Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 854/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4, art. 3, art. 1, art. 39 ust. 1 pkt 1, ust. 1a, art. 39 ust. 3,  3a, 7, art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 260
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 3 pkt 3a ,
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 9 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.
article: art. 9 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 45 poz 236
law: Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca), Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym oddala skargę.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. po rozpatrzeniu odwołania spółki "A" Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej także: strona, spółka, strona skarżąca) od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] r. odmawiającej wydania zezwolenia na lokalizację rurociągu światłowodowego

w pasie drogowym ul. Z. w W., utrzymało w mocy decyzję I instancji.

Organ II instancji przedstawił tok postępowania w sprawie. Mianowicie spółka

w dniu [...] marca 2012 r. złożyła do organu I instancji wniosek o wydanie zezwolenia na wskazaną lokalizację rurociągu światłowodowego. Organ I instancji decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. odmówił wydania wnioskowanego zezwolenia, powołując się na art. 39 ust 3 zd. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.

z 2013 r. poz. 260, dalej także u.d.p.). Spółka reprezentowana przez pełnomocnika odwołała się od tej decyzji, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 39 ust. 3 w zw. z ust. 1a u.d.p., polegające na błędnej wykładni, w wyniku której nie zastosowano art. 39 ust. 1a u.d.p. Zdaniem spółki błędnie przyjęto, że ograniczenie uznania administracyjnego przez art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p. nie dotyczy uprawnienia wnioskodawcy do lokalizacji w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej. Przyjęto też błędnie, że prowadzenie robót budowlanych przez inny podmiot w danej lokalizacji może stanowić przesłankę wydania decyzji negatywnej. Wskazano, że zaskarżona decyzja jest sprzeczna z wykładnią art. 39 u.d.p. przyjętą w decyzjach II nstancji z [...] lipca 2012 r. i [...] grudnia 2012 r. wydanych w rozpatrywanej sprawie. Zarzucono także naruszenie prawa procesowego - błędną wykładnię art. 107 § 1 i 3 k.p.a., polegającą na przyjęciu, że w uzasadnieniu decyzji można przedstawić jedynie ewentualną podstawę prawną i faktyczną decyzji.

Pełnomocnik strony wniósł o przeprowadzenie rozprawy celem przyspieszenia postępowania i uzgodnienia interesów stron oraz "przeprowadzenie oględzin nagrania CD rozmowy z przedstawicielem spółki "B" - na okoliczność pozaustawowych przyczyn odmowy wydania decyzji lokalizacyjnej", a także dowodu

z trzech decyzji zarządcy drogi - Prezydenta W. - ZDiUM z 2012 r. zezwalających innym operatorom na lokalizację w pasie drogowym ul. Z. w W. teletechnicznej kanalizacji kablowej oraz na okoliczność wydawania tych decyzji mimo przebudowy ulicy Z. prowadzonej przez spółkę "B". W konsekwencji pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie orzeczenia merytorycznego polegającego na zmianie decyzji i wydaniu spółce zezwolenia na wnioskowaną lokalizację rurociągu światłowodowego.

Organ II instancji nie uwzględnił zarzutu naruszenia prawa materialnego. Nie podzielił wykładni art. 39 u.d.p. przyjętej w rozpatrywanej sprawie w poprzednich decyzjach tego organu z dnia [...] lipca 2012 r. i z dnia 14 grudnia 2012 r. W tym przedmiocie organ powołał art. 7 Konstytucji RP stanowiący, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, a tę konstytucyjną zasadę powtórzono w art. 6 k.p.a. Stwierdził, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze jest

w procesie orzekania związane jedynie aktami prawa powszechnie obowiązującego. Podstawą orzekania i punktem odniesienia nie może być zatem precedens orzeczniczy - sądowy czy administracyjny. Kolegium Odwoławcze nie było więc związane

w postępowaniu odwoławczym wcześniejszymi decyzjami kasacyjnymi.

