Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3172/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 maja 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2613/14 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [A] Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 6 maja 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2613/14 oddalił skargę [A] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z 11 czerwca 2013 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach powiadomił Spółkę [A] o wszczęciu postępowania administracyjnego, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., powoływana jako: Prawo farmaceutyczne) poprzez prowadzenie zabronionej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych: [1] w K. [...] i [2] w G. [...].

Decyzją z [...] stycznia 2014 r. nr [...] Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach stwierdził naruszenie przez Spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez prowadzenie reklamy działalności ww. aptek ogólnodostępnych, polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów w ww. aptekach przez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta" danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Organ nakazał zaprzestania prowadzenia przez Spółkę reklamy, jednocześnie - na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego - nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 20.000 zł.

W wyniku rozpatrzenia wniesionego przez Spółkę odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] czerwca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że art. 94a ust. 1 zd. 2 Prawa farmaceutycznego wyłącza spod zakazu reklamy aptek informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Dane tego rodzaju nie naruszają zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

Zdaniem organu, w rozpatrywanej sprawie umieszczenie danych apteki na zlecenie Spółki w czasopiśmie "Po Stronie Pacjenta" wobec informacji o cenach produktów stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez Spółkę aptece. Czasopismo, z perspektywy przeciętnego czytelnika, stanowi jeden (całościowy, złożony) przekaz. Odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w nim produktów z ofertą (asortymentową jak również cenową) aptek przedstawionych na jednej ze stron.

W czasopismach badanych przez organy inspekcji farmaceutycznej przy cenach produktów podawana jest informacja: "Cena sugerowana dla Pacjenta" oraz znak "*". Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "Cena sugerowana przez producenta w okresie promocji". Taki komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje przecież w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach danego przedsiębiorcy.

Organ stwierdził, że brak jest podstaw, by przyjąć, że w czasopiśmie "Po Stronie Pacjenta" mamy do czynienia wyłącznie z reklamą prezentowanych w niej produktów i tylko w miejscach oznaczonych słowem "reklama".

Odnosząc się do wyjaśnień Spółki, dotyczących jej ograniczonego wpływu na treść gazety (w tym umieszczenie danych przedmiotowej apteki w sąsiedztwie reklam produktów leczniczych i suplementów diety), organ wskazał, że Spółka jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinna weryfikować sposób realizacji zawieranych przez nią umów. Wydanych zostało kilka numerów czasopisma "Po Stronie Pacjenta", Spółka mogła zatem zapoznać się z treścią kolejnych wydań i dążyć do ewentualnej zmiany treści lub układu informacji zamieszczanych w gazecie. Ze stanowiska strony wynika natomiast, że akceptuje ona działania wydawcy.

W ocenie organu, działania Spółki miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że rozstrzygnięcie organu I instancji, w zakresie nakazu wyrażonego w pkt 1 zostało sformułowane w sposób prawidłowy. Wynika z niego dokładnie, do kogo został skierowany nakaz, jak również co jest jego przedmiotem - umieszczanie na łamach gazety "Po Stronie Pacjenta" danych prowadzonych przez stronę aptek obok reklam produktów leczniczych i suplementów diety. Brak jest przy tym rozbieżności między stanowiskiem wynikającym z rozstrzygnięcia, a argumentacją organu zawartą w uzasadnieniu.

Zdaniem organu odwoławczego, w rozpatrywanej sprawie nie doszło również do naruszenia zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów w związku z umorzeniem postępowania w przedmiocie naruszenia zakazu określonego w art. 94a Prawa farmaceutycznego wobec wydawcy gazety. W umorzonym postępowaniu organ dysponował bowiem odmiennym materiałem dowodowym.

