Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 130/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 2a, art. 2 pkt 16, art. 15
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia WSA Marek Leszczyński, Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 maja 2018 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] października 2017 roku numer [...].


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...] Prezydent Miasta B. orzekł o odmowie przyznania P. B. (dalej: wnioskodawca, skarżący) świadczenia wychowawczego na M. B., P. B. i A. B. na okres 1 października 2017 r. – 30 września 2018 r. Zdaniem organu, z wyroku orzekającego rozwód wnioskodawcy wynika, że miejsce pobytu małoletnich dzieci z pierwszego małżeństwa strony (tj. małoletnich P. i M.) ustalono przy matce, zaś wnioskodawcy ustalono osobiste kontakty z dziećmi. Wyrok rozwodowy nie zawiera orzeczenia o opiece naprzemiennej, dlatego ww. małoletni nie zaliczają się do członków rodziny wnioskodawcy, a pierwszym dzieckiem w jego rodzinie jest małoletnia A. Mając to na uwadze organ wyliczył, że dochód na osobę w rodzinie wnioskodawcy (1165, 38 zł) przekracza ustawowe kryterium dochodowe (800 zł), co skutkuje odmową przyznania świadczenia.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył P. B., który zawnioskował o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przyznanie świadczenia wychowawczego proporcjonalnie do zakresu sprawowanej opieki. Wywiódł, że od 2015 r. sprawuje z byłą żoną opiekę naprzemienną nad dziećmi P. i M. zgodnie z treścią wyroku rozwodowego (według szczegółowego podziału dni kalendarzowych w każdym miesiącu):

1. W każdy pierwszy weekend miesiąca oraz w dniach następujących po nim: od soboty do wtorku włącznie (4 dni).

2. W każdy trzeci weekend miesiąca oraz w dniach następujących po nim: od soboty do wtorku włącznie (4 dni).

3. W każdy piąty weekend miesiąca: od soboty do niedzieli włącznie (2 dni).

4. W tygodniach następujących po 2 weekendzie każdego miesiąca: od poniedziałku do wtorku (2 dni).

5. W tygodniach następujących po 4 weekendzie każdego miesiąca: od poniedziałku do wtorku (2 dni).

6. W wakacje ojciec sprawuje opiekę przez 2 tygodnie w każdym miesiącu wakacji, tj. przez okres pełnego miesiąca.

7. Ferie i przerwy poświąteczne również zostały podzielone - patrz treść wyroku sądu.

Jak wskazał, w praktyce oznacza to sprawowanie przez niego opieki 14 dni w każdym miesiącu, a przez byłą żonę 16 dni w każdym miesiącu. Zakres faktycznego sprawowania opieki jest stały przez oboje rodziców i nie podlega zmianom. Zdaniem strony, organ pierwszej instancji ustalił jedynie brak wskazania w wyroku rozwodowym terminu "opieka naprzemienna", natomiast zignorował treść uzasadnienia tego wyroku wskazującego na faktyczne sprawowanie opieki naprzemiennej oraz nie zwrócił uwagi, że pojęcie "opieki" jest pojęciem różnym od "miejsca stałego pobytu dziecka". Odwołujący się wywodził, że dopiero nowelizacja przepisów w 2016 r. doprowadziła do orzekania o miejscu pobytu dzieci przy obojgu rodzicach. Wskazał, że potwierdzenie jego roli w sprawowaniu opieki nad dziećmi z pierwszego małżeństwa organ mógł uzyskać drogą wywiadu środowiskowego lub na podstawie oświadczenia matki dziecka, jednakże z tych możliwości dowodowych nie skorzystano. Wyjaśnił, że czuje się dyskryminowany, postępowanie organów zmusza go do wystąpienia na kosztowną drogę sądową celem zmiany zapisu wyroku, z którego uzasadnienia wprost wynika sprawowanie przez rodziców "opieki naprzemiennej". Wniósł o przyznanie świadczenia wychowawczego na córkę A., która – wbrew ustaleniom organu – nie jest pierwszym dzieckiem w jego rodzinie oraz o przedstawienie szczegółowych wyliczeń dochodu dla potrzeb orzeczenia o świadczeniu wychowawczym.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Wyjaśniło, powołując treść art. 2 pkt 14 i 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm.), dalej: ustawa, że pierwsze dziecko, na które jest złożony wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego, musi znajdować się w składzie rodziny, przy czym w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Jak wskazało SKO, zasadą jest zaliczanie dziecka do jednej rodziny a wyjątkowo do dwóch rodzin rodziców żyjących w rozłączeniu, gdy sprawują oni opiekę naprzemienną wynikającą z orzeczenia sądu. Kolegium wskazało, że pojęcie "opieki naprzemiennej" wprowadzono do porządku prawnego z dniem 1 kwietnia 2016 r., natomiast z dniem 29 sierpnia 2015 r. zmieniono Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz Kodeks postępowania cywilnego wprowadzając do tych ustaw instytucję opieki naprzemiennej. Obecnie zatem w wyroku rozwodowym sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej rodziców i kontaktach z małoletnimi wspólnymi dziećmi po rozwodzie, w tym uwzględnia pisemne porozumienie rodziców o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. W braku porozumienia sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej i kontaktach rodziców z dziećmi. Zdaniem Kolegium, nowelizacja z 2016 r. uprawnia do zaliczenia dziecka do dwóch rodzin rodziców żyjących w rozłączeniu, gdy fakt opieki naprzemiennej wynika z wyroku sądu. Przepis art. 2 pkt 16 ustawy należy interpretować ściśle.

