Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 812/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6531 Dotacje oraz subwencje z budżetu państwa, w tym dla jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 145 ust. 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 10; art. 61 § 4
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant - st. sekr. sąd. Agnieszka Groszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2011 r. sprawy ze skargi Powiatu G. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu do budżetu państwa dotacji pobranej w nadmiernej wysokości; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wojewody M. z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...]; 2. zasądza od Ministra Finansów na rzecz Powiatu G. kwotę 42 790 zł (czterdzieści dwa tysiące siedemset dziewięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi z 15 marca 2001 r. wniesionej przez Powiat G. jest decyzja Ministra Finansów z [...] lutego 2011 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] listopada 2010 r. nr [...] zobowiązującą do zwrotu kwotę dotacji pobranej w nadmiernej wysokości – [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] czerwca 2009 r. na podstawie art. 20 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2006 r., Nr 227, poz. 1658), Wojewoda [...] zawarł z Powiatem G. umowę wykonawczą nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. o dofinansowanie środkami pochodzącymi z rezerwy celowej budżetu państwa, zaplanowanej w części 83, poz. 8 projektu pod nazwą " ZOZ w G. – rozbudowa Szpitala Rejonowego w G." wraz z aneksem nr [...] z dnia [...] września 2009 r., zobowiązując się przekazać beneficjentowi (Powiat G.) w 2009 r. dotacje celowe w kwocie 10 mln zł. Do umowy załączono harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji projektu, który sprecyzował terminy realizacji kolejnych etapów projektu oraz odpowiadające im terminy i wielkość przekazywanych środków (w ratach lub całości). Zgodnie z § 4 umowy Powiat zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm., dalej: Pzp) przy wydatkowaniu środków, które przekazane zostaną w ramach dotacji z budżetu państwa, prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej dotyczącej realizacji projektu, przygotowania i przekazywania Wojewodzie sprawozdania końcowego w terminie do 10 dni od zakończenia realizacji projektu. W § 5 zawartej umowy określono, iż konsekwencją nie przestrzegania procedur udzielania zamówień publicznych będzie możliwość rozwiązania przez Wojewodę umowy.

Po zakończeniu realizacji projektu przeprowadzona została w dniach [...] stycznia 2010 r. kontrola jego wykonania przez pracowników Wydziału Certyfikacji i Funduszy Europejskich Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w [...], w toku której stwierdzono, iż w zakresie prac związanych z uporządkowaniem i zagospodarowaniem terenu przyszpitalnego, których koszt realizacji wg harmonogramu przewidziany został na 3599.963,52 zł. naruszone zostały przepisy art. 7 i art. 22 ust. 2 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu prowadzonym trybie przetargu nieograniczonego na zagospodarowanie terenu przy Szpitalu Powiatowym w G. ramach realizowanej inwestycji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wskazano, że Powiat G. określił nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu żądając, aby potencjalni Wykonawcy wykazali się wykonaniem co najmniej 2 obiektów szpitalnych, kiedy przedmiot zamówienia obejmował wykonanie zagospodarowania terenu przy szpitalu. Kontrolujący wskazali również, że nie zgodne z zasadą uczciwej konkurencji, było także wymaganie od potencjalnych Wykonawców by wykazali się wykonaniem minimum dwóch obiektów szpitalnych o wartości co najmniej [...] zł każdy oraz obrotami za ostatnie dwa lata na kwotę minimum [...] zł rocznie w sytuacji, kiedy zamawiający ustalił wartość zamówienia na [...] zł netto.

Powiat pismem z [...] stycznia 2010 r. złożył wyjaśnienia w związku z przeprowadzoną kontrolą.