Ustalając wymiar kary pieniężnej na podstawie art. 129b Prawa farmaceutycznego, organ uwzględnił następujące okoliczności: działalność reklamowa przybrała postać publikacji - czasopismo "Po Stronie Pacjenta" było skierowane do szerokiego grona odbiorców; nakład wydań wynosił 600 000 i 700 000 egzemplarzy; działalność reklamowa dotyczyła 2 aptek; strona będąc profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego jest zobowiązana do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności, w tym również art. 94a Prawa farmaceutycznego, a także do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia; strona w toku postępowania nie zaprzestała wydawania kolejnych edycji periodyku; kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę aptek i ich działalności, musi być więc dotkliwa, a przy tym możliwa do spełnienia; strona została uprzednio ukarana za prowadzenie reklamy aptek decyzją z [...] grudnia 2012 r., znak: [...], którą utrzymano w mocy decyzją z [...] lutego 2013 r., znak: [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyniku rozpatrzenia skargi uznał, że organy obu instancji trafnie przyjęły, iż w świetle art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamą jest każde działanie, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 powołanej ustawy, jak i reklamę działalności apteki w powyższym rozumieniu.

Sąd I instancji zaaprobował ocenę organów, że zakwestionowana publikacja jest jedną z form reklamy. Pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służy wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek. Informacja w połączeniu z reklamą, poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych aptekach ma na celu zwiększenie obrotów tych aptekach. Informacja o aptece nawet zwarta na innej stronie publikacji jest zachętą do skorzystania z usług tej apteki.

Sąd ten stwierdził również, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zaznaczył, że wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Wskazał również, że nietrafny jest zarzut skarżącej, zgodnie z którym nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek.

Zdaniem WSA, w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 6, art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Organ prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie wydawania decyzji. Przeprowadzone postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi I instancji:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zlecenie opublikowania na łamach gazety "Po Stronie Pacjenta" ogłoszeń o lokalizacji i godzinach pracy aptek ogólnodostępnych może zostać uznane za działalność reklamową aptek podczas gdy z przepisu tego jednoznacznie wynika, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego;

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do treści wyroku Sądu Rejonowego Katowice - Wschód w Katowicach Wydział V Karny, sygn. akt V W 459/14, co nie pozwala na weryfikację stanowiska Sądu w zakresie treści wyroku (nie jest wiadome, czy Sąd w ogóle nie wziął pod uwagę treści wskazanego wyroku, czy też przeanalizował wyrok, jednak uznał go za niemający znaczenia dla sprawy, czy też wziął go pod uwagę przy dokonywaniu weryfikacji zaskarżonych decyzji), co w istocie powoduje brak możliwości kontroli zaskarżonego wyroku;

3) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b Prawa farmaceutycznego poprzez błędną wykładnię, polegającą na przypisaniu stronie odpowiedzialności za prowadzenie rzekomej reklamy aptek, podczas gdy przepisy te umożliwiają przypisanie takiej odpowiedzialności wyłącznie podmiotowi, który działalność taką prowadzi, natomiast w stanie faktycznym sprawy wszelkie czynności przemawiające w ocenie Sądu za reklamowym charakterem gazety były podejmowane przez jej wydawcę - [B] sp. z o.o.;

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia odnoszącego się do okoliczności i zarzutów, które nie zaistniały w niniejszej sprawie, co powoduje brak możliwości kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia i pozwała wnioskować, że uzasadnienie dotyczy innej skargi niż wniesiona przez Spółkę, uzasadnienie wyroku nie odnosi się również do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w skardze;

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 §1 lit. c p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, co skutkowało oddaleniem skargi w wypadku, gdy zaskarżona decyzja obarczona jest wadami polegającymi na naruszeniu:

- art. 107 k.p.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia niesprecyzowanego w sposób jasny i czytelny, a tym samym budzący wątpliwości, jakie czynności należy podjąć celem zastosowania się do niego,

- art. 61 §4 i art. 10 k.p.a., poprzez niezawiadomienie strony o rozszerzeniu przedmiotu postępowania i tym samym uniemożliwienie Spółce obrony swoich interesów w sprawie,

- art. 8 k.p.a. poprzez wydanie przez organ I instancji decyzji (utrzymanej w mocy przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego) stwierdzającej rzekome naruszenie przez stronę art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, podczas gdy ten sam organ, w tym samym stanie faktycznym i prawnym, w postępowaniu przeciwko wydawcy gazety [B] sp. z o.o. wydał decyzję, w której nie doszukał się naruszeń przepisów Prawa farmaceutycznego,

- art. 107 k.p.a. poprzez sprzeczne wewnętrznie i niewyczerpujące wyjaśnienie przesłanek, jakimi organy inspekcji farmaceutycznej kierowały się przy ustalaniu wymiaru kary.

