Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1238/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.253 a
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 111 par. 2, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 200 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędzia WSA Arkadiusz Windak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] Spółka A. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę decyzji z dnia [...], udzielającej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres sześciu lat, w zakresie lokalizacji punktu z załącznika decyzji.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej (organ właściwy od dnia 31 października 2009 r.), na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu ww. wniosku, odmówił zmiany decyzji z dnia 11 marca 2009 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła

w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 8 odsyła do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa.

Z treści art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wynika, iż zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa w przypadku zaistnienia łącznie, oprócz interesu publicznego lub ważnego interesu strony, także warunku, aby przepisy szczególne nie sprzeciwiały się uchyleniu takiej decyzji. Przedmiotowy wniosek Spółki A., na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, podlega rozpatrzeniu według tej ustawy. Możliwość zmiany zezwolenia wydanego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych została określona w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W art. 135 ust. 2 ustawy zastrzeżono, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, zmianie lub uchyleniu decyzji sprzeciwia się przepis szczególny, tj. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych,

a zatem brak jest możliwości zmiany decyzji ostatecznej.

W odwołaniu od ww. decyzji Spółka A. zarzuciła organowi naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569 zwanego dalej TFUE) w tym art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. Ponadto Spółka A. zarzuciła naruszenie przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane w powyższych przepisach zasady szczegółowe. Zdaniem odwołującej się, ustawa o grach hazardowych narusza trzy główne zasady traktatowe tj. zasadę swobody przepływu towarów, zasadę przedsiębiorczości i zasadę swobody świadczenia usług narusza trzy główne swobody rynku wewnętrznego. Nadto przepisy tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WEL 204 z 21.07.1998r.) zwanej w dalszej części uzasadnienia Dyrektywą 98/34/WE, zatem winny być notyfikowane, co nie miało miejsca. Obowiązek notyfikacji jest nierozerwalnie związany z ustanowionymi przez Traktat swobodami rynku wewnętrznego, gdyż jak wielokrotnie wskazywał Trybunał w swoich orzeczeniach obowiązek notyfikacji ma na celu ustrzec pozostałe państwa członkowskie przed wprowadzeniem przepisów technicznych naruszających w sposób arbitralny generalne zasady rynku wewnętrznego, a jednocześnie stanowiące fundamentalne zasady Unii Europejskiej.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 118, art.129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych; po rozpoznaniu odwołania Spółki A., utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ wskazał,

że w rozpoznawanej sprawie, w kontekście art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, najistotniejsza stała się ocena, czy zmianie decyzji o zezwoleniu skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier nie sprzeciwiają się przepisy szczególne, tj. przepisy zawarte w nowej ustawie o grach hazardowych, znajdujące zastosowanie w tej sprawie na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepis szczególny, ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych w części regulującej prowadzenie działalności, a więc usług w zakresie gier hazardowych (w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w kasynach oraz nie dopuszczającej prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych) – nie naruszają art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, a nie usług – zatem za nie niezasadny organ uznał zarzut naruszenia prawa wspólnotowego w tym zasady swobody przepływu towarów.

Dodatkowo organ wyjaśnił, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, bowiem polska ustawa o grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, zatem brak jest możliwości zastosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów i zasad Konstytucji RP organ wyjaśnił, że wynikająca z art. 2 Konstytucji zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Ustawa wprowadza bowiem jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei możliwość przedłużenia ważności takiego zezwolenia nie miała charakteru promesy. Był to przepis fakultatywny, a samo przedłużanie wymagało spełnienia wszystkich przewidzianych prawem warunków, co w rezultacie rodziło obowiązki, które obecnie narzuca ustawa o grach hazardowych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach, a jedynie przenosi tę działalność do kasyn.

Podobnie za nieuzasadniony organ uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej a także zasady proporcjonalności, podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa. Ograniczenia związane z prowadzeniem w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy – a więc zgodnie z Konstytucją. Nadto, nowa ustawa powstała właśnie z myślą o ochronie interesu publicznego, a przede wszystkim z myślą o ochronie bezpieczeństwa i moralności obywateli. Poza tym wolność gospodarcza nie ma charakteru absolutnego i ograniczenie jej jest dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji).

