Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2160/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 4 , art. 89 ust. 1 pkt, ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Piotr Suchoń po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 911/16 w sprawie ze skargi D. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 14 grudnia 2016r., sygn. akt III SA/Gl 911/16, oddalił skargę D. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia art. 2 ust. 3 i ust. 4 kwietnia 2016r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyrok stan sprawy - Sąd I instancji stwierdził, że w toku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h., przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2015r. w pawilonie handlowym w G. przy ul. T. art. 2 ust. 3 i ust. 4, funkcjonariusze celni stwierdzili włączone i przygotowane do gry urządzenia elektroniczne do gier, w tym trzy urządzenia o nazwie Admiral nr [...], Black Horse nr [...], HOT SPOT Admiral nr [...] .Gry na automacie HOT SPOT miały charakter komercyjny i zawierały element losowości, a automat ten był eksploatowany bez wymaganej koncesji. Według D. M. urządzenia mają charakter rozrywkowy, posiadają opinię techniczną sporządzoną przez mgr inż. Z. S., z której wynika, że urządzenia nie podlegają u.g.h. Gra kontrolna przeprowadzona na spornym automacie wykazała jednakże, że jest on urządzeniem elektronicznym do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych. Dokonano wyboru gry (American Poker II), a następnie zmieniono ją na aplikację Sizzling Hot. Automat nie oferował i nie wydawał bezpośrednich wygranych pieniężnych i rzeczowych, ale prowadzenie kolejnych gier było możliwe za wygrane uzyskane w grach poprzednich - co stanowi wygraną rzeczową. Wobec tego NUC w Rybniku decyzją z dnia art. 2 ust. 3 i ust. 4 kwietnia 2015r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Utrzymując w mocy tę decyzję - Dyrektor powołał art. 2 ust. 3 - ust. 5 u.g.h., a następnie wskazał, że bezspornym jest fakt nieposiadania przez stronę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Odwołując się do przeprowadzonego eksperymentu uznał, że gra ma charakter losowy i komercyjny, a to daje podstawę do stwierdzenia, że oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach u.g.h. Odwołując się zaś do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego stwierdził, że karze podlega każdy kto urządza gry za automatach poza kasynem gry, zarówno osoba fizyczna, jak i prawna. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną koncesji na prowadzenie kasyna nie stanowi przesłanki do bezkarnego prowadzenia nielegalnej działalności hazardowej. Ze względu na odmienny zakres regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 4 k.k. normy te nie pokrywają się, chociażby w zakresie podmiotowym, a urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być zarówno osoba fizyczna jak i prawna. Stosowanie powołanych norm nie stoi w sprzeczności z przepisami Konstytucji RP.

Dyrektor wyjaśnił również, że u.g.h. zawiera definicję gier i zakładów wzajemnych, a ustalenie ich cech pozwala na odpowiednią ich kwalifikację. Uprawnienia funkcjonariuszy celnych wynikają z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej, a kontrola przebiega zgodnie z rozdziałam 3 ustawy w postaci eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia (art. 32 ust. 1 pkt 13). W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego. Gromadzenie materiału dowodowego nie polega na bezgranicznym jego zbieraniu, a dotyczy ustalenia tylko istotnych dla sprawy okoliczności, co wykonał organ pierwszej instancji. Organy oparły ustalenia w sprawie na dowodach zgromadzonych przez funkcjonariuszy celnych, zaś opinia biegłego przedstawiona przez stronę miała charakter dokumentu prywatnego, nie jest wiążąca dla organu.

Oddalając skargę D. M. na tę decyzję - Sąd I instancji stwierdził, że nie można Dyrektorowi Izby Celnej w Katowicach zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego, materialnego czy też reguł postępowania.

Nie podzielając poglądu skarżącego, że brak było podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na charakter przepisów u.g.h. - Sąd I instancji powołał się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.).