Następnie w celu potwierdzenia stwierdzonego naruszenia Wojewoda [...] wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu [...] marca 2010 r. z prośbą o przeprowadzenie kontroli przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu [...] października 2010 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował Wojewodę [...] o wynikach przeprowadzonej kontroli oraz przekazał "Informację o wyniku kontroli doraźnej" z 14 września 2010 r., zastrzeżenia Powiatu G. do "Informacji o wyniku kontroli doraźnej", a także uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z [...] października 2010 r. wydaną wskutek wniesionych zastrzeżeń. Kontrola Urzędu Zamówień Publicznych jak i uchwała Krajowej Izby Odwoławczej stwierdziła, że w postępowaniu na Zagospodarowanie terenu przy Szpitalu Powiatowym w G. w ramach realizacji inwestycji ZOZ w G. – rozbudowa Szpitala Rejowego w G. doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie Prawo zamówień publicznych, poprzez postawienie wygórowanych i nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Stwierdzono, że Powiat G. nie przestrzegał w przedmiotowym postępowaniu przepisów ustawy Pzp i nie dopełnił zobowiązania określonego w paragrafie 4 ust. 1 pkt a) umowy wykonawczej Nr [...] z [...] czerwca 2009 r.

Powiat G. pismem z [...] września 2010 r. wnosząc zastrzeżenia do informacji o wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wskazał między innymi, że warunek ustalony w SWIZ, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, iż wykonał minimum dwa obiekty szpitalne o wartości co najmniej [...] zł każdy, został ustalony na poziomie minimalnych kwot płaconych za wykonanie tego rodzaju rób budowlanych oraz wartości inwestycji zalecanej do wykonania. Powiat wskazał, że w jego opinii wykazanie się takimi robotami dawało największą gwarancję i pewność, że dana inwestycja będzie wykonana prawidłowo, w wyznaczonym czasie i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie szczególnymi przepisami. Ponadto wskazał, że powyższy warunek nie ograniczał kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, lecz chciał uzyskać pewność, że dana inwestycja zostanie sprawnie i niezwykle szybko wykonana. Powiat podkreślił, że potencjalni wykonawcy, którzy uważaliby, że są w stanie wykonać zamówienie, a nie spełnialiby wymogów postawionych w SIWZ mieli możliwość skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej, jednakże żaden z potencjalnych wykonawców nie wniósł protestu ani pytań co do warunków udziału w postępowaniu.

Wojewoda [...] w oparciu o powyższe decyzją z [...] listopada 2010 r. zobowiązał Powiat do zwrotu nadmiernie pobranej dotacji w kwocie [...] zł. W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 145 ust. 1 pkt 2, ust 4, ust 5 pkt 2 i art. 146 ust 1 ustawy z dnia 30 czerwca o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm.) uznając, że zwrot dotacji jest uzasadniony jej pobraniem w nadmiernej wysokości. Wojewoda Mazowiecki powołał naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i nie dopełnienie przez Powiat zobowiązania określonego w § 4 ust. 1 lit. a zawartej umowy wykonawczej z [...] czerwca 2009 r. tj. zobowiązanie się do stosowania przepisów ustawy Pzp. Wojewoda w wydanej decyzji wskazał, że wydatkowanie środków z budżetu państwa niezgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Pzp narusza postanowienia umowy wykonawczej w części projektu dotyczącej przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Od powyższej decyzji Powiat G. złożył w odwołanie wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ze względu na rażące naruszenie przez organ rozstrzygający przepisów stanowiących podstawę jej wydania, a także wnosząc o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu Powiat G. wskazał naruszenie przez organ I instancji, przepisów postępowania, w szczególności art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 39, art. 45 art. 61 § 4 i art. 81, art. 109 § 1, art. 15 i art. 105 kodeksu postępowania administracyjnego, a także rażące naruszenie przepisów art. 144, art. 145, art. 146 ustawy o finansach publicznych. W odwołaniu wskazano, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje możliwości zastosowania przepisów wymienionych w zaskarżonej decyzji wydanej przez Wojewodę [...] tj. żądania zwrotu dotacji jako pobranej w nadmiernej wysokości, a także odsetek od tej należności. Ponadto w odwołaniu podniesiono, iż zarzuty stawiane Powiatowi dotyczą kryteriów podmiotowych, a nie przedmiotowych udzielanego zamówienia publicznego. Zakres przedmiotowy zamówienia finansowego ze środków pochodzących z dotacji dokładnie odpowiada zakresowi przedmiotowemu umowy wykonawczej, a zarzuty nie mają wpływu na cel i przedmiot oraz zakres wykorzystania dotacji, która została wykorzystana w kwocie przewidzianej w umowie, a więc jak wskazuje Powiat, nie doszło do naruszenia art. 145 ust. 1 pkt 1 i 2 Ufp, stanowiącego podstawę materialno-prawną zaskarżonej decyzji.

