Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1929/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3, 42 par. 1, 126
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 183 par. 1, 184, 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie sędzia NSA Elżbieta Kremer sędzia del. WSA Mirosław Wincenciak /spr./ Protokolant starszy inspektor sądowy Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej K. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 268/12 w sprawie ze skargi K P na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

II OSK 1929/12

UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem z 27 kwietnia 2012 r. (II SA/Kr 268/12), po rozpatrzeniu skargi K. P. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie, z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...], w przedmiocie nakazu rozbiórki, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającej ją decyzję organu I instancji. Wyrok ten został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. znak: [...], na podstawie art. 49b ust. 1, 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie nakazał K. P. rozbiórkę obiektu budowlanego tj.: części ogrodzenia o długości 37,39 m (przyjmując początek biegu ogrodzenia w narożniku NE dz. nr [...]), zlokalizowanego na działce nr [...] od strony działki drogowej i działce nr [...] (działka drogowa) Obr [...] K. przy ul. Z. [...] w K., zrealizowanego bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

W uzasadnieniu wskazano, że w związku z pisemnym wystąpieniem w dniu 8 marca 2011 r. radnej Dzielnicy VII Miasta Krakowa w sprawie cyt.: " (...) budowy muru ogrodzeniowego przy ul. Z. [...](...) powstaje on w niewielkiej odległości od strony drogi (...).", Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie w dniu 14 marca 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie budowy części ogrodzenia, polegającej na wykonaniu żelbetowego fundamentu o dł. 37,39 m i wyprowadzeniu prętów zbrojeniowych ponad poziom terenu na wysokość 1,07 m, na części dz. nr [...] i części dz. nr [...] stanowiącej działkę drogową (ulica Z.) obr. [...] K. w K. realizowanej bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej.

W trakcie kontroli w dniu 14 marca 2011 r. stwierdzono, że roboty budowlane w zakresie budowy ogrodzenia są prowadzone bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Ustalono, że zostały wykonane fundamenty żelbetowe przedmiotowego ogrodzenia z wyprowadzeniem prętów zbrojeniowych ponad poziom terenu. Do protokołu kontroli dołączono dokumentację fotograficzną.

O wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie "budowy części ogrodzenia od strony działki drogowej nr [...]obr. [...] K., przy ul. Z. [...] w Krakowie bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej" zawiadomiono pismem z 14.03.2011 r. znak: [...].

Postanowieniem z tej samej daty znak: [...] PINB wstrzymał budowę części ogrodzenia od strony działki drogowej nr [...] obr. [...] K. przy ul. Z. [...] oraz zobowiązał inwestora do przedłożenia w terminie 30 dni następujących dokumentów: oceny technicznej określającej rodzaj, zakres i sposób wykonania przedmiotowego ogrodzenia oraz ocenę w zakresie jego wykonania zgodnie z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, sztuką budowlaną i wiedzą techniczną oraz uzgodnieniem o lokalizacji ogrodzenia z właściwym zarządcą drogi, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projektu zagospodarowania działki lub terenu, zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

W dniu 11 kwietnia 2011 r. przeprowadzono oględziny na działce nr [...] i [...] obr. [...] K. przy ul. Z. [...], w trakcie, której stwierdzono, że ogrodzenie zostało zrealizowane w zakresie wykonania fundamentu żelbetowego i wyprowadzenia zbrojenia ponad poziom terenu. Zgodnie z oświadczeniem inspektora ZIKiT R. C. lokalizacja przedmiotowego ogrodzenia nie została uzgodniona z ZlKiT-em. W aktach Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zalega również adnotacja urzędowa, z treści, której wynika, że w trakcie oględzin dokonano pomiaru przedmiotowego ogrodzenia dalmierzem laserowym, ustalając jednocześnie, że długość części ogrodzenia, mierząc od narożnika północno-wschodniego dz. nr [...] (początek biegu ogrodzenia) w kierunku narożnika północno-zachodniego w/w działki wynosi 37,39 m.

O możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomił strony postępowania pismem z 25 maja 2011 r.

Pismem z 8 czerwca 2011 r. pełnomocnik inwestora M. J. wniósł o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania odpowiedzi na pismo skierowane do Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (dalej ZIKiT), którym zwrócono się o skorygowanie pisma z 29 kwietnia 2011 r. w zakresie usytuowania przedmiotowego ogrodzenia. PINB postanowieniem z [...] czerwca 2011 r. znak: [...] odmówił zawieszenia postępowania. Po rozpatrzeniu zażalenia na ww. postanowienie Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [...] grudnia 2011 r. znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Organ ustalił, że inwestor prowadził roboty budowlane bez wymaganego prawem zgłoszenia. Decyzją dnia [...] grudnia 2010 r. Prezydent Miasta Krakowa wniósł sprzeciw wobec zamiaru zgłoszenia wykonania robót budowlanych "wymiana ogrodzenia od strony ul. Z. [...] na działce [...] obr. [...] K., po uprzednim wydaniu postanowienia z dnia [...] października 2010 r. o obowiązku uzupełnienia zgłoszenia.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. Wojewoda Małopolski uchylił decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia [...] grudnia 2010 r. i umorzył postępowanie przed organem I instancji wobec oświadczenia inwertora K. P. o wycofaniu zgłoszenia.

Organ wskazał, że art. 49 b ust. 2 ustawy Prawo budowlane określa obowiązki procesowe organu prowadzącego postępowanie administracyjne w przedmiocie likwidacji samowoli budowlanej odnoszące się do nałożenia na inwestora postanowieniem obowiązków w kwestii przedstawienia wskazanych dowodów, które mają posłużyć organowi do oceny, czy zaistniały przesłanki do legalizacji, zaś ust. 3 stanowi, że niespełnienie przez inwestora w terminie 30 dni nałożonych przez organ obowiązków w zakresie przedstawienia dowodów skutkuje zastosowaniem ust. 1, a więc orzeczeniem o nakazie rozbiórki.

Wykonanie nakazanych postanowieniem legalizacyjnym (art. 49b ust. 2) czynności nie jest prawem, lecz obowiązkiem inwestora, z którym ustawodawca wiąże określone skutki. Dopuszczona przez ustawodawcę procedura legalizacyjna, w przypadku spełnienia określonych obowiązków, skutkuje odstąpieniem od orzekania nakazu rozbiórki, w przypadku zaś niespełnienia w wyznaczonym terminie tych obowiązków orzeka się nakaz rozbiórki na podstawie art.49 b Prawa budowlanego.

Zobowiązana postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] marca 2011 r. inwestor K. P., działająca przez pełnomocników A. H. oraz M. J. nie dostarczyła do dnia orzekania żądanych dokumentów. Tym samym w ocenie organu nie wykazała woli legalizacji samowoli budowlanej jakiej się dopuściła. Niedostarczenie żądanych dokumentów określonych w postanowieniu wydanym na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego oznacza niespełnieni nałożonych na inwestora obowiązków i wiąże się z koniecznością orzeczenia nakazu rozbiórki części ogrodzenie określonej szczegółowo w sentencji zrealizowanego bez zgody właściwego organu.

Odwołania od powyższej decyzji złożyła w dniu 4 lipca 2011 r. K. P. raz reprezentowana przez M. J., raz przez radcę prawnego A. H.

Podniesiono, że organ I instancji nie wyjaśnił w jaki sposób określił długość ogrodzenia podlegającego rozbiórce tj. od strony drogi. Brak jest bowiem w aktach dokumentów z pomiarów geodezyjnych wykonanych na zlecenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, gdyż tylko pomiary wykonane przez uprawnionego geodetę mogą być podstawą do orzeczenia nakazu rozbiórki. Nadto organ nie ustalił czy na fragmencie działki od strony drogi prowadzone były roboty budowlane, co również ma w sprawie kardynalne znaczenie. Wskazano, iż fragment ogrodzenia od strony drogi stanowi wystający betonowy blok, który został wykonany przed nabyciem przez K. P. nieruchomości i na tym fragmencie nie prowadzono żdanych prac.

Zakwestionowano także klasyfikację wykonanych robót przez organ. Strona dokonała jedynie remontu ogrodzenia a nie jego budowy.

Wskazano, iż niewłaściwe jest określenie w sentencji postanowienia "NE", gdyż istnieją w języku polskim odpowiedniki określenia stron świata.

W odwołaniu sporządzonym przez A. H. dodatkowo podniesiono, że organ dokonał dowolnych, bo nie popartych materiałem dowodowym ustaleń w kwestii braku zgłoszenia dokonanych robót budowlanych w sytuacji, gdy wskazywano, iż roboty dokonane przy ogrodzeniu objęte zostały pozwoleniem na budowę (decyzja Prezydenta Miasta Krakowa z dnia [...] stycznia 2005 r.).

Wskazano, że organ nie wyjaśnił w sposób przekonywujący dlaczego za stronę postępowania uznał ZIKiT w Krakowie.

Nadto podniesiono, iż pełnomocnikowi strony A. H. nie doręczono postanowień wydanych w sprawie, pomimo jego pism wzywających do doręczenia wskazanych orzeczeń.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. znak: [...], Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie, na podstawie art. 138 §1 pkt 1 i art. 104 K.p.a oraz art. 49b ust. 1 w zw. z ust. 3 oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. znak: [...].

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że organ odwoławczy dokonał ponownego rozpatrzenia sprawy, w oparciu o zgromadzony przez organ I instancji materiał dowodowy liczący 93 kolejno ponumerowanych kart.

Podano, że zgodnie z treścią art. 28 ustawy Prawo budowlane, w skrócie "u.p.b.", roboty budowlane co do zasady można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z powyższego obowiązku ustawodawca wyłączył roboty budowlane, o których mowa w art. 29 - 31 u.p.b. Art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b. stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, jednocześnie zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyższej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

W przedmiotowej sprawie ustalono, że inwestor K. P. wykonała ogrodzenie od strony działki drogowej nr [...] obr. [...] K., przy ul. Z. [...] w K. bez zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej. PINB uzasadniając swoje ustalenia w tym zakresie, powołał się na treść decyzji Wojewody Małopolskiego z [...] stycznia 2011 r. znak: [...], którą uchylono decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z [...] grudnia 2010 r. znak: [...] w sprawie sprzeciwu wobec zgłoszenia zamiaru wykonania robót oraz umorzono postępowanie organu I. instancji. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zastosował w sprawie przepisy art. 49b u.p.b.

Stanowisko pełnomocników skarżącej, jakoby organ arbitralnie zakwalifikował dokonane roboty jako budowę a nie remont ogrodzenia, zdaniem organu nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego materiale dowodowym, który w ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego jest wystarczający dla stwierdzenia, że inwestor zrealizował roboty budowlane polegające na budowie ogrodzenia bez zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej. Po pierwsze wykonanych robót nie można uznać za remont, gdyż zgodnie z art. 3 pkt 8 u.p.b. przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Zatem, by można było mówić o remoncie roboty budowlane muszą być prowadzone w istniejącym obiekcie budowlanym. Nie jest remontem, rozbiórka obiektu, a następnie wykonanie go od podstaw, nawet w tym samym miejscu co poprzedni obiekt.

Podniesiono, że stan robót stwierdzony w trakcie kontroli w dniu 14 marca 2011 r., a na następnie w trakcie oględzin w dniu 11 kwietnia 2011 r., nie pozwala na przyjęcie, że inwestor realizował remont istniejącego ogrodzenia. W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 14 marca 2011 r., stwierdzono bowiem, że wykonano żelbetowy fundament (dokumentacja fotograficzna potwierdza, że został on zagłębiony w gruncie), z którego wystają pręty zbrojenia, by wykonać taki element, koniecznym była rozbiórka istniejącego wcześniej ogrodzenia. Na oględzinach przeprowadzonych w dniu 11 kwietnia 2011 r. (w obecności pełnomocnika M. J.) stwierdzono, że wykonano fundament żelbetowy z wyprowadzonym zbrojeniem powyżej jednego metra, do protokołu dołączono dokumentację fotograficzną oraz szkice sytuacyjne potwierdzającą powyższe ustalenia. Ponadto w aktach Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego zalega dokumentacja fotograficzna sporządzona w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 17 maja 2010 r. na potrzeby innego postępowania (znak: [...]), przedstawiająca ogrodzenie przed wykonaniem robót będących przedmiotem niniejszego postępowania. Również z porównania tych zdjęć z dokumentacją fotograficzną sporządzoną na potrzeby niniejszego postępowania wynika, że inwestor nie wykonał wymiany czy remontu istniejącego ogrodzenia, a wybudował nowe. To, że nie prowadzono robót budowlanych polegających na remoncie istniejącego ogrodzenia, a dokonano jego rozbiórki i wykonano nowe stwierdza w odwołaniu z dnia 3 lipca 2011 r. pełnomocnik inwestora M. J. cyt.: "Inwestor rozebrał istniejące zniszczone ogrodzenie z siatki wykonane jeszcze przed zakupem przez niego nieruchomości i w tym samym miejscu ma zamiar wykonać nowe ogrodzenie z płaskowników na podmurówce (zbrojenie pod jej fundament zostało już wykonane)".