Wskazując na powyższe uchybienia Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnego do ponownego rozpoznania.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka argumentowała m.in., że jej działanie polegało wyłącznie na zleceniu opublikowania w gazecie ogłoszeń informacyjnych dotyczących aptek w dozwolonym przez Prawo farmaceutyczne zakresie, w dodatku z zastrzeżeniem, że powyższe odbywać się ma zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Zleceniem objęte było wyłącznie opublikowanie informacji o adresie i godzinach pracy aptek. Na pozostałe treści opublikowane w gazecie Spółka nie miała wpływu. Intencją strony skarżącej było rozpowszechnienie ogłoszeń informacyjnych dotyczących prowadzonych przez nią aptek.

Według przedstawionej przez Spółkę argumentacji, reklamy produktów leczniczych i suplementów diety stanowią publikację całkowicie odrębną od ogłoszeń dotyczących prowadzonych przez nią aptek i nie są związane z tymi ogłoszeniami. Moduły reklamowe zostały w sposób jednoznaczny wyodrębnione od ogłoszeń informacyjnych o działalności aptek, zamieszczone zostały bowiem w odrębnych ramkach z podaniem, iż stanowią odpowiednio reklamę produktów leczniczych skierowaną do publicznej wiadomości oraz reklamę suplementów diety skierowaną do publicznej wiadomości.

Strona podniosła ponadto, że WSA, ani organy inspekcji farmaceutycznej nie zweryfikowały, czy faktycznie reklamy produktów leczniczych i suplementów diety opublikowane w gazecie mogą stanowić ofertę aptek prowadzonych przez stronę.

Spółka wskazała, że z przedłożonego na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym wyroku Sądu Rejonowego Katowice - Wschód w Katowicach z dnia 30 grudnia 2014 r., sygn. akt: V W 459714 uniewinniającego członka Zarządu [A] sp. z o.o. od zarzucanego mu czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie rzekomej reklamy poprzez publikowanie w gazecie "Po Stronie Pacjenta" ogłoszeń informujących o lokalizacji i godzinach pracy aptek wynika, że treść ogłoszenia dotycząca aptek ogólnodostępnych zamieszczonego w dwumiesięczniku ‚"Po Stronie Pacjenta", nie narusza zakazu reklamy zawartego w art. 94a Prawa farmaceutycznego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odniósł się do tego dowodu, będącego dokumentem urzędowym.

Według stanowiska strony, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zawarte są rozważania dotyczące definicji reklamy, jednak brak jest analizy, jak powyższe ma się do okoliczności faktycznych sprawy. Wywody Sądu I instancji dotyczyły m.in. udziału w programach lojalnościowych i informacji dostępnych w Internecie, podczas, gdy czasopismo "Po Stronie Pacjenta" wydawane było wyłącznie w formie papierowej i nie zawierało informacji o żadnym programie. Powyższe pozwala wnioskować, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku dotyczy odmiennego stanu faktycznego niż stan rozpatrywanej sprawy. Wniosek ten wydaje się być uzasadniony szczególnie, że Sąd I instancji odniósł się do zarzutu, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek, pomimo, że zarzut taki nie został w rozpatrywanej sprawie podniesiony.

W ocenie Spółki, rozstrzygnięcie zawarte w decyzji wydanej przez organ I instancji utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją w zakresie punktu pierwszego pozostaje wadliwe pod względem formalnym, gdyż nie jest skonstruowane w sposób jasny i czytelny dla odbiorcy. Organ I instancji wskazał, iż stwierdza naruszenie przez stronę zakazu z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez rzekome prowadzenie reklamy działalności apteki polegające na umieszczaniu w czasopiśmie danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych oraz nakazał zaprzestanie jej prowadzenia. Z treści tego nakazu nie wynika, jakie konkretnie czynności należy podjąć celem zastosowania się do niego.

Strona argumentowała ponadto, że WSA nie przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku swojej oceny w kwestii rozszerzenia postępowania o nowe wydania gazety. Z treści zawiadomienia Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia 11 czerwca 2013 r. wynika, że postępowanie zostało wszczęte z uwagi na powzięcie wiadomości o zamieszczeniu przez Spółkę dozwolonej prawem informacji w ściśle oznaczonym wydaniu gazety "Po Stronie Pacjenta" - z marca 2013 r. o numerze 01/2013. Strona, w toku całego postępowania, nie została poinformowana przez organ jakoby przedmiotem postępowania miały być również inne wydania dwumiesięcznika.

Według wnoszącej skargę kasacyjną, kolejne wydanie czasopisma i ogłoszeń informacyjnych w nim zamieszczonych powinno zostać rozpoznane w innym postępowaniu lub w postępowaniu niniejszym, ale jedynie przy zawiadomieniu strony o rozszerzeniu jego przedmiotu. Na skutek niedopełnienia przez organ obowiązków Spółka pozbawiona została możliwości obrony swoich interesów, złożenia wniosków dowodowych, czy zajęcia stanowiska odnośnie rozszerzonego przedmiotu postępowania.

Strona wskazała, że w świetle posiadanych przez nią informacji, Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach prowadził tożsame postępowanie w stosunku do wydawcy Gazety - [B] sp. z o.o. z siedzibą w O., którego przedmiotem było zbadanie, czy zamieszczanie przez wydawcę ogłoszeń informacyjnych odnoszących się do działalności aptek obok reklam produktów leczniczych i suplementów diety stanowić może zakazaną reklamę aptek. Postępowanie dotyczyło tych samych wydań gazety oraz między innymi aptek prowadzonych przez Spółkę. W sprawie tej organ I instancji nie doszukał się naruszenia przepisów Prawa farmaceutycznego i umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe. Skoro działalność wydawcy nie stanowiła reklamy, to tym bardziej nie stanowiła jej działalność Spółki skarżącej.

Zdaniem Strony, wadliwość zaskarżonej decyzji polega również na utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji, pomimo że nałożona na stronę kara pozostaje niewspółmiernie wysoka. Wojewódzki Sąd Administracyjny, pomimo zarzutów skargi, nie przedstawił w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących wymiaru kary i nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie kara w kwocie 20.000 zł jest adekwatna do stopnia naruszeń. Sąd ten nie uwzględnił, że stopień i okoliczności rzekomo dokonanych naruszeń nie pozwalają na przypisanie Spółce umyślności czy wyższego niż znikomy stopnia winy. Nie można przyjąć, że strona działała z zamiarem naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Pismem z dnia 12 stycznia 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

W skardze kasacyjnej sformułowane zostały zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji zarówno prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, które - w zdaniem strony - miało istotny wpływ na wynik sprawy. W ich świetle główna oś sporu sprowadza się do tego, czy organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo ustaliły, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy doszło do naruszenia przez Spółkę zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 129b ust.1 i 2 tej ustawy. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stosownie do art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Powołane przepisy wyznaczały zakres badania sprawy przez organy administracji.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd I instancji pogląd, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. NSA zwraca również uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (por.: wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA). Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Z omówionych względów, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy.

Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy.

Z tej perspektywy zgodzić trzeba się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organy nadzoru farmaceutycznego zgromadziły materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6,7, 8, 77 §1 i 107 § 3 k.p.a.

Na tej podstawie ustaliły, że Spółka zawarła umowę z wydawcą, na mocy której wydawca zobowiązał się do udostępnienia Spółce modułów ogłoszeniowych w każdym wydaniu czasopisma, celem zamieszczenia w nich informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek. Ilość modułów, ich wielkość i treść Spółka miała przekazywać wydawcy najpóźniej 14 dni przed ukazaniem się wydania. Wydawcy zaś pozostawiła decyzję o umiejscowieniu modułu ogłoszeniowego zarówno w zakresie strony czasopisma, jak i układu graficznego w obrębie danej strony czasopisma.