Zdaniem SKO, skoro w wyroku rozwodowym wydanym wobec wnioskodawcy wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzono obojgu rodzicom ustalając miejsce pobytu przy matce i ustalono kontakty tak jak wskazał wnioskodawca, to nie ustalono opieki naprzemiennej. Zwłaszcza że, jak wskazało Kolegium, w wyroku Sądu Apelacyjnego, który wydano już w czasie obowiązywania nowych przepisów wskazano, że "zgodnie z wnioskami biegłych możliwe jest ustalenie opieki naprzemiennej jednakże rodzice powinni wypracować wspólnie Plan Opieki Naprzemiennej z uwzględnieniem realnych okoliczności związanych z nauką dzieci, ich ewentualnych uwarunkowań zdrowotnych i oczekiwań samych dzieci". Nie orzeczono więc o opiece naprzemiennej, choć z uzasadnienia wyroku wynika, że sprawowana przez rodziców opieka takiej ewentualności nie wyklucza. Orzeczenie o kontaktach z dziećmi nie jest formą opieki naprzemiennej. Skoro zaś małoletni M. i P. nie stanowią członków rodziny skarżącego, bo zaliczeni zostali do członków rodziny matki, to dla uzyskania świadczenia wychowawczego na córkę A. (pierwsze dziecko w nowej rodzinie) skarżący powinien spełniać kryterium dochodowe, a to nie ma miejsca. Kolegium przedstawiło szczegółowe wyliczenie dochodu na osobę w rodzinie wnioskodawcy na podstawie art. 2 pkt 1, 2 i 4 ustawy, art. 3 pkt 1 lit. "a" i "c" ustawy o świadczeniach rodzinnych uwzględniając zeznanie roczne PIT 11 oraz informację o dochodach uzyskaną z systemu informatycznego Ministerstwa Finansów. Z wyliczenia tego wynika, że dochód na osobę w rodzinie skarżącego wynosi 1154 zł miesięcznie, co przekracza kryterium dochodowe 800 zł uprawniające do uzyskania świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, w przypadku wnioskodawcy na małoletnią A.

Skargę na decyzję odwoławczą z dnia [...] grudnia 2017 r. złożył do sądu administracyjnego P. B., który zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 17 ust. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a.) oraz art. 1, art. 2 pkt 14 i 16, art. 4, art. 5, art. 7 ustawy w zakresie ustalenia sprawowania faktycznej opieki naprzemiennej przez rodziców małoletnich, nieorzeczonej literalnie w wyroku rozwodowym. Wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji i przyznanie świadczenia wychowawczego na małoletnie dzieci M., P. i A. oraz o zasądzenie wypłaty należnego świadczenia za zaległy okres od daty złożenia wniosku z dnia 9 sierpnia 2017 r. na córkę A. i proporcjonalnie do zakresu sprawowanej opieki na dzieci M. i P., jak też zasądzenie zaległych ustawowych odsetek. Skarżący powołał treść przepisów art. 2 pkt 14 i 16, art. 22 i art. 15 ustawy oraz wskazał, że w jego ocenie organy błędnie uczyniły wyrok Sądu Apelacyjnego podstawą ustalenia o formie sprawowania opieki nad jego dziećmi. Jednakże wyrok ten zapadł po wniesieniu apelacji dotyczącej wyłącznie fragmentu orzeczenia o kontaktach ojca z dziećmi, nie dotyczył zaś formy sprawowania opieki nad dziećmi. O formie sprawowania opieki orzekał Sąd Okręgowy i w dacie wydawania wyroku rozwodowego pierwszoinstancyjnego (17 czerwca 2015 r.) pojęcie opieki naprzemiennej w stanie prawnym nie funkcjonowało. Zdaniem skarżącego, w przypadku gdy nie orzeczono wprost o opiece naprzemiennej w wyroku rozwodowym konieczne jest występowanie do sądu o zmianę wyroku, co jest nieracjonalne i niesprawiedliwe oraz naraża na zbędne koszty. Wskazał, że faktycznie wychowuje dzieci przez 12/13 dni w miesiącu oraz w równym stopniu z matką w okresach wakacji, ferii zimowych, świąt, dni wolnych od szkoły i pracy, jak też ponosi wszelkie koszty z tym związane, gdy dzieci u niego przebywają. Zdaniem skarżącego, wskazany przez organ odwoławczy wyrok NSA w sprawie I OSK 947/17 nie dotyczy sytuacji, gdy orzekanie o zakresie sprawowanej przez rodziców opieki miało miejsce przed wejściem w życie przepisów wprowadzających instytucję opieki naprzemiennej. Skarżący wskazał, że oprócz sprawowania opieki nad dziećmi przez prawie połowę miesiąca, płaci na dzieci alimenty w kwocie 700 zł miesięcznie, opłaca wszystkie zajęcia pozalekcyjne, kupuje ubrania, książki i pokrywa inne niezbędne koszty, podczas gdy zarobki obojga rozwiedzionych rodziców są zbliżone i wynoszą 2400 zł (skarżący) i 2600 zł (była żona). Podkreślił, że dzieci posiadają u niego w domu własny pokój. Zarzucił, że rozstrzygnięcie odmowne zostało wydane bez wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym bez przeprowadzenia wywiadu środowiskowego u skarżącego i jego byłej żony. Wskazał na wyroki sądów administracyjnych pierwszej instancji, w których zaprezentowano pogląd identyczny ze stanowiskiem skarżącego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego, które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Organy ustaliły, że skarżącemu nie przysługuje prawo do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko w nowej rodzinie (małoletnią A.) oraz na dwoje małoletnich dzieci z poprzedniego małżeństwa (M. i P.). Małoletnie dzieci M. i P. zaliczyły organy do rodziny matki, co spowodowało, że w nowej rodzinie nie zostało spełnione kryterium dochodowe. Organ oceniły, że powierzenie w wyroku rozwodowym z dnia 17 czerwca 2015 r. w sprawie I C 1789/13 obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi M. i P., ustalenie w tym wyroku miejsca pobytu dzieci przy matce oraz ustalenie skarżącemu kontaktów z małoletnimi dziećmi nie jest wystarczające do przyjęcia, że skarżący i jego była żona sprawują opiekę naprzemienną uprawniającą oboje do uzyskania części świadczenia wychowawczego. Organ odwoławczy dodatkowo wskazał, że w jego ocenie wyrok apelacyjny od wyroku rozwodowego (z dnia 26 lutego 2016 r. w sprawie I ACa [...]), którym zmieniono zakres kontaktów skarżącego z dziećmi, potwierdza ustalenia organów.

Sąd z takimi ustaleniami i oceną organów się nie zgadza, bowiem jest ona formalistyczna i prowadzi do skutków niedających się zaakceptować w demokratycznym państwie prawa.

