Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 367/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2007-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Uchylono  akt wydany na podstawie przepisów ustaw szczególnych
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 Litera C ze zm.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 48
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie NSA Anna Lechowska /spr./ NSA Ryszard Bryk Protokolant sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólno-Administracyjnym na rozprawie w dniu 29 listopada 2007 r. sprawy ze skargi A. Z. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2005 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie zrealizowanej rozbudowy budynku mieszkalnego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2004 r. nr [...]; II. uchyla postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2004 r. nr [...]; III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; IV. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego A. Z. kwotę 500 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 367/07

U Z A S A D N I E N I E

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2005r. nr [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania L. i A. Z. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2004 roku, nr: [...] nakazującej im rozbiórkę samowolnie zrealizowanej rozbudowy budynku mieszkalnego o wym. 2,60 x 5,10 m. usytuowanej od strony zachodniej budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...]położonej w L. - utrzymał zaskarżoną nim decyzję w mocy.

Jako jej podstawę prawną wskazał art. 138 §1 pkt 1 kpa.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że pismem z dnia 20 października 2003 r. A. W. zażądał od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego rozpoznania sprawy ganku na działce o nr ewid. [...] wybudowanego przez A. Z., zaznaczając, że ganek ów został usytuowany z naruszeniem przepisów techniczno –budowlanych dotyczących odległości od granicy działki sąsiedniej.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w trakcie rozprawy administracyjnej na miejscu sporu, stwierdził, że na tejże działce położonej w L. usytuowany jest budynek mieszkalny o wym. 8,15 x 13,95 m wykonany w konstrukcji murowanej, niepodpiwniczony, dwukondygnacyjny, z dachem drewnianym, pokrytym blachą. Od strony zachodniej budynku mieszkalnego usytuowana jest dobudówka o wym. 2,60 x 5,10 m, w której znajduje się wejście do budynku.

Dobudówka zlokalizowana jest w odległości 2,15m od zachodniej granicy działki. W ścianie od strony działki sąsiedniej znajdują się dwa otwory okienne o wym. 80 x 110 cm i 110 x 140 cm.

A. Z. wyjaśnił, że w roku 1998r. stał się wraz z żoną właścicielem budynku mieszkalnego zakupionego od Rolniczej Spółdzielni Produkcyjnej. W latach 1995-1996 w obiekcie tym , w którym zamieszkiwali jeszcze przed zakupem wykonali roboty budowlane polegające na zamurowaniu okna na piętrze budynku i prześwitu między filarami w ścianie zachodniej. Natomiast w 2001 r. wykonał ocieplenie budynku oraz przyłącz gazowy z instalacją.

Organ I instancji na podstawie zeznań świadków oraz zgromadzonych dokumentów, w tym pisma Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej z dnia [...] kwietnia 2004 roku, znak: [...] przyjął, że sporna część budynku- ganek - został zrealizowany w latach 1998 - 2003, bez wymaganego przepisami prawa pozwolenia na budowę.

W związku z powyższym, postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2004 r. nr [...] wstrzymał roboty budowlane zobowiązując inwestorów do przedłożenia w terminie do dnia 30 września 2004 r. wymienionych w postanowieniu dokumentów.

Ponieważ zobowiązani nie wywiązali się z tego obowiązku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] grudnia 2004 r. nr [...], działając na podstawie art. 48 ust. 1 i 4, art. 81 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. Nr 207 z 2003 roku, poz. 2016, ze. zm.) zobowiązał ich do rozbiórki samowolnie zrealizowanej rozbudowy budynku mieszkalnego o wym. 2,60 x 5,10, usytuowanej od strony zachodniej budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] położonej w L.

Od decyzji wnieśli odwołanie L. i A. Z.

Zarzucili w nim, że w okresie zakupu budynku mieszkalnego od Rolniczej Spółdzielni Produkcyjnej , tj. w 1998 roku sporny ganek już istniał.