W wyniku postępowania odwoławczego Minister Finansów decyzją z [...] lutego 2011 r. utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] listopada 2010 r. Organ odwoławczy stwierdził, że odwołanie Powiatu G. nie jest zasadne gdyż zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego, regulującego zasady pobierania, wykorzystania, rozliczania i zwrotu dotacji celowych, jak również przepisów procedury w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy lub wadliwości decyzji. Wskazał, że wymóg przestrzegania przepisów ustawy Pzp jest bezwzględny, a jego naruszenie powodowało jednocześnie naruszenie postanowień umowy § 4 ust.1 lit.a, w rezultacie czego pobranie dotacji nastąpiło z naruszeniem warunków umowy, co powoduje, że w konsekwencji podlega ona zwrotowi wraz z odsetkami. Minister Finansów odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego przez organ pierwszej instancji, a w szczególności procedury administracyjnej, nie dopatrzył się naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Finansów z [...] lutego 2011 r. Powiat wniósł o jej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 144 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, że doszło do wydatkowania środków z dotacji na inne zadanie niż przewidziane w umowie z Wojewodą [...];

2. art. 145 ustawy o finansach publicznych ( Dz. U. Nr 249, poz. 2104, z późn.zm.) poprzez przyjęcie, iż Powiat G. pobrał w nadmiernej wysokości dotację z budżetu państwa;

3. art. 22 ust.2 oraz art. 7 ust.1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez brak w zaskarżonej decyzji (jak i decyzji poprzedzającej) szczegółowego uzasadnienia stanowiska organu w zakresie wskazania na utrudnianie uczciwej konkurencji przez Powiat;

4. art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) poprzez naruszenie podstawowych uprawnień stron, nie dokonania należytej oceny całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, co miało wpływ na treść decyzji;

5. art. 10 k.p.a. poprzez nie poinformowanie strony przez Wojewodę [...] przed wydaniem decyzji o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Ponadto strona skarżąca podniosła, że istotną okolicznością wpływającą na ocenę całej sprawy jest postanowienie Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] z [...] lutego 2011 r., którym umorzono postępowanie wyjaśniające wszczęte wobec G. W. za to, że będąc Starostą Powiatu G. naruszył dyscyplinę finansów publicznych, w ten sposób, że zawierając umowę w dniu [...] sierpnia 2009 r. udzielił w trybie przetargu nieograniczonego konsorcjum firm U. S.A. i M. s.k., zamówienia publicznego na wykonanie "Zagospodarowania terenu przy Szpitalu Powiatowym w G. w ramach realizacji inwestycji ZOZ w G. – rozbudowa Szpitala Rejonowego w G.", którego przedmiot i warunki zostały określone w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji – wobec braku znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych na podstawie art. 78 ust.1 pkt 2.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko zawarte w wydanej decyzji. W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę Minister Finansów zauważył, że wprawdzie Wojewoda Mazowiecki przed wydaniem decyzji nie przesłał do strony odrębnego pisma o możliwości zapoznania się z aktami, jednakże skarżący wytykając to uchybienie nie wykazał, że uniemożliwiło mu ono dokonanie konkretnych czynności procesowych. Wskazał, że skarżący został zapoznany z wynikami kontroli i składał do nich wyjaśnienia i zastrzeżenia, które zostały rozpatrzone, a ponadto podniósł, że skarżący nie przedstawił też żadnych nowych dowodów, poza tymi, które wykorzystał w postępowaniu organu pierwszej instancji. Minister Finansów powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 21 października 2009 r. o sygn. akt II GSK 129/09, który orzekł, że jeżeli pieniądze pochodzące z dotacji zostały wydatkowane na sfinansowanie prac zrealizowanych przez wykonawców wybranych niezgodnie z powołanymi przepisami, to znaczy, że były wydatkowane na inne prace niż objęte umową (prace wykonane przez wykonawców wybranych niezgodnie z ustawą Pzp) stwierdził, że dotacja pobrana przez skarżącego na sfinansowanie prac nieobjętych umową została pobrana w nadmiernej wysokości.

