Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1531/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Marcin Kamiński /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Magdalena Józefczyk Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016 r. spraw ze skarg T. K. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Uzasadnienie wyroku wydanego w sprawach o sygn. II SA/Rz 1531/15 i II SA/Rz 1532/15 połączonych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. II SA/Rz 1531/15:

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] września 2015 r. nr [...] oraz nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzje nr [...] Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie wymierzenia osobie: T.K. (zwanemu dalej "skarżącym"), prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: [...], kar pieniężnych w wysokości po 12.000 złotych za urządzania gier na automatach o nazwach:

1) [...] o numerze [...],

2) [...] o numerze [...],

w lokalu przy ul. [...], to jest poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w [...] w dniu [...] stycznia 2012 r. kontrola wykazała, że w lokalu przy ul. [...], prowadzonym przez: T.K. zostały zainstalowane urządzenia o nazwach: [...]. Z umów dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 2 stycznia 2012 r. zawartej na czas określony pomiędzy D.B. (jako "dzierżawcą") prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...] i będącym właścicielem powyższych urządzeń a T.K. (jako wydzierżawiającym), prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...], wynika, że przedmiotem dzierżawy jest powierzchnia dwóch metrów kwadratowych lokalu w celu umiejscowienia dwóch sztuk automatów do gry: [...], w zamian za czynsz w łącznej wysokości 600 złotych miesięcznie na podstawie faktury VAT wystawianej przez wydzierżawiającego. W umowie postanowiono, że wydzierżawiający ma obowiązek "z zachowaniem najwyższego stopnia staranności, dbać o to, żeby w każdym czasie działania zainstalowanych automatów podejmowane za ich pośrednictwem" były zgodne z przepisami prawa (§ 8), a ponadto że wydzierżawiający "w dniach i godzinach otwarcia lokalu dla klientów zobowiązuje się zapewnić klientom nieskrępowany dostęp do urządzenia i swobodę korzystania z niego" (§ 11). Strony umowy postanowiły także, że w przypadku "zniszczenia, uszkodzenia (...), awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaginięcia urządzenia" wydzierżawiający jest zobowiązany do niezwłocznego poinformowania dzierżawcy o tym w formie telefonicznej (§ 12), a wydzierżawiający zobowiązuje się "nie prowadzić działalności konkurencyjnej" (polegającej na udostępnianiu powierzchni lokalu innym podmiotom w celu wstawienia automatów) względem dzierżawcy w przedmiotowym lokalu w czasie trwania umowy i do 12 miesięcy po jej zakończeniu (§ 13).

Z zeznań skarżącego złożonych w postępowaniu karno-skarbowym wynika, że skarżący podpisując umowy dzierżawy ustalił z przedstawicielem dzierżawcy i właściciela automatów, że "wpływy z automatów" zostają podzielone pomiędzy stronami "po 50 procent". Ponadto skarżący zeznał, że przedstawiciel dzierżawcy przyjeżdżał do lokalu "raz na jakiś czas, otwierał automaty i przeliczał pieniądze, a następnie" skarżący "dostawał do ręki swoją część w kwocie kilkuset złotych". Skarżący wskazał również, że podejmując decyzję o udostępnieniu lokalu liczył na to, że będzie większe zainteresowanie automatami, jednak zainteresowanie to okazało się znikome.

W wyniku przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach ustalono, że urządzenie to umożliwiało odpłatne (po uiszczeniu opłaty) rozgrywanie gier, których wynik był uzależniony od przypadku (programu sterującego grą), a gracz nie miał możliwości wpływu na ten wynik, gdyż układ symboli wyświetlanych na monitorze automatu jest sterowany przez program komputerowy. Jednocześnie stwierdzono, że za punkty uzyskane przez gracza we wcześniejszych etapach gry możliwa była kontynuacja gry bez konieczności uiszczania dodatkowej opłaty. Ustalono również, że przedmiotowe gry na automatach były urządzane bez stosownych koncesji lub zezwolenia wydanego na podstawie już nieobowiązujących przepisów.

Powyższe urządzenia zostały następnie poddane badaniu przez uprawnioną jednostkę badającą: Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], która w opiniach (sprawozdaniach) nr [...], stwierdziła, że urządzenia te mają charakter elektroniczny, umożliwiają w zamian za wpłacone do akceptora banknotów środki pieniężne prowadzenie gier o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej). Przebieg gier ma charakter losowy, a wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli lub zręczności gracza.

W ocenie organu powyższe cechy gier urządzanych na spornych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), gdyż są prowadzone na urządzeniu elektronicznym, prowadzone gry zawierają element losowości (rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego), a grający ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej (w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier w zamian za punkty uzyskane w grach poprzednich).

Jednocześnie organ uznał, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym nielegalnie gry na automatach poza kasynem gry jest – niezależnie od właściciela urządzeń – T.K., który na podstawie umowy dzierżawy udostępnił odpłatnie cześć lokalu w celu wstawienia w nim automatów do gier i udostępnienia ich klientom. Organ uznał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera wprawdzie definicji pojęcia "urządzającego gry", jednak analiza językowa i celowościowa przepisów ustawy nakazuje przyjąć, że urządzaniem gier jest zarówno układanie pewnego systemu gry, jak i udostępnianie sprzętu lub lokalu, bez których urządzanie gier byłoby niemożliwe. Urządzaniem gier jest więc uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Zdaniem organu skarżący udostępniając lokal w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatów do gry, stworzył klientom swojego lokalu (potencjalnym graczom) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych, niezależnie od tego, kto i kiedy wstawił sporne automaty do lokalu. Ponadto skarżący niewątpliwie osiągał choćby potencjalnie korzyści z wstawienia automatów, gdyż miał przez to możliwość pozyskania większej liczby klientów.

Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzjami z dnia [...] maja 2015 r., nr [....] orzekł na podstawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.) o wymierzeniu skarżącemu kar pieniężnych w wysokości po 12.000 złotych za urządzania gier na automatach o nazwach: [...].

W odwołaniach od powyższych decyzji pełnomocnik skarżącego zaskarżył powyższe decyzje w całości, wnosząc o ich uchylenie w całości. Pełnomocnik sformułował następujące zarzuty:

1. naruszenia przepisów praw procesowego, to jest art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.) poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, "co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn";

2. naruszenia przepisów prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, powyższe przepisy jako techniczne nie mogły być stosowane, a ponadto stan faktyczny w nich opisany nie został zrealizowany.

Decyzjami z dnia [...] września 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzje nr [...] Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji podzielił w całości ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną organu pierwszej instancji. Odnosząc się do zarzutu błędnego uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach, organ drugiej instancji wskazał, że biorąc pod uwagę wyniki wykładni językowej pojęcia "urządzającego gry", należy przyjąć, że urządzanie gier to zapewnianie, stwarzanie lub organizowanie warunków umożliwiających udział w nielegalnych grach hazardowych. Zdaniem organu skarżący udostępniając na podstawie umowy podnajmu lokal zapewnił ciągłość gier na spornych automatach i udostępnił je do publicznego korzystania w godzinach otwarcia lokalu. Jednocześnie organ zauważył, że skarżący wstawiając do swojego lokalu automaty nie upewnił się co do charakteru gier na nich rozgrywanych, przyjmując w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier. Skarżący czerpał ponadto określone zyski z wynajmowania części lokalu, a wstawione automaty podnosiły atrakcyjność samego lokalu, wpływając na zwiększenie wysokości przychodów. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na fakt, że skarżący dzielił się wyplami z automatów z dysponentem automatów (po połowie). Zdaniem organu powyższe okoliczności świadczą o tym, że skarżący udostępniał lokal nie tylko w celu pobierania czynszu dzierżawnego, lecz także w celu pozyskania większej ilości klientów oraz w celu osiągnięcia bezpośredniego zysku z samych automatów (środków pieniężnych uiszczanych za udział w grach).

W skargach na powyższe decyzje pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W skargach podniesiono następujące zarzuty naruszenia prawa:

1. naruszenia przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w zakresie:

a) art. 247 § 1 pkt 4 o.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, "co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn";

b) art. 210 § 4 o.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek, jakimi kierował się organ, uznając że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

2. naruszenia przepisów prawa materialnego w zakresie:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, powyższe przepisy jako techniczne nie mogły być stosowane, a ponadto stan faktyczny w nich opisany nie został zrealizowany;

b) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy "karę pieniężną za prowadzenie gry" można orzec jedynie wobec podmiotu, który takie gry może prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko sformułowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd w toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania skargi – także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji nie stwierdził naruszeń prawa, które uzasadniałyby ingerencję w moc obowiązujących kwestionowanych decyzji na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a.

Zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ponadto stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod rozwagę wszelkie naruszenia prawa niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów. Jednocześnie należy stwierdzić, że kryterium legalności podlega uwzględnieniu w fazie orzekania w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. albo w przepisach szczególnych.

Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego są oczywiście bezzasadne.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić bezzasadność zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego.

Sąd po dokonaniu kontroli przebiegu postępowania oraz na podstawie analizy akt sprawy doszedł do wniosku, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub sprzeczność. Organy kierując się przede wszystkim wynikami przeprowadzonego eksperymentu oraz opinią Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniały, że gry na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz wskazały elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości, a sam udział w grach umożliwiał grającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Również przesłanki świadczące o realizacji przez skarżącego znamion "urządzania gier na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zostały przez organy prawidłowo ustalone i wykazane, co oznacza, że stan faktyczny w tym zakresie stał się podstawą zgodnej z prawem subsumpcji.

Organy orzekające w niniejszej sprawie poczyniły wyczerpujące i pełne ustalenia faktyczne w zakresie realizacji przez skarżącego znamion podmiotowych i przedmiotowych czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz dokonały w tym zakresie całościowej, kompleksowej i swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, nie przekraczając dopuszczalnych granic prawidłowości tego rodzaju oceny. Również uzasadnienie faktyczne oraz prawne kwestionowanych decyzji spełnia warunki prawidłowości formalnej i merytorycznej, pozwalając Sądowi na dokonanie kontroli legalnościowej. Tym samym zarzut naruszenia art. 210 § 4 o.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek, jakimi kierował się organ, uznając że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, jest całkowicie chybiony.

Z ustaleń organów oraz uzasadnień kwestionowanych decyzji wynika jednoznacznie, że skarżący uczestniczył aktywnie i bezpośrednio w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych poza kasynem gry. O prawidłowości pozytywnej kwalifikacji prawnej w świetle treści 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do skarżącego świadczą nie tylko zawarta umowa dzierżawy oraz jej postanowienia (w tym postanowienia, że wydzierżawiający ma obowiązek "z zachowaniem najwyższego stopnia staranności, dbać o to, żeby w każdym czasie działania zainstalowanych automatów podejmowane za ich pośrednictwem" były zgodne z przepisami prawa (§ 8), że wydzierżawiający "w dniach i godzinach otwarcia lokalu dla klientów zobowiązuje się zapewnić klientom nieskrępowany dostęp do urządzenia i swobodę korzystania z niego" (§ 11), że w przypadku "zniszczenia, uszkodzenia (...), awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaginięcia urządzenia" wydzierżawiający jest zobowiązany do niezwłocznego poinformowania dzierżawcy o tym w formie telefonicznej (§ 12), że wydzierżawiający zobowiązuje się "nie prowadzić działalności konkurencyjnej" (polegającej na udostępnianiu powierzchni lokalu innym podmiotom w celu wstawienia automatów) względem dzierżawcy w przedmiotowym lokalu w czasie trwania umowy i do 12 miesięcy po jej zakończeniu (§ 13)), lecz także podstawowe ustalenia faktyczne organów wynikające z zeznań skarżącego złożonych w postępowaniu karno-skarbowym (dopuszczonych jako dowody w sprawie na podstawie art. 181 o.p.), z których wynika, że skarżący podpisując umowy dzierżawy ustalił z przedstawicielem dzierżawcy i właściciela automatów, że "wpływy z automatów" zostają podzielone pomiędzy stronami "po 50 procent", a przedstawiciel właściciela automatów (dzierżawcy) wypłacał okresowo skarżącemu w gotówce środki pieniężne pochodzące z wpływów z urządzania gier hazardowych w lokalu. Z zeznań skarżącego wynika ponadto, że u podstaw decyzji o udostępnieniu lokalu leżało także dążenie do zwiększenia atrakcyjności prowadzonego lokalu oraz zysków z prowadzonej w podstawowym zakresie działalności gospodarczej.

Odnosząc się z kolei do pośrednio zgłaszanych przez skarżącego zarzutów co do wadliwej wykładni i stosowania przepisu 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do skarżącego, należy wskazać, że w orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie podziału zysków z działalności urządzania gier hazardowych, serwisowania urządzenia, nadzorowania prawidłowości działania urządzenia, informowania właściciela urządzenia o problemach technicznych związanych z pracą automatu, wypłaty wygranych). Ponadto – jak zasadnie i przekonująco wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 24 maja 2016 roku w sprawie o sygn. II SA/Rz 1335/15 – działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych.

W świetle powyższych twierdzeń należy przyjąć, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W ocenie Sądu organy orzekające w sprawie wykazały ponad wszelką wątpliwość, że skarżący aktywnie i bezpośrednio uczestniczył w procesie wspólnego (wraz z właścicielem spornych automatów) urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Tym samym swoim zachowaniem skarżący współtworzył ekonomiczne i organizacyjne warunki, które umożliwiły sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów komercyjnych. Zasadniczym dowodem potwierdzającym aktywny udział skarżącego w powyższym procesie jest fakt udziału skarżącego w zyskach z nielegalnego organizowania gier hazardowych.

W dalszej kolejności należy stwierdzić oczywistą bezzasadność zarzutu naruszenia przez organy art. 247 § 1 pkt 4 o.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie. Wskazana wyżej przesłanka stwierdzenia nieważności decyzji dotyczy tej samej (tożsamej) sprawy podatkowej, która została wcześniej rozstrzygnięta inną decyzją ostateczną, a zatem nie ma zastosowania do sytuacji, gdy ten sam stan faktyczny stał się przedmiotem postępowania prowadzonego w innej sprawie (np. w postępowaniu karno-skarbowym), które zostało zakończone innym ostatecznym lub prawomocnym orzeczeniem (np. organu dochodzeniowego lub sądu karnego).

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zagadnienie legalności i konstytucyjności kumulacji administracyjnej kary pieniężnej oraz odpowiedzialności karnoskarbowej za ten sam czyn wyczerpujący znamiona art. 107 k.k.s. zostało w sposób wiążący i ostateczny rozstrzygnięte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, w którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W powyższym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "(...) kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i grzywny, takich jak w niniejszej sprawie, nie narusza zakazu ne bis in idem, ponieważ administracyjna kara pieniężna nie jest sankcją karną. Kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i kary grzywny wobec tego samego sprawcy naruszenia prawa za ten sam czyn, nienaruszająca zakazu ne bis in idem, jest dopuszczalna tylko i wyłącznie wtedy, gdy czyni zadość zasadzie proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu ustawy", a "w ocenie Trybunału Konstytucyjnego określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karę pieniężną w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie można uznać za niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną, dlatego nie stanowi ona nadmiernej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (pkt. 7.5 uzasadnienia).

Jeżeli chodzi o podniesione zarzuty naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, pomimo iż wobec braku notyfikacji ich treści jako tzw. przepisów technicznych nierozerwalnie związanych z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie mogły być one stosowane jako naruszające przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, trzeba wyraźnie stwierdzić, że są one całkowicie pozbawione podstaw.

Podstawą sformułowania takiego wniosku jest wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Ponadto Sąd ten sformułował w powyższej uchwale wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne.

Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

W świetle powyższej uchwały NSA nie może również odnieść skutku zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W aktualnym stanie analizy prawnej nie ulega już wątpliwości, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi zatem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje pełne potwierdzenie również w poglądach Trybunału Konstytucyjnego RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku).

Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa w stopniu uzasadniającym ingerencję w ich moc obowiązującą, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.