Z powyższego wynika, że inwestor rozebrał wcześniej istniejące ogrodzenie i wykonał nowe ogrodzenie, a nie realizował robót budowlanych polegających na remoncie istniejącego ogrodzenia. W ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego mamy do czynienia z robotami budowlanymi będącymi budową (przez budowę należy rozumieć zarówno wniesienie obiektu od podstaw, jak i odbudowę wcześniej istniejącego obiektu - por. treść art. 3 pkt 6 u.p.b.). Nie sposób również zgodzić się ze stwierdzeniem, że przedmiotowe roboty objęte były pozwoleniem na budowę. W dniu 25 maja 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego do akt sprawy włączył uwierzytelnione kserokopie wybranych kart projektu budowlanego, zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta Krakowa z dnia [...] stycznia 2005 r. nr [...], co potwierdza zalegająca w aktach Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego adnotacja urzędowa. Zgodnie z częścią opisową projektu zagospodarowania terenu przedmiotem inwestycji jest "realizacja jednorodzinnego budynku mieszkalnego z basenem i dwustanowiskowym garażem wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną - przyłączami oraz elementami zagospodarowania terenu", a zakresem inwestycji objęte są następujące działania: "rozbiórka istniejących zabudowań mieszkaniowo-gospodarczych i towarzyszącej infrastruktury technicznej. Budowa budynku mieszkalnego z wkomponowanym basenem i garażem. Realizacja przyłączy: wodociągowego, kanalizacyjnego, gazowego, energetycznego, telekomunikacyjnego, oraz kanalizacji deszczowej wraz ze zbiornikiem retencyjnym. Zagospodarowanie terenu działki, ukształtowanie, nasadzenie zielem, małą architektura". Z powyższego nie sposób wywnioskować, że w ramach inwestycji związanej z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego realizowana miała być budowa ogrodzenia. Nie wskazuje na to również część rysunkowa projektu zagospodarowania terenu, na której zaznaczono jedynie istniejące ogrodzenie, bez jakichkolwiek uwag dotyczących rozbiórki, wymiany, pomimo, że uwagi takie naniesiono względem np. obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Zatem w ocenie organu odwoławczego zaistniały przesłanki do zastosowania w sprawie trybu, o którym mowa w art. 49b u.p.b.

W dniu 14 listopada 2011 r. do Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wpłynęło pismo A. H. z 7 listopada 2011 r. do którego dołączono kopię pisma Urzędu Miasta Krakowa z 2004 r. (data nieczytelna) znak: [...] dotyczącą pozytywnej opinii w zakresie układu drogowego linii ogrodzenia. W w/w piśmie pełnomocnik skarżącej podniósł, iż pismo to stanowi "dowód na to, że pozwolenia na budowę z 2005 roku objęło także wymianę ogrodzenia i niniejsze postępowanie powinno być niezwłocznie umorzone jako bezprzedmiotowe". Pismem z 21 listopada 2011 r. znak: [...] wezwano A. H. do przedłożenia oryginału lub urzędowo poświadczonego odpisu ww. pisma wraz z załącznikiem graficznym oraz przedłożenia dowodu, który potwierdziłby, że uzgodnienia dokonano w związku z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego, dla którego w dniu [...] stycznia 2005 r. została wydana decyzja w sprawie pozwolenia na budowę. W odpowiedzi A. H. za pismem z 5 grudnia 2011 r. przesłał uwierzytelnioną kopię pisma Zarządu Gospodarki Komunalnej w Krakowie z dnia 4 października 2004 r. znak: [...] oraz kopię załącznika graficznego do pisma Urzędu Miasta Krakowa z 6 września 2004 r. znak: [...]. W ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ww. pisma nie potwierdzają, w świetle wskazanych w uzasadnieniu niniejszej decyzji ustaleń, że przedmiotowe prace były realizowane w związku z pozwoleniem na budowę. To, że inwestor podjął działania mające na celu uzgodnienie przebiegu ogrodzenia z zarządcą drogi i posiada na tę okoliczność dokumentację, nie skutkuje stwierdzeniem, że prace te były realizowane w ramach posiadanego pozwolenia na budowę, skoro ww. pozwolenie z [...] stycznia 2005 r. nie zawiera żadnych informacji na temat planowanej budowy ogrodzenia, poza wskazaniem na planie zagospodarowania przestrzennego przebiegu linii istniejącego (a nie planowanego) ogrodzenia.

Odnosząc się do zarzutów odwołań stwierdzono, iż odpowiedź na podnoszone kwestie stanowi uzasadnienie niniejszej decyzji.

Co się tyczy zarzutu dotyczącego uznania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego za stronę postępowania Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podniósł, że organ administracji publicznej nie uznaje podmiotu za stronę postępowania, bowiem zgodnie z treścią art. 28 K.p.a. przymiot strony nie wynika z uznania, ale z tego czy pomiot ma interes prawny w sprawie. Jak już wyżej wspomniano budowa przedmiotowego ogrodzenia wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, z uwagi na to, że jest ono zbudowane od strony drogi publicznej pozostającej w zarządzie ZIKiT-u. Zarówno w przypadku zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru budowy (art. 30 ust 3 u.p.b.) jak i w trybie legalizacyjnym (art. 49 b ust. 2 pkt 1 u.p.b.) koniecznym jest przedłożenie organowi administracji publicznej niezbędnych uzgodnień, w tym w przypadku budowy ogrodzenia od strony drogi publicznej, z zarządcą tej drogi. W ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ZIKiT ma interes prawny w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących błędnego w ocenie radcy prawnego A. H. doręczania pism w sprawie stwierdzono, że PINB w dniu [...] marca 2011 r. wydał postanowienie znak: [...], którym wstrzymał roboty budowlane i nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów. Postanowienie to zostało wysłane K. P. na adres: ul. S. [...],[...] K. Przesyłka pocztowa po dwukrotnej awizacji została zwrócona do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. W dniu 19 kwietnia 2011 r. w siedzibie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego stawił się M. J., który do protokołu oświadczył, że adresem korespondencyjnym K. P. jest adres: ul. S. [...],[...] K. Wobec tego zgodnie z art. 44 K.p.a. przesyłka zawierająca postanowienie z [...] marca 2011 została doręczona K. P.