Jednocześnie odnosząc się do argumentu strony skarżącej, Minister Finansów wskazał, że aby potraktować postanowienie o umorzeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wszczętego wobec Starosty Powiatu G., jako okoliczności wpływającej na ocenę przedmiotowej sprawy, Minister Finansów podniósł, że jedynie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych można określać jako "wyspecjalizowany, ustawowy organ", który wyraża wiążące opinie w zakresie zagadnień prawa zamówień publicznych.

W toku postępowania przed WSA pełnomocnik skarżącego pismem procesowym z 10 sierpnia 2011 r. podtrzymał wszystkie twierdzenia i wnioski wskazane w skardze, jednocześnie wnosząc o uchylenie w całości decyzji Ministra Finansów z [...] lutego 2011 r. oraz poprzedzającej ja decyzji Wojewody [...] z [...] listopada 2010 r. Popierając w całości argumentację zawartą w skardze, pełnomocnik dodatkowo wskazał, że organy obu instancji ( w szczególności Minister Finansów) uznały w całości, nie dokonując własnej analizy, zarzut naruszenia ustawy Pzp sformułowany przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jako skutkujący koniecznością zwrotu bez względu na fakt, czy naruszenie takie wywarło lub czy mogło wywrzeć jakiekolwiek skutki. Ponadto pełnomocnik podniósł, dokonując szerokiej analizy, że w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca naruszenia ustawy Pzp, w związku z czym decyzje organów powinny zostać uchylone, ponieważ naruszenie przepisów ustawy Pzp było jedyną przyczyną żądania zwrotu dotacji, a skoro ta odpadła, to nie ma podstaw do żądania zwrotu wypłaconej kwoty. Pełnomocnik podkreślił również, że przyjęcie przez Wojewodę i Ministra konstrukcji zwrotu dotacji jako pobranej w nadmiernej wysokości powoduje, że żądanie to jest bezskuteczne, gdyż dotacja została przyznana zgodnie z umową wykonawczą, a umowa ta nie została rozwiązana przez Wojewodę. Pełnomocnik wskazał, że stanowiący załącznik do umowy harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji inwestycji został wykonany, a suma wydatkowania na realizację robót nie przekroczyła kwoty przewidzianej w harmonogramie. Dalej wskazał, że ani Wojewoda, ani Minister Finansów, nie zarzucili Powiatowi naruszenia harmonogramu czy też wydatkowania kwot wyższych niż zostały przewidziane w harmonogramie. Wykonanie robót budowlanych zlecono w trybie ustawy Pzp, który to tryb nie został zakwestionowany, a umowa nie została unieważniona, a więc jak wskazał pełnomocnik skarżącego, naruszenie przepisów Pzp nie miało wpływu na postępowanie, nawet gdyby doszło do ich naruszenia Zarzucił ponadto, że organy administracji nie wykazały, że przedmiotowe roboty można było wykonać za mniejszą kwotę, a kwota faktycznie zapłacona była zawyżona. W tej sytuacji, zdaniem skarżącego, żądanie zwrotu dotacji jako pobranej w nadmiernej wysokości, nie znajduje usprawiedliwienia w przepisach prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Podkreślić należy, że sądy administracyjne w tym sąd wojewódzki, sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270), w którym wskazano, iż owe sądy stosują środki określone w ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią bez wątpienia sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Rozważając w tym kontekście zarzuty skargi, stwierdzić należy, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Przede wszystkim Sąd podzielił reprezentowany przez skarżącego pogląd, że w wyniku wadliwie – bowiem z naruszeniem zasad procedury administracyjnej, w art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.)stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, działające w sprawie organy administracji publicznej bezpodstawnie zakwalifikowały dotację, o której mowa w zaskarżonej decyzji do kategorii dotacji pobranych w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 145 ust 2 obowiązującej w sprawie ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych ( Dz. U z 2005r. Nr 249 poz. 2104 ze zm. ), a tym samym podlegającą zwrotowi do budżetu państwa na podstawie art. 145 ust 1 pkt 2 i ust 4 powyższej ustawy. Z tego względu wydane w sprawie decyzje organów obu instancji podlegały z mocy art. 145 §1 pkt1 lit "c" p.p.s.a uchyleniu.