Organ przyjął odmiennie na podstawie zeznań tylko jednego świadka - ojca donoszącego – F. W.. Natomiast świadkowie wskazani przez odwołującego - byli pracownicy Spółdzielni Produkcyjnej, którzy byli również członkami komisji przetargowej w momencie zakupu budynku oraz mieszkańcy L. nie zostali przesłuchani , mimo że odwołujący wnioskowali o ich przesłuchanie. Złożyli oni w tym zakresie oświadczenia i choć skarżący domagał się na piśmie ich przesłuchania, organ I instancji nie przeprowadził tego dowodu, jak również dowodu z przesłuchania geodety gminnego, który dokonywał podziału nieruchomości przez jej zakupem,

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził rozprawę połączoną z oględzinami przedmiotu sporu i przesłuchaniem stron i świadków i opisaną na wstępie decyzją utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2004 r.

W jej motywach wskazał, że uczestniczący w rozprawie skarżący przedstawili ponownie, że budynek mieszkalny został zakupiony przez nich od RSP w 1998 roku. W chwili zakupu budynku piętro było mieszkalne natomiast na parterze znajdował się agregat prądotwórczy RSP. Piętro budynku było wynajmowane przez skarżących już przed datą zakupu budynku.

Skarżący ponadto oświadczyli, że po kupnie działki wraz z budynkiem dokonali zabudowy pomiędzy filarami znajdującymi się na parterze od strony zachodniej, zostało także zamurowane okno od strony północnej oraz dokonano wymiany pokrycia. Dodają, że w chwili zakupu sporna dobudówka już istniała.

Z kolei K. i A. W. wyjaśnili, że po kupnie działki wraz z budynkiem w 1998 roku, w latach 1999-2000 dokonano przebudowy budynku wykonując w tym czasie dobudówkę.

Ponadto wyjaśnili, że przed jej zrealizowaniem ściana budynku od strony zachodniej była prosta, bez żadnych dobudówek, natomiast wejście na I piętro było od strony wschodniej, a od strony zachodniej było wejście tylko do pomieszczeń znajdujących się na parterze.

Przywołany przez skarżącego w odwołaniu geodeta R. S. oświadczył , że około 1997 r. na zlecenie RSP wykonał podział nieruchomości. Ponadto podał, że w tym czasie zarówno przy budynku p. W. jak i p. Z. istniały ganki oraz wejścia w tych miejscach, w których znajdują się obecnie.

Świadek J. J., zastępca Prezesa RSP w latach 1982-1987 stwierdził, że w tamtych latach od strony zachodniej budynku obecnie należącego do odwołujących istniał ganek murowany, zadaszony z drzwiami wejściowymi, lecz nie wie czy w tamtych latach w ganku znajdowała się klatka schodowa do pomieszczeń znajdujących się na I piętrze.

Kolejny świadek, S. W. wyjaśnił, że w latach 80-90 od strony zachodniej istniał ganek, lecz nie potrafił sprecyzować wielkości tego ganku.

Następni świadkowie, tj. S. K. i S. B. stwierdzili, że 1984-1998 na końcu obecnego budynku odwołujących "coś" istniało, lecz szczegółów związanych z kształtem, wielkością, ani też technologii wykonania, nie pamiętają.

A. W. po wysłuchaniu zeznań świadków przyznał, że w miejscu obecnego ganku od strony zachodniej istniała przybudówka, ale na pewno nie była murowana, tylko była wykonana z blachy, pokryta blachą a wymiary tej przybudówki wynosiły około 1,5 x 1,5 m, wysokości około 2,0 m. Przybudówka ta została w 1998 roku rozebrana a jej miejscu wykonano obecną przybudówkę. Tamta przybudówka była szopą a nie gankiem, w którym obecnie znajduje się klatka schodowa.

Reasumując oświadczenia stron, jak również powołanych świadków, najbardziej prawdopodobnym rozstrzygnięciem jest - zdaniem organu II instancji - to, które zostało przedstawione przez organ I instancji w postanowieniu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2004 roku, znak: [...], jak również w zaskarżonej decyzji.