Pismem z [...] marca 2011 r. znak: [...] (nadanym w placówce pocztowej w dniu 18 marca 2011 r.) PINB zawiadomił o oględzinach zaplanowanych na 11 kwietnia 2011 r., pismo to również skierowano do K. P. na adres korespondencyjny. Przesyłka pocztowa po dwukrotnej awizacji została zwrócona do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. W tym zakresie nie sposób zarzucić organowi I instancji naruszenia przepisów proceduralnych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem pełnomocnika, że korespondencja została błędnie doręczona stronie i to nie na właściwy adres, a nie jej pełnomocnikom. Jak wykazano, adres na który zostało wysłane pismo w sprawie zawiadomienia o oględzinach został wskazany przez M. J. jako adres korespondencyjny strony. A. H. nie wskazał w żadnym z pism właściwego adresu skarżącej, mimo wielokrotnego podważania ustaleń Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w tym zakresie. Ponadto o ustanowieniu przez stronę pełnomocników organ I. instancji powziął wiedzę dopiero w dniu 23 marca 2011 r. (akta Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, karty nr 21-24 - przy czym w aktach PINB znajduje się jedynie kopia pełnomocnictwa, a nie jego oryginał lub uwierzytelniony odpis, którego pełnomocnik jako radca prawny może dokonać samodzielnie - art. 33 § 3 K.p.a.) w przypadku A. H. oraz w dniu 1 kwietnia 2011 r. w przypadku M. J. (akta Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, karta nr 29). Zatem o ustanowieniu pełnomocników Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego powziął informację już po wystosowaniu zawiadomienia do strony postępowania. Dodać przy tym należy, że w oględzinach K. P. reprezentowana była przez pełnomocnika M. J. Na dzień wydania postanowienia w sprawie wstrzymania robót jaki i zawiadomienia w sprawie przeprowadzenia oględzin, oraz na dzień ich nadania na poczcie tj. 18 marca 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie posiadał wiedzy o ustanowionych pełnomocnikach.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut, o którym mowa w odwołaniu A. H. z 4 lipca 2011 r. odnośnie nie podjęcia przez PINB działań zmierzających do zawieszenia postępowania. MWINB w tym zakresie wypowiedział się w postanowieniu z dnia [...] grudnia 2011 r. znak: [...]. Co się tyczy terminu wskazanego w postanowieniu z dnia [...] marca 2011 r. znak: [...] wynika on z treści art. 49b ust. 2 u.p.b. Zatem termin ten, jako wskazany w ustawie nie może być modyfikowany przez organ nadzoru budowlanego, który zobowiązany jest do działania na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej i art. 6 k.p.a.).

W kwestii zlokalizowania fragmentu ogrodzenia w pasie drogowym, na którą to zwracał uwagę M. J. w odwołaniu z dnia 3 lipca 2011 r., Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego poinformował, że w sytuacji nieprzedłożenia przez inwestora stosownej dokumentacji organ nadzoru budowlanego orzeka rozbiórkę (art. 49b ust 1 w zw. z ust 3 u.p.b.), dlatego też ustalenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w tym zakresie pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

Podsumowując, w ocenie organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie wobec budowy ogrodzenia od strony drogi publicznej bez uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej zaistniały przesłanki do wdrożenia trybu, o którym mowa w art. 49b u.p.b. Wobec nie przedłożenia przez inwestora dokumentów, o których mowa w art. 49b ust. 2 u.p.b., z uwagi na treść art. 49 b ust 3 u.p.b., zasadnym jest wydanie w oparciu o art. 49b ust. 1 u.p.b. decyzji w przedmiocie rozbiórki. Tym samym działając na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Z powyższą decyzją nie zgodziła się K. P., która w dniu 14 stycznia 2012 r. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę. Skarżąca podniosła w skardze zarzuty podniesione już w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Wskazała na nieprawidłowość doręczenia jej postanowienia z dnia [...] marca 2011 r. poprzez przyjęcie w sposób nieuzasadniony fikcji doręczenia z art. 44 K.p.a. Podniosła bowiem, że organ oczekiwał 14 dni dla przyjęcia prawidłowości doręczenia wiedząc już o ustanowionym w sprawie pełnomocniku. W związku z powyższym skarżąca wskazała, że termin 30-dniowy dla dostarczenia wskazanych w postanowieniu z dnia [...] marca 2011 r. dokumentów w ogóle nie rozpoczął biegu wobec niedoręczenia jej owego postanowienia. Podniesiono, że gdyby nawet przyjąć, że termin ten rozpoczął bieg, to wyznaczony 30-dniowy termin był zbyt krótki dla realizacji nałożonych na skarżącą obowiązków. W tej sytuacji skarżąca wnosiła o zawieszenie postępowania do czasu zgromadzenia przez nią żądanych dokumentów. Organ tymczasem nie zawiesił postępowania, nie przedłużył terminu i tego samego dnia wydał decyzję rozbiórkową. W ten sposób metodycznie pozbawił skarżącą możliwości reakcji na wydane postanowienie, a tym samym pozbawił ją możliwości legalizacji.

Skarżąca nadal wskazywała na objęcie robót budowlanych dotyczących ogrodzenia pozwoleniem na budowę z dnia [...] stycznia 2005 r. Podała, że pozytywna opinia o przebiegu linii ogrodzenia ZGK w Krakowie oraz pismo WGKiOŚ z dnia 6 września 2004 r. wskazują na fakt uzgodnienia przez Urząd Miasta Krakowa wymiany ogrodzenia.

Zarzuciła organom sprzeczności w ustaleniach oraz brak wystarczającego wyjaśnienia sprawy i brak zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego.

Wskazała również, że Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie rozpoznał zażalenia skarżącej na postanowienie z dnia [...] marca 2011 r. nakazujące wstrzymanie robót.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji. W uzupełnieniu podał, że organ I instancji w trakcie postępowania wyjaśniającego ustalił, iż skarżąca wykonała samowolnie ogrodzenie na działce nr [...] zlokalizownaje od strony działki drogowej i na działce nr [...] przy ul. Z. w Krakowie. Ustalono, że ogrodzenie wymagało dokonania zgłoszenia właściwemu organowi, co powoduje konieczność wdrożenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania legalizacyjnego w trybie art. 49 b u.p.b. Zgodnie z wyżej powołanym przepisem art. 49b ust. 2 u.p.b. organ wstrzymał roboty i zobowiązał inwestora do przedłożenia wymienionych w postanowieniu dokumentów w terminie 30 dni, wynikającym wprost z ustawy. Skarżąca nie przedłożyła dokumentów uniemożliwiając tym samym legalizację ogrodzenia.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w treści skargi organ podniósł, że po przeanalizowaniu materiału dowodowego organ stwierdził, że budowa przedmiotowego ogrodzenia nie była objęta decyzją o pozwoleniu na budowę, na którą powołuje się pełnomocnik skarżącej. Mając na uwadze przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z art. 29 ust. 3: budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (...), zatem zrealizowana przez skarżącą budowa stanowi samowolę budowlaną, podlegająca ewentualnej legalizacji pod warunkiem podjęcia przez skarżącą działań określonych w Prawie budowlanym. Potwierdza również fakt dokonanego przez skarżącą nieskutecznego zgłoszenia budowy ogrodzenia, w stosunku do którego zgłoszono sprzeciw.

Strona przeciwna do skarżącej odnosząc się do zarzutów dotyczących postanowienia o wstrzymaniu wyjaśniła, że adres skarżącej został wskazany jako jej adres korespondencyjny w trakcie kontroli budowy w dniu 14 marca 2011 r. przeprowadzonej w obecności wymienionych w protokole kierowników budowy i potwierdzony został w dniu 19 kwietnia 2011 r. przez pełnomocnika skarżącej M. J. podczas przyjęcia stron w organie I instancji. W ocenie organu takie doręczenie uznać należy za skuteczne. Zarzuty pełnomocnika dotyczące dalszego toku postępowania nie znajdują uzasadnienia w przepisach postępowania administracyjnego, na podstawie których działają organy administracyjne. Wydawane przez organ akty administracyjne doręczane są pełnomocnikom od momentu powzięcia przez organ wiadomości o ustanowieniu, co przecież jest z pewnością wiadome pełnomocnikowi skarżącej, profesjonalnym pełnomocnikiem. Organ wydając postanowienie w dniu [...] marca 2011 r. określił krąg stron postępowania i sposób doręczenia, późniejsze okoliczności faktyczne nie mają wpływu na wcześniej podjęte przez organ działania. Po uzyskaniu informacji o udzieleniu przez skarżącą pełnomocnictwa wszelkie pisma i rozstrzygnięcia były kierowane do pełnomocnika, który w imieniu skarżącej mógł podejmować czynności zmierzające do legalizacji obiektu. Tym bardziej, że w dniu 6 kwietnia 2011 r. tj. w otwartym terminie do przedłożenia dokumentów pełnomocnik skarżącej M. J. zapoznał się z aktami sprawy, również z postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r.

Organ podkreślił, że skarżąca nie wystąpiła do właściwych organów przed upływem 30-dniowego terminu, wynikającego z art. 49b u.p.b. o wydanie ewentualnych rozstrzygnięć, które mogłyby stanowić zagadnienie wstępne dla organu nadzoru budowlanego prowadzącego postępowanie legalizacyjne.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących terminu określonego w art. 49b u.p.b. wskazano, że dopuszcza się taką interpretację, że zawieszenie postępowania z powodu konieczności uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez organ lub sąd będzie wpływać na materialny termin z art. 49b u.p.b., jednakże jedynie w sytuacji, gdy z wnioskiem o rozstrzygnięcie strona wystąpi do właściwego organu przed upływem tego terminu. Podniesiono, że organy dążyły do zalegalizowania obiektu budowlanego, jednakże bez wykonania przez skarżącą przewidzianych w ustawie obowiązków, organ zobligowany był przepisem art. 49b ust. 1 u.p.b. do orzeczenia rozbiórki.

Uchylając decyzje organów obu instancji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, że zapadły one przedwcześnie, bez dostatecznego wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności.

Sąd stwierdził, że organy administracyjne prowadziły w sprawie postępowanie na podstawie art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), zwanej w skrócie "u.p.b.", bowiem uznały, że inwestor (skarżąca K. P.) rozpoczęła inwestycję polegająca na budowie ogrodzenia bez wymaganego zgłoszenia. To ustalenie, połączone z brakiem wykonania w terminie 30 dni nałożonego na inwestora obowiązku w trybie art. 49b ust. 2 u.p.b. - stanowiło podstawę do zobowiązania inwestora do rozbiórki części wykonanego ogrodzenia.

Skarżąca zaś podnosiła w toku postępowania, że wykonywane ogrodzenie zawarte było w pozwoleniu na budowę z dnia [...] stycznia 2005 r. nr [...], wydanym przez Prezydenta Miasta Krakowa. Na tą okoliczność skarżąca już w toku postępowania administracyjnego przekazała Małopolskiemu Wojewódzkiemu Inspektor Nadzoru Budowlanego kopię pisma z dnia 4 października 2004 r. dotyczącego uzgodnienia z zarządem drogi publicznej na okoliczność uzgodnienia przebiegu usytuowania ogrodzenia na działkach nr [...] i nr [...] wzdłuż ulicy Z. (akta administracyjne sprawy, tom II, karta nr 70). To uzgodnienie zawiera również załącznik graficzny z zaznaczonym przebiegiem tego ogrodzenia (akta administracyjne sprawy, tom II, karta nr 69).Dodatkowo w toku postępowania administracyjnego dołączono jeszcze jedno pismo z dnia 4 (lub 6) października 2004 r. (akta administracyjne sprawy, tom II, karta nr 61), z treści którego również wynika uzgodnienie przebiegu ogrodzenia na działach nr [...] i [...].

Zdaniem Sądu I instancji tak przedstawione dokumenty winny być szczegółowo zbadane na okoliczność celu dokonania tych uzgodnień. W szczególności organy obu instancji nie zgromadziły w aktach sprawy pozwolenia na budowę z dnia [...] stycznia 2005 r. nr [...], z którego treści już można byłoby wywnioskować, jakie było zamierzenie inwestycyjne inwestora. Wprawdzie organ odwoławczy powołuje się na okoliczność sprawdzenia treści zamierzenia inwestycyjnego określonego w tym pozwoleniu, ale w aktach sprawy takiego pozwolenia nie ma i trudno jest prawidłowość tego ustalenia potwierdzić. W ocenie Sądu z uwagi na tak krótki okres czasu, jaki upłynął od daty wydania tego pozwolenia na budowę, dołączenie go do akt sprawy nie powinno budzić żadnych wątpliwości. Dodatkowo organy powinny gromadząc materią dowodowy również dołączyć do akt sprawy projekt budowlany zatwierdzony ww. pozwoleniem na budowę. Samo dołączenie do akt kilku stron tego projektu nie pozwala na ustalenie, czy rzeczywiście zamierzenie inwestycyjne nie obejmowało również budowę ogrodzenia. Tym samym brak zgromadzenia tych dokumentów (pozwolenia na budowę i projektu budowlanego), na które powołuje się skarżąca upatrując w nich podstawy legalnego wykonywania ogrodzenia, uzasadnia zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak zgromadzenia materiału dowodowego, który pozwoliłby na ustalenie i wyjaśnienie istotnej kwestii w tej sprawie, mianowicie legalności budowy ogrodzenia. Wprawdzie to w interesie skarżącej powinno być doręczenie organom treści tego pozwolenia wraz z projektem budowlanym, tym niemniej zgodnie z art. 7 K.p.a. to nie strony, ale organ prowadzący postępowanie ma obowiązek zgromadzić wystarczający dla załatwienia sprawy materiał dowodowy. Ten wystarczający materiał dowodowy obejmuje takie dowodowy, które pozwalają na dokładne wyjaśnienie istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu organy powinny bez trudu ten materiał dowodowy uzupełnić.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego oraz Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego prowadząc postępowanie powinny również zwrócić się do zarządu drogi (ul. Z.) celem udzielenia wyjaśnienia charakteru dokonywanych uzgodnień przebiegu ogrodzenia. Te przesłanki organy administracyjne dość ogólnie badały. Wprawdzie w aktach sprawy jest pismo zarządu drogi z dnia 29 kwietnia 2011 r. informujące, że w okresie ostatnich 6 lat nie wydano uzgodnienia lokalizacji ogrodzenia na działce nr [...], ale pismo to w żadnym zakresie nie wyjaśnia charakteru poprzednich uzgodnień wskazanych przez skarżącą (akta administracyjne sprawy, tom I, karta nr 68). Należało więc zwrócić się do właściwego zarządu drogi publicznej o zajęcie stanowiska co do pism uzgadniających przebieg budowy przedmiotowego ogrodzenia. Możliwe, że znajdują się jeszcze akta postępowania administracyjnego dotyczące wydania pozwolenia na budowę z dnia [...] stycznia 2005 r. i możliwe, że w tych aktach także te uzgodnienia są zawarte.

Sąd stwierdził, że na tym etapie rozpoznania sprawy nie przesądza, czy rzeczywiście skarżąca posiadała legalną podstawę wykonania przedmiotowego ogrodzenia, ale tak zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala jednoznacznie przyjąć, że takiej podstawy nie było. Zgodnie z art. 11 K.p.a. organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu. Ta zasada ogólna K.p.a. (zasada przekonywania) została naruszona w tej sprawie.

Odrębną kwestią jest skuteczne przeprowadzenie tzw. postępowania legalizacyjnego, opisanego art. 49b ust. 2 u.p.b. Ponieważ ma to związek z tą sprawą i zarzuty zawarte w skardze wyraźnie wskazują, że postępowanie organów nadzoru budowlanego uniemożliwiło zalegalizowanie tak realizowanej inwestycji, Sąd zajmuje następujące stanowisko. Z treści art. 49b ust. 2 u.p.b. wprost wynika, że właściwy organ wyznacza inwestorowi termin 30-dniowy do przedłożenia wymaganych dokumentów, które pozwoliłyby na legalizację danej inwestycji. Termin 30-dniowy jest terminem ustawowym. W ocenie Sądu jeżeli w tak wyznaczonym terminie inwestor zwróci się o zawieszenie postępowania "legalizacyjnego" w związku z koniecznością zgromadzenia wymaganych dokumentów, to co do zasady organ winien wówczas postępowanie zawiesić. Sąd rozpoznający tą sprawę popiera pogląd zaprezentowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z dnia 3 sierpnia 2010 r., sygn. akt II SA/Gd 325/10, opub. w LEX nr 752452, zgodnie z którym "W sytuacji, gdy w trakcie postępowania legalizacyjnego prowadzonego na podstawie art. 49b p.b. inwestor wystąpi do właściwego organu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i postępowanie w tej sprawie będzie w toku, organ prowadzący postępowanie w sprawie rozbiórki winien na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. zawiesić postępowanie uznając, że rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji w trybie art. 49b p.b. zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ". Zagadnieniem wstępnym może być nie tylko oczekiwanie na zakończenie postępowania w sprawie wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy, ale i innych aktów administracyjnych niezbędnych do ustalenia warunków wymaganych art. 49b ust. 2 u.p.b.

W ocenie Sądu nie są zasadne zarzuty pominięcia pełnomocników skarżącej w postępowaniu administracyjnym. Zgodnie z art. 40 § 2 K.p.a. jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. Jeżeli jednak strona ustanowiła kilku pełnomocników, doręcza się pisma tylko jednemu pełnomocnikowi, a sama strona może wskazać takiego pełnomocnika. Z akt tej sprawy wynika, że z chwilą w której organ administracyjny otrzymał informację o ustanowieniu pełnomocnika (a w istocie dwóch pełnomocników), nie zdarzyło się, aby przynajmniej jeden z nich nie był informowany o podejmowanych czynnościach przez organ administracyjny. Z reguły organ wysyłał pisma lub decyzje do obu pełnomocników, co było działaniem oczywiście respektującym art. 40 K.p.a. Organ mógł sam wybrać, skoro strona skarżąca tego nie uczyniła, tylko jednego pełnomocnika do którego byłyby doręczane pisma.

Zgodnie z art. 73 § 1 i 1a K.p.a. strona (a więc i pełnomocnik strony) ma prawo wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów i te czynności są dokonywane w lokalu organu administracji publicznej w obecności pracownika tego organu. Prawo to przysługuje również po zakończeniu postępowania. Przepisy K.p.a. nie nakazują organowi przekazywania zgromadzonych w sprawie dokumentów pełnomocnikowi strony. Z akt zaś nie wynika, aby któremukolwiek z pełnomocników skarżącej organy utrudniały dostęp do akt sprawy.

Z akt sprawy wynika, że w momencie kontroli mającej miejsce 14 marca 2011 r. jako inwestora podano K. P., zam. w K. przy ul. S. [...] (akta administracyjne sprawy, tom I, karta nr 7). Następne oględziny z dnia 11 kwietnia 2011 r. przeprowadzono z udziałem pełnomocnika skarżącej M. J. (akta administracyjne sprawy, tom I, karta nr 36). Pismem z 14 kwietnia 2011 r. organ I. instancji pisemnie przedstawił przebieg postępowania drugiemu pełnomocnikowi skarżącej radcy prawnemu A.H. (akta administracyjne sprawy, tom I, karta nr 42). Kolejnym pismem z 9 maja 2011 r. organ I. instancji pisemnie przedstawił dalszy przebieg postępowania drugiemu pełnomocnikowi skarżącej radcy prawnemu A. H. (akta administracyjne sprawy, tom I, karta nr 61). Wprawdzie dopiero w postępowaniu odwoławczym organ ustalił miejsce zamieszkania skarżącej (akta administracyjne sprawy, tom II, karta nr 59), ale z tego faktu w okolicznościach tej sprawy nie można czynić zarzutu organom administracji. To sama strona lub jej pełnomocnicy powinni wskazać adres zamieszkania celem usprawnienia przebiegu postępowania, a w przypadku reprezentowania strony przez pełnomocników skutek w postaci zapewnienia czynnego udziału stronie ma miejsce wówczas, gdy to pełnomocnik jest prawidłowo zawiadamiany o kolejnych etapach postępowania, a nie strona (art. 40 § 1 k.p.a.).

Sąd uznał, że częściowo zarzuty skargi są zasadne, a przeprowadzona sądowa kontrola sprawy potwierdza naruszenie przepisów postępowania. Tym samym Sąd uchylił obie wydane w tej sprawie decyzje. Wykazane bowiem naruszenia przepisów postępowania mają charakter istotny i mogły mieć wpływ na wynik sprawy i dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylono obie decyzje.

Sąd zobowiązał organy na podstawie art. 141 § 4 p.p.s.a. by ponownie prowadząc postępowanie w pierwszej kolejności należy dokładnie ustalić zakres zamierzenia inwestycyjnego objęty pozwoleniem na budowę z dnia [...] stycznia 2005 r. nr [...], wydanym przez Prezydenta Miasta Krakowa poprzez dołączenie do akt sprawy kopii tego pozwolenia oraz projektu budowlanego zatwierdzonego tym pozwoleniem. Ponadto należy zwrócić się do zarządu drogi publicznej o wyjaśnienie, w jakim postępowaniu i jaki był cel dokonywania uzgodnień usytuowania ogrodzenia na działkach nr [...] i [...]. Po ustaleniu, że ogrodzenie to było wykonywane bez podstawy prawnej (bez zgłoszenia bądź pozwolenia na budowę), należy ponownie umożliwić stronie skarżącej zalegalizowanie tak wykonanego ogrodzenia zgodnie z art. 49b ust. 2 u.p.b.

Skargę kasacyjną od w/w wyroku wniosła K. P. opierając ją na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a.

Podnosząc naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, Skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

- art. 42 § 1 k.p.a. w zw. z art. 126 kpa i art. 109 kpa oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

- art. 142 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

- art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie.

Z kolei odnośnie naruszenia prawa materialnego skarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

- art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie, ewentualnie naruszenie,

- art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego poprzez ich niezastosowanie i art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego poprzez jego błędną wykładnię .

Skarżąca wniosła o zmianę uzasadnienia zaskarżonego wyroku, ewentualnie o uchylenie wspomnianego wyroku oraz decyzji organów obu instancji. W motywach skargi Skarżąca zauważyła, że rozstrzygnięcie Sądu I instancji jest słuszne jednakże wątpliwości budzi jego uzasadnienie, gdyż powstaje obawa, że wskazówki udzielone organom nie uwypuklają prawidłowo istoty sprawy. Zdaniem Skarżącej istota sprawy sprowadza się do tego, że roboty przy ogrodzeniu był objęte pozwoleniem na budowę z 2005 r. i okoliczności te można stwierdzić na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Uzasadnienie wyroku, w którym Sąd zobowiązuje organy do zbadania akt sprawy pozwolenia na budowę bez dokonania oceny już zgromadzonego materiału, może być w kontekście dotychczasowych działań organów błędnie zinterpretowane, że jeżeli w aktach tych obecnie nie ma pisma Wydziału Gospodarki Komunalnej i Ochrony Środowiska z 6 września 2004 r., to pozwolenie z 2005 r. nie obejmowało robót przy ogrodzeniu. Skarżąca dopatruje się w tym naruszenia art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Zdaniem Skarżącej ewentualny fakt, że akta sprawy pozwolenia są niekompletne lub post factum stały się niekompletne nie może obciążać Skarżącej.

Skarżąca zauważyła też, że gdy wznoszone/remontowane na działce ogrodzenie ma charakter urządzenia technicznego, a nie samodzielnego obiektu budowlanego , to zastosowanie w sprawie miałby tryb postępowania przewidziany w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego a nie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego. Powołując się na orzeczenia NSA Skarżąca wskazała, że realizacja ogrodzenia działki zabudowanej nie jest tożsama z wykonaniem ogrodzenia na działce niezabudowanej. W tej ostatniej sytuacji powstaje bowiem dopiero obiekt, o jakim mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. W związku z powyższym, nawet jeżeliby uznać, że w sprawie powinien mieć miejsce tryb legalizacji, to powinna się ona odbywać w trybie art. 50 i art. 50 Prawa budowlanego a nie w trybie art. 49b ust. 2. Przedmiotowe ogrodzenie jest bowiem elementem całej infrastruktury towarzyszącej już wybudowanemu budynkowi, a nie stanowi odrębnego samodzielnego obiektu na działce niezabudowanej.

Skarżąca podniosła także, że PINB nigdy nie doręczył jej postanowienia z [...].03.2011 r. Postanowienie to zostało wysłane na adres przy ul. S. Skarżąca nigdy nie wskazywała organom tego adresu, jak również nie jest to adres, o którym mowa w art. 42 § 1 kpa. Skarżąca od 2005 r. ma w dowodzie wpisany adres Z. 49 i to jest jej adres zamieszkania i zameldowania. Ponadto drugi z pełnomocników Pan J. zaprzecza aby post factum potwierdził prawidłowość doręczenia na adres przy ul. S. WSA w ogóle nie odniósł się do tej kwestii.

Zarzucono także, że Sąd I instancji nie ustosunkował się także do zarzutu, że PINB dopuścił do postępowania radną Miasta Krakowa – Panią G., która jest sąsiadką skarżącej. Z radą tą organ koresponduje informując o czynnościach podejmowanych w ramach tego postępowania na zasadach nieznanych k.p.a. Ponadto podniesiono, że Sąd I instancji nie ustosunkował się do zarzutu, że WINB zignorował zażalenie skarżącej na postanowienie z [...].03.2011 r. nakazujące wstrzymanie robót.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę tylko okoliczności uzasadniające nieważność postępowania, a które to okoliczności w tym przypadku nie zachodziły. Tak więc postępowanie kasacyjne w niniejszej sprawie sprowadzało się wyłącznie do badania zasadności podstaw kasacyjnych, przytoczonych w skardze kasacyjnej.

Jednocześnie zauważyć należy, iż zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Z dyspozycji tej normy wynika, że oddalenie skargi kasacyjnej jest następstwem uznania jej przez sąd za bezzasadną. Skarga kasacyjna jest bezzasadna także wówczas gdy samo orzeczenie jest zgodne z prawem, a błędne jest jedynie jego uzasadnienie w całości lub części - por. wyr. NSA z dnia 20 stycznia 2006 r., sygn. akt I OSK 344/05 (niepubl.) oraz sygn. akt I OSK 345/05 (niepubl.).

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjął trafne rozstrzygnięcie uchylając zaskarżone decyzje, a motywy wyroku Sądu I instancji są nieprawidłowe jedynie w nieznacznej części.

Zdaniem strony Skarżącej okoliczność, że budowa ogrodzenia była objęta pozwoleniem na budowę z 2005 r. można stwierdzić na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Zatem Sąd I instancji niezasadnie zobowiązał organy do oceny pozwolenia na budowę z 2005 r. wraz z projektem budowlanym na okoliczność ustalenia zakresu przedmiotowego tego pozwolenia i projektu budowlanego. Argument ten jest nietrafny, skoro bowiem istnieje możliwość ustalenia tej okoliczności na podstawie dokumentów, które określały zakres przedmiotowy inwestycji i stanowiły podstawę do legalnego prowadzenia określonych w nich robót budowlanych, to w pierwszej kolejności należy odwołać się do tych dokumentów - dowodów bezpośrednich. Dopiero w przypadku ich braku okoliczność ta mogłaby być ustalana na podstawie innych dowodów i dokumentów. W aktach administracyjnych nie ma pozwolenia na budowę z 2005 r. ani projektu budowlanego, zatem stanowisko Sądu I instancji i wskazania co do dalszych czynności procesowych organów należy uznać za prawidłowe.

Chybiony jest także naruszenia art. 42 § 1 k.p.a. w zw. Z art. 126 i art. 109 § 1 k.p.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie. Skarżąca kwestionuje doręczenie jej postanowienia organu I instancji z dnia [...].03.2011 r., wydanego w trybie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, o wstrzymaniu budowy części ogrodzenia budowanego od strony działki drogowej nr [...], przy ul. Z. [...] w K., bowiem mieszka ona i jest zameldowana pod adresem Z. [...] w K. Jak ustalił Sąd I instancji z protokołu czynności kontrolnych Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie, dnia z 14.03.2011 r., przeprowadzonego w obecności kierownika robót i kierownika budowy, wynika że inwestorem jest Pani K. P. zamieszkała przy ul. S. [...] w K. (karta 7 verte akt organu I instancji). Z protokołu tego nie wynika jak ustalono dane adresowe Skarżącej. Jednakże z protokołu z dnia 19.04.2011 r. sporządzonego przez organ I instancji wynika, że pełnomocnik Skarżącej, M. J., poinformował organ, że adresem do korespondencji Pani K. P. jest w/w adres: ul. S. [...] , K. (karta 46 akt organu I instancji). Protokół jest opatrzony podpisem nieczytelnym M. J. W tych okolicznościach sprawy nie można przyjąć, że postanowienie organu nie zostało skutecznie doręczone skoro adres do doręczeń Skarżącej został potwierdzony przez jej pełnomocnika. Nie było też podstaw do przesłania ponownego wspomnianego postanowienia skoro w dacie jego wydania Skarżąca nie miała ustanowionego pełnomocnika.

Niewątpliwie Sąd I instancji nie odniósł się do argumentacji skargi zawartej w punkcie 43 - odnośnie prowadzenia korespondencji przez organ z Panią G. Podstawy skargi kasacyjnej nie zawierają jednak zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Ponadto to uchybienie Sądu nie miało wpływu na poprawność rozstrzygnięcia. Odnośnie nieodniesienia się przez Sąd I instancji do zarzutu, że WINB zignorował zażalenie skarżącej na postanowienie z [...].03.2011 r. nakazujące wstrzymanie robót, wskazać należy, że duża część uzasadnienia wyroku Sądu I instancji odnosi się do interpretacji przepisów postępowania legalizacyjnego z art. 49b Prawa budowlanego, a także do kwestii dochowania przez inwestora 30-dniowego terminu do przedłożenia wymaganych dokumentów (strony 16-17 uzasadnienia wyroku). Tym niemniej wprost Sąd I instancji nie odniósł się do tego zarzutu, co stanowi uchybienie. Na marginesie wskazać należy, że na postanowienie wydane na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego nie przysługuje zażalenie.

Jeśli chodzi zarzuty skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia prawa materialnego to podzielić należy argumentację Skarżącej co do rozróżnień w kwalifikacji prawnej budowy ogrodzenia od strony drogi publicznej, w zależności od stanu zagospodarowania działki na której jest realizowane ogrodzenie. Stosownie do definicji zawartej w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami. Takie też stanowisko, iż ogrodzenie działki już zabudowanej niewątpliwie jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi już na działce zabudowaniami jest wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, podzielanym także przez skład orzekający w niniejszej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 13.01.2009 r. sygn. akt II OSK 1781/07, wyrok NSA z dnia 28.10.2009 r. sygn. akt II OSK 1709/08, wyrok NSA z 07.12.2011 r., sygn. akt II OSK 1792/10). Realizacja ogrodzenia działki zabudowanej nie jest tożsama z wykonaniem ogrodzenia na działce niezabudowanej. W tej ostatniej sytuacji powstaje bowiem obiekt, o jakim mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Owe rozróżnienie ma znaczenie z punktu widzenia wdrożenia odpowiedniej procedury przewidzianej przepisami Prawa budowlanego, a mianowicie: procedury przewidzianej w art. 49b Prawa budowlanego - w odniesieniu do ogrodzenia jako obiektu, albo w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego – w odniesieniu do ogrodzenia jako urządzenia technicznego.

Przenosząc przedstawione wyżej uwarunkowania prawne na stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie stwierdzić należy, że ogrodzenie może mieć charakter urządzenia technicznego, co pozwala na zastosowanie w sprawie trybu postępowania przewidzianego w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Przedstawiony tryb naprawczy będzie mógł mieć zastosowanie o ile organy ustalą, że pozwolenie na budowę z 2005 r. nie obejmowało budowy ogrodzenia od strony ulicy Z., a ogrodzenie jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami.

Zauważyć należy, iż wniesiona w tej sprawie skarga kasacyjna została oddalona w sytuacji, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego, w nieznacznej części uzasadnienia, odpowiada prawu. Dlatego też w tym zakresie przestaje wiązać ocena prawna zawarta w zaskarżonym orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, a zostaje ona zastąpiona oceną wyrażoną w niniejszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.