Sąd I instancji podkreślił, że w uzasadnieniu tej uchwały NSA odniósł się także do relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego, funkcji kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. W świetle tej uchwały za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznał fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.; ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zdaniem Sądu I instancji nie bez znaczenia jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Wobec tego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zdaniem Sądu I instancji adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Sąd I instancji wskazał, że w pawilonie handlowym w Gliwicach przy ul. Tarnogórskiej 80, w którym działalność gospodarczą prowadził D. M., pod firmą ... zlokalizowane były automaty do gier, a ich charakter komercyjny i losowy ustalono w oparciu o eksperyment w stosunku do urządzenia będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie. W chwili kontroli w lokalu znajdowały się urządzenia włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry jest skarżący, czego nie kwestionowano. Bez znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji jest fakt, że część urządzeń nie została przez funkcjonariuszy celnych uruchomiona, gdyż przedmiotem oceny jest jedynie kwalifikacja automatu HOT SPOT Platin nr [...] . Skoro zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w tej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Sąd I instancji stwierdził zatem, że organy podatkowe nie naruszyły w tej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z dnia 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd I instancji podzielił pogląd prezentowany w tej uchwale, jak i w orzeczeniu TK w sprawie P 32/12 i P 4/14.

Sąd I instancji stwierdził, że w trakcie eksperymentu funkcjonariusze celni rozegrali grę American Poker II, która z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. jest grą losową o wygrane pieniężne lub rzeczowe, której wynik w zależy od przypadku. W tym zakresie postępowanie nie wymagało odrębnych ustaleń, w tym opartych na opinii biegłego. Przeprowadzenie eksperymentu nie wymagało również wiadomości specjalnych, a funkcjonariusze celni na podstawie przebiegu eksperymentu mogli ocenić charakter gry. Materiał dowodowy został zgromadzony zgodnie z regułą z art. 122, art. 123, art. 187 § 1 o.p. w stopniu pozwalającym na wydanie decyzji, zaś organ nie ma obowiązku gromadzenia materiału ponad potrzeby wynikające z rozpoznawanej sprawy. Organ dokonał oceny i omówienia dowodów zaoferowanych przez stronę, w szczególności opinii rzeczoznawcy Z.S. Rzeczoznawca nie wskazał by w urządzeniu była dostępna gra American Poker II, a wydana przez niego opinia nie odnosi się do tego rodzaju gier, a nadto rzeczoznawca wskazuje na przewagę elementów zręcznościowych gier nad elementami pseudolosowymi, jednocześnie ich nie wykluczając. Rzeczoznawca w swej opinii nie kwestionuje również możliwości uzyskiwania punktów za odpowiednie naciśnięcie klawisza. Z opinii nie wynika natomiast by oprogramowanie urządzenia było niezmienne, a wręcz przeciwnie rzeczoznawca zwraca uwagę na możliwość dokonania zmian. Wobec powyższego organy zasadnie uznały, że opinia te wobec ustaleń funkcjonariuszy celnych wynikających z eksperymentu nie jest przydatna do oceny charakteru urządzenia w dacie jego przeprowadzenia. Wnioski dowodowe wskazane przez stronę skarżącą w skardze nie wymagały przeprowadzenia w niniejszej sprawie, a po części są nieprzydatne dla potrzeb tego postępowania.

W skardze kasacyjnej D. M. zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie, rozpoznanie sprawy na rozprawie, a także zasądzenie kosztów postępowania przed NSA, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego, jak również błąd w ustaleniach faktycznych, który miał istotny wpływ na treść dokonanego rozstrzygnięcia, które to ustalenia stanu faktycznego zostały przez organy celne obu instancji dokonane w sposób rażąco naruszający przepisy postępowania zawarte w o.p., a które to działanie WSA w Gliwicach w pełni zaaprobował. Skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 3 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacjom ustawy, a ponadto ustawa ta nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącego wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

2. art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, z uwagi na brak występowania możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (rzeczowej lub pieniężnej) i z uwagi na typowo zręcznościowe elementy gry, a które to urządzenie nie podlega stosowaniu ustawy o grach hazardowych, co zostało stwierdzone przez biegłego sądowego Z. S.;

3. art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, z uwagi na brak występowania możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (rzeczowej lub pieniężnej), co również zostało potwierdzone przez organy które uznały, iż urządzenia wypełniają jednak definicję art. 2 ust. 5 u.g.h. (vide: str. 8 akapit 2 od dołu decyzji organu I instancji), a ustalenia czynione były na podstawie tego samego materiału dowodowego, w oparciu o który organy obu instancji wydawały decyzje;

4. art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w tym przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji, gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

5. art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń - w szczególności iż w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ nie wskazuje, jakim sposobem ustalono charakter losowy gry, a wskazanie, iż za grę należy uiścić opłatę co ma uzasadniać "komercyjność" gry - jest teorią infantylną, albowiem za wszystko należy uiszczać opłatę, co nie oznacza iż nosi to cechy komercyjności;

6. błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. przy braku ustalenia jaki jest współczynnik losowości gry, celem ustalenia czy ma charakter losowy;

7. rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 o.p. poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony które pozwoliłyby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń;

8. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 o.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie zasad funkcjonowania urządzeń oraz tego kto urządzał gry, w tym:

- dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania, jakie były zasady ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy w dniu [...] lutego 2015r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, jak również na okoliczność zasad funkcjonowania urządzenia, zwłaszcza, iż z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że nie potrafili nawet uruchomić dwóch pozostałych urządzeń znajdujących się w tym samym lokalu;

- dowodu z opinii któregokolwiek biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" w dniu [...] lutego 2015r. nie pozwala na stwierdzenie czy urządzenie jest automatem do gry, a jednocześnie co do tego samego urządzenia wypowiedział się biegły sądowy i to w sposób zupełnie od celników odmienny;

- dowodu z opinii biegłego sądowego Z. S., posiadającego nie tylko elementarną, lecz fachową wiedzę (dlatego jest biegłym sądowym) - sporządzonej w zakresie ustalenia zasad funkcjonowania tego konkretnego urządzenia;

- dowodu z konfrontacji biegłego sądowego Z. S. i A. C., którzy wydawali opinie co do urządzenia i celników, którzy przeprowadzali "eksperyment" - na okoliczność wykazania, iż celnicy nie posiadają żadnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzenia, albowiem z opinii Z. S. wynika, iż urządzenia nie wypełniają żadnej z definicji gry na automacie, a organ twierdzi iż wypełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy (i na taka definicje powołuje się NUC w Rybniku), a ostatecznie organ II instancji twierdzi, iż urządzenie wypełnia definicję art, 2 ust. 3 i 4 - powołując się na bliżej niedookreśloną opinię A. C;

9. rażące naruszenie art. 190 w zw. z art. 123 § 1 o.p. poprzez rażące naruszenie prawa strony do czynnego udziału w sprawie i zignorowanie obowiązku powiadomienia strony o terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego A. . na którą organ II instancji się powołuje, chociaż opinia nie była przedmiotem dowodu jeszcze przed organem I instancji, vide: str. 7 akapit 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji II instancji;

10. rażące naruszenie art. 216 § 1 i 2 o.p. poprzez powoływanie się w zaskarżonej decyzji na dowód, który nie został przez organ żadnym postanowieniem dopuszczony i włączony w poczet materiału dowodowego.

W roku rozprawy sądowej pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem.

W ocenie Sądu I instancji przeprowadzone przez organ celny ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automat do gier HOT SPOT Admiral nr [...] do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na tym automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącego należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego lub procesowego w rzeczywistości zaistniały. Nie ma on natomiast prawa badania, czy w sprawie wystąpiły inne niż podane przez skarżącego naruszenia prawa, które mogłyby prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.

Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe (tzn. jasne i niebudzące wątpliwości) sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. prawidłowe określenie podstaw kasacyjnych oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem autora skargi kasacyjnej uchybił sąd I instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienia ich naruszenia. Przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenia przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu). Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd I instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej ma za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionych podstaw kasacyjnych, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonych podstaw kasacyjnych (por. wyroki NSA: z 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; z 9 marca 2005 r. sygn. akt GSK 1423/04; z 10 maja 2005 r. sygn. akt FSK 1657/04; z 12 października 2005 r. sygn. akt I FSK 155/05; z 23 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 18/06; z 4 października 2006 r. sygn. akt I OSK 459/06, publ. w CBOSA).

Rozpoznawana skarga kasacyjna nie spełnia powyższych wymogów, zawierając wady zarówno w zakresie sformułowania zarzutów, jak i ich uzasadnienia.

W skardze nie powołano przepisu art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. i nie powiązano podnoszonych naruszeń z podstawami kasacyjnymi wymienionymi w tym uregulowaniu. Ponadto wskazywanych uchybień w wyroku WSA nie powiązano z uregulowaniami ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w oparciu o którą orzekał Sąd I instancji. Wprawdzie wadliwość rozpoznawanej skargi kasacyjnej nie daje podstaw do odrzucenia tego środka prawnego, gdyż możliwa była rekonstrukcja przez Naczelny Sąd Administracyjny treści zarzutów na podstawie skonfrontowania ich treści z treścią uzasadnienia skargi kasacyjnej (por. uchwałę NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1), ale brak precyzyjnie wskazanych podstaw kasacyjnych oraz niepełność uzasadnienia w zakresie wyjaśnienia istoty podnoszonych naruszeń, spowodowały znaczne ograniczenie zakresu kontroli zaskarżonego wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Analiza zarzutów i uzasadnienia skargi kasacyjnej prowadzi do wniosku, że środek ten został oparty na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji, co do zasady, Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty podnoszące naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej te, które są skierowane w stosunku do prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym i to w sytuacji, gdy w zakresie podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przede wszystkim podnoszone jest niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie) przepisów prawa materialnego.

Za niezasadny należało uznać opisane w pkt 5, 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 o.p. Jakkolwiek art. 180 o.p. został powołany bez wskazania jednostki redakcyjnej, co generalnie dyskwalifikuje taki zarzut jako błędnie zredagowany, podczas gdy zarzut przytoczenia podstaw kasacyjnych i związania nimi sądu kasacyjnego oznacza obowiązek po stronie skarżącego kasacyjne precyzyjnego przytoczenia naruszonych przepisów, włącznie ze wskazaniem konkretnych jednostek redakcyjnych, jednak w tej sprawie można było dokonać oceny tego zarzutu, gdyż został on powołany łącznie z art. 121 § 1 o.p. przewidującym, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych oraz art. 122 o.p., zgodnie z którym w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Sąd I instancji prawidłowo ocenił dowody i procedury organów celnych zastosowane przy ustalaniu zasad funkcjonowania skontrolowanych urządzeń, prowadzące do prawidłowych wniosków co do charakteru tych urządzeń jako automatów do gier losowych. Były to: protokół kontroli, obejmującej także eksperyment i oględziny oraz umowa dzierżawy części powierzchni kontrolowanego lokalu. Były to dowody spójne i wystarczające do ustalenia istotnych okoliczności faktycznych sprawy. Wobec twierdzeń podnoszonych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej należy w szczególności wyjaśnić, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Służbie tej, zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy, powierzono szereg zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola, stanowiąca podstawę wszczęcia postępowania administracyjnego prowadzona była na podstawie przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej). W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 cyt. ustawy). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych (por. wyroki NSA z dnia: 20 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 3644/16; 18 stycznia 2018r., sygn. akt II GSK 4794/16; 13 marca 2018r., sygn. akt II GSK 2171/17; 21 czerwca 2018r., sygn. akt II GSK 2026/16; 3 lipca 2018r., sygn. akt II GSK 4699/16; 11 lipca 2018r., sygn. akt II GSK 2166/16; 7 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 4069/16, http://orzeczenia.gov.pl).

Ponadto stwierdzić należy, że prawidłowa była ocena Sądu I instancji, który uznał za zasadne stanowisko organu podatkowego, iż opinie przedkładane przez skarżącego w toku postępowania nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy. Wynikało to z daty sporządzenia tej opinii przez biegłego Z. S., a nadto z ich zakresu. Funkcjonariusze celni dokonali kontroli urządzeń w lutym 2015r. (a więc po dacie sporządzenia tej opinii), z opisu urządzeń nie wynika, by ich stan i oprzyrządowanie z dnia wydania opinii przez rzeczoznawcę odpowiadał stanowi z dnia wydania decyzji (automaty nie były zabezpieczone przed ingerencją w płytę logiczną lub oprogramowanie, co umożliwiało dostęp do tych elementów i dawało możliwość dokonania zmian). Powyższe potwierdza słuszność stanowiska organu co do oceny wpływu tej opinii na wynik postępowania. Słusznie Sąd I instancji stwierdził wobec powyższego, że organ dokonał oceny i omówienia dowodów zaoferowanych przez stronę, w szczególności przedłożonej prywatnej opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę Z. S. Ponadto rzeczoznawca w swojej opinii nie wskazuje, by w spornym urządzeniu była dostępna gra American Poker II, a wydana przez niego opinia nie odnosi się do tego rodzaju gier, a nadto rzeczoznawca wskazuje na przewagę elementów zręcznościowych gier nad elementami pseudolosowymi, jednocześnie ich nie wykluczając. Z opinii tej nie wynika by oprogramowanie urządzeń było niezmienne, a wręcz zwraca uwagę na możliwość dokonania zmian. Wobec tego, trafnie Sąd I instancji podzielił stanowisko organów, że opinia ta – wobec ustaleń funkcjonariuszy celnych wynikających z eksperymentu – nie jest przydatna do oceny charakteru urządzeń. W tych okolicznościach należy również zgodzić się z Sądem I instancji, że prawidłowo organ celny uznał, że wnioski dowodowe wskazane przez skarżącego nie wymagały przeprowadzenia w sprawie, jako nieprzydatne dla potrzeb tego postępowania.

Zarzuty kasacyjne naruszenia art. 190 w zw. z art. 123 § 1 o.p. oraz zarzut naruszenia art. 216 § 1 i § 2 o.p., tj. zarzuty pkt 9 i 10 petitum skargi kasacyjnej, pozostające w funkcjonalnym związku, co uzasadnia łączne ich rozpoznanie, również nie są zasadne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - pomijając poczynionej już, a aktualne uwagi co do wad konstrukcyjnych zarzutów kasacyjnych - nie sposób przyjąć, że Sąd I instancji, a poprzednio organy celne, naruszyły w sprawie zasadę czynnego udziału skarżącego w postępowaniu, bowiem nie zapewniły stronie udziału w przesłuchaniu biegłego A. C., a nadto dowód z opinii tego biegłego nie został formalnie włączony w poczet materiału dowodowego. Formułując ten zarzut skarżący kasacyjnie pomija fakt, iż dowód z opinii sporządzonej przez tego biegłego został sporządzony w toku postepowania karnoskarbowego prowadzonego w sprawie skarżącego i dotyczącego spornego w tej sprawie automatu. Okoliczność ta oznacza zatem, że organy celne prowadząc postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej nie były ani uprawione, ani tym bardziej obowiązane do zawiadomienia skarżącego o terminie przeprowadzania tego dowodu w innej sprawie. Nie sposób też pominąć tego, że skarżący miał możliwość w toku postępowania karnoskarbowego uczestniczyć w przeprowadzeniu tegoż dowodu ewentualnie w toku tegoż postępowania, korzystając z jego prawa do czynnego udziału w postępowaniu, kwestionować prawidłowość przeprowadzenia tego dowodu. Ponadto podnieść trzeba, że skoro dowód ten został przeprowadzony w toku postępowania dotyczącego osoby skarżącego, to tym samym zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż zapoznał się zapewne z treścią tegoż dowodu. Wbrew też twierdzeniom skargi kasacyjnej dowód z dokumentu - opinii wskazanego biegłego został formalnie włączony w poczet materiału dowodowego niniejszego postępowania, o czym świadczy postanowienie z dnia [...] sierpnia 2015r. W konsekwencji opinia ta mogła stanowić element materiału dowodowego i podstawę czynienia ustaleń faktycznych co do charakteru gier na spornym automacie. W tej sprawie co istotne skarżący szczególnie aktywnie uczestniczył w postępowaniu w tej sprawie, w tym wnosił o sporządzenie i przesłanie mu kopii spornej opinii, a także o przeprowadzenie konfrontacji obu biegłych, tj. Z. S. i A. C. Treść opinii była mu zatem znana, mógł też kwestionować prawidłowość sporządzenia tej opinii, czego jednakże nie uczynił. Nie sposób więc ustalić, zwłaszcza wobec braku odpowiedniego uzasadnienia analizowanych zarzutów, w czym w istocie upatruje naruszenia tych przepisów, a skoro są to przepisy prawa procesowego, co wymagało wykazania również wpływu ich naruszenia na wynik sprawy, w czym skarżący upatruje związku między naruszeniem tych przepisów a wynikiem sprawy.

Oceniając zawarte w punktach 2, 3, 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej zarzuty, w których skarżący kwestionował ustalenia faktyczne dotyczące zasad funkcjonowania spornych urządzeń, Naczelny Sąd Administracyjny za zasadne uznał stanowisko Sądu I instancji, że organy celne prawidłowo ustaliły zakres i rodzaj gier możliwych do przeprowadzenia na kontrolowanych urządzeniach, tj. że były to gry z elementami losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., pozwalające zakwalifikować je jako gry na automatach. Nadto sporne urządzenia umożliwiały uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez konieczności ich opłacenia. Wskazywały na to przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych gry kontrolne. Wbrew twierdzeniom skarżącego, Sąd I instancji słusznie nie znalazł podstaw, aby zakwestionować te ustalenia.

Podobnie, organy celne prawidłowo ustaliły podmiot podlegający odpowiedzialności. Należy zauważyć, że skarżący – w zarzutach odnoszących się do tej kwestii, tj. zawartych w pkt 4 i 8 petitum skargi kasacyjnej – nie kwestionował wykładni pojęcia "urządzającego gry" z art. 89 ust. 1 (w tym w pkt 2) u.g.h. Skarżący kasacyjnie jedynie podważał ustalenia, że to właśnie jemu przypisano ten przymiot mimo nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego w tym kierunku, co zostało zaaprobowane przez wojewódzki sąd administracyjny.

Wyjaśnić zatem należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Niezbędna jest wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot. Tylko wówczas system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji będzie realny, eliminując sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Sama u.g.h. nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Uwzględniając przedstawione rozumienie "urządzania gier", należy wskazać, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana przez organy administracji celnej i zaakceptowana, jako prawidłowa przez Sąd I instancji prawna ocena zachowania skarżącego odpowiada sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej odczytanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co innymi słowy oznacza, że dokonana przez organ subsumpcja ustalonego w sprawie stanu faktycznego – w odniesieniu do tych jego aspektów, które dotyczyły roli skarżącego w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego – pozwalają na przyjęcie, że był on urządzającym gry w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzona przez Sąd I instancji kontrola prawidłowości tego procesu subsumpcji nie była zatem wadliwa. Sąd I instancji słusznie, szczegółowo rozważając tę kwestię, w pełni zaakceptował stanowisko organów. Należy podkreślić, że mając możliwość wypowiedzenia się w toku postępowania, skarżący nie kwestionował, że jest właścicielem urządzeń, jak również nie kwestionował faktu podpisania umowy dzierżawy powierzchni lokalu pod sporne urządzenia. Naczelny Sąd Administracyjny podziela dokonaną przez organy i zaakceptowaną przez Sąd I instancji ocenę, że zebrany materiał dowodowy, w tym ujawniona umowa dzierżawy, dawały podstawy do twierdzenia, że skarżący był urządzającym gry. Skarżący kasacyjnie nie wskazał dowodów, z których wynikałby inny podmiot urządzający gry na spornych urządzeniach.

A zatem - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - skarżący kasacyjnie nie podważył poczynionych ustaleń, że cechą gier urządzanych na przedmiotowym automacie było ich urządzanie w celach komercyjnych i losowość rozumiana jako przypadkowość bądź nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego oraz że skarżący jest podmiotem urządzającym gry. Organy właściwie zakwalifikowały omawiane urządzenia jako automaty do gier losowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a zawarte szczegółowe wyjaśnienia dotyczące tej kwestii w decyzjach, słusznie zyskały aprobatę Sądu I instancji. Jak wynika z definicji pojęciem gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. objęte są także gry na urządzeniach elektronicznych (komputerowych). Dlatego za niezasadne należało uznać zarzuty sformułowane w punkcie 6 petitum skargi kasacyjnej.

Wobec niepodważenia stanowiska Sądu I instancji co do ustaleń organów dotyczących możliwych do przeprowadzenia na urządzeniach znajdujących się w kontrolowanym lokalu gier i ich charakteru, Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska autora skargi kasacyjnej co do zarzutów sformułowanych w punktach 2, 3 i 6 oraz 8 petitum skargi kasacyjnej, uznając je za polemikę wobec prawidłowych ustaleń organu.

Nie jest też zasadny pogląd o sprzeczności między art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Kontrolujący kwestionowane decyzje Sąd I instancji prawidłowo wyłożył znaczenie tych uregulowań prawnych, mających zastosowanie przy ustalaniu charakteru gier urządzanych na automatach, co czyni niezasadnym zarzuty z pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej. I tak przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. zawiera definicję "gier na automacie" (grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.), a ust. 5 tego aktu rozszerza tę definicję także na gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei w art. 2 ust. 4 u.g.h. zdefiniowano "wygraną rzeczową na grach na automatach" jako również wygraną polegającą na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Odnosząc się z kolei do zarzutu sformułowanego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, dopiero z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że skarżący powiązał naruszenie wskazanych w tym zarzucie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez zastosowanie łącznie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazać zatem trzeba, że kwestia ta została wyjaśniona przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w której w punkcie pierwszym NSA stwierdził, że: "(a)rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Uchwała ta na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. wiąże skład orzekający. Co do relacji między art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g,h., samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tego aktu, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało również uznać zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., tj. zarzut pkt 4 petitum skargi kasacyjnej.

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać - po pierwsze - fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 ustawy o grach hazardowych, a po drugie - ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu w wysokości 2.700 zł należny jest z tytułu udziału w rozprawie przed NSA pełnomocnika profesjonalnego, który nie reprezentował organu na etapie postępowania przed Sądem I instancji.