W tym miejscu wskazać należy, że przedmiotem sporu w sprawie niniejszej jest obowiązek zwrotu części należności budżetowej w kwocie [...] zł.( wraz z odsetkami ), w ocenie organu pobranej w 2009r. w nadmiernej wysokości dotacji celowej, przyznanej z budżetu państwa na rok 2009 dla Powiatu G. na dofinansowanie projektu pod nazwą " ZOZ w G. - rozbudowa Szpitala Rejonowego w G.", w łącznej kwocie [...] zł., umową zawartą na podstawie art. 20 a ustawy z 20 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju( Dz. U 2006 Nr 227 poz. 1658).

Umowa wykonawcza zawarta w dniu [...] czerwca 2009r. między Wojewodą [...], a Powiatem G. zobowiązywała Powiat do m.in. stosowania w zakresie realizacji kolejnych etapów projektu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych ( §4 umowy ). Konsekwencją nie wywiązania się z powyższego była możliwość rozwiązania umowy przez Wojewodę ( §5 ust 1 pkt a umowy wykonawczej ). Harmonogram rzeczowo- finansowy realizacji projektu, stanowiący załącznik do umowy precyzował, w szczególności terminy realizacji kolejnych etapów projektu oraz odpowiadające im terminy i wielkość przekazywanych środków. W ramach projektu przewidziano m.in. roboty związane z uporządkowaniem i zagospodarowaniem terenu przyszpitalnego, których koszt określono w harmonogramie na [...] zł. , a termin zakończenia realizacji na grudzień 2009r.

W sprawie bezspornym pozostaje również, że zgodnie z powyższą umową Powiat zorganizował przetarg nieograniczony na realizację inwestycji w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych , wyłonił wykonawcę, który zrealizował w terminie i przekazał w całości inwestycję. Niespornym jest także fakt, że harmonogram rzeczowo finansowy inwestycji został w całości wykonany, a kwota wydatkowana na realizację robót nie przekroczyła przewidzianej w harmonogramie.

Wskutek kontroli przeprowadzonej najpierw przez pracowników [...] Urzędu Wojewódzkiego, a następnie w wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, stwierdzono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane przy realizacji zagospodarowania terenu przyszpitalnego nieprawidłowo określono warunki udziału w tym postępowaniu - a mianowicie z naruszeniem art. 22 ust 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z jej wynikami warunki przetargu sformułowane zostały w sposób, który mógł utrudnić konkurencję bowiem w SWIZ wskazano wymóg wykonania przez wykonawcę co najmniej dwóch obiektów szpitalnych o wartości każdego z nich co najmniej [...] zł., a zatem w sposób wygórowany i nieproporcjonalny do wartości zamówienia. Nieuwzględnione przez Prezesa UZP złożone przez Powiat zastrzeżenia przekazane zostały zgodnie z art. 167 ust 2 Pzp do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą , która Uchwałą z dnia [...] października 2010r. wydała opinię nie uwzględniającą zastrzeżeń Zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej.

W oparciu o powyższe Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] listopada 2010r. wydaną na podstawie art. 145 ust 1 pkt 2, ust 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych zobowiązał Powiat do zwrotu pobranej dotacji w kwocie [...] zł. uzasadniając swoje stanowisko tym , że skoro wydatkowano środki z budżetu państwa niezgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Pzp, a w konsekwencji z naruszeniem umowy wykonawczej w części projektu, to dotacja w tej części została pobrana w nadmiernej wysokości.

Minister Finansów podtrzymując rozstrzygnięcie organu I instancji stwierdził ponadto, że wymóg przestrzegania przepisów ustawy Pzp jest bezwzględny, a jego naruszenie stