Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 615/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2019-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 145 par. 1, art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 122, art. 125 par. 1, art. 180 par. 1, art. 181, art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 22 stycznia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik (spr.) WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2019r. przy udziale sprawy ze skargi A.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2018r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] marca 2016 r. w przedmiocie wymierzenia A.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] A.M. (dalej skarżący) kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] października 2015 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 990), funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] ustalili, że na Stacji Paliw w [...] ul. [...], w [...], w metalowym kontenerze zlokalizowanym na terenie ww. posesji, na której działalność gospodarczą prowadził Skarżący, znajdowały się 2 urządzenia: o nazwie Hot Slot (bez numeru) i Max Cash (bez numeru) przypominające swoim wyglądem automat do gier, na jakim urządza się gry w rozumieniu u.g.h. Wskazane urządzenia miały charakterystyczne dla automatów do gier cechy, takie jak m.in.: monitor, układ przycisków, wrzutnik monet, akceptor banknotów i kieszeń wypłat. W/w urządzenia znajdowały się w pomieszczeniu otwartym i były włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Przeprowadzone oględziny wykazały, że urządzenia nie posiadały żadnego numeru identyfikacyjnego, nie były też oznaczone numerem zezwolenia ani numerem poświadczenia ich rejestracji, charakterystycznymi dla tego typu urządzeń eksploatowanych zgodnie z przepisami u.g.h. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na ww. urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (t.j. Dz. U z 2015 r., poz. 612, zwanej dalej: u.g.h.) i są urządzane z naruszeniem przepisów tej ustawy. Ustalenia udokumentowane zostały w protokole.

Na podstawie przedłożonej umowy najmu z dnia [...] października 2015 r., ustalono, że właścicielem automatów eksploatowanych w kontenerze na stacji benzynowej jest R.K.. Za podmiot urządzający gry na automatach uznano jednak stronę, bowiem wyrażając zgodę na wynajęcie kontenera wyposażyła pomieszczenie w automaty do gier i zapewniła warunki umożliwiające ich uruchomienie i eksploatację, w tym zasilanie energią elektryczną. Ponadto osoba obecna podczas kontroli oświadczyła m.in., że zadaniem pracowników stacji paliw jest włączanie automatów za pomocą pilotów, które okazała. Właściciel kontenera, który zgodził się na wstawienie do niego automatów musiał być świadomy odpowiedzialności i skutków z tego tytułu.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] marca 2016 r., nr [...] po analizie zebranego materiału dowodowego wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w kwocie 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł odwołanie, zarzucając decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...]:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, iż automaty stanowią "grę na automatach" w rozumieniu u.g.h., w szczególności, że gry mają charakter losowy oraz dają możliwość wygranych oraz że Skarżący urządzał gry na automatach wbrew przepisom prawa;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1. art. 14 ust. 1. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania ww. przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039, ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane;

3. naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.), polegającego na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych mimo tego, że nie mogły być zastosowane, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji;

4. obrazę przepisu art. 122 O.p. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, która obliguje organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w przedmiotowej sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz zaniechania uzyskania opinii biegłego z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych:

5. rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia:

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa;

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte;

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji, tj. zasady przyzwoitej legislacji - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe;

6. rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu;

7. naruszenia prawa procesowego, tj. art. 122, 125 § 1 i art. 187 § 1 O.p. poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po rozpatrzeniu odwołania, wskazaną na wstępie decyzją Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2018 r. utrzymano w mocy decyzję organu I instancji.

Organ II instancji wskazał, że kontrola funkcjonariuszy celnych, podczas której stwierdzono naruszenie przez stronę przepisów u.g.h. miała miejsce [...] października 2015r., a więc w czasie, kiedy weszła już w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r.o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201). W/w ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009r., która weszła w życie z dniem 3 września 2015 r. została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych jest jedynym obowiązującym aktem prawnym regulującym w Polsce kwestie urządzania i prowadzenia gier hazardowych i organom władzy publicznej nie wolno odmawiać stosowania jej przepisów, zwłaszcza kiedy nakładają one obowiązek określonego działania, tym bardziej, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, by przepisy tej ustawy były niezgodne z Konstytucją RP. W ocenie organu gry urządzane na przedmiotowych automatach miały charakter losowy i bez znaczenia pozostaje fakt, że wybór nagradzanych liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu i generowany przez komputer. Mechanizm działania takiego programu znany jest tylko producentowi urządzenia czy też Jednostce Badającej, a nie osobie grającej, której celem nie jest z całą pewnością rozpracowanie systemu gry. W wyniku eksperymentu i oględzin ustalono, że wynik gry był uzależniony od przypadku, a gracz nie miał wpływu na obroty bębnów, które zatrzymywały się w odpowiedniej konfiguracji w sposób losowy. Zdaniem organu o komercyjnym charakterze przedsięwzięcia świadczy fakt, że udział w grach możliwy był jedynie po zasileniu automatów środkami pieniężnymi.

Organ podał, że kontrola była przeprowadzona na podstawie obowiązującej w jej dacie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Wyniki przeprowadzonego eksperymentu podlegały ocenie na takiej samej zasadzie jak inne dowody. Organ wskazał, że bezpośredni eksperyment może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlać stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji. Przeprowadzenie kontroli i eksperymentu uzasadniało w ocenie organu podejrzenie o nieprzestrzeganiu przepisów u.g.h. Organ wskazał, że zgodnie z treścią art. 89 i 90 u.g.h. organy celne posiadały autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

W ocenie organu Skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem jak wynika z umowy najmu z dnia [...] października 2014 r., oddał on w najem część lokalu z przeznaczeniem na eksploatację automatów do gier zręcznościowych. Ponadto w trakcie kontroli pracownik Skarżącego oświadczył m.in., że jego zadaniem jest włączanie urządzeń za pomocą otrzymanych pilotów oraz wyłączenie prądu w przypadku awarii. Gdyby właściciel kontenera (Skarżący) nie zgodził się na wprowadzenie do niego automatów to nie miałoby miejsca urządzanie gier, przy czym właściciel musiał być świadomy odpowiedzialności i skutków z tego tytułu.

Pismem z dnia [...] września 2018 r. Skarżący reprezentowany przez adwokata wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości i zasądzenia od organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, iż automat stanowi "grę na automatach" w rozumieniu u.g.h., w szczególności, że gry mają charakter losowy oraz dają możliwość wygranych oraz że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, gdy jedynie wynajmował powierzchnię;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1. art. 14 ust. 1. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania ww. przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039, ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy mimo ze przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane;

3. naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE, polegającego na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych mimo tego, że nie mogły być zastosowane, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji;

4. obrazę przepisu art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, która obliguje organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w przedmiotowej sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz zaniechania uzyskania opinii biegłego z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych,

5. rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia:

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa;

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte;

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji, tj. zasady przyzwoitej legislacji - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe,

- art. 91 ust. 3 Konstytucji, tj. zasady bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa przepisów wspólnotowych w wypadku kolizji z ustawami,

6. rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu;

7. naruszenia prawa procesowego, tj. art. 122, 125 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy.

W obszernym uzasadnieniu Skarżący rozszerzył argumentację, przy czym zakwestionował m.in. pogląd wyrażony w uchwale NSA w 16.05.2016r. (II GPS 1/16).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, zwanej dalej: p.p.s.a.) w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu rozpoznającego skargę, wedle kryteriów powołanych w powyższych przepisach zaskarżona decyzja, jak również decyzja ją poprzedzająca, nie uchybiają przepisom prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organy administracji dokonały prawidłowego ustalenia okoliczności stanu faktycznego koniecznych do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie, należycie oceniły zgromadzony materiał dowodowy i dokonały prawidłowej wykładni przepisów stanowiących podstawę do wydania decyzji. Organ II instancji w sposób prawidłowy odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy u.g.h, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy w brzmieniu przed nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz.U.2017.88) zmieniającą nin. ustawę z dniem 1 kwietnia 2017r. w sposób mniej korzystny dla Skarżącego. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy wynika przede wszystkim z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa ( zob. m. in. wyrok WSA we Wrocławiu z 12.10.2017 r. III SA/Wr 489/17, cbois.nsa.gov.pl/doc ).

Nie można przy tym pominąć i tego, że przepisy znowelizowane zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100.000 zł) i zastosowanie retroaktywne nowych przepisów naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa.

W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w powoływanej wyżej uchwale stwierdził, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Należy podkreślić, że art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lipca 2014r. sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014r. sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie techniczne", rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako nie kwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przewidzianej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy, a także okoliczność nie przekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie zasady te zignorował. Na przykład, tak jak Skarżący, działalność tę prowadził bez zezwolenia ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

Na podkreślenie zasługuje także ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w przywołanej uchwale za bezzasadny należy uznać podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu, a dla ich zastosowania – wbrew wywodom skargi – nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu tej dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty Skarżącego za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie Skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Skarżący urządzał gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do Skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec Skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Oceny tej nie zmienia argumentacja zawarta w glosie wskazanej w skardze bowiem kwestie te były już w orzecznictwie wielokrotnie rozważane, a uzasadnienie uchwały NSA zawiera w sobie odniesienie do powołanych we wskazanej opinii poglądów, dotyczących interpretacji przepisów art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w szczególności w aspekcie ich techniczności.

W kwestii sprzężenia norm art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się również NSA i stanowisko wyrażone w uchwale skład orzekający nadal podziela. Na marginesie należy jednak wskazać, że przedstawiona w skardze polemika z wywodem NSA zasadza się na koncepcji norm sprzężonych, która nie może być uznana za wystarczający miernik, czy też podstawę analizy relacji prawa krajowego do prawa unijnego. Koncepcja ta pochodzi bowiem z lat 70-tych ubiegłego wieku i nie jest standardem interpretacyjnym przyjętym w wykładni prawa unijnego w tak powszechnym stopniu, by nadać jej wartość uniwersalną. Bazuje ona, miedzy innymi na rozdzielności pojęciowej przepisu prawnego i normy prawnej oraz tzw. trójczłonowej koncepcji normy prawnej, które to teorematy mają charakter lokalny i nie zostały recypowane przez doktrynę prawa unijnego i orzecznictwo TSUE.

Natomiast biorąc pod uwagę całość argumentacji NSA dostrzec można, że za rozstrzygnięciem głównego zagadnienia interpretacyjnego przemawiały argumenty funkcjonalne, szeroko omówione w uzasadnieniu uchwały, zaś koncepcja norm sprzężonych stanowiła wsparcie, ale nie najważniejszy element tej argumentacji. Idąc tym "torem" warto natomiast zwrócić uwagę na argumenty zawarte w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r., w którym to Trybunał rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Zdaniem niniejszego składu orzeczenie to potwierdza trafność prezentowanego w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska.

Także art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego. Zgodnie z tym przepisem działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W orzecznictwie TSUE wprost stwierdzono, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (tak wyrok TSUE z 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31).

Za przepis techniczny nie sposób uznać także regulacji zawartych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Przepisy te wyznaczają na potrzeby ustawy o grach hazardowych definicję gier na automacie, gdy tymczasem zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przez przepisy techniczne rozumie się specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Art. 2 ust. 3-5 u.g.h. nie ustanawiają zaś w żadnej mierze zakazu produkcji, przywozu czy też wprowadzania do obrotu automatów do gier.

Także art. 3 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego. W świetle tego przepisu urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W orzecznictwie TSUE nie budzi wątpliwości, że przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W świetle powyższego za bezzasadny należy uznać również zarzut naruszenia postanowień dyrektywy 98/34/WE.

Podkreślić w tym miejscu ponadto trzeba, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., która to nowelizacja, obowiązująca w dacie kontroli – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r., poz. 1201). Komisja nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Tym bardziej brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem kontroli w niniejszej sprawie.

Zarzuty zgłoszone w zakresie tej notyfikacji w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie, brak bowiem przekonujących argumentów o potrzebie notyfikacji projektu całej ustawy, w której zawarto przepis (przepisy) techniczny, a przede wszystkim do stwierdzenia, że w takiej sytuacji nie mogą być stosowane wszystkie przepisy ustawy, także te nie mające technicznego charakteru. Nadto jak słusznie wskazał organ, omawiana zmiana ustawodawcza nie miała w zakresie istotnym dla rozpoznania sprawy charakteru merytorycznego a wyłącznie redakcyjny i porządkujący przepisy u.g.h.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 (sentencja ogłoszona w Dz.U. z 2015 r. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w tym przepisie. Wbrew twierdzeniom skargi przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może być zatem skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Nie można w konsekwencji zaaprobować poglądu, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Z tych powodów nie sposób także zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 260 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004r., nr 90 poz. 864). Powołany przepis Traktatu dotyczy skargi na państwo członkowskie naruszające zobowiązania wynikające z prawa unijnego. Tymczasem w stosunku do Rzeczypospolitej Polskiej nie wydano orzeczenia w tym przedmiocie stwierdzającego naruszenie zobowiązań wynikających z prawa UE w związku z brakiem notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu prawnie bezskutecznego.

Regulacje u.g.h. wraz z niżej wskazanymi przepisami O.p. oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1799, ze zm.; dalej: u.s.c., obowiązującej w dacie kontroli i wydawania zaskarżonych decyzji, uchylonej z dniem 1 marca 2017r.), decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie organy mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. ( na dzień dokonania kontroli ), służbie tej podlegała kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. (w brzmieniu obowiązującym do 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.) wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Brak też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie legalności przeprowadzonego dowodu z uwagi na brak wystąpienia "uzasadnionego przypadku". Już samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13).

Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornych urządzeniach dokonał organ m.in. na podstawie danych zawartych w protokole kontroli z dnia 15 października 2015 r. i ustaleń tych strona nie kwestionowała. Organ zgodnie z art. 181 O.p. oparł ustalenia również na podstawie oględzin urządzeń, które poddał wnikliwej ocenie. Strona ww. protokołów również nie kwestionowała. Wyżej wskazane okoliczności były wiec wystarczające do uznania, że gry urządzane na automatach są grami na automatach do gier, zatem nie było koniecznym przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu wykazania charakteru urządzanych gier. Wbrew zarzutom skargi organ nie naruszył więc art. 122 O.p.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnego ustalenia stanu faktycznego i przyjęcia, iż automaty stanowią "grę na automatach" w rozumieniu u.g.h., wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Natomiast na mocy art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Kluczowym dla prawidłowej wykładni wskazanych przepisów – uwzględniającej płynący z założenia o racjonalności ustawodawcy zakaz przypisywania różnym zwrotom tego samego znaczenia, jak też nakaz konsekwentnego przypisania tym samym zwrotom tego samego znaczenia – jest prawidłowe ustalenie, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego zwrot "element" oznacza tyle, co "część składowa jakiejś całości" [zob.: Słownik języka polskiego PWN, publ.: http://sjp.pwn.pl] lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość [zob.: Wielki słownik języka polskiego, publ.: http://www.wsjp.pl]. Z kolei przez sformułowanie "charakter" należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju " [zob.: Słownik języka polskiego PWN, publ.: http://sjp.pwn.pl] lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie itp. [zob.: Wielki słownik języka polskiego, publ.: http://www.wsjp.pl]. Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje, jakie zachodzą między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Tym niemniej jednak dla uznania gier na automacie za grę hazardową w świetle postanowień art. 2 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest, aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała jedynie element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry [zob.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, publ. Lex nr 1212391]. Dla prawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., kluczowe jest również ustalenie, jak należy rozumieć pojęcie losowości. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu – kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu [zob.: Słownik języka polskiego PWN, publ.: http://sjp.pwn.pl]. W orzecznictwie podnosi się również, że na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom: ""los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"); o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie [zob.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391]. Losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry należy oceniać w normalnych a nie ekstremalnych warunkach [zob.: wyrok NSA z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205]. W świetle powyższych wyjaśnień stwierdzić należy, że organ prawidłowo uznał, że kontrolowane maszyny były automatami do gier w rozumieniu u.g.h. a zarzuty zgłoszone w skardze w tym zakresie nie były zasadne. Skarżący zarzucał organom, że "losowość" błędnie oceniały od strony gracza. Tymczasem sam również odnosił się do gracza, wskazując, że skoro gra oparta jest o określony algorytm, gracz może ten algorytm rozszyfrować. Nie wskazał przy tym tego algorytmu i sposobu jego rozszyfrowania, zakładając jedynie, że wszystkie urządzenia do gier losowych oparte są na oprogramowaniach, systemach, które mogą być odkodowane. To oczywiste stwierdzenie, w ocenie Sądu, nie oznacza jednak, że żadne urządzenia elektroniczne do gier, stworzone przez człowieka w oparciu o określony system nie może być uznane za urządzenie do gier losowych w rozumieniu u.g.h. W świetle przepisów u.g.h. losowość nie może mieć charakteru zupełnie abstrakcyjnego a wymaga odniesienia do realiów życiowych. Zasadniczo bowiem rozpracować można każdy system gry. Do oceny "losowości" należy jednak przyjmować normalne a nie ekstremalne warunki. W przedmiotowej sprawie gra na automatach Hot Spot i Max Cash miała charakter losowy w rozumieniu u.g.h. Była też grą o wygranie rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygrana rzeczowa na automatach jest to również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. A także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Takie wygrane oferowały przedmiotowe automaty, co wynikało z przeprowadzonego eksperymentu. Gry na przedmiotowych automatach miały też charakter komercyjny – aby uruchomić grę należało automaty zasilić środkami pieniężnymi. Bezzasadne były argumenty zawarte w skardze odnoszące się do zarzutów w zakresie opinii biegłego. W przedmiotowej sprawie opinia biegłego nie była bowiem sporządzona.