Zgodnie z art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2017 r., poz. 1851 ze zm.), dalej: ustawa, w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.

Stosownie do treści art. 2 pkt 16 zdanie ostatnie ustawy, w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Wynika z powyższego, że kluczowe dla zaliczenia małoletniego dziecka do obydwu rodzin rozwiedzionych rodziców i uzyskiwania przez oboje rodziców prawa do części świadczenia wychowawczego jest sprawowanie przez tychże rodziców opieki w formie opieki naprzemiennej (w porównywalnych i powtarzających się okresach).

Pojęcie opieki naprzemiennej nie zostało zdefiniowane w polskim porządku prawnym. Po raz pierwszy termin ten został użyty w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2016 r. A zatem, co istotne w niniejszej sprawie, także przepisy art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a ustawy, w których uzależniono wypłatę świadczenia wychowawczego obojgu rodzicom w częściach od dysponowania przez rodziców orzeczeniem sądu ustalającym opiekę naprzemienną nad ich wspólnym małoletnim dzieckiem (dziećmi) - zaczęły obowiązywać w dniu 1 kwietnia 2016 r.

Zwrócić także należy uwagę na przepis art. 58 § 1 i § 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (dalej: K.r.o.), którego brzmienie uległo zmianie w dniu 29 sierpnia 2015 r.

Zgodnie z art. 58 § 1 i § 1a K.r.o., w brzmieniu sprzed 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzygał o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzekał, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględniał porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli było ono zgodne z dobrem dziecka. Ustawodawca także wskazał, że rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd mógł powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd mógł pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i było zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka.

Zmiana powyższego przepisu, która nastąpiła z dniem 29 sierpnia 2015 r., dotyczyła § 1 i § 1a oraz polegała na dodaniu § 1b. Zgodnie z nowym brzmieniem

§ 1, porozumienie między rodzicami powinno mieć formę pisemną. Zgodnie z nowym brzmieniem § 1a, w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Stosownie do treści nowego przepisu § 1b, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

Powyżej przedstawiona zmiana art. 58 K.r.o. wskazuje, że w obecnym stanie prawnym (tj. po 29 sierpnia 2015 r.) sąd – gdy nie zachodzi taka potrzeba i gdy rodzice współpracują ze sobą w wychowywaniu małoletnich dzieci oraz gdy złożą stosowny wniosek - może nie wkraczać w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. Przed dniem 29 sierpnia 2015 r. sąd miał obowiązek orzec w wyroku rozwodowym o kontaktach z dzieckiem (vide G. Jędrejek, komentarz do art. 58 K.r.o., System Informacji Prawnej Lex, część C, teza 3). Nie oznaczało to jednakże, zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, że w takim przypadku nie może dojść faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układali wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą.

Zauważyć należy, że z dniem 29 sierpnia 2015 r. doszło również do zmiany przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, bowiem w art. 582¹ § 4, art. 598²² i art. 756² po raz pierwszy nawiązano do orzeczenia wskazującego, że "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach".

A zatem, zdaniem sądu, przepisy prawa obowiązujące przed 29 sierpnia 2015 r. nie przewidywały wprost możliwości orzeczenia o mieszkaniu dziecka z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, jak też w wyroku rozwodowym nie było możliwości odstąpienia od orzeczenia o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, co jest możliwe obecnie na zgody wniosek stron. Tym samym, nieco inaczej należy postrzegać fakt ustalenia kontaktów z dzieckiem w wyroku rozwodowym wydanym przed 29 sierpnia 2015 r. oraz w wyroku wydanym po tej dacie. Różnica polega na tym, że wyrok rozwodowy wydany przed 29 sierpnia 2015 r. ustalający kontakty żyjących w rozłączeniu rodziców z ich wspólnym małoletnim dzieckiem (dziećmi) nie zawsze oznacza, że skoro rodzice nie zawarli porozumienia, to też nie wychowują faktycznie dziecka (dzieci) naprzemiennie. W stosunku zatem do wyroków rozwodowych wydanych przed ww. cezurą czasową okoliczność sprawowania opieki naprzemiennej powinna podlegać ocenie organów. W przypadku takich wyroków rozwodowych (sprzed 29 sierpnia 2015 r.) fakt ustalenia dużej częstotliwości kontaktów dziecka z jednym z rodziców może być, choć nie musi, przejawem sprawowania opieki naprzemiennej. Pamiętać bowiem należy o treści art. 58 § 1b K.r.o., który umożliwił sądowi nieorzekanie o kontaktach na zgodny wniosek stron, a której to możliwości nie było przed ww. datą.

Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że rację ma skarżący twierdząc, iż treść wyroku rozwodowego wydanego w stosunku do niego i jego byłej żony w dniu 17 czerwca 2015 r., w którego punkcie IV ustalono, z dużą częstotliwością, osobiste kontakty skarżącego z jego małoletnimi dziećmi M. i P., nie zaprzecza sprawowanej przez niego opiece naprzemiennej, zaś fakt nieorzeczenia w tym wyroku o mieszkaniu dzieci z każdym z rodziców w powtarzających się okresach nie jest przesłanką uniemożliwiającą ustalenie, że faktycznie opieka naprzemienna w tej konkretnej sprawie ma miejsce i jest sprawowana wspólnie przez skarżącego i jego byłą żonę.

Jak wskazano w orzecznictwie sądów administracyjnych, opiekę naprzemienną cechuje względna równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Opiekę naprzemienną należy wiązać z sytuacją, w której rodzice rozwiedzeni sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem (dziećmi) na przemian, w mniej więcej równych powtarzających się okresach. Wiąże się to - w konsekwencji - z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców - na przemian (vide np. wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., IV SA/Gl 196/17 oraz orzecznictwo tam powołane, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej jako CBOSA). Z uzasadnienia wydanego w stosunku do skarżącego wyroku rozwodowego pierwszej instancji wynika, że - według opinii sporządzonej przez Rodzinny Ośrodek Diagnostyczno – Konsultacyjny - "system opieki naprzemiennej nad dziećmi funkcjonuje od półtora roku. Dzieci zaadoptowały się do zmiany formy życia rodzinnego, czują się dobrze zarówno u mamy jak i u taty, zaakceptowały system opieki jaki był realizowany przez rodziców". Zdaniem sądu, powyższe okoliczności nie zostały wzięte należycie pod uwagę przez organy.

Budzi również wątpliwości sądu kwestia oceny przez organy uzasadnienia treści wyroku Sądu Apelacyjnego w sprawie I ACa [...]. Z treści sentencji tego wyroku znajdującej się w aktach administracyjnych sprawy wynika, że został – na skutek apelacji skarżącego – zmieniony wyrok rozwodowy sądu pierwszej instancji w zakresie orzeczenia o kontaktach. Zakres zmiany zdaje się potwierdzać stanowisko skarżącego, który wskazuje, że wyrok Sądu Apelacyjnego nie dotyczył formy sprawowania opieki a jedynie doprecyzowania orzeczenia o kontaktach. Jednocześnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Kolegium zacytowało fragment uzasadnienia tego wyroku wskazujący, że Sąd Apelacyjny wypowiadał się w kwestii rodzaju sprawowanej opieki. Treści uzasadnienia tego wyroku, cytowanego przez Kolegium, nie włączono jednak do akt sprawy administracyjnej, co uniemożliwia sądowi weryfikację stanowisk obydwu stron.

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że czynienie automatycznego założenia, w sytuacji takiej jak w sprawie niniejszej, a więc w stosunku do wyroku rozwodowego wydanego przed 29 sierpnia 2015 r., że z opieką naprzemienną mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy orzeczenie o tej opiece znajduje się wprost w tym wyroku, jest założeniem zbyt daleko idącym. Dlatego, zdaniem sądu, w powyżej opisanej sytuacji uzasadnione jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na okoliczność formy sprawowanej opieki przez skarżącego i jego byłą żonę nad wspólnymi małoletnimi dziećmi M. i P. Charakter i częstotliwość kontaktów skarżącego z dziećmi z pierwszego małżeństwa, przy wskazaniu przez skarżącego, że sprawowana przez niego opieka w miesiącu trwa prawie tyle samo co opieka byłej żony oraz że dzieci posiadają w jego nowym miejscu zamieszkania swój własny pokój, wymagały co najmniej przeprowadzenia wywiadu środowiskowego, o którym mowa w art. 15 ustawy. Jeżeli bowiem rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to będą podstawy do uznania, że mamy w sprawie do czynienia z opieką naprzemienną.

