej instytucji. Dokonanie zgłoszenia przez inwestora i brak reakcji organu w terminie 30 dni od tej daty nie może stanowić usprawiedliwienia i legalizacji każdej inwestycji, nawet gdyby wymagała wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

W postępowaniu naprawczym dotyczącym wykonania robót budowlanych wykonanych na podstawie wadliwego zgłoszenia organ nadzoru budowlanego może wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 1 bądź art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, które przewidują dwa wzajemnie wykluczające się sposoby rozstrzygnięcia postępowania naprawczego. Po pierwsze, gdy występuje brak możliwości naprawy (ust. 1 pkt 1) – nie dająca się usunąć niezgodność z przepisami skutkująca nakazem zaniechania dalszych robót bądź rozbiórką obiektu budowlanego lub jego części. Decyzja taka kończy postępowanie. Po drugie, gdy dla przywrócenia do stanu zgodnego z przepisami wystarczy wykonanie określonych czynności lub robót poprzez wydanie decyzji nakładającej obowiązek wykonania takich czynności lub robót (ust. 1 pkt 2). Postępowanie jest wówczas kontynuowane zgodnie z ust. 3 omawianego artykułu.

Wydane rozstrzygnięcie organ uzasadnił również treścią art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy nie zachodzi konieczność nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, a w sprawie wymagane jest orzeczenie merytoryczne z uwagi na żądania kierowane do organu przez uczestników postępowania. Przepis ten stosuje się bowiem w każdym przypadku, gdy istnieją przesłanki do legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych w przypadkach innych, niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 (odrębną regulacją objęto przypadek wykonania robót budowlanych z istotnym odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę). Postępowanie prowadzone w sprawie samowoli budowlanej winno być wówczas zakończone decyzją stwierdzającą brak konieczności nałożenia obowiązków z uwagi na fakt, iż rozpatrywane roboty budowlane spełniają wszystkie wymogi ich zalegalizowania. Celem postępowania naprawczego jest bowiem w szczególności ustalenie poprawności wykonanych robót pod względem techniczno-budowlanym. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego okaże się, że wszystkie czynności lub roboty, które ewentualnie można nakazać w sprawie zostały już dobrowolnie wykonane bądź nie ma potrzeby ich wykonywania ze względu na brak wątpliwości, co do poprawności wykonanych prac pod względem techniczno-budowlanych, to organ powinien zakończyć prowadzone postępowanie legalizacyjne wydając decyzję o odstąpieniu od nakładania obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego i orzec w ten sposób co do istoty sprawy.

W ocenie WINB zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uprawniał powiatowy organ nadzoru budowlanego do wydania orzeczenia merytorycznego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego stwierdzającego, że nie zachodzi konieczność nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót naprawczych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych polegających na budowie przewodu kominowego: dymowego i wentylacyjnego, z wyprowadzeniem go ponad dach, w budynku mieszkalnym w miejscowości [...], wykonanych na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego. Powyższe stanowisko oparte jest na wyniku przedłożonej w toku postępowania przez inwestora wykonanych robót ekspertyzie technicznej sporządzonej przez osobę posiadającą odpowiednie przygotowanie zawodowe. W ocenie organu odwoławczego wynik ekspertyzy nie budził wątpliwości i został uznany za miarodajny i wiarygodny.

W ekspertyzie technicznej dotyczącej budowy przewodu kominowego dymowo-wentylacyjnego w budynku w miejscowości [...] dla potrzeb lokalu nr 2, autorzy tego opracowania stwierdzili, że wykonany przewód dymowo-wentylacyjny nie stanowi zagrożenia dla mieszkańców parteru i poddasza w tym budynku, natomiast komin został wykonany z zapewnieniem bezpieczeństwa. Przedłożona ekspertyza zawiera szczegółowy opis wykonanych robót, rysunek – inwentaryzację wykonanego komina, nadto dołączono do niej opinię kominiarską nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r., w której stwierdzono, że dobudowany przewód kominowy został wykonany prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami, bez braków i usterek, w związku z czym nadaje się on do eksploatacji. Autorzy ekspertyzy udzielili również w dniu [...] września 2011 r., wyjaśnień odnośnie zastrzeżeń strony postępowania K.C. co do sposobu wykonania i jakości robót oraz użytych materiałów potwierdzając, że komin nadaje się do bezpiecznego użytkowania.

W związku z zastrzeżeniami odwołujących się co do rzetelności ekspertyzy technicznej przedłożonej w toku postępowania przez inwestora robót, WINB wyjaśnił, że oceny i ekspertyzy wykonywane są przez osoby posiadające stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Organ administracji publicznej nie jest uprawniony do wskazywania, kto ma wykonać żądaną ocenę techniczną lub ekspertyzę. Jedynym wymogiem ze strony organu żądającego takiej oceny jest posiadanie przez osobę ją sporządzającą stosownych uprawnień. Organ nie może też kwestionować posiadanych przez autora oceny uprawnień, przy czym oczywistym jest, że osoba sporządzająca ocenę lub ekspertyzę techniczną ponosi odpowiedzialność zawodową i cywilną ze ewentualne skutki wynikające ze swojego opracowania. Natomiast z dokumentów sprawy wynika, że autorzy ekspertyzy technicznej dotyczącej omawianych robót posiadają stosowne uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, co w świetle art. 13 ust. 4 Prawa budowlanego daje podstawę do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej, o której mowa w art. 12 ust. 1 pkt 5, to jest do sprawowania kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych. Nadto osoby, które sporządziły oceny techniczne, są członkami właściwej izby samorządu zawodowego, co stosownie do art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego stanowi podstawę do wykonywania przez nie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie.

Bez wpływu na powyższe stanowisko pozostawała okoliczność, iż inwestor przedmiotowych robót przedłożył ekspertyzę techniczną pomimo braku takiego żądania ze strony PINB wyrażonego w drodze postanowienia wydanego na podstawie art. 81c ust.2 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wykonywanych lub wykonanych robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego organ może nałożyć na inwestora, właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego, obowiązek dostarczenia odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz w określonym terminie. W przypadku bowiem gdyby PINB wydał takie postanowienie, to rzeczą inwestora byłoby przedstawienie ekspertyzy (oceny) technicznej dotyczącej robót wykonanych, jak w omawianym przypadku, z naruszeniem prawa. Ekspertyza techniczna stanowi istotny dowód w sprawie, a pominięcie tego dowodu może nastąpić w wyniku obalenia jego mocy dowodowej, poprzez – przykładowo – przedstawienie ekspertyzy technicznej zawierającej odmienne ustalenia i wnioski na tę samą okoliczność. Dopóki moc dowodowa danego dokumentu nie została obalona, organ administracyjny miał obowiązek uwzględnienia jego treści przy rozstrzyganiu danej sprawy. W związku z tym zauważyć należy, że stwierdzenia skarżących, podnoszone w toku postępowania organu pierwszej instancji oraz podtrzymane w odwołaniu od decyzji nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r., o zagrożeniu konstrukcji budynku oraz bezpieczeństwa pożarowemu w wyniku wykonania przedmiotowego komina, są gołosłowne i niepodparte żadnymi dowodami, w związku z czym nie mogą zostać uwzględnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie należało wydać decyzję stwierdzającą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 7 Prawa budowlanego, brak konieczności nałożenia na inwestora robót – Gminę, obowiązku wykonania określonych robót lub czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.

Nadto zdaniem organu odwoławczego PINB wskazał niepełną podstawę prawną swojej decyzji. W jej podstawie prawnej winien bowiem wskazać dodatkowo na art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Z dokumentów sprawy wynika bowiem, że roboty związane z wykonaniem przedmiotowego komina zostały zakończone. Dodatkowo sentencja decyzji PINB w postaci sformułowań, iż organ "nie nakłada" na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych oraz jednocześnie orzeka, że roboty budowlane stanowiące przedmiot postępowania naprawczego "zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem", nie wynika wprost z treści przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane i w związku z tym rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji było nieprecyzyjne.