W ramach realizacji tej umowy doszło do sytuacji, w której w kolejnych wydaniach czasopisma dane prowadzonych przez stronę aptek publikowane były obok reklam produktów leczniczych i suplementów diety przedstawiających promocje, ceny sugerowane dla pacjenta i ceny sugerowane przez producenta.

Organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo przyjęły, że badanie sprawy w jej całokształcie, w sposób dokładny i rzetelny - zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wymagało nie tylko dokonania analizy treści przekazu objętego zleceniem publikacji w periodyku, ale też kontekstu, w jakim ten przekaz dociera do odbiorcy.

W wyniku przeprowadzonej analizy prawidłowo też doszły do przekonania, że ukazywanie się informacji o nazwie apteki, jej adresie i godzinach otwarcia obok materiałów reklamowych wskazujących na atrakcyjne ceny produktów leczniczych stanowiło wyraźną zachętę do nabywania tych produktów w aptekach prowadzonych przez Spółkę, a w konsekwencji do zwiększenia poziomu konsumpcji leków. W pełni zasadne jest zatem stanowisko organów zaaprobowane przez Sąd I instancji, że Spółka ta prowadziła działalność reklamową wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Z punktu widzenia odpowiedzialności za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności ustanowionego w powołanym przepisie nie było konieczne stwierdzenie, czy apteki prowadzone przez Spółkę oferowały produkty lecznicze prezentowane w czasopiśmie w cenach w nim wskazanych. W zaskarżonej decyzji organ trafnie przyjął, że działania Spółki poprzez skojarzenie treści przekazu zawartego w gazecie zmierzały do zainteresowania ofertą aptek, a nie że o niej informowały, czy ją przedstawiały. Stąd też nieodniesienie się do tej kwestii przez Sąd I instancji nie stanowiło naruszenia, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, w kontrolowanych decyzjach organy nadzoru farmaceutycznego powołując się na wskazane okoliczności wystarczająco precyzyjnie określiły, na czym polegało naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i nakazały zaprzestanie prowadzenia reklamy.

W rozpatrywanej sprawie nie doszło również do naruszenia art. 61 §4 i art. 10 k.p.a. strona została bowiem zawiadomiona w wszczęciu postępowania, którego przedmiotem było naruszenie przez nią zakazu reklamy prowadzonych przez nią aptek i ich działalności. Okoliczność, że strona pomimo tego nie zaprzestała prowadzenia reklamy nie oznacza, że jej działania naruszające wspomniany zakaz, podejmowane po dacie wszczęcia postępowania, nie mieszczą się w granicach sprawy rozpatrywanej w tym postępowaniu wyznaczonych przepisami art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego i powinny stanowić przedmiot odrębnego postępowania. Wykładnia taka mogłaby w niektórych przypadkach prowadzić, do obejścia wynikającego z art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego ograniczenia maksymalnej kary za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a tej ustawy.