Dodać należy, że podobne stanowisko prezentują sądy administracyjne pierwszej instancji, w tym co do możliwości dokonywania oceny charakteru formy sprawowanej opieki przez organy właściwe w sprawie przyznania świadczenia wychowawczego, jeśli chodzi o wyroki rozwodowe wydane przed 29 sierpnia 2015 r. (np. prawomocne wyroki w sprawach III SA/Kr 376/17, z dnia 26 maja 2017 r.; II SA/Ol 1304/16, z dnia 22 grudnia 2016 r.; II SA/Bk 456/17, z dnia 12 września 2017 r., CBOSA).

Sąd orzekający w sprawie niniejszej dostrzega, że w niektórych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny formułuje stanowisko odmienne (np. w sprawie I OSK 2088, wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r.; I OSK 1669/17 z dnia 17 stycznia 2018 r.; I OSK 1046/17 z dnia 17 listopada 2017 r., CBOSA), jednakże każda sprawa jest indywidualna i podlega odrębnej ocenie, zależnej od okoliczności konkretnej sytuacji. W powołanym zaś przez Kolegium uzasadnieniu wyroku NSA w sprawie I OSK 947/17 z dnia 22 sierpnia 2017 r. wskazano, że ubiegający się o świadczenie wychowawcze ojciec nie posiada orzeczenia sądowego ani porozumienia świadczących o sprawowaniu przez niego opieki naprzemiennej. Nie sposób jednak ustalić, czy sytuacja w tej sprawie była identyczna jak w sprawie niniejszej (tj. czy w ogóle nie było orzeczenia o opiece naprzemiennej, czy nie było orzeczenia wydanego po dniu 29 sierpnia 2015 r.). Co prawda NSA wskazuje, że organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania w jaki sposób jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców, jednakże stanowisko to – zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej – podlega weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy odnośnie orzeczeń sądu powszechnego wydanych przed dniem 29 sierpnia 2015 r.

Dodatkowo wskazać należy, że zobowiązywanie skarżącego w sprawie niniejszej, przy przedstawionej treści wyroku rozwodowego, a zwłaszcza jego uzasadnieniu, do wystąpienia do sądu powszechnego o ustalenie opieki naprzemiennej tylko dlatego, że w wyroku rozwodowym sprzed 29 sierpnia 2015 r. nie orzeczono wprost opieki naprzemiennej, byłoby nadmiernym formalizmem. Stanowiłoby również rodzaj zaskoczenia obywatela nowymi regulacjami prawnymi. A takie sytuacje, jak trafnie wskazał skarżący na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, nie powinny mieć miejsca w demokratycznym państwie prawa (vide orzeczenie z dnia 3 grudnia 1996 r., K 25/95, www.ipo.trybunal.gov.pl).

Organy w toku ponownego rozpoznania sprawy powinny zatem przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie i rozstrzygnięcie sposobu sprawowania opieki nad małoletnimi M. i P. W tym celu powinny rozważyć przeprowadzenie wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącego, jak i u jego żony, na podstawie art. 15 ustawy. Jeżeli okazałoby się, że ma miejsce sprawowanie opieki w sposób wyłączny, w powtarzających się okresach rozdzielnie przez oboje rodziców, byłyby podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną oraz że ww. dzieci należy zaliczyć jednocześnie do rodzin skarżącego i jego byłej żony. Ustaleń w tym zakresie jednak zabrakło, co stanowi o naruszeniu art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w związku z art. 107 § 3 K.p.a., a także stanowi o naruszeniu art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a ustawy. Stąd też sąd, z uwagi na zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego i zasadę dwuinstancyjności postępowania, orzekł o uchyleniu decyzji zaskarżonej jak i decyzji pierwszoinstancyjnej, bowiem zapadły z naruszeniem prawa mogącym mieć wpływ na treść końcowego rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.