Zakres zmian dokonanych przez organ odwoławczy posiada charakter korygujący i porządkujący rozstrzygnięcie wydane w sprawie przez PINB i w żadnym razie nie powoduje naruszenia przez organ drugiej instancji art. 139 k.p.a.. Zmiana rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji nie zmienia bowiem sytuacji prawnej odwołujących się w odniesieniu do stwierdzonego przez organy nadzoru budowlanego obu instancji przesłanek do legalizacji robót w postaci budowy omawianego komina, zrealizowanej na podstawie zgłoszenia z naruszeniem prawa.

W nawiązaniu do zarzutów odnośnie nieprawidłowości w stanie technicznym komina wcześniej istniejącego, do którego został dobudowany komin stanowiący przedmiot niniejszego postępowania organ odwoławczy wyjaśnił, że nieprawidłowości te należałoby usunąć prowadząc odrębne postępowanie zgodnie z przepisami zawartymi w rozdziale 6 Prawa budowlanego odnoszącym się do utrzymania obiektów budowlanych. Organem właściwym do podjęcia działań administracyjnych w takim zakresie jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu żądania wyłączenia z omawianej sprawy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego WINB stwierdził, że w sytuacji wydania postępowaniu odwoławczym rozstrzygnięcia kasacyjno-merytorycznego żądanie to stało się bezprzedmiotowe. Powiatowy organ nadzoru budowlanego zakończył już bowiem swoje postępowanie. Niemniej jednak samo stanowisko strony, iż organ nie prowadzi sprawy obiektywnie, nie uzasadnia żądania wyłączenia organu.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli K.C. i A.R.-C.. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie art. 6 i art. 7 k.p.a., bowiem organ drugiej instancji dopuścił do użytku komin mimo nie spełnienia przez inwestora wymogów wynikających z obowiązujących przepisów.

W ich ocenie komin nie odpowiada minimalnym wymaganiom zawartym w rozporządzeniu z dnia 12 kwietnia 2002 r. Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim muszą odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U Nr 75 poz. 690), a konkretnie § 145, § 266 tego rozporządzenia oraz § 19 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz. U. Nr 74 poz. 836).

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego prowadząc postępowanie nie zlecił inwestorowi wykonania ekspertyzy, zaś swoją decyzję oparł na ekspertyzie wykonanej z własnej inicjatywy przez inwestora, a ta została przygotowana w sposób nierzetelny. Jak podaje ta ekspertyza, przedstawiona inwentaryzacja jest inwentaryzacją powykonawczą, a parametry i rodzaje materiału zostały przedstawione przez pracownika urzędu gminy w czasie wykonawstwa. Eksperci swoją wiedzę czerpali od pracownika urzędu gminy, który następnie za nienależyte wykonywanie obowiązków został dyscyplinarnie zwolniony.

Zdaniem skarżących komin stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia mieszkańców i wnieśli o uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz o wznowienie postepowania w tej sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Po wyznaczeniu terminu rozprawy skarżący przedłożyli do akt sprawy protokół sprawozdawczo-opiniodawczy kanałów kominowych i podłączeń wentylacyjnych z dnia [...] stycznia 2013r., sporządzony przez dyplomowanego mistrza kominiarskiego, z którego wynika, iż wykonana konstrukcja nie spełnia wymogów przeciwpożarowych, zawierających zalecenie, aby nie użytkować urządzeń grzewczych podłączonych do tego pionu oraz że wykonana konstrukcja nie powinna uzyskać pozytywnego protokołu odbioru.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga okazała się zasadna.

W myśl jednej z zasad ogólnych wyrażonych w rozdziale 2 działu pierwszego ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w toku postępowania organy administracji publicznej winny podejmować wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.).

W przedmiotowej sprawie należy wskazać, iż skarżący już w swoim odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji podnieśli, że w sprawie została wydana opinia mistrza kominiarskiego z dnia [...] lutego 2010 r., w której to zostały określone wymagania i zalecenia, w jaki sposób z uwagi na małą ilość przewodów kominowych w budynku nr 6 zaleca się dostawienie przewodu kominowego ceramicznego i oparcie go na ściance działowej na parterze budynku o szerokości 25 cm, a także przemurowanie obecnych przewodów do wysokości korony kominowej z uwagi na duże ubytki.