W aktach zalegają bowiem dokumenty nadesłane przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, z których wynika, że na szkicu sporządzonym w terenie w dniu 15 października 1985 r. przez T. M. i S. P. przedstawiony jest sporny budynek mieszkalny, przy którym nie widnieje żadna przybudówka.

Kolejny szkic, sporządzony przez geodetę R. S., na którym widnieje data 17. 11.1998 r. przedstawia działkę [...] położoną w L., na której widnieje budynek państwa Z.. Naniesiony budynek również nie posiada z żadnej strony żadnej dobudówki.

Dobudówka pojawia się dopiero na szkicu sporządzonym w dniu 26 kwietnia 2001 r., jako aktualizacja mapy zasadniczej, sporządzona na zlecenie A. Z..

Uzasadnia to stwierdzenie, że sporna przybudówka została zrealizowana w latach 1999-2000, jak twierdzą K. i A. W..

Wobec powyższego, popełniona samowola budowlana podlega przepisom ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. Nr 207 z 2003 roku, poz. 2016, ze zm.). Zasadnie zatem organ I instancji postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2004 roku, znak: [...] zobowiązał obecnych właścicieli nieruchomości do przedłożenia w określonym terminie dokumentów w nim wymienionych, dając tym samym możliwość zalegalizowania popełnionej samowoli budowlanej w myśl postanowień art. 48 ust. 2 ustawy.

Podług art. 48 ust. 4 ustawy w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków nałożonych na podstawie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego, organ zobowiązany jest wdrożyć postanowienia art. 48 ust. l a więc orzec o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części.

Przepis ów ma zastosowanie w sprawie, bowiem zobowiązani nie wywiązali się w określonym terminie z obowiązku nałożonego na nich postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2004 roku, co oznacza, że organ nadzoru budowlanego obowiązany był wydać decyzję rozbiórkową na dobudówkę.

Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożył A. Z. domagając się jej uchylenia , jak również uchylenia decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu skargi opisał przebieg dotychczasowego postępowania podkreślając , że organ I instancji oparł się wyłącznie na zeznaniach pozostającej z nim w konflikcie rodziny W.. Organ II instancji przesłuchał wprawdzie wskazanych przezeń świadków, ale w uzasadnieniu decyzji przyznał, iż ustalił najbardziej prawdopodobną wersję powstania ganku. Jego ustalenia nie są zatem pewne. Dowody zostały niewłaściwie ocenione, bowiem za wiarygodne uznano mapy i szkice z 1985 i 1988r., na których nie widnieje ganek, choć z zeznań geodety R. S., który sporządzał mapę w 1988r. wynika , że ganek u skarżących i inne ganki były w tym czasie lecz nie zostały przezeń naniesione, bowiem geodeta sporządzał mapę na potrzeby podziału działek. Zeznania te korespondują z zeznaniami J. J. prezesa RSP w latach 1982 -1987 i członków komisji przetargowej przesłuchanych przez organ II instancji , którzy potwierdzili istnienie ganku w czasie , gdy RSP była właścicielem budynku. Mimo to organy dały wiarę zeznaniom małż. W., choć najpierw twierdzili oni , że w budynku od strony zachodniej nie było przybudówki a dopiero później, w konfrontacji z zeznaniami powołanych przez skarżących świadków stwierdzili, że była przybudowana szopa. Pominął także organ mapę inwentaryzacyjną z 1994r, którą skarżący mu dostarczył a z której wynika fakt istnienia przybudówki w maju 1994r. Szkic sporządzony przez. T. M. i S. P., w 1985r jest niewiarygodny, bowiem RSP wykonywała przy swoich budynkach różne prace budowlane, których nie inwentaryzowano. Skarżący za zgodą prezesa RSP jeszcze przed zakupem domu wykonał jego remont polegający na zabudowaniu przestrzeni między filarami i zamurowaniu okien od strony zachodniej. Instalację c. o. wykonał w 1997r., i miało to miejsce w całym budynku, w tym także w ganku, czego dowodzą przedłożone do akt faktury i rachunki.