Organ powołał art. 39 ust. 3a pkt 3 u.d.p., według którego w decyzji zezwalającej na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, określa się szczególnie: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia

w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest obowiązany między innymi do uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego na prowadzenie robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia. Opierając się o ten przepis organ przyjął, że przy takiej inwestycji strona jest zawsze obowiązana uzyskać trzy odrębne od siebie decyzje. Pierwszą jest zezwolenie na lokalizację obiektów lub urządzeń, w którym zarządca drogi określa warunki lokalizacji i termin ważności rozstrzygnięcia. Jego przedmiotem są warunki, pod którymi zarządca drogi godzi się w przyszłości uchylić

w indywidualnym przypadku ogólny zakaz zajmowania pasa drogowego. Wynika to

z art. 39 ust. 3 zd. 1 w zw. z art. 39 ust. 1 u.d.p. Jeżeli strona przyjmie te warunki, występuje o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia robót związanych z umieszczaniem danego urządzenia lub obiektu (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 u.d.p.). Następnie strona powinna wystąpić o wydanie odrębnego zezwolenia na umieszczenie obiektu lub urządzenia infrastruktury technicznej na czas określony lub nieokreślony. Stanowi o tym art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.d.p. W dwóch ostatnich przypadkach w odrębnych decyzjach nalicza się stosowne opłaty - za zajęcie pasa drogowego i za umieszczenie w pasie drogowym obiektu lub urządzenia. Zdaniem organu ustawa rozróżnienia trzy typy decyzji, ale organ przyznał, że praktyka stosowania prawa przez zarządców dróg w omawianym zakresie jest różna,

a inwestorzy (strony) często utożsamiają wskazane wyżej decyzje.

Organ stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie wydano negatywną decyzję

o lokalizacji rurociągu światłowodowego – jako urządzenia niezwiązanego

z zarządzaniem drogami lub ruchem drogowym. Rozstrzygnięcie pozytywne w tej kwestii (także z zastrzeżeniem warunków) byłoby natomiast swoistą promesą wydania zezwolenia na umieszczenie "niedrogowego" urządzenia infrastruktury technicznej

w pasie drogowym. Według art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p. wydanie takiej promesy nie jest bezwzględne. Nie można bowiem utożsamiać decyzji zezwalającej na lokalizację

w pasie drogowym "niedrogowego" obiektu lub urządzenia infrastruktury technicznej

z decyzją zezwalającą na ich umieszczenie w pasie drogowym.

Organ powołał podstawę prawną rozstrzygnięcia - art. 39 ust. 1 pkt 1 i art. 39 ust. 3 zd. 1 u.d.p. Wskazał, że art. 39 ust. 1 u.d.p. ustanawia zasadę ochrony pasa drogowego i ogólny zakaz wykorzystywania go na cele niedrogowe. Przepis ten stanowi, że w szczególności w pasie drogowym zabrania się lokalizacji (może być związane z koniecznością uzyskania pozwolenia na budowę) obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Jest to rozróżnienie dwóch odrębnych, zabronionych działań w pasie drogowym: lokalizacji i umieszczenia. Zakaz lokalizacji elementów obcych w pasie drogowym może być uchylony w konkretnym przypadku uznaniową decyzją zarządy drogi, opartą o art. 39 ust. 3 zd. 1 u.d.p. Granicę uznania wyznaczają: zasady ochrony pasa drogowego oraz bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wydanie decyzji lokalizacyjnej nie przesądza jednak o tym, że inwestor otrzyma pozytywną decyzję zezwalającą na umieszczenie urządzeń i obiektów w pasie drogowym. Organ podkreślił, że w przypadku wydania zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej według ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800) czy urządzeń do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej bądź urządzeń związanych z ich eksploatacją, odmowa wydania zezwolenia na ich umieszczenie w pasie drogowym może nastąpić wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień

z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. Powołany przepis art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p. wskazuje więc wyraźnie, że zarządca drogi powinien traktować w sposób szczególny wskazane urządzenia infrastruktury sieciowej dopiero na etapie wydawania decyzji zezwalającej na ich umieszczenie w pasie drogowym. Artykuł 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p. jest zatem konsekwencją wprowadzenia w art. 39 ust. 1a ustawy zasady priorytetowego traktowania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury sieciowej. Ma on jednak zastosowanie dopiero na etapie wydawania decyzji zezwalającej na ich umieszczenie w pasie drogowym. Organ powołał art. 39 ust. 1a u.d.p., według którego art. 39 ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy urządzeń infrastruktury sieciowej. Zdaniem organu, wnioskując a contrario, przepis ten jest więc stosowany w postępowaniu lokalizacyjnym. Zestawienie tych regulacji prawnych ustawy o drogach publicznych doprowadziło organ do wniosku, że szczególne zasady traktowania urządzeń infrastruktury sieciowej dotyczą dopiero postępowania w sprawie wydania zezwolenia na ich umieszczenie

w pasie drogowym, a nie postępowania w sprawie określenia warunków ich lokalizacji.