W przedstawionych Sądowi aktach administracyjnych brak jest tego protokołu, a tylko ten sam mistrz kominiarski w protokole z [...] listopada 2010 r. w żaden sposób nie odnosi się do poprzednich swoich zaleceń i nie dokonuje kontroli ich wykonania tylko stwierdzając, że komin nadaje się do eksploatacji. A skoro tak, to rolą organu drugiej instancji było odniesienie się do tego zarzutu, który skarżący podnieśli w odwołaniu i wyjaśnienie wątpliwości co do zakresu dokonanych prac i przesłuchanie mistrza kominiarskiego na tę okoliczność co do rozbieżności jego opinii. Wskazuje na to także ekspertyza budowlana, dwukrotnie zmieniana w zakresie inwentaryzacji konstrukcyjno-budowlanej komina, dokonanej przez osoby posiadające uprawnienia budowlane odpowiedniej specjalności w odniesieniu do przewodów dymowych oraz grawitacyjnych przewodów spalinowych i wentylacyjnych – C.K. i M.W., tak jak stanowi art. 62 ust. 6 pkt. 1 i 2 prawa budowlanego. Ta rozbieżność także powinna być wyjaśniona przez organ drugiej instancji w toku ponownego rozpatrzenia sprawy.

Należy podkreślić, iż w niniejszej sprawie prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy w zakresie przeprowadzonych robót budowlanych ma tak istotne znaczenie, bowiem roboty te wbrew art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zostały wykonane bez uzyskania przez Gminę jako inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę, a jedynie na podstawie zgłoszenia. Zgodnie z art. 28 tej ustawy roboty budowlane można rozpocząć na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Do wniosku o wydanie takiej decyzji zgodnie z art. 33 tej ustawy należy dołączyć projekt budowlany wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi.

Skoro zatem w postępowaniu naprawczym dotyczącym wykonania robót budowalnych na podstawie wadliwego zgłoszenia organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 11 lub pkt 2 ustawy Prawo budowlane może wydać decyzję, w której gdy wystąpi brak możliwości naprawy nie dającej się usunąć niezgodności z przepisami – orzeknie nakaz rozbiórki, albo gdy istnieje możliwość przywrócenia do stanu zgodnego z przepisami – w której określi, jakie czynności lub roboty należy wykonać.

Stąd tak ważne jest ustalenie przez organy nadzory budowlanego, czy roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną z zastosowaniem odpowiednich materiałów, a w szczególności czy zachowane zostały wymogi bezpieczeństwa. Przy czym nie chodzi tylko o możliwość zaistnienia katastrofy budowlanej poprzez naruszenie przepisów techniczno-budowlanych, ale także w przypadku kominów bezpieczeństwa przeciwpożarowego, czy też uniknięcia ryzyka zatrucia tlenkiem węgla co wiązałoby się z zagrożeniem nie tylko mienia ale i życia ludzkiego. Stwierdzenie zatem, że w sprawie nie zachodzi konieczność nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót ma ten skutek, że zalegalizowane zostają roboty budowlane jako spełniające wszystkie te wymogi.

W ocenie Sądu wszystkie wątpliwości, które podnosili skarżący w sprawie, a przede wszystkim lakoniczność i wzajemna sprzeczność zarówno ekspertyzy budowlanej jak i opinii mistrza kominiarskiego nie zostały przez organ zbadane.

W związku z tym w sprawie koniecznym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z listy rzeczoznawców jako niezależnego w sprawie tym bardziej, iż po wybudowaniu komina nie przeprowadzono jego kontroli. Przepis § 19 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz. U. Nr 74 poz.836) nakłada natomiast obowiązek poddania kontroli przewodów i kanałów kominowych oraz wentylacyjnych po przeróbce lub wymianie. Tymczasem w aktach administracyjnych sprawy brak takiego protokołu kontroli.

Skarżący opinię mistrza kominiarskiego T.H., sporządzoną na ich zlecenie, przedłożyli tuż przed rozprawą w Sądzie. W opinii tej wynika, iż zdaniem jej autora po oględzinach całego budynku wykonana konstrukcja nie spełnia wymogów przeciwpożarowych i nie można użytkować urządzeń grzewczych podłączonych do pionu.

W ocenie Sądu należało wziąć tą opinię pod uwagę, bowiem ze względu na jej treść nie można jej pominąć w niniejszej sprawie, choć podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest w zasadzie cały materiał faktyczny i dowodowy sprawy zgromadzony w postępowaniu administracyjnym przez organy orzekające w sprawie. Poza tym sąd bierze pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270) – dalej w skrócie p.p.s.a. oraz może wziąć pod uwagę dowody uzupełniające z dokumentów (art. 106 § 3 p.p.s.a.).

Zakres postępowania dowodowego jest wyznaczony przez podstawową funkcję sądowej kontroli administracji, tj. ocenę z punktu widzenia legalności zaskarżonego aktu lub czynności. Dokonywanie przez sąd administracyjny samodzielnych ustaleń faktycznych jest zatem dopuszczalne jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego działania lub bezczynności organu administracji. Kwestia ta nigdy nie budziła wątpliwości w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym podkreślano, że sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Może on dokonywać jedynie takich ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem tejże decyzji – wyrok NSA z 7 lutego 2001 r., V SA 671/00 (Lex nr 50129).

Uzupełniające postępowanie dowodowe, o którym mowa w komentowanym przepisie ma na celu umożliwienie sądowi skonfrontowanie z dokumentami prawidłowości ustaleń dokonanych w toku postępowania na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, jeśli w sprawie istnieją istotne wątpliwości. Jak trafnie ujął to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 lutego 2006 r., II GSK 359/05 (ONSAiWSA 2006, nr 5, poz. 145) "celem postępowania dowodowego, o którym stanowi art. 106 § 3, nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń.

Należy jednakże podkreślić, że opisana wyżej opinia mistrza kominiarskiego nie tyle pozwala na jednoznaczne stwierdzenie przez Sąd, że instalacja kominowa została wykonana niezgodnie z prawem (Sąd bowiem nie posiada kompetencji do merytorycznego rozstrzygania rozpatrywanych spraw) lecz wskazuje, że w sprawie pozostały nierozstrzygnięte wątpliwości, a kwestia zgodności z prawem omawianej instalacji nie została w jednoznaczny sposób wyjaśniona. Jest to tym bardziej istotne, że u podstaw rozstrzygania wszelkich wątpliwości w tego typu sprawach leży ochrona zdrowia i życia ludzkiego z uwagi na ryzyko zatrucia tlenkiem węgla z nieszczelnych instalacji kominowych. Przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. nie służy bowiem do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza (wyrok NSA z 17 stycznia 2006 r., I FSK 508/05, LexPolonica nr 2141421; J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Warszawa 2012, s. 293), lecz do uzupełnienia materiału dowodowego sprawy, o ile jest to niezbędne do jej wyjaśnienia. Jeżeli zaistnieje potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, sąd uchyla zaskarżoną decyzję i wskazuje organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić.

W niniejszej sprawie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie rozpatrując sprawę powinien jednoznacznie stwierdzić, czy omawiany przewód kominowy został wykonany zgodnie z warunkami technicznymi przewidzianymi dla tego typu instalacji, w tym wymogami przeciwpożarowymi, biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu administracyjnym, uzupełniając go o dodatkowy materiał dowodowy w postaci dodatkowej opinii osoby posiadającej fachową wiedzę w tym zakresie. Złożony do akt sądowych sprawy protokół sprawozdawczo-opiniodawczy z dnia [...] stycznia 2013 r. został wydany już po zakończeniu postępowania administracyjnego, nie wchodzi zatem na chwilę obecną w skład materiału dowodowego sprawy administracyjnej. Biorąc pod uwagę zaistniałe wątpliwości, organ orzekający w sprawie powinien zlecić wydanie dodatkowej opinii, a następnie dopuścić ją jako dowód w sprawie.

W świetle powyższych okoliczności, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt II wyroku znajduje oparcie w treści art. 152 p.p.s.a. Z kolei o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 1 p.p.s.a.