Skarżący nie posiada innych dokumentów dotyczących budynku poza umową sprzedaży, bowiem nie on go budował a kupił wraz z gankiem, stąd niezasadne było domaganie się odeń decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i projektu dotyczącego ganku.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] października 2005 roku, znak: [...], powołując się na art. 54 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 z 2002 roku, poz. 1270), zwanej dalej P.p.s.a. uchylił w całości decyzję własną z dnia [...] sierpnia 2005 r. nr [...] a następnie po wezwaniu L. Z. do podpisania odwołania i uzyskaniu jej podpisu dnia 12 stycznia 2006 r. oraz przedłożeniu przez A., Z. kserokopii inwentaryzacji powykonawczej sieci gazowej - która została dołączona do akt sprawy z wyjaśnieniem A. Z., że inwentaryzacja ta jest "najbardziej oryginalnym dokumentem, który posiada od Pani Sekretarz Gminy L. i nie posiada innej inwentaryzacji powykonawczej sieci gazowej tj. np. z naniesionymi oryginalnymi pieczęciami" - decyzją z dnia [...] lutego 2006r nr [...] utrzymał ponownie w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] grudnia 2004r.

Także i ta decyzja została zaskarżona przez A. Z. i L. Z. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie.

Sąd ten wyrokiem z dnia 25 stycznia 2007r. sygn. akt II SA/Rz 378/06 uchylił zaskarżoną decyzję i przy zastosowaniu art. 135 P.p.s.a stwierdził nieważność opisanej wyżej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2005r., z tej przyczyny, że wydano ją rażącym naruszeniem art. 54 §3 P.p.s.a. Sąd uznał, że stwierdzenie nieważności decyzji , w której następstwie wydano decyzję zaskarżoną skutkowało jej wadliwością stanowiąca podstawę wznowienia postępowania. Wspomniany wyrok uprawomocnił się w dniu 17 marca 2007r.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie przekazał sprawę organowi drugiej instancji celem ustosunkowania się do skargi A. Z. na decyzję z dnia [...] sierpnia 2005r.

W odpowiedzi na tę skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie z przyczyn, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji podkreślając, że datę samowolnej rozbudowy 1999-2000r. ustalono w oparciu o zeznania świadków i dokumenty przekazane przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej Kartograficznej, tj. szkice polowe sporządzone podczas pomiarów w terenie, które pozwoliły na jednoznaczne zajęcie stanowiska wobec kwestii spornych, co do daty , zakresu i charakteru zrealizowanych samowolnie robót, w których zeznania świadków były nieprecyzyjne lub niejednoznaczne.

W dodatkowym piśmie procesowym z dnia 29 listopada 2007r. skarżący złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Podług art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm. ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej ( §1). Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej ( §2 ).

Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270, ze zm. ), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( §1).

Oznacza to po stronie sądu obowiązek zbadania, niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, czy zaskarżony akt odpowiada prawu i jeśli jest to - jak w niniejszej sprawie - decyzja administracyjna, uwzględnienia skargi, gdy stwierdzi naruszenie prawa wymienione w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c, w pkt 2, jak również w przypadku przewidzianym w pkt 3, to jest naruszenie prawa materialnego, jeśli miało ono wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa stanowiące podstawę wznowienia postępowania lub stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności z przyczyn określonych w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach a także inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Podług art.135 tej ustawy, sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Tenże przepis obliguje sąd do objęcia kontrolą wszystkich rozstrzygnięć wydanych w sprawie, niezależnie od tego, w jakiej fazie postępowania administracyjnego zapadły, jeżeli mieszczą się one granicach stosunku administracyjnoprawnego wyznaczającego daną sprawę. Rozpoznaniem tym powinny być zatem objęte wszystkie rozstrzygnięcia w tej samej sprawie, czyli dotyczące konkretyzacji danego stosunku materialno- prawnego.

Poddawszy zaskarżoną decyzję takiej właśnie kontroli, sąd doszedł do konkluzji, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem decyzje obu instancji i poprzedzające je postanowienie dotknięte były naruszeniem przepisów postępowania , które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżona decyzja utrzymuje w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2004 roku, nr: [...] nakazującą skarżącemu oraz jego żonie L. Z. rozbiórkę samowolnie zrealizowanej rozbudowy budynku mieszkalnego o wym. 2,60 x 5,10 m. usytuowanej od strony zachodniej budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] położonej w L. Decyzja pierwszoinstancyjna została poprzedzona postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2004r. wydanym w oparciu o przepis art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r Prawo budowlane (tj. Dz.U z 2003r. nr 207, poz. 2016), zobowiązującym do przedłożenia wymienionych w nim dokumentów.

Przepis art. 48 tej ustawy w dacie wydania postanowienia stanowił, w ust.1, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Zgodnie z jego ust. 2. jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1:

1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych.

Ust. 3 stanowi, że w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia organu właściwego w sprawach ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu o zgodności obiektu z przepisami, o których mowa w ust. 2 pkt 1;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 i 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

Podług ust. 4. w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

W myśl ust.5. inwestor, po spełnieniu obowiązków, o których mowa w ust. 3, występuje z wnioskiem o wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

Z przytoczonego przepisu wynika , że w ust. 1 ustanawia on zasadę rozbiórki obiektów budowlanych i ich części będących w budowie lub wybudowanych bez wymaganego prawem pozwolenia, zaś w ust. 2 określa wyjątek od tej zasady w postaci legalizacji tak wykonywanej lub wykonanej budowy i wymieniając przesłanki jej zastosowania, zaś w dalszych procedurę legalizacji i skutek nie podporządkowania się nakazom zawartym w niezaskarżalnym postanowieniu wszczynającym procedurę legalizacyjną.

Oznacza to, że już na etapie przed wydaniem wspomnianego postanowienia organ musi wykazać istnienie przesłanek do zastosowania przepisu art. 48.

Z brzmienia jego ust.1 wynika , że choć wymóg uzyskania pozwolenia dotyczy wszelkich robót budowlanych poza wymienionym w art. 29 ustawy Prawo budowlane, to rygorem rozbiórki przewidzianym w art. 48 są objęte efekty tylko niektórych robot budowlanych , które pozwolenia wymagały. Przepis ten dotyczy bowiem tylko obiektów budowlanych i ich części , które powstały lub powstają w następstwie "budowy".

"Budową" zaś, zgodnie z definicją tego pojęcia zawartą art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu a także jego odbudowa , rozbudowa i nadbudowa obiektu budowlanego. Poza zakresem tego pojęcia pozostaje remont, przebudowa, montaż i rozbiórka obiektu budowlanego, co wynika z art. 3 pkt 7 ustawy.

Oznacza to , że w przypadku wykonania tych ostatnich robót budowlanych bez pozwolenia (o ile takowe było wymagane) zastosowanie znajduje procedura przewidziana w art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane a nie art. 48 tej ustawy (patrz; art. 50 ust. 1 pkt 1).

Taka konstrukcja art. 48 wyznacza organowi nadzoru budowlanego tryb postępowania w przypadku kontroli legalności wykonywanych lub wykonanych prac budowlanych.

Wynika z niej , że pierwszym zadaniem organu nadzoru budowlanego, które winno być zrealizowane zgodnie z wymogami art. 7 i 77 §1 kpa jest ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości (przy zastosowaniu otwartego systemu dowodów wynikającego z art. 75§1 kpa) jakiego rodzaju roboty budowlane są (zostały) wykonane i ich prawidłowe zakwalifikowanie w świetle przepisów Prawa budowlanego. Kwalifikacja robót winna być przy tym szczegółowo uzasadniona w wydawanych w sprawie rozstrzygnięciach a same roboty opisane w sposób , który pozwoli na ocenę prawidłowości owej kwalifikacji stronie , organowi odwoławczemu i sądowi.