Bez wpływu na wynik rozpatrywanej sprawy pozostawała ocena prawna dokonana przez Sąd Rejonowy Katowice - Wschód w Katowicach w wyroku uniewinniającym przedstawiciela Spółki od zarzucanego mu czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy poprzez zamieszczenie w dwumiesięczniku "Po stronie pacjenta" nr 01/2013 wskazanych dwóch aptek ogólnodostępnych. Podkreślenia wymaga, że w wyroku tym sąd powszechny dokonał oceny przesłanek osobistej i subiektywnej odpowiedzialności karnej określonych w art. 25 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W postępowaniu przed organami nadzoru farmaceutycznego objętym sądową kontrolą w wyniku wniesienia skargi, badane były natomiast przesłanki obiektywnej odpowiedzialności administracyjnej Spółki za wystąpienie stanu niezgodnego z prawem polegającego na naruszeniu zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Sprawy te miały zatem różny zakres podmiotowy, jak i przedmiotowy, tym samym brak jest podstaw, by twierdzić, że wskazany wyrok Sądu Rejonowego miał istotne (bezpośrednie) znaczenie dla wyniku obecnie rozpatrywanej sprawy, a brak odniesienia się do niego przez Sąd I instancji skutkować powinien uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Nie mogły przynieść oczekiwanego rezultatu również zarzuty środka odwoławczego dotyczące nieuwzględnienia przez Sąd I instancji stanowiska organów zaprezentowanego w innej - różniącej się zarówno zakresem podmiotowym, jak i przedmiotowym - indywidualnej sprawie administracyjnej w znaczeniu materialnoprawnym. Rozstrzygnięcie organów wydane w sprawie naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności przez wydawcę dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta" nie jest objęte zakresem kontroli w obecnie rozpatrywanej sprawie, nie kształtuje też stanu faktycznego, ani prawnego tej sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że wysokość nałożonej kary pieniężnej ustalona została w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że przy miarkowaniu kary organ kierował się kryteriami określonymi w art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego. Uwzględnił przy tym m.in., że: działalność reklamowa przybrała postać publikacji w czasopiśmie, które skierowane było do szerokiego grona odbiorców, na co wskazuje wielkość nakładu, ponadto będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła dwóch aptek, a Spółka jako profesjonalny uczestnik obrotu jest zobligowana do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie aptek. Organ zauważył również, że strona w toku postępowania nie zaprzestała wydawania kolejnych edycji periodyku, ponadto została uprzednio ukarana za prowadzenie reklamy apteki. Miał także na względzie, że realizacja celu w postaci zapobiegania ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności wymaga, by kara była dotkliwa. Stanowisko organów odpowiada regulacji art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego i znajduje potwierdzenie w okolicznościach rozpatrywanej sprawy.

Co do okoliczności uprzedniego ukarania Spółki za naruszenie zakazu reklamy apteki decyzją z [...] grudnia 2012 r., znak: [...], utrzymaną w mocy decyzją z [...] lutego 2013 r., znak: [...] Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu z urzędu wiadomo, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1132/13 uchylił decyzję organu II instancji, jednak wyłącznie w części dotyczącej nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, w pozostałym zaś zakresie tj.w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki - skargę oddalił. NSA wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 1151/14 oddalił skargę kasacyjną od powyższego wyroku zgadzając się ze stanowiskiem WSA o wadliwości zaskarżonej części decyzji ze względu na brak umotywowania wysokości nałożonej kary pieniężnej. W świetle wspomnianych, prawomocnych rozstrzygnięć, brak jest podstaw do kwestionowania tezy, że Spółka jeszcze przed wydaniem decyzji w obecnie rozpatrywanej sprawie dopuściła się prowadzenia reklamy wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94 a ust.1 Prawa farmaceutycznego, co prawidłowo zostało uwzględnione przy ustaleniu wysokości kary nałożonej tą decyzją.

Pomimo niedomagań uzasadnienia wyroku Sądu I instancji polegających na lakoniczym potraktowaniu niektórych kwestii wskazanych w skardze, zbyt szerokim odniesieniu się do problematyki naruszenia zakazu reklamy - obejmującym takie formy naruszeń, które nie występowały w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, jak działanie w ramach "programu", czy przekaz internetowy, a także na omyłkowym wskazaniu, że jeden z zarzutów skargi dotyczył kwestii relacji rozstrzygnięć w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki i w przedmiocie nałożenia kary, podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. okazał się chybiony. Powołany przepis może stanowić skuteczny zarzut kasacyjny wówczas, gdy uzasadnienie wyroku jest sporządzone w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. W takim bowiem przypadku wadliwość uzasadnienia może być uznana za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przedstawił w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie, odniósł się przy tym do kwestii istotnych z perspektywy art. 94 a ust. 1 i 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, co umożliwiło przeprowadzenie kontroli instancyjnej stanowiska Sądu w zakwestionowanym zakresie.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).