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującej, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak cała powołana ustawa nie zawiera takiego rodzaju przepisów. Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE – zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, organ argumentując swoje stanowisko stwierdził, że powołany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", który opisuje wymagane cechy produktu, bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu. Nadto, w ocenie Dyrektora Izby Celnej, wprowadzonego zakazu zmiany lokalizacji punktów gier nie można zakwalifikować, jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych takich jak "inne wymagania", które to pojęcie również ma zastosowanie do produktu. Odnosząc się do przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych, czyli "zasad dotyczących usług" organ podkreślił, że dotyczy on działalności usługowej stwierdzając jednocześnie, że zmiana miejsca urządzania gry, uregulowana w art. 135 ust. 2 u.g.h. może być rozpatrywana jako zmiana miejsca wykonywania "usługi", a skoro usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlega zatem jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) oraz treść Opinii Rzecznika Generalnego z dnia

17.12.2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie nr C-203/08 i nr C-258/08.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy te, chociaż budzą zastrzeżenia sfery gospodarczej zajmującej się hazardem, to - powołując się na stanowisko organów unijnych - wartością nadrzędną w tym względzie pozostaje dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami oraz ochrona konsumentów.

Spółka A., złożyła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o uchylenie ww. decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji. Spółka A. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej polegające na braku realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE,

2) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej takich jak zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego uregulowanych w Traktacie zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (TFUE) tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

Z kolei w zakresie prawa krajowego skarżąca Spółka A. zarzuciła organowi naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego w tym:

1) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych oraz przyzwoitej legislacji,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

Ponadto skarżąca zwróciła się do Sądu o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, celem ustalenia m.in. istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, a także ustalenia skutków wynikających z uchybienia takiemu obowiązkowi notyfikacyjnemu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 21 kwietnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 335/11, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. z 2012 r., poz. 270) - zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie II SA/Po 549/10.

Wobec wydania orzeczeń zarówno przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej postanowieniem z dnia 25 października 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął z urzędu zawieszone postępowanie, albowiem ustała przyczyna zawieszenia.

W dniu 5 listopada 2013 r. wpłynęło do Sądu pismo Dyrektora Izby Celnej (z datą 31 października 2013 r.), w którym organ zwrócił się do Sądu z wnioskiem o połączenie stosownie do art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi spraw rozpoznawanych w Sądzie w następstwie złożenia skarg przez Spółkę A.

Na rozprawie, w dniu 11 grudnia 2013 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił wniosek o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w piśmie Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 października 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej, wydana na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca

w mocy własną decyzję w przedmiocie odmowy zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w załączniku do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] udzielającej skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego na okres sześciu lat.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktu gier, określonego decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Zagadnienie będące przedmiotem sporu jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.,

w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej już po wydaniu przez Dyrektora Izby Celnej zaskarżonej decyzji.

Wyrok TSUE należy odczytywać w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Zauważyć należy, że orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mają walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego jest nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami,

a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności

i efektywności i obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych

z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej

z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)].

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji

i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tego powodu, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym.

To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

O skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy 98/34 Trybunał wypowiedział się wprost w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie

C-303/04 przeciwko. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku) Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji,

iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?"

Wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem.

Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia

20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika natomiast, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził,

że "przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał Sprawiedliwości w punktach 36 do 39 powołanego wyżej wyroku wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie)";

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność,

iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39, że "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier

o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych,

co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych

(w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również,

że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej

(art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia

w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ,

a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego".

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi dot. niezgodności z Konstytucją RP przepisu art. 135 ust. 2 w w. z art. 118 ustawy o grach hazardowych, wobec wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w którym orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, należy stwierdzić, że okazał się on chybiony.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny,

na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt III) na podstawie art. 200.