Obowiązkiem organu jest również ustalenie daty, w której roboty zostały wykonane i to w sposób możliwie pewny. Od tego bowiem faktu zależy zastosowanie - zgodnie z art. 103 §2 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994r. - jej przepisów. bądź przepisów ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz. U nr 38, poz.229, ze zm.). Od tej także kwestii w stosunku do obiektów lub ich części wybudowanych bez pozwolenia już po wejściu w życie ustawy z 7 lipca 1994r. a przed wejściem w życie nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz zmianie niektórych ustaw ( Dz.u. nr 80, poz. 718), tj. przed dniem 11 lipca 2003r. zależy stosowanie procedury z art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Wspomniana ustawa nowelizująca z 27 marca 2003r. zmieniła bowiem brzmienie dotychczasowego art. 49 ust. 1 , który do dnia 10 lipca 2003r. stanowił, że nie można nakazać rozbiórki, o której mowa w art. 48, jeśli upłynęło 5 lat od zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na właścicielu ciążył podówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego.

Art. 7 ust 2 ustawy z dnia 27 marca 2003r. nakazujący stosowanie jej przepisów do postępowań dotyczących obiektów budowlanych lub ich części wybudowanych lub będących w budowie wszczętych przed jej wejściem w życie uznany został za niekonstytucyjny w takim zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003r. do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że termin pięcioletni od zakończenia budowy upłynął do dnia10 lipca 2003 wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006r. P 27/05 (OTK-A 2006/9/124).

W takim samym zakresie Trybunał orzekł o niekonstytucyjnosci art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy Prawo budowlane. W uzasadnieniu swego orzeczenia Trybunał stwierdził, iż spełnienie przed dniem wejścia w życie powołanej wyżej ustawy z dnia 27 marca 2003r. przesłanek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu stanowi istotną cechę uzasadniającą równe traktowanie przez organy władzy publicznej przy legalizacji samowoli budowlanej. Na marginesie zauważyć wypadnie , że konsekwencję ustawodawczą powyższego wyroku stanowi art. 3 ust 1 i 2 ustawy z 10 maja 2007r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw ( Dz.u. nr 99, poz. 665).

W świetle zatem skutków owego wyroku Trybunału okolicznością mającą znaczenie szczególne jest w miarę precyzyjne ustalenie terminu zakończenia budowy a w szczególności wyjaśnienie , czy od jej zakończenia w przypadku budowy zakończonej po dniu wejścia w życie ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994r. nie upłynęło 5 lat do dnia 10 lipca 2003r. Tylko bowiem wykluczenie tej okoliczności pozwalało na zastosowanie art. 48 ust. 2 w brzmieniu ustalonym tą ustawą , a następnie zmienionym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy Prawo budowlane ( patrz : wyrok NSA z dnia 2 października 2007r II OSK 1477/06 w sprawie ze skargi kasacyjnej od wyroku tutejszego sądu z dnia 15 listopada 2005r. sygn. akt II SA/Rz. 951/04 ze skargi na decyzję PWINB w Rzeszowie z dnia 20 września 2004r. nr OA-71144/31/04, nie publ.)

Standardom przedstawionym wyżej nie odpowiada postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją . Organy je prowadzące podejmowały wprawdzie szereg czynności dowodowych, jednak w ich wyniku nie ustaliły w sposób nie budzący wątpliwości, czy nakazana do rozbiórki "rozbudowa" była nią w istocie i kiedy została zrealizowana.

W sprawie jest niesporne , że na działce nr [...] w L. znajduje się, budynek mieszkalny stanowiący własność skarżącego i jego żony L. Z., Nie jest także kwestionowane, że przy budynku tym usytuowana jest murowana "dobudówka" ( zwana także gankiem) o wymiarach 2,60m x5,10m , w której znajduje się wejście do budynku. Jest ona zlokalizowana w odległości 2,15m od granicy działki sąsiedniej. Z zaskarżonej decyzji wynika , że w ścianie od strony działki sąsiedniej usytuowane są okna , jednak z ani z uzasadnienia tej decyzji, ani innych wydanych w sprawie rozstrzygnięć nie wynika, czy okna te usytuowane są w dobudówce , czy też tylko w ścianie budynku poza dobudówką. Nie ulega także wątpliwości , że budynek ów stanowi własności inwestorów na podstawie umowy sprzedaży zawartej dnia 15 grudnia 1998r. oraz że uprzednio należał on do Rolniczej Spółdzielni Produkcyjnej.

Spór miedzy skarżącym a organem dotyczy kwestii wspomnianego ganku (dobudówki), Skarżący twierdzi bowiem, co wynika z jego przesłuchań, odwołania, a także skargi do sądu, że ganek ów istniał jeszcze przed zakupieniem budynku, co podług skarżącego oznacza , że nie był on, ani jego żona obciążony obowiązkiem uzyskania pozwolenia na jego budowę. Małżonkowie twierdzą, że organ bezpodstawnie nakazał im postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2004r. przedłożenie wskazanych w nim dokumentów i w konsekwencji również bezpodstawnie orzekł decyzją z dnia 20 grudnia 2004r. o rozbiórce tegoż ganku.

Przesłuchany przez organy skarżący konsekwentnie twierdzi , że w latach 1995 -96r. za zgodą Prezesa Spółdzielni zamurował w ścianie zachodniej budynku okno oraz przestrzeń pomiędzy dwoma filarami. Jego przeciwnik A. W. początkowo ( dnia 2 grudnia 2003r.) twierdził, że ganku od strony zachodniej nie było i został on wybudowany dwa lata temu. Wskazany przezeń jako świadek jego ojciec F. W. zam. w B. początkowo twierdził , że ganek został wybudowany w 2000r. a później że od strony zachodniej w budynku istniały dwa filary i drzwi garażowe. Świadkowie A. W. i K. W. potwierdzili istnienie ganku "od dawna". Świadek Z. W. stwierdziła, że w czasie swojej pracy w RSP do 1991r. nie widziała ganku, ani dobudówki a E. K. potwierdził istnienie dwu filarów i drzwi garażowych od strony zachodniej w okresie do 1990 r. Podobnie zeznał św. S. K.. Istnienie budynku w obecnym kształcie od lat potwierdził słuchany po raz kolejny S. W. i w oświadczeniu J.J..

Przy takich dowodach oraz informacji Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, że w dokumentacji z pierwszego pomiaru geodezyjnego dokonanego w 1985r. nie ujawniono dobudówki, podobnie jak w kolejnym operacie pomiarowym dnia 17.11. 1998r. sporządzonym dla potrzeb podziału działki nr [...], natomiast ganek ten ujawniony jest w operacie pomiarowym wykonanym w dniu 26.04.2001r. - organ I instancji wydal postanowienie w trybie art. 48 ust 2 ustawy Prawo budowlane, w którym jako przedmiot postępowania wskazał "samowolną rozbudowę budynku" nie precyzując w uzasadnieniu , jakie konkretnie roboty budowlane i kiedy zostały wykonane , a w szczególności, czy skarżący wybudował od nowa dobudówkę ( ganek) , czy też zamurował prześwit między filarami i nie kwalifikując owych robót w świetle art. 3 ustawy, jak również przyjmując że "rozbudowa" została wykonana między rokiem "1998- 2003", co obejmuje okres 5 lat.

W dalszej kolejności, nie uwzględniając wniosków dowodowych skarżącego wydał decyzję nakazującą w jej sentencji dokonanie inwestorom rozbiórki "samowolnie zrealizowanej rozbudowy" wskazując jej rozmiary i położenie, nie określając jednak , że chodzi o przybudówkę ( ganek). W tej części decyzji zawarł też pouczenie, iż w razie niewykonania decyzji zostanie wszczęte postępowanie egzekucyjne, choć pouczenie o skutku wynikającym z ustawy leży poza zakresem rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu tej decyzji również nie wskazano na czym polegała rozbudowa oraz stwierdzono, że wykonano ją w latach 1998-2003r.

Organ odwoławczy uzupełnił wprawdzie postępowania dowodowe o rozprawę i oględziny, w trakcie których inwestorzy potwierdzili fakt zamurowania przestrzeni między filarami budynku i stwierdzili , że w chwili zakupu "przybudówka" już istniała, świadek J. J. zastępca Prezesa RSP potwierdził istnienie murowanego zadaszonego ganku od strony zachodniej w latach 1982-1987, podobnie jak św. S. W., zaś świadek K. i S. B. potwierdzili istnienie "czegoś" od tej strony nie przypominając sobie kształtu i materiałów, z których to "coś" było wykonane.

Przesłuchano także geodetę R. S., który przyznał fakt wykonania operatu pomiarowego w związku z podziałem działek spółdzielni i wyjaśnił, że przy budynku inwestorów podobnie, jak przy budynkach innych wymienionych osób w tym czasie istniały ganki. Organ nie zadał mu jednak pytania dlaczego ganek przy budynku skarżącego nie został ujęty w dokumentacji geodezyjnej. Przeciwnicy inwestorów K. i A. W. oświadczyli początkowo, że ściana budynku była prosta a przybudówkę wykonano w latach 1999-2000 a po wysłuchaniu świadków zmienili zeznania stwierdzając, że przybudówka istniała lecz była wykonano z blachy i miała inne wymiary. Rozebrano ją w 1998 r.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzje organ II instancji nie określił na czym polegały roboty budowlane wykonane przez inwestorów i z jakiej przyczyny uznano je za rozbudowę a nie np. za przebudowę, lub remont , jak określa je skarżący. Relacjonując zeznania świadków przyjął co do daty wykonania robót za wiarygodne zeznania świadków W.. Nie dokonał natomiast oceny zeznań pozostałych świadków a w szczególności z naruszeniem art. 107 §3 kpa nie wskazał dlaczego nie dał im wiary. Przywołując jako dowód szkic wykonany w 1998 r. przez geodetę R. S. nie wskazał z jakiej przyczyny odmówił wiary jego zeznaniom, co do jego niedokładności. Nie ustosunkował się też do dowodu z inwentaryzacji powykonawczej sieci gazowej aktualnej na dzień "5.9.1994r", którą skarżący przedłożył w kserokopii przy piśmie z dnia 5 lipca 2004r. adresowanym do organu i instancji. Konkludując w decyzji, że wersja ustalona przez organ I instancji jest najbardziej prawdopodobna organ odwoławczy przyznał tym samym fakt nie ustalenia daty budowy, co przy uwzględnieniu okoliczności, że w sprawie nie określono na czym polegały roboty budowlane i nie uzasadniano ich kwalifikacji, czyni jego decyzję wydaną z naruszeniem art. 7 i 77 §1, 80 i 107 §3 kpa w zw. z art. 48 ustawy Prawo budowlane. Nie zwrócił tez uwagi na brak podpisu L. Z. na odwołaniu , co uzupełnił w postępowaniu zakończonym decyzją skasowaną we wspomnianym wyroku sądu z dnia 25 stycznia 2007r., a także na sformułowanie sentencji decyzji I instancji mogące spowodować trudność z jej ewentualnym wykonaniem w trybie przymusowym.

W postępowaniu ponownym organ ustali - przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych środków dowodowych - jakie roboty budowlane i kiedy zostały wykonane przez skarżących dokona ich kwalifikacji w świetle obowiązującego prawa i wyda rozstrzygnięcie odpowiadające ustaleniom i przepisom prawa

Z przytoczonych wyżej względów, sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c i 135 P.p.s.a. uchylił decyzje obu instancji i poprzedzające je postanowienie organu I instancji. W oparciu o przepis art. 152 P.p.s.a sąd stwierdził , że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.