Odnosząc się do kwestii uznania przez organy, że Skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu w/w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd uznał stanowisko organów za prawidłowe. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Uznać należy, że w praktyce, taka działalność jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia w postaci działalności w zakresie gier na automatach dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie oznacza to automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry".

Skarżący zasadnie został uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem jak wynika z umowy najmu z dnia [...] października 2014 r., oddał on w najem część lokalu z przeznaczeniem na eksploatację automatów do gier zręcznościowych. Ponadto w trakcie kontroli pracownik Skarżącego nie okazał żadnych dokumentów odnośnie urządzeń stwierdzając, że prawdopodobnie znajdują się one u Skarżącego, a nadto oświadczył, że jego zadaniem jest włączanie urządzeń za pomocą otrzymanych pilotów oraz w przypadku awarii wyłączenia prądu. Zdaniem Sądu, zasadnie więc organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca podejmowała szereg czynności zmierzających do aktywnego urządzania gier. W konsekwencji Skarżący podlegał karze pieniężnej, jako urządzający gry.

Na akceptację nie zasługują ponadto zarzuty naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z postanowieniami art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wydając zaskarżoną decyzję nie naruszono również art. 61 Konstytucji RP statuującego prawo obywateli do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej. Zarzut ten nie został w jakikolwiek sposób wyjaśniony w uzasadnieniu skargi. Ustanowione w art. 61 Konstytucji RP prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej w toku postępowania podatkowego realizowane jest przez prawo strony tego postępowania do czynnego udziału w postępowaniu przejawiające się również prawem wglądu do akt sprawy. W realiach poddanej sądowej kontroli sprawy brak jest jakichkolwiek okoliczności pozwalających na przyjęcie, że skarżącemu ograniczono prawo dostępu do akt, co mogłoby świadczyć o naruszeniu art. 61 Konstytucji RP. Za oczywiście nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 123 Konstytucji RP. Zgodnie z ust. 1 powołanego przepisu Rada Ministrów może uznać uchwalony przez siebie projekt ustawy za pilny z wyjątkiem projektów ustaw podatkowych, ustaw dotyczących wyboru Prezydenta Rzeczypospolitej, Sejmu, Senatu oraz organów samorządu terytorialnego, ustaw regulujących ustrój i właściwość władz publicznych, a także kodeksów. Wskazany przepis nie stanowił podstawy wydania zaskarżonej decyzji, bowiem dotyczy on jedynie procedury ustawodawczej, nie zaś etapu stosowania prawa. Podkreślenia w tym miejscu wymaga także, że ustawa o grach hazardowych stanowiła przedmiot rozważań Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 oraz wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł o zgodności jej regulacji z Konstytucją RP, nie dopatrując się żadnych uchybień w procedurze ustawodawczej. Wydając zaskarżoną decyzję nie naruszono również art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, wyrażającego zasadę pierwszeństwa prawa stanowionego przez organizację międzynarodową w razie jego kolizji z ustawami. Jak już bowiem wskazano – stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wbrew wywodom skargi, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Rozpatrując podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania za bezzasadne należy uznać zarzuty naruszenia przepisów art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 O.p., poprzez nie wyjaśnienie w pełni stanu faktycznego. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organy podatkowe poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że urządzenia do gier stanowiły automaty do gry w rozumieniu przepisów u.g.h., a Skarżący był urządzającym te gry.

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych [tak: wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, orzeczenie dostępne pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Podkreślenia wymaga, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń Skarżącego za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie odnosząc się do zarzutów Skarżącego.

Sumując, Sąd rozpoznający sprawę uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zaskarżona decyzja odpowiadała prawu a podniesione przez Skarżącego zarzuty nie były zasadne.

Mając na uwadze całość przedstawionych rozważań Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.