Organ podkreślił, że decyzję I instancji wydano w trybie uznaniowym. Organ wyjaśnił istotę postępowania administracyjnego, zakończonego decyzją swobodną wydawaną na podstawie norm blankietowych, zawierających pojęcia prawne niedookreślone. Wskazał przedmiot uznania administracyjnego. Jest nim dyskrecjonalne określenie skutku prawnego, a nie ustalenie znaczenia tekstu prawnego, ani ocena występujących faktów (M. Mincer, Uznanie administracyjne, Toruń 1983, s. 63). Organ II instancji kontrolując zgodność zaskarżonego uznaniowego rozstrzygnięcia z prawem organu I instancji nie ocenia natomiast celowości wydania decyzji. Rozpoznanie w II instancji takiej sprawy zmierza więc do ustalenia, czy na podstawie przepisów prawnych było dopuszczalne wydanie decyzji uznaniowej, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania i czy uzasadnił prawidłowo rozstrzygnięcie sprawy. W rozpatrywanej sprawie granicę uznania administracyjnego wyznaczają zasady: ochrony pasa drogowego i bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Organ podkreślił, że w stosunku do decyzji uznaniowych szczególnego znaczenia nabiera uzasadnienie faktyczne i prawne wymagane przez art. 107 § 1 k.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji - w ocenie organu zostało sporządzone poprawnie

i bardzo wyczerpująco. Wbrew zarzutom odwołania nie przedstawiono w nim podstawy prawnej i faktycznej decyzji w formie ewentualnej. Organ uznał więc, że decyzja I instancji spełnia wymogi ustawowe. Stronie umożliwiono czynny udział

w postępowaniu, jak tego wymaga art. 10 § 1 i 3 oraz inne przepisy k.p.a.

Organ stwierdził w konkluzji, że decyzja I instancji nie przekroczyła granic uznania administracyjnego. Przepisy ustawy o drogach publicznych nie nakazują bowiem umieszczenia w kanale technologicznym zlokalizowanym w pasie drogowym urządzeń infrastruktury, o których mowa w art. 39 ust. 1a u.d.p. Należy także zwrócić uwagę na ustawowe pojęcie, cel i przeznaczenie kanału technologicznego budowanego w pasie drogowym przez zarządcę drogi. Jego działania w tym zakresie nie pozostają bowiem bez wpływu na planowanie i zagospodarowanie przestrzeni pasa drogowego (nad i pod powierzchnią) czy poprawę bezpieczeństwa ruchu drogowego. W tym znaczeniu stanowią jedno z głównych uwarunkowań oceny dopuszczalności lokalizacji w pasie drogowym "niedrogowego" urządzenia infrastruktury.

Organ wskazał na ustawową definicję pojęcia "kanał technologiczny", zawartą w art. 4 pkt 15a u.d.p. Według tego przpisu jest to ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji: urządzeń infrastruktury technicznej związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii elektroenergetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Organ powołał art. 39 ust. 6 u.d.p., który stanowi, że zarządca drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować kanał technologiczny w pasie drogowym: dróg krajowych; pozostałych dróg publicznych; chyba że w terminie 60 dni od dnia ogłoszenia informacji, o której mowa

w ust. 6a, nie zgłoszono zainteresowania udostępnieniem kanału technologicznego. Według art. 39 ust. 7 u.d.p., zarządca drogi udostępnia takie kanały technologiczne za opłatą, w drodze umowy dzierżawy lub najmu, na zasadach określonych w ust. 7a-7f. Za udostępnienie pobiera się opłaty w wysokości określonej w umowie dzierżawy, przy czym opłaty te są ustalane na poziomie kosztów budowy i utrzymania kanału. Organ stwierdził, że wbrew zarzutowi odwołania jest to działalność non profit zarządcy drogi.

Według organu, budowa przez zarządcę drogi własnej infrastruktury - kanału technologicznego, który ma być udostępniany podmiotom zewnętrznym, jest jednym ze środków ochrony pasa drogowego. Przepisy ustawy o drogach publicznych, odnoszące się do kanału technologicznego, przyczyniają się do rozwiązania problemu mnogości sieci teletechnicznych w pasach dróg publicznych. Zarządca drogi obowiązany jest lokalizować kanał technologiczny przy większości inwestycji drogowych. Minimalizuje to liczbę podmiotów posiadających w pasie drogowym własne ciągi teletechniczne. Zapewnia także ochronę budowanych lub przebudowywanych dróg przed ciągłymi ingerencjami budowlanymi i konserwatorskimi. Ochrona nowych dróg przed ingerencją budowlaną często prowadzi do odmowy wydawania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Kanał technologiczny jest więc alternatywą pozwalającą zabezpieczyć ewentualne potrzeby wykorzystania przez inwestorów przestrzeni pasa drogowego na cele niedrogowe.

W dniu [...] marca 2012 r., gdy strona złożyła wniosek, w pasie drogowym ulicy Z. w W. były usytuowane kanalizacje "C" S.A., "D" S.A. i "E" Sp. z o.o. Była także planowana budowa kanałów technologicznych Gminy W. zaprojektowana w 2010 r. Uwzględniając te okoliczności organ uznał za słuszne stanowisko zarządcy drogi, że budowa kolejnej kanalizacji byłaby sprzeczna z zagospodarowaniem pasa drogowego, niebędącego nieruchomością do swobodnego dysponowania. Po zapoznaniu się z trzema zezwoleniami zarządcy drogi (Prezydenta W. - ZDiUM) z 2012 r. lokalizującymi w pasie drogowym ul. Z. we W. teletechnicznej kanalizacji kablowej, przedstawionymi przez pełnomocnika strony, organ stwierdził, że decyzje te wydawane w innych sprawach - wprawdzie podobnych z uwagi na tożsamość podstawy prawnej rozstrzygnięcia - nie mogą wpływać na sposób prowadzenia postępowania

w rozpatrywanej sprawie, która ma charakter indywidualny w rozumieniu art. 1 pkt 1 k.p.a.

Organ stwierdził, że wydana decyzja jest wynikiem rozważenia wszelkich aspektów istotnych z punktu widzenia ochrony pasa drogowego i obowiązujących przepisów prawa. Uprzednie umieszczenie w pasie drogowym przez inne podmioty urządzeń infrastruktury liniowej nie pociąga za sobą automatycznie wydawania zezwoleń na lokalizację także innym podmiotom planującym inwestycje. Organ stwierdził, że prawdopodobieństwo uzyskania zezwolenia maleje właśnie ze względu na zmniejszającą się wolną przestrzeń w pasie drogowym. Nie było więc potrzeby przeprowadzania rozprawy administracyjnej, wnioskowanej przez pełnomocnika strony. Zapisy rozmów z pracownikami spółki Wrocławskie Inwestycje nie mają natomiast znaczenia dowodowego dla rozpatrywanej sprawy administracyjnej.

W konkluzji organ stwierdził, że zaskarżona decyzja i poprzedzające ją postępowanie administracyjne są zgodne z prawem.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu pełnomocnik strony skarżącej zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, a mianowicie:

a) art. 39 ust 1 pkt 1, art. 39 ust 1 a) oraz art. 39 ust. 3 u.d.p. poprzez ich błędną interpretację i przyjęcie, że art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p,. nie ma zastosowania do decyzji wydawanej na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. w zw. z art. 39 ust. 1 a) i art. 39 ust. 3 u.d.p., zezwalającej na lokalizację/umieszczanie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym skutkującym ograniczeniem uznaniowości decyzji do trzech tam enumeratywnie wymienionych przesłanek;

b) art. 39 ust 1 i ust 3 oraz art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że decyzję wydawane przez organ na podstawie art. 39 u.d.p. posiadają definicję legalną decyzji lokalizacyjnych, a decyzje wydawane na podstawie art. 40 u.d.p. są zdefiniowane jako zezwalające na umieszczanie urządzeń w pasie drogowym, podczas gdy ustawa nie przewiduje definicji legalnych takich decyzji, a wykładnia językowa przepisów nie pozwala na przyjęcie tak jednoznacznych definicji tych decyzji;

2) naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 7, 8, 75 § 1, 78 § 1, art. 136 k.p.a. w zw. z art. 89 § 2 k.p.a. i w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i oddalenie wniosków dowodowych z nagrań rozmów telefonicznych złożonych w odwołaniu od decyzji na okoliczność faktycznych pobudek wydania decyzji odmawiającej zezwolenia na umieszczenie/lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej, pomimo że dowód ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie, czym organ II instancji naruszył zasadę prawdy obiektywnej, zasadę pogłębiania zaufania oraz zaniechał obowiązku dowodzenia unormowanego w art. 75 § 1 i 78 § 1 k.p.a., jak też zaniechał przeprowadzenia rozprawy w sytuacji, w której wniosek o przeprowadzenie oględzin nagrania na okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia obligował do przeprowadzenie rozprawy.

W oparciu o art. 57 § 1 pkt 3 p.p.s.a. skarżąca podniosła, że decyzja narusza prawa operatora telekomunikacyjnego do korzystania z pasa drogi i ogranicza jego konkurencyjność wobec pozostałych operatorów, którzy uzyskali zezwolenie na umieszczanie w pasie drogowym kanalizacji telekomunikacyjnej. Narusza też interes prawny skarżącej w ten sposób, że alternatywą świadczenia usług w tym rejonie jest odpłatne korzystanie z kanalizacji [...] budowanej dla właściciela drogi, co obniża konkurencyjność świadczonej usługi na rzecz abonentów.

Powołując się na te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Sąd nie może opierać kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z przepisami prawa materialnego i z przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd następuje tylko w przypadku stwierdzenia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.).

W niniejszej sprawie takie wady i uchybienia nie występują. Skarga zatem nie zasługiwała na uwzględnienie.

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji są przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Zgodnie z art. 1 tej ustawy drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Przeznaczenie drogi jest określone w art. 4 u.d.p., który definiuje: pas drogowy jako wydzielony liniami granicznymi grunt wraz

z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (pkt 1); natomiast drogę jako budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami i instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym.

Z przepisów tych wynika, że użytkowanie dróg polega na prowadzeniu ruchu drogowego. Według art. 3 u.d.p. tego rodzaju użytkowanie jest dostępne dla każdego na zasadach określonych w ustawie. Ustawa zabrania natomiast dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zakaz ten obejmuje w szczególności lokalizację obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p.).

Zakaz ten nie ma wszakże charakteru absolutnego. Ustawa stanowi bowiem

w art. 39 ust. 3, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej, ale

z zastrzeżeniem ust. 7. Zarządca drogi może jednak odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, ale wyłącznie wtedy, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi

w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi (ust. 3).

Należy także powołać art. 39 ust. 1a u.d.p., według którego art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych

z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Między stronami zachodzi spór odnośnie interpretacji powyższych przepisów. Strona skarżąca wywodzi bezpośrednio z art. 39 ust. 1a roszczenie o udzielenie jej zezwolenia na lokalizację rurociągu światłowodowego w pasie drogowym ul. Z. w W. rzyjmuje, że przepis ten ma charakter szczególny, znoszący ogólny zakaz umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zdaniem skarżącej, przepis ten należało więc zastosować jako podstawę prawną pozytywnej decyzji uwzględniającej jej żądanie.

Organ II instancji interpretując powyższe przepisy trafnie przyjął zdaniem Sądu, że dla zrealizowania zamierzenia inwestycyjnego strona skarżąca powinna była uzyskać trzy pozytywne decyzje zarządcy drogi. Pierwszą decyzją (warunkującą uzyskanie dalszych) było uzyskanie zezwolenia na lokalizację rurociągu światłowodowego w pasie drogowym. W takiej sytuacji, jeżeli zarządca drogi akceptuje zamierzenia wnioskodawcy, określa w zezwoleniu warunki lokalizacji i termin ważności rozstrzygnięcia. Następstwem pozytywnego rozstrzygnięcia na tym etapie postępowania są warunki, pod którymi zarządca drogi godzi się w przyszłości uchylić w tym indywidualnym przypadku ogólny zakaz zajmowania pasa drogowego. Jak trafnie wywiódł organ, wynika to z przepisów art. 39 ust. 3 zd. 1 w zw. z art. 39 ust. 1 u.d.p.

Sąd zwraca uwagę na regulację art. 39 ust. 3a pkt 1 u.d.p. Przepis ten stanowi, że w decyzji, o której mowa w ust. 3 (czyli w zezwoleniu na lokalizację), określa się

w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych. Według art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r. poz. 1409) zamierzona przez skarżącą inwestycja stanowi bowiem budowlę o charakterze liniowym, czyli obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość. Do tej kategorii należy kanalizacja kablowa. Na taką inwestycję co do zasady wymagane jest pozwolenie na budowę. Zgodnie z art. 28 ust. 1 prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Kable zainstalowane w kanalizacji nie stanowią natomiast ani obiektu budowlanego, ani jego części, ani urządzenia budowlanego.

Pojęcie "kanał technologiczny" jest zdefiniowane w art. 4 pkt 15a u.d.p. Jest to ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji: urządzeń infrastruktury technicznej związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii elektroenergetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Jeżeli zatem strona skarżąca uzyskałaby decyzję lokalizacyjną, przyjęła jej warunki, a następnie uzyskałaby pozwolenia na budowę, w celu wszczęcia robót budowlanych byłaby obowiązana wystąpić do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (czyli drugiej decyzji wymienionej przez organ II instancji) na czas prowadzenia robót budowlanych związanych z umieszczeniem danego urządzenia lub obiektu w wyznaczonej przestrzeni pasa drogowego (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 u.d.p.). W rozpatrywanej sprawie byłaby to kanalizacja kablowa.

Z uwagi na to, że prawo budowlane nie obejmuje swą regulacją kwestii umieszczania kabli w kanalizacji, po zakończeniu robót budowlanych strona powinna wystąpić do zarządu drogi o wydanie zezwolenia na umieszczenie tych kabli będących elementem infrastruktury technicznej - na czas określony lub na czas nieokreślony. Podstawą prawną tego rozstrzygnięcia jest art. 39 ust. 1a u.d.p., według którego przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy

i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800, ze zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych

z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają. Organ II instancji trafnie zauważył, że podstawą prawną takiej decyzji są także przepisy art. 40 u.d.p.

Z powyższego wywodu wynika, że zasadne jest rozróżnienie przez organ trzech rodzajów decyzji w rozpatrywanej sprawie, wydawanych na podstawie przepisów ustawy o drogach publicznych i jedna na podstawie prawa budowlanego. Do strony skarżącej była zaadresowana pierwsza decyzja mająca charakter negatywny. Wykluczało to dalsze postępowanie w sprawie, czyli wydanie pozwolenia na budowę, pozwolenia na zajęcia pasa drogowego dla celów budowlanych oraz pozwolenia na umieszczenie w wybudowanej kanalizacji światłowodu.

Zaskarżona decyzja, jako wydane na podstawie art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 1 u.p.d., ma charakter uznaniowy, a uznaniowość tego przepisu nie jest sporna między stronami. Przepis art. 39 ust. 3 u.d.p. stanowi, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi,

z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Właściwy zarządca drogi może jednak odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Organ II instancji trafnie przyjął, że istotą powołanej regulacji jest ogólna zasada ochrony pasa drogowego i zakaz wykorzystywania tego pasa na cele niedrogowe i że zakaz lokalizacji w pasie drogowym elementów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może być uchylony

w indywidualnej sprawie uznaniową decyzją zarządcy drogi, opartą o art. 39 ust. 3 zd. 1 u.d.p. Przepis ten nie różnicuje rodzajów tych elementów. Czyni to dopiero w zdaniu 2, w którym zawarte jest odesłane do art. 39 ust. 1a u.d.p. stanowiące, że zarządca drogi powinien traktować w sposób szczególny wymienione tam urządzenia infrastruktury sieciowej dopiero na etapie wydawania decyzji zezwalającej na ich umieszczenie w pasie drogowym. Taka decyzja w rozpatrywanej sprawie nie została natomiast wydana.

Należy zwrócić uwagę na to, że art. 39 ust. 3 u.p.d. odsyła do art. 39 ust. 7. Należy uwzględnić art. 39 ust. 6 u.d.p., stosownie do którego zarządca drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować kanał technologiczny w pasie drogowym: dróg krajowych; pozostałych dróg publicznych; chyba że w terminie 60 dni od dnia ogłoszenia informacji, o której mowa w ust. 6a, nie zgłoszono zainteresowania udostępnieniem kanału technologicznego. Taki kanał technologiczny został przez zarządcę drogi umieszczony w pasie drogowym przez "B" Sp. z o.o., będącą podmiotem gospodarczym zarządcy drogi, który wykonuje zadania ustawowe tego zarządcy. Jest to zgodne z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r. poz. 594) w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy

z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U z 2011 r. Nr 45, poz. 236).

Według art. 39 ust. 7 u.d.p., zarządca drogi udostępnia posiadane kanały technologiczne za opłatą, w drodze umowy dzierżawy lub najmu, na zasadach określonych w ust. 7a-7f. Za udostępnienie tych kanałów pobierane są opłaty w wysokości określonej w umowie dzierżawy, a opłaty te są ustalane na poziomie kosztów budowy i utrzymania kanału. Biorąc to pod uwagę organ II instancji trafnie stwierdził, że wbrew zarzutowi odwołania, z uwagi na brak nastawienia na osiąganie zysku z tego tytułu, jest to w istocie działalność non profit zarządcy drogi. Biorąc to pod uwagę Sąd stwierdza, że prowadzenie robót budowlanych przez ten podmiot w danej lokalizacji mogło stanowić przesłankę wydania decyzji negatywnej innemu wnioskodawcy. Poprzez udostępnienie owego kanału technologicznego skarżąca będzie bowiem mogła bez uzyskania przedmiotowych zezwoleń prowadzić zamierzoną działalność gospodarczą. Należy także wziąć pod uwagę nasycenie pasa drogowego kanałami technologicznymi. Znajdowały się tam bowiem kanały trzech operatorów telefonicznych. Powyższe okoliczności faktyczne były wzięte pod uwagę w postępowaniu I i II instancji.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja uwzględniła zatem wszystkie okoliczności istotne dla podjętego rozstrzygnięcia, biorąc pod uwagę ochronę pasa drogowego

i obowiązujących przepisów prawa. To, że inne podmioty umieściły w pasie drogowym urządzenia infrastruktury liniowej nie dawało stronie skarżącej pozycji roszczeniowej

o uzyskanie żądanego zezwolenia. Podmioty te nie były bowiem stronami postępowania administracyjnego, zakończonego zaskarżoną decyzją, którego jedyną stroną była skarżąca. Nie zachodziła więc potrzeba przeprowadzania rozprawy administracyjnej mającej na celu uzgodnienie interesów stron. Taka rozprawa nie przyspieszyłaby też postępowania z uwagi na to, że materiał dowodowy sprawy był kompletny. Obejmował także przedmiot rozmów z pracownikami spółki "B". Sąd stwierdza, że nie treść tych rozmów czy nastawienie pracowników tej spółki wpłynęły na podjęte

w sprawie rozstrzygnięcie, lecz treść powołanych regulacji prawnych, w szczególności art. 39 ust. 3, w zw. z ust. 6 i 7 u.p.d.

Jest niesporne, że decyzja I instancji została wydana w trybie uznaniowym. Organ II instancji kontrolując prawidłowość tej decyzji przyjął nietrafnie, że jego kontrola zaskarżonego uznaniowego rozstrzygnięcia organu I instancji nie ocenia celowości wydania decyzji, lecz rozpatrywał odwołanie także z punktu widzenia tych kryteriów. Znalazło to wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ograniczoną kontrolę decyzji uznaniowych sprawuje natomiast Sąd. Jej zakres obejmuje ustalenie, czy przepisy prawne będące podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji dopuszczają wydanie decyzji uznaniowej, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania i czy uzasadnił prawidłowo rozstrzygnięcie sprawy.

Biorąc pod uwagę te kryteria kontroli decyzji uznaniowych, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem materialnym. Wykładnia prawa materialnego dokonana przez organ II instancji, odbiegająca od wykładni przyjętej w dwóch poprzednich decyzjach tego organu dotyczących rozpatrywanej sprawy, jest zdaniem Sądu prawidłowa. Biorąc to pod uwagę Sąd stwierdza, że zarzuty strony skarżącej w tej kwestii są bezzasadne. Postępowanie administracyjne, w wyniku którego wydano decyzję, przeprowadzono zgodnie z przepisami k.p.a. W szczególności umożliwiono stronie skarżącej czynny udział w postępowaniu, zgromadzono kompletny materiał dowodowy, wyjaśniono szczególnie starannie stan faktyczny sprawy, a oddalono wnioski dowodowe strony niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja zawiera obszerne i wnikliwe uzasadnienie, spełniające wymogi przewidziane dla uzasadnienia decyzji administracyjnych o charakterze uznaniowym. Sąd uznał zatem za bezzasadne zarzuty skargi odnośnie naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Z tych względów stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak

w sentencji wyroku.