Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1399/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi "O." spółka jawna z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej z tego tytułu oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z [...] sierpnia 2014 r., do L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]. wpłynęło zawiadomienie od spółki [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...]. informujące o naruszeniu przez przedsiębiorcę "O." A.Z.-P., W. P. sp. j. z siedzibą w R. zakazu reklamy aptek, które polegało na umieszczaniu w witrynach przychodni lekarskich na terenie [...]. plakatów zachęcających pacjentów posiadających kartę "Opieki Farmaceutycznej", (wydawaną przez aptekę ogólnodostępną o nazwie "C.Z." zlokalizowaną w [...]., przy ul. S. [...]), do skorzystania z bezpłatnych badań przeciwko osteoporozie. Koszt badania dla osób nieposiadających wspomnianej karty, zgodnie z informacją umieszczoną na plakacie, wynosić miał [...] zł.

W związku z powyższym zawiadomieniem, L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z [...] września 2014 r., zawiadomił stronę o wszczęciu

z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "C.Z." zlokalizowanej w [...]., przy ul. S. [...] polegającej na oferowaniu pacjentom uczestnictwa w programie "Opieki Farmaceutycznej".

Pismem z [...] września 2014 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]. wezwał Spółkę do przedłożenia następujących dokumentów: folderów, publikacji dotyczących programu "Opieki Farmaceutycznej", materiałów związanych z ww. programem, rozprowadzanych przez Stronę lub na jej zlecenie, materiałów przekazywanych uczestnikom programu korespondencyjnie

i udostępnianych w aptece, złożenia wyjaśnień dotyczących funkcjonowania programu lub przesłania ww. dokumentów, złożenia wyjaśnień dotyczących umieszczania danych apteki na plakacie opatrzonym hasłem: "diagnostyka osteoporozy" i informacji o bezpłatności badania dla osób posiadających kartę "Opieki Farmaceutycznej oraz odpłatności ([...] zł) dla osób tej karty nie posiadających.

W odpowiedzi na powyższe, strona pismem z [...]września 2014 r. wskazała, że nie prowadzi Programu Opieki Farmaceutycznej, ale prowadzi opiekę farmaceutyczną, która zgodnie z art. 2 ust. 7 ustawy - O izbach aptekarskich, ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych, polegających na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na udokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem

i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii. Objęcie opieką farmaceutyczną jest całkowicie dobrowolne i każdy z pacjentów może w każdym czasie zrezygnować z opieki w takiej formie. Jednocześnie prowadzenie opieki farmaceutycznej nie jest związane z rozpowszechnianiem żadnych publikacji i folderów służących promowaniu, a z uczestnictwem w programie nie są związane żadne korzyści dla pacjentów.

Pismem z [...] września 2014 r. strona przesłała wzór karty "Opieki Farmaceutycznej" oraz formularz zgłoszeniowy do programu "Opieki Farmaceutycznej". Ponownie wskazano również, że przedsiębiorca "O." A. Z.-P., W. P. sp. j. z siedzibą w R. nie prowadzi "Programu Opieki Farmaceutycznej", a opiekę farmaceutyczną (w ograniczonym zakresie), a prowadzenie opieki farmaceutycznej jest ustawowym obowiązkiem każdego farmaceuty, w związku z czym realizacja tego obowiązku nie może być traktowana jako naruszenie przepisów prawa farmaceutycznego ograniczających dopuszczalność reklamy działalności aptek.

Pismem z [...] marca 2015 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny

w [...]. wezwał Spółkę do wyjaśnień dotyczących umieszczenia baneru

z napisem "Otwarte 7 dni w tygodniu, Apteka C.Z." wraz z logo programu "Opieki Farmaceutycznej", w szczególności do wskazania: faktycznych wymiarów baneru; daty umieszczenia baneru na ścianie frontowej budynku; wykonawcy baneru; czasu eksponowania baneru; od kiedy zdjęcie baneru zostało umieszczone na stronie internetowej www.aptekacentrumzdrowia.pl i jak długo będzie tam eksponowane.

Pismem z [...] marca 2015 r., do L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]. wpłynęło kolejne zawiadomienie od spółki [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...]. informujące m. in. o prowadzeniu przez przedsiębiorcę "O." A. Z.-P., W.P. sp. j. z siedzibą w R. programu "Opieki Farmaceutycznej" i przekazywaniu wydawcy miesięcznika "Zdrowie w prezencie", uzyskanych w ramach programu numerów telefonów pacjentów, celem wysyłania przed wydawcę wiadomości sms o treści: "Zimowo i zdrowo! Sprawdź najnowszą ofertę i odbierz miesięcznik "Zdrowie

w prezencie" - Apteka C.Z. [...]. S. [...] Zawsze Otwarte 7-23". W zawiadomieniu wskazano także, że na stronie internetowej www.apteka[...].pl, Spółka zachęca do nabycia karty "Opieki Farmaceutycznej", którą można nabyć w aptekach sieci "C.Z.". Do zawiadomienia dołączono wydruk ze strony internetowej.

Odpowiadając na wezwanie organu I instancji z [...] marca 2015 r., w piśmie

z [...] marca 2015 r., strona udzieliła wyjaśnień w sprawie baneru. Ponadto Spółka stwierdziła, że baner zawiera jedynie logo programu "Opieki Farmaceutycznej",

a odbiorca nie uzyskuje z niego informacji na czym program polega. W ocenie strony, baner nie sugerował pacjentowi, że przynależność do programu uprawnia do zniżek, rabatów, promocji czy innych korzyści, a co za tym idzie nie stanowi niedozwolonej reklamy aptek.

Pismem z [...] marca 2015 r., L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał Stronę do złożenia: wyjaśnień dotyczących przechowywania i przetwarzania danych osobowych gromadzonych w związku z prowadzonym programem "Opieki Farmaceutycznej", w szczególności o zakresie oraz sposobie i formie przekazywania danych innym podmiotom; informacji czy dane są przekazywane wydawcy miesięcznika "Zdrowie w prezencie"; danych dotyczących wydawcy "Zdrowie w prezencie"; wyjaśnień dotyczących możliwości monitorowania danych zgromadzonych na karcie przez posiadacza karty; wyjaśnień dotyczących gromadzenia historii zakupów na karcie programu "Opieki farmaceutycznej"; wyjaśnień dotyczących zachęcania na portalu [...] do posiadania karty programu "Opieki Farmaceutycznej".

Pismem z [...] marca 2015 r., do L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]. wpłynęło zawiadomienie od spółki [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...]. informujące, że koordynator sieci aptek "C.Z." wizytuje gabinety lekarskie informując o niskich cenach leków w ww. aptekach i nakłaniając lekarzy do kierowania pacjentów do wspomnianej sieci aptek. Do pisma załączone zostało oświadczenie lekarza, dr K.C..

Pismem z [...] marca 2015 r., Strona wskazała, że wydawcą miesięcznika "Zdrowie w prezencie" jest spółka [...] sp. z. o. o. z siedzibą w S.. Omówiono także procedurę gromadzenia danych pacjentów na potrzeby programu "Opieki Farmaceutycznej".

Pismem z [...] lipca 2015 r., L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę do złożenia: wyjaśnień dotyczących rozsyłania zachęcających do wizyty w aptece wiadomości sms do pacjentów; wyjaśnień dotyczących gromadzenia historii zakupów na karcie programu "Opieki Farmaceutycznej"; wyjaśnień dotyczących pozostawiania w gabinetach lekarskich notesu z danymi apteki.

Jednocześnie, pismem z [...] lipca 2015 r., L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał spółkę [...] sp. z o. o. z siedzibą w S., do przedłożenia aktualnego egzemplarza miesięcznika "Zdrowie w prezencie" oraz udzielenia wyjaśnień w przedmiocie współpracy z przedsiębiorcą "O." A.Z.-P., W. P. sp. j. z siedzibą w R..

Spółka [...] sp. z o. o. z siedzibą w S., pismem z [...] lipca 2015r. wskazała, że współpraca z przedsiębiorcą "O." A.Z.- P., W.P. sp. j. w siedzibą w R. odbywała się na zasadzie bezpłatnego zamieszczenia na ostatniej stronie miesięcznika informacji o lokalizacji apteki, w zamian za możliwość dystrybuowania miesięcznika w tej aptece. Strony nie zawarły umowy o współpracy.

Strona postępowania pismem z [...] lipca 2015 r. wniosła o wskazanie imienia

i nazwiska koordynatora, który wizytował gabinety lekarskie, celem zajęcia stanowiska w sprawie. Ustosunkowując się do notesów podano, że były ogólnodostępne w lokalu apteki, a ich treść (informacja o godzinach otwarcia

i lokalizacji apteki), zdaniem strony nie naruszała przepisu z art. 94a u.p.f. Strona stwierdziła także, że wysyłanie wiadomości sms do pacjentów również nie naruszało zakazu reklamy aptek, gdyż nie było to działanie skierowane do publicznej wiadomości.

Pismem z [...] października 2015 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny

w [...]., ponownie wezwał stronę do złożenia wyjaśnień dotyczących wizytowania gabinetów lekarskich przez koordynatora K.Z. i zachęcania przezeń lekarzy, do kierowania pacjentów do aptek sieci "C. Z.".

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, strona, pismem z [...] października 2015 r. wskazała, że jej zdaniem rozmowa z lekarzem nie jest działaniem skierowanym do publicznej wiadomości, a co za tym idzie, bez względu na jej treść, nie może zostać uznana za niedozwoloną reklamę aptek, o której mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Pismem z [...] października 2015 r., L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]. powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, zakreślając 7 dniowy termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie. Strona odebrała powyższe zawiadomienie, jednakże nie złożyła żadnych wyjaśnień ani nie zgłosiła wniosków dowodowych.

Decyzją z [...] grudnia 2015 r L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny

w [...]. umorzył postępowanie wobec zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "C.Z." zlokalizowanej w [...]. przy ul. S. [...] i jej działalności, poprzez umieszczenie w witrynach gabinetów lekarskich plakatów informujących o bezpłatnych badaniach densytometrycznych dla osób posiadających kartę "Opieki Farmaceutycznej" oraz poprzez wydawanie karty "Opieki Farmaceutycznej" w ww. aptece i wysyłanie wiadomości sms posiadaczom przedmiotowej karty. Organ nakazał przedsiębiorcy "O." A.Z.-P., W. P.sp. j. z siedzibą w R. zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "C.Z." zlokalizowanej w [...]. przy ul. S. [...] i jej działalności poprzez:

a. wizytowanie przez koordynatora ds. Sieci Aptek gabinetów lekarskich celem informowania o niskich cenach w aptekach sieci "C.Z." oraz formułowania próśb o kierowanie pacjentów do aptek tej sieci;

b. umieszczanie danych apteki w miesięczniku o zdrowiu i medycynie "Zdrowie

w prezencie";

c. umieszczanie baneru przedstawiającego m.in. logo programu "Opieki farmaceutycznej" oraz informację o ilości dni, w których apteka jest otwarta;

d. umieszczanie na stronie internetowej [...] informacji o programie "Opieki Farmaceutycznej";

e. rozpowszechnianie w lokalu apteki i poza nim notatników z zamieszczonymi informacjami obejmującymi nazwę, dane apteki oraz godziny jej otwarcia;

3. nałożył na przedsiębiorcę "O." A.Z.-P., W.P. sp. j. z siedzibą w R. karę pieniężną w wysokości [...] zł ([...] tysięcy złotych);

Jednocześnie nakazowi określonemu w pkt 2 nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji strona, pismem z [...] grudnia 2015 r., odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]. i zaskarżyła decyzję organu I instancji w zakresie punktu 2 i 3 oraz wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w tej części. Dodatkowo Strona wniosła o przeprowadzenie dowodu ze zdjęcia baneru znajdującego się nad apteką ogólnodostępną "C.Z." zlokalizowaną w [...] przy ul. S. [...], który jej zdaniem ma obecnie charakter neutralny.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142, dalej: "u.p.f."), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23), po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy "O." A.Z.-P., W.P. sp. j. z siedzibą w R. od decyzji L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]. z [...] grudnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Przedsiębiorca "O." A.Z.-P., W. P. sp. j. z siedzibą w R. prowadzi aptekę ogólnodostępną o nazwie "C.Z." zlokalizowaną w [...]. przy ul. S. [...]. Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę ww. apteki poprzez:

- umieszczenie w witrynach gabinetów lekarskich plakatów informujących

o bezpłatnych badaniach densytometrycznych dla osób posiadających kartę "Opieki Farmaceutycznej" oraz poprzez wydawanie karty "Opieki Farmaceutycznej" w ww. aptece i wysyłanie wiadomości sms posiadaczom przedmiotowej karty;

- wizytowanie przez koordynatora ds. Sieci Aptek gabinetów lekarskich celem informowania o niskich cenach w aptekach sieci "C.Z." oraz formułowania próśb o kierowanie pacjentów do aptek tej sieci;

- umieszczanie danych apteki w miesięczniku o zdrowiu i medycynie "Zdrowie

w prezencie";

- umieszczanie nad budynkiem apteki baneru przedstawiającego m.in. logo programu "Opieki farmaceutycznej" oraz informację o ilości dni, w których apteka jest otwarta;

- umieszczanie na stronie internetowej www.aptekacentrumzdrowia.pl informacji

o programie "Opieki Farmaceutycznej";

- rozpowszechnianie w lokalu apteki i poza nim notatników z zamieszczonymi informacjami obejmującymi nazwę, dane apteki oraz godziny jej otwarcia.

Organ wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych.

Uwzględniając art. 94a ust. 1 u.p.f. i przytoczone orzecznictwo, Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił przedmiotowe działania jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia reklamy aptek i ich działalności pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie GIF przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o umieszczaniu plakatów, baneru, dystrybucji notatników, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (ponosi koszty druku), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stoi na stanowisku, że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 u.p.f. zd. 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy aptek (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Wskazane orzeczenia sugerują bowiem, że metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do realizacji są kluczowe dla oceny, czy dane działania naruszają art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, przeciętny odbiorca widząc baner z logo programu prowadzonego w aptece oraz godzinami jej otwarcia, odbierze go jako skierowaną do niego zachętę do skorzystania z usług tej właśnie apteki. Ponadto podkreślenia wymaga, że przedmiotowy baner znajdował się na budynku nad apteką, a nie bezpośrednio w jej witrynie, a jego rozmiar i układ graficzny bez wątpienia służyły przyciągnięciu uwagi pacjentów, a tym samym stanowiły zachętę do wizyty.

Co do wizytowania przez koordynatora ds. Sieci Aptek gabinetów lekarskich celem informowania o niskich cenach w aptekach sieci "C.Z." oraz formułowania próśb o kierowanie pacjentów do aptek tej sieci, a także umieszczania na stronie internetowej [...] informacji o programie "Opieki Farmaceutycznej", Główny Inspektor Farmaceutyczny stoi na stanowisku, że każda próba namowy czy zachęty do skorzystania z oferty danej apteki stanowi jej reklamę. Ponadto, niezależnie od tego, że organ I instancji nie uznał prowadzonej w aptece ogólnodostępnej o nazwie "C.Z." zlokalizowanej w [...]. przy ul. S. [...], opieki farmaceutycznej za niedozwoloną reklamę apteki, ze względu na brak cech programu lojalnościowego, jednak informowanie o programie, niezależnie od formy, niewątpliwie stanowi zachętę do wizyty w aptece, w której on funkcjonuje.

Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji spółki, co do tego, że umieszczenie nazwy godzin otwarcia apteki ogólnodostępnej o nazwie "C. Z." zlokalizowanej w [...]. przy ul. S. [...], w miesięczniku o zdrowiu i medycynie "Zdrowie w prezencie" nie stanowi jej reklamy. Organ odwoławczy ma świadomość ustanowionego w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f. wyłączenia spod zakazu reklamy aptek informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Niemniej jednak, Główny Inspektor Farmaceutyczny pozostaje na stanowisku, że dane powyższego rodzaju nie naruszają zakazu reklamy aptek i ich działalności, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu

w konkretnych aptekach. Dane przedmiotowej apteki zostały umieszczone na ostatniej stronie miesięcznika "Zdrowie w prezencie" pod hasłem "Poszukaj Twojej dobrej apteki". Wyrażenie "dobra apteka" jest stwierdzeniem mocno ocennym i jasno sugeruje, że istnieją "dobre" i "złe" apteki, a apteka prowadzona przez Stronę zalicza się do tych "dobrych", zatem, warto udać się właśnie do niej.

Odnosząc się do naruszenia zakazu reklamy aptek poprzez rozpowszechnianie w lokalu apteki i poza nim notatników z zamieszczonymi informacjami obejmującymi nazwę, dane apteki oraz godziny jej otwarcia, Główny Inspektor Farmaceutyczny podziela stanowisko organu I instancji. Przedsiębiorca, który rozpowszechnia tego rodzaju materiały, musiał ponieść koszty ich druku

i oczekuje, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Notesy dodatkowo stanowią pewnego rodzaju darmowy upominek, zachęcając tym samym pacjentów do wizyty w aptece, od której otrzymali jakiś gratis czy prezent.

Wspomniane działania, w sposób oczywisty zmierzają do zachęcania ze skorzystania z oferty tej konkretnej apteki, a co za tym idzie, stanowią jej reklamę. Nie budzi wątpliwości, że celem strony było nakłonienie potencjalnych odbiorców do zaopatrywania się w produkty lecznicze w prowadzonej przez nią aptece.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, brak jest także podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności." Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

- przedmiotem postępowania było sześć rodzajów działalności (plakaty informujące

o bezpłatnych badaniach dla uczestników programu "Opieki Farmaceutycznej", wizytacja w gabinetach lekarskich, wywieszenie baneru, umieszczenie danych apteki w miesięczniku "Zdrowie w prezencie", umieszczenie informacji o programie "Opieki Farmaceutycznej" na stronie internetowej, dystrybucja notatników), wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 u.p.f. wpływa niekorzystnie dla strony;

- przedmiotowa reklama nie mogła stanowić aż tak dużej zachęty do dokonania zakupów w aptece, jak inne - wprost przedstawiające korzyści związane z zakupami (np. programy cenowe, czy gazetki promocyjne), co sugeruje nałożenie kary w tej wysokości;

- od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

- przedsiębiorca naruszył uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności, co zostało potwierdzone m. in. ostateczną decyzją: [...];

- okres naruszenia trwał co najmniej od [...] sierpnia 2014 r. (data badań umieszczona na plakacie) i do dnia wydania decyzji Strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia niedozwolonych działań reklamowych;

- kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

L.Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]. nałożył karę pieniężną w wysokości [...] zł ([...] tysięcy złotych), przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności, w szczególności tego, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Stronę aż sześciu różnych zabronionych działań reklamowych oraz faktu uprzedniego naruszenia zakazu reklamy przez przedsiębiorcę "O." A.Z.-P., W.P. sp. j. z siedzibą w R.. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Ze względów tych, wysokość kary należy uznać za uzasadnioną.

Pismem z dnia [...]maja 2017r. O. A.Z.-P., W.P. sp. j. reprezentowana przez pełnomocnika wniosła skargę na powyższą decyzję. Strona nie zgodziła się ze stanowiskiem organów jakoby rozmowa K.Z. z lekarzem miała stanowić naruszenie zakazu reklamy aptek. Nawet w przypadku przyjęcia, że treść rozmowy miała taki przebieg jak wskazano w oświadczeniu z dnia [...] kwietnia 2015 r., to przede wszystkim postępowanie K.Z. nie mogło być uznane za naruszenie zakazu reklamy, gdyż nie namawiał ona lekarza do tego, by ten zakupywał leki w aptece. Zupełnie bezpodstawne jest również stwierdzenie organów obu instancji, że takich rozmów miało być więcej, skoro organ pierwszej instancji dysponował jednym oświadczeniem i nie przesłuchał podpisującej go osoby na okoliczność, aby takich rozmów było więcej. Gdyby faktycznie takich rozmów było więcej dodo organu pierwszej instancji z pewnością trafiłoby więcej tego rodzaju oświadczeń.

Chybione są również argumenty organów obu instancji odnośnie informacji

o lokalizacji i godzinach otwarcia aptek w miesięczniku Zdrowie w prezencie. Kwestia naruszenie zakazu reklamy aptek w publikacji prasowej była przedmiotem kilku orzeczeń WSA w Warszawie. Strona nie zamieszczała informacji o lokalizacji apteki, obok wizerunku produktów leczniczych czy wyrobów medycznych, nie wskazywała, ile można zaoszczędzić na zakupie, co właśnie było podstawą nałożenia kar w ww. sprawach. Strona zamieściła jedynie na ostatniej stronie miesięcznika Zdrowie

w prezencie, który zawiera nie tylko wskazaną informację o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, ale także szereg wartościowych dla czytelników treści o tematyce zdrowotnej, jedynie informację o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Samo zaś sformułowanie poszukaj swojej dobrej apteki nie może samo przesądzać

o reklamowym charakterze takiej informacji.

Strona skarżąca nie zgodziła się z argumentami organu drugiej instancji dotyczącymi umieszczenia banneru. Przede wszystkim zauważyć należy, że baner zawierał dopuszczalne informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Okoliczność ta nie wydaje się przez organ kwestionowana. Wbrew stanowisku organu przepisy prawa w żaden sposób nie ograniczają sposobu informowania

o lokalizacji i godzinach otwarcia aptek w szczególności poprzez określenie wielkości banneru, jego umiejscowienia wobec lokalu apteki, czy w ogóle niemożności używania banerów. Chociaż organ wielokrotnie powołuje się na odbiór przekazu, to ani nie przeprowadził żadnego dowodu na okoliczność tego jak baner był odbierany przez przeciętnego odbiorcę. Wbrew temu co wywodzi organ drugiej instancji opierając się zapewne na swojej wiedzy o opiece farmaceutycznej, przeciętny odbiorca nie mógł odebrać informacji o opiece farmaceutycznej jako zachęty do kupna. Przede wszystkim należy pamiętać, że gdyby strona zamierzała używać banneru jako reklamy, to chciałaby ja kierować do osób, które nie są jej klientami. Na banerze brak było jakiejkolwiek informacji o tym, czym jest Opieka Farmaceutyczna, czy przynosi jakiekolwiek korzyści, a nawet, czy dotyczy tylko tej apteki, czy też wszystkich aptek ogólnodostępnych. Tak samo w treści banneru brak było jakiegokolwiek przekazu, który dawałby możliwość domniemywania, że tylko zakup w aptece daje możliwość korzystania z Opieki Farmaceutycznej. Brak wiec wyraźnego przekazu dotyczącego korzyści w postaci uczestniczenia w Opiece Farmaceutycznej z dokonaniem zakupu w danej aptece wyłącza możliwość przyjęcia przez przeciętnego odbiorcę, że treść banneru służy zachęceniu go do zakupów w aptece.

Powyższe uwagi znajdują w pełni zastosowanie do zarzutu jakoby informacja o Opiece Farmaceutycznej zamieszczona na stronie www.aptekacentrumzdrowia.pl stanowiła zachętę do kupna. Treść strony internetowej nie zawierała treści reklamowej, a warstwa informacyjna nawet, gdyby doszukać się jakichkolwiek elementów zachęty do kupna przeważała nad taką zachętą.

Ponadto skarżąca wskazała, że organ drugiej instancji zupełnie nie odniósł się w uzasadnieniu do kwestii notatników zawierających dane o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Jak trafnie wskazuje organ informacja o godzinach otwarcia

i lokalizacji apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych, gdyż taką sytuacją wprost wyłącza zapis art. 94a ust. 1 zdanie drugie ustawy prawo farmaceutyczne. Tym samym przyjęcie przez organ pierwszej i drugiej instancji,

że dostępność notatników stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych jest nieuprawnione, gdyż notatniki zawierają tylko i wyłączenie dopuszczalne przepisami prawa informacje.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie jest ona zasadna.

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Framceutycznego nie narusza prawa.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrzymująca w mocy decyzję L. WIF stwierdzającą, że skarżąca prowadziła reklamę działalności apteki, nakazująca zaprzestania tej reklamy i nakładająca na nią karę pieniężną z tytułu prowadzenia apteki.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U.

z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127); Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Sąd podziela ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej jako formę reklamy. Na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił i ocenił, że przedsiębiorca "O." A.Z.-P., W.P. sp. j. z siedzibą w R. prowadząc aptekę ogólnodostępną o nazwie "C.Z." zlokalizowaną w [...]. przy ul. S. [...], prowadził niedozwoloną reklamę ww. apteki poprzez:

- umieszczenie w witrynach gabinetów lekarskich plakatów informujących

o bezpłatnych badaniach densytometrycznych dla osób posiadających kartę "Opieki Farmaceutycznej" oraz poprzez wydawanie karty "Opieki Farmaceutycznej" w ww. aptece i wysyłanie wiadomości sms posiadaczom przedmiotowej karty;

- wizytowanie przez koordynatora ds. Sieci Aptek gabinetów lekarskich celem informowania o niskich cenach w aptekach sieci "C.Z." oraz formułowania próśb o kierowanie pacjentów do aptek tej sieci;

- umieszczanie danych apteki w miesięczniku o zdrowiu i medycynie "Zdrowie

w prezencie";

- umieszczanie nad budynkiem apteki baneru przedstawiającego m.in. logo programu "Opieki farmaceutycznej" oraz informację o ilości dni, w których apteka jest otwarta;

- umieszczanie na stronie internetowej [...] informacji o programie "Opieki Farmaceutycznej";

- rozpowszechnianie w lokalu apteki i poza nim notatników z zamieszczonymi informacjami obejmującymi nazwę, dane apteki oraz godziny jej otwarcia.

Wymienione działania, w sposób oczywisty zmierzają do zachęcania ze skorzystania z oferty tej konkretnej apteki, a co za tym idzie, stanowią jej reklamę. Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wysokości nałożonej na spółkę kary pieniężnej. W ocenie Sadu organu uzasadniły wysokość wymierzonej kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności." Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W niniejszej sprawie L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł ([...] tysięcy złotych), przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności, w szczególności tego, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Stronę aż sześciu różnych zabronionych działań reklamowych oraz faktu uprzedniego naruszenia zakazu reklamy przez przedsiębiorcę "O." A.Z.-P., W.P. sp. j. z siedzibą w R.. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.