Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 1302/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2014-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 97 par. 1 pkt 4, art. 138 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 5 marca 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Renata Kubot-Szustowska Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Rosińska (spr.) Sędzia WSA Joanna Sekunda-Lenczewska Protokolant specjalista Dominika Janicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2014 roku sprawy ze skargi H. B. i U. B. na postanowienie Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zawieszenia postępowania oddala skargę. LS


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] nr [...], znak [...] Wojewoda [...] po rozpatrzeniu zażalenia B. B. uchylił w całości postanowienie Starosty [...] z dnia [...], nr [...], znak [...].

Jak wynika z akt sprawy w dniu 12 sierpnia 2013 r. B. B. reprezentowana przez pełnomocnika W. Ż. zwróciła się do Starostwa Powiatowego w W. o udzielenie pozwolenia na budowę dwóch budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej z wykonaniem instalacji budowlanych, a także remont i przebudowę budynku gospodarczego, wykonanie infrastruktury technicznej oraz zagospodarowanie terenu przewidzianych do realizacji na działce nr ewid. 375/2 obr. [...].

Dnia 10 września 2013 r. pełnomocnik inwestorki przedłożył organowi I instancji m.in. korektę planowanego zamierzenia budowlanego, określając je jako budowę dwóch budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej z wykonaniem instalacji budowlanych, remont i przebudowę piwnicy gospodarczej, wykonanie infrastruktury technicznej oraz zagospodarowanie terenu przewidzianych do realizacji na działce nr ewid. 375/2, obr. [...].

Postanowieniem z dnia [...], nr [...], Starosta [...] na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. zawiesił z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie pozwolenia na budowę. Organ ustalił bowiem, że przed Burmistrzem W. toczyło się postępowanie w przedmiocie rozgraniczenia pomiędzy nieruchomością oznaczoną jako działka nr 375/2 (własność B. i S. B.) a nieruchomością oznaczoną jako działka nr 376 (własność U. i H. B.), które zostało przez Burmistrza umorzone decyzją z dnia [...]. Wobec braku ugody między stronami sprawa została przekazana Sądowi Rejonowemu w W.; obecnie toczy się przed sądem postępowanie o sygn. akt I NS [...]. Starosta [...] uznał, że wskazane postępowanie sądowe stanowi zagadnienie wstępne w przedmiotowej sprawie o pozwolenie na budowę.

W zażaleniu na powyższe postanowienie pełnomocnik inwestorki W. Ż. podniósł, że zawieszenie to jest bezzasadne.

Wspomnianym na wstępie postanowieniem z dnia [...] Wojewoda [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144, art. 141 oraz art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. uchylił postanowienie organu I instancji.

Według organu II instancji zaskarżone postanowienie Starosty [...] wydane zostało z naruszeniem prawa, a zatem winno być wyeliminowane z obrotu prawnego. Dalej Wojewoda wyjaśnił, że w oparciu o rozwiązania przyjęte w Kodeksie postępowania administracyjnego podstawy zawieszenia postępowania można podzielić na obligatoryjne (art. 97 § 1) i fakultatywne (art. 98 § 1). W tej sprawie pełnomocnik inwestorki wniósł o zawieszenie postępowania, jednak następnie wycofał to żądanie, zatem art. 98 § 1 K.p.a. traktujący o zawieszeniu postępowania na wniosek strony nie miał w badanej sprawie zastosowania.

Art. 97 K.p.a. wymienia podstawy obligatoryjnego zawieszenia postępowania, tzn. przesłanki których wystąpienie powoduje, iż organ jest obowiązany zawiesić postępowanie. Art. 97 § 1 pkt 4 stanowi, że organ zawiesza postępowanie, gdy rozstrzygnięcie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W przypadku, gdy organ administracji publicznej poweźmie wiadomość o zaistnieniu okoliczności mogących mieć znaczenie w sprawie jako zagadnienie wstępne, jest obowiązany do ustalenia związku przyczynowego pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej, a tym zagadnieniem. W razie stwierdzenia, iż taki związek istnieje, organ postanawia o zawieszeniu postępowania. Jeśli natomiast związek ten nie występuje, zawieszenie postępowania nie jest dopuszczalne.

Zdaniem organu zażaleniowego w tej sprawie nie ma podstaw do zawieszenia z urzędu przez Starostę, w trybie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. postępowania w przedmiocie wnioskowanego pozwolenia na budowę.

Organ I instancji zawiesił postępowanie wskazując, że przed Sądem Rejonowym w W. toczy się obecnie postępowanie o wyznaczenie nowej granicy między działką nr 375/2, tj. terenem planowanej przez B. B. inwestycji, a sąsiednią działką nr 376 stanowiącą własność małżonków B.

Zdaniem Wojewody [...] okoliczności faktyczne i prawne, jakie mają miejsce w badanej sprawie, powodują iż powyższe stanowisko Starosty [...] nie znajduje wystarczającego uzasadnienia, ponieważ spór o granice działki, na której zaprojektowano obiekt budowlany, nie może mieć wpływu na postępowanie w przedmiocie pozwolenia na budowę. Postępowania rozgraniczającego nie można uznać za prejudykat, a co za tym idzie brak jest przesłanek do zawieszenia postępowania w myśl art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę. Zgodnie z brzmieniem art. 35 ust. 4 ustawy, jeśli inwestor spełni wymagania określone prawem budowlanym, w tym złoży oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz mapę zasadniczą z aktualną treścią, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Ponadto, organ nie może zawieszając postępowanie administracyjne na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. kierować się przewidywaniami, jaki będzie wynik merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy badanej w postępowaniu nadzorczym; winien kierować się tym, czy w świetle posiadanych materiałów i obowiązującego prawa możliwe jest rozpoznanie sprawy i wydanie rozstrzygnięcia. Samo stwierdzenie, że wynik innego postępowania może mieć, a nawet niewątpliwie będzie miał wpływ, na losy sprawy administracyjnej, nie daje jeszcze podstaw do zawieszenia postępowania, jeżeli w chwili orzekania możliwe jest rozpatrzenie sprawy przez organ administracyjny i wydanie decyzji. Na interpretację zagadnienia wstępnego jako przesłanki zawieszenia postępowania administracyjnego nie mają wpływu względy natury celowościowej i ekonomiki postępowania. Dokonując w niniejszej sprawie oceny istnienia związku przyczynowego pomiędzy postępowaniem rozgraniczeniowym, a postępowaniem o wydanie pozwolenia na budowę, Wojewoda stwierdził, że z dołączonego do akt sprawy projektu budowlanego przedstawionego przez inwestorkę do zatwierdzenia wynika, że planuje ona usytuowanie projektowanych budynków mieszkalnych w odległości 3,40 m od spornej granicy z sąsiednią działką nr 376, a zarazem w odległości 3,10 m od usytuowanego na tej działce budynku (którego ściana wraz z biegnącym dalej wzdłuż jej linii ogrodzeniem miałyby stanowić, zdaniem Państwa B., rzeczywistą granicę między działkami nr 375/2 i 376). Na mapie do celów projektowych oznaczona została linia istniejącego ogrodzenia, a także linia spornej granicy między działkami wyznaczonej przez biegłego geodetę. W opisanej sytuacji nie istnieje – zdaniem Wojewody - ryzyko, by w rezultacie postępowania rozgraniczeniowego okazało się, że planowana inwestycja narusza interesy właścicieli działki sąsiedniej nr 376. Zarówno projektowane budynki, jak i przebudowywana piwnica gospodarcza usytuowane są w całości na działce nr 375/2. Nie jest przewidziane jakiekolwiek naruszanie istniejącego ogrodzenia w toku robót budowlanych, ani korzystanie z terenu działki sąsiedniej. W przekonaniu organu II instancji nawet uwzględnienie przez sąd zastrzeżeń sąsiadów inwestorki co do przebiegu granicy dzielącej działki, nie musi doprowadzić do zmiany usytuowania projektowanych budynków mieszkalnych.

W badanej sprawie - ze względu na brak przesłanek do zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. postanowienie Starosty [...] z dnia [...] należało uchylić.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi H. i U. B. wnieśli o ponowne rozpoznanie sprawy, nie zgadzając się ze stanowiskiem Wojewody o braku podstaw do zawieszenia postępowania.

Według skarżących organ II instancji dysponuje nieprawdziwymi informacjami od inwestora, ponieważ projektowana przebudowywana piwnica - budynek gospodarczy na załączonej aktualnej mapie z granicą sporną na działce nr 375/2 ma kształt trapezu do granicy oznaczonej literą Z, a nie prostokąta jak wykazano w inwentaryzacji 6,30m x 5,50m i grubości ścian 44cm. Po odkopaniu skarpy znajdującej się na działce nr 376, po stronie płotu skarżących oznaczonego na planie literą Z, wyłoniła się część budowli- piwnicy usytuowanej na ich działce w odległości 0,70m i 0,50m od płotu betonowego i wysokości około 100cm. Z dołączonych dwóch kserokopii złożonych w Starostwie Powiatowym w W. widoczne naruszenie własności skarżących oznaczone jest kolorem zielonym. Na aktualnej mapie załączonej do celów projektowych widać więc rażące i celowe ukrywanie stanu rzeczywistego przez inwestora.

Z zaskarżonego postanowienia wynika, że projektowane budynki mieszkalne miałyby się znajdować w odległości 3,40m od spornej granicy z sąsiednią działką nr 376, a zarazem w odległości 3,10m od usytuowanego na tej działce budynku. Inwestor nie ujawnia jednak, że jest to budynek mieszkalny usytuowany w granicy spornej, którego okna od początku istnienia, od 1924 r., wychodzą na działkę nr 375/2, albowiem kiedyś była to jedna nieruchomość.

Skarżący podnieśli nadto, że nigdy nie twierdzili, iż ściana wraz z biegnącym dalej wzdłuż jej linii ogrodzeniem miałyby stanowić rzeczywistą granicę, czego dowodem jest tocząca się w Sądzie w W. sprawa sygn. akt I Ns [...].

Odpowiadając na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie podnosząc, że Starosta [...] decyzją z dnia [...] nr [...] na wniosek inwestorki B. B. umorzył postępowanie o wydanie pozwolenia na budowę.

Na rozprawie w dniu 5 marca 2014 r. H. B. poparł skargę i oświadczył, że piwnica – budynek gospodarczy, który ma podlegać rozbudowie wchodzi na teren jego działki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – przywoływanej dalej w tekście jako "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Przedmiotem kontroli sądu jest postanowienie Wojewody [...], wydane na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., orzekające o uchyleniu w całości postanowienia Starosty [...] o zawieszeniu z urzędu w trybie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. postępowania w przedmiocie wniosku B. B. o wydanie pozwolenia na budowę dwóch budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowę bliźniaczej z wykonaniem instalacji budowalnych, a także remont i przebudowę piwnicy gospodarczej, wykonanie infrastruktury technicznej oraz zagospodarowanie terenu na działce nr 375/2, obręb [...].

W tej sprawie istotą sporu pomiędzy stronami postępowania jest odpowiedź na pytanie, czy - jak twierdzą skarżący - toczące się przed Sądem Rejonowym w W. postępowanie rozgraniczeniowe pomiędzy nieruchomością nr 376, stanowiącą własność skarżących U. i H. małżonków B. a nieruchomością nr 375/2, stanowiącą własność inwestorki B. B. stanowi podstawę do zawieszenia z urzędu postępowania administracyjnego w trybie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., czy też - jak twierdzi Wojewoda [...] - brak jest w tym wypadku podstaw do zawieszenia postępowania.

W rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Zawieszenie postępowania w rozważanym wyżej trybie uzależnione jest więc od wystąpienia łącznie trzech przesłanek: po pierwsze, postępowanie administracyjne musi być w toku; po drugie - zagadnienie wstępne nie zostało jeszcze rozstrzygnięte oraz po trzecie - rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W przypadku ostatniej przesłanki organ musi ustalić związek przyczynowy pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej a zagadnieniem wstępnym.

Zagadnieniem wstępnym czy też inaczej mówiąc zagadnieniem prejudycjalnym mogą być wyłącznie kwestie prawne, które albo ujawniły się w toku postępowania i dotyczą istotnej dla sprawy przesłanki decyzji, albo z przepisów prawa materialnego wynika wprost konieczność rozstrzygnięcia danej kwestii prawnej. Jego treścią może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne. Nie będzie zagadnieniem prejudycjalnym samo twierdzenie, że wynik innego postępowania może mieć, a nawet - ze względów ekonomicznych lub celowościowych - będzie miał wpływ na rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, jeśli możliwe jest jej rozpatrzenie i wydanie decyzji. Taki pogląd ugruntowany został zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych jak i w piśmiennictwie przedmiotu (vide: wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 30 października 2012 r. sygn. akt II SA/Łd 576/12 – Lex nr 12344486 i Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2011 r. sygn. akt II OSK 1655/10 – Lex nr 1151976 czy też Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz - B. Adamiak, J. Borkowski, 12 Wydanie, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2012, str. 381-384).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy sąd zgodził się z argumentacją Wojewody, iż toczące się przed Sądem Rejonowym w W. postępowanie rozgraniczeniowe pomiędzy terenem inwestycji a działką skarżących nie stanowi rozstrzygnięcia prawnego warunkującego możliwość merytorycznego rozpoznania wniosku B. B. o wydanie pozwolenia na budowę dla projektowanej inwestycji. A zatem w rozpoznawanej sprawie nie występuje zagadnienie wstępne w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a.

W tym miejscu godzi się wskazać, iż w kwestii związku przyczynowego pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej dotyczącej pozwolenia na budowę, a sprawą o rozgraniczenie pomiędzy działką, na której planowana jest inwestycja, a działką sąsiednią, w orzecznictwie sądów administracyjnych zarysowały się dwa przeciwstawne poglądy.

Według pierwszego z nich, w razie wszczęcia postępowania rozgraniczeniowego dotyczącego nieruchomości, na której ma być realizowana inwestycja - mamy do czynienia z zagadnieniem wstępnym w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. (por. wyrok NSA w Krakowie z dnia 26 lipca 2001 r. sygn. akt II SA/Kr 1432/98 - Lex nr 655424, wyrok NSA w Warszawie z dnia 13 września 2001 r. sygn. akt IV SA 420/99 - Lex nr 657315, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 22 grudnia 2008 r. sygn. akt II SA/Bk 32/08 - Lex nr 1045090). Pogląd ten motywowany jest twierdzeniem, że w sytuacji, gdy prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane nie jest wykazane niewadliwe, przez co może budzić wątpliwości, a zmiana przebiegu granicy w postępowaniu rozgraniczeniowym spowodowałaby niezachowanie odległości, o których mowa w § 12 rozporządzenia o warunkach technicznych, zwłaszcza, gdy budowa jest projektowana w granicy, do czasu zakończenia postępowania rozgraniczeniowego nie można wydać pozwolenia na budowę, bowiem nie ma możliwości prawidłowego usytuowania planowanego obiektu budowlanego w stosunku do spornej granicy.

Według drugiego poglądu, zdecydowanie dominującego w judykaturze, ewentualny spór o granice działki, na której zaprojektowano obiekt budowlany, nie może mieć wpływu na postępowanie w przedmiocie pozwolenia na budowę (por. wyroki: NSA z dnia 10 września 2001 r. sygn. akt II SA/Lu 440/00, NSA z dnia 8 stycznia 2003 r. sygn. akt II SA/Lu 1156/01 - Lex Polonica nr 360620, NSA z dnia 12 marca 2003 r. sygn. akt SA/Bk 1472/02, WSA w Białymstoku z dnia 22 stycznia 2008 r. sygn. akt II SA/Bk 121/07, NSA z dnia 24 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2102/10 - Lex nr 1125235, WSA w Lublinie z dnia 12 marca 2013 r. sygn. akt II SA/Lu 77/13, WSA w Kielcach z dnia 28 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 614/12 – Lex nr 1348508, NSA z dnia 16 marca 2012 r. sygn. akt II OSK 2554/10 – Lex nr 1145615, NSA z dnia 16 marca 2012 r. sygn. akt II OSK 8/11- Lex nr 1145642, WSA w Gdańsku z dnia 7 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Gd 946/11, WSA w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2013 r. sygn. akt II SA/Kr 767/12). W uzasadnieniu tego stanowiska podniesiono, że w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę nie może nastąpić rozstrzygnięcie kwestii rozgraniczenia, bo organy architektoniczno-budowlane nie mają w tym zakresie kompetencji. Ponadto żaden przepis nie uzależnia wydania decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę od wyniku postępowania rozgraniczeniowego. Zgodnie z brzmieniem art. 35 ust. 4 ustawy, jeśli inwestor spełni wymagania określone prawem budowlanym, w tym złoży oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz mapę zasadniczą z aktualną treścią, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Z uwagi przy tym na wymóg złożenia jedynie wspomnianego oświadczenia kwestia omawianego zagadnienia wstępnego w ogóle nie występuje.

Skład orzekający w tej sprawie podziela ostatni z prezentowanych poglądów uznając, że skoro jednym z wymogów wniosku o zatwierdzenie pozwolenia na budowę jest złożenie oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane i jest to w zakresie wykazania takiego prawa wymóg wystarczający, to dopóki takie oświadczenie nie zostanie skutecznie zakwestionowane, korzysta ono z domniemania jego zgodności ze stanem prawnym. W ocenie sądu zakwestionowanie takiego oświadczenia, a więc obalenie wynikającego z niego domniemania nie może jednak nastąpić poprzez samo twierdzenie strony niepoparte jakimkolwiek dokumentem, decyzją administracyjną, czy orzeczeniem sądu. W sytuacji gdy elementem oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością jest określenie położenia granicy nieruchomości, na której ma być realizowana inwestycja, a więc przestrzenny zasięg prawa inwestora do dysponowania tą nieruchomością, do skutecznego zakwestionowania takiego oświadczenia konieczne jest rozstrzygnięcie sporu granicznego. Samo wszczęcie postępowania czy to administracyjnego czy tak jak w tej sprawie sądowego, które może, choć nie musi doprowadzić do zmiany przebiegu granicy, nie wystarcza - w ocenie sądu - do podważenia oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Przebieg granicy może zmienić bowiem dopiero decyzja administracyjna albo orzeczenie sądu powszechnego. Ponadto przy często występujących w praktyce sporach sąsiedzkich, wykładnia zaprezentowana przez Starostę [...] mogłaby prowadzić do paraliżu procesów inwestycyjnych, bądź nawet trwałej rezygnacji przez inwestorów z realizacji inwestycji budowlanych. Z drugiej strony sąsiedzi nieruchomości, na których planowana jest realizacja obiektu budowlanego, nie są pozbawieni możliwości obrony swych interesów w sytuacji doprowadzenia do zmiany przebiegu granicy już po uzyskaniu przez inwestora pozwolenia na budowę, czy nawet po jej zrealizowaniu. W takiej sytuacji bowiem możliwe jest wzruszenie ostatecznej decyzji udzielającej pozwolenia na budowę w trybie nadzwyczajnym, a następnie doprowadzenie do takich zmian w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie budowlanym, które doprowadzą planowany obiekt do zgodności z przepisami technicznymi, przy uwzględnieniu zmienionego na skutek przesunięcia granicy stanu faktycznego. Postępowanie legalizacyjne, o jakim mowa w art. 50 i 51 Prawa budowlanego pozwala również na doprowadzenie do zgodności z przepisami technicznymi obiektu już wybudowanego.

Zgodzić się wiec trzeba ze stanowiskiem Wojewody [...], że z dołączonego do akt sprawy projektu budowlanego przedstawionego przez B. B. wynika, że planuje ona usytuowanie budynków mieszkalnych w odległości 3,40 m od spornej granicy z sąsiednią działką nr 376, a zarazem w odległości 3,10 m od usytuowanego na tej działce budynku (którego ściana wraz z biegnącym dalej wzdłuż jej linii ogrodzeniem miałyby stanowić rzeczywistą granicę między działkami nr 375/2 i 376). Na mapie do celów projektowych oznaczona została linia istniejącego ogrodzenia, a także linia spornej granicy między działkami wyznaczonej przez biegłego geodetę. W opisanej sytuacji nie istnieje ryzyko, by w rezultacie postępowania rozgraniczeniowego okazało się, że planowana inwestycja narusza interesy skarżących. Zarówno projektowane budynki, jak i przebudowywana piwnica gospodarcza usytuowane są w całości na działce nr 375/2. Wreszcie podkreślić trzeba, że nawet uwzględnienie przez sąd zastrzeżeń skarżących co do przebiegu granicy dzielącej działki, wcale nie musi doprowadzić do zmiany usytuowania projektowanych budynków mieszkalnych. Z tych więc powodów Wojewoda prawidłowo na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. usunął z obrotu prawnego postanowienie organu I instancji o zawieszeniu postępowania w sprawie pozwolenia na budowę.

Przepis art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., mający w postępowaniu zażaleniowym odpowiednie zastosowanie z mocy odesłania zawartego w art. 144 K.p.a. stanowi, że organ odwoławczy wydaje postanowienie, w którym uchyla zaskarżone postanowienie w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając to postanowienie - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części.

W literaturze wyrażony został pogląd, zgodnie z którym powołany przepis dopuszcza możliwość wydania decyzji (postanowienia) uchylającej zaskarżoną decyzję (postanowienie) w całości lub w części bez orzekania na nowo co do istoty sprawy oraz bez orzekania o umorzeniu postępowania pierwszej instancji. Wskazuje się przy tym, że orzeczenie przez organ odwoławczy o istocie sprawy po uchyleniu zaskarżonej decyzji (postanowienia) ma miejsce tylko wtedy, gdy zachodzi taka potrzeba. Także umorzenie przez organ odwoławczy postępowania pierwszej instancji (po uprzednim uchyleniu decyzji/postanowienia) będzie miało miejsce wyłącznie wówczas, gdy zajdą przewidziane w ustawie przesłanki do umorzenia postępowania administracyjnego (vide: Z. Janowicz, Kodeks postępowania administracyjnego. Ustawa o Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Komentarz, uwaga 3 do art. 138, Warszawa 1996 r.). Autor ten wskazuje także, że sytuacja polegająca na wydaniu przez organ odwoławczy wyłączenie orzeczenia kasatoryjnego wystąpi np. wówczas, gdy organ ten stwierdzi, że brak jest podstaw prawnych lub faktycznych do przyznania uprawnienia lub nałożenia obowiązku. W takiej sytuacji organ wypowiada swoją wolę co do istoty decyzji (postanowienia) organu I instancji, np. gdy uznaje, że nie zachodzi konieczność orzeczenia o uprawnieniu czy też obowiązku lub, jak w niniejszym przypadku o kwestii wpadkowej dotyczącej zawieszenia postępowania. W kontrolowanej sprawie, jak już wyżej wskazano, organ II instancji trafnie uznał, że postanowienie Starosty [...] z dnia [...] jest wadliwe i zasadnie je uchylił. Stosownie zatem do przedstawionego wyżej poglądu, jako trafne uznać także należało wydanie przez organ II instancji rozstrzygnięcia wyłącznie kasatoryjnego. W ten bowiem sposób Wojewoda wypowiedział się o braku konieczności i możliwości wydania w kontrolowanej sprawie orzeczenia w przedmiocie zawieszenia postępowania. Mówiąc inaczej, organ II instancji uznając, że brak jest podstaw prawnych do wypowiadania się przez Starostę [...] w kwestii zawieszenia postępowania w sprawie pozwolenia na budowę i wydania przez ten organ postanowienia z dnia [...], prawidłowo poprzestał wyłącznie na uchyleniu wydanego w sprawie postanowienia organu I instancji. Wyraził w ten sposób merytoryczną ocenę istoty kontrolowanego postanowienia.

Kończąc rozważania godzi się zauważyć, że sąd nie mógł się merytorycznie ustosunkować do zarzutów skargi dotyczących usytuowania istniejącej piwnicy na działce skarżących (która według projektu budowlanego miałaby być remontowana i przebudowywana), bowiem kwestie te będą przedmiotem oceny i rozstrzygnięcia w toku postępowania rozgraniczeniowego.

Z tych wszystkich względów sąd nie stwierdziwszy podstaw do uwzględnienia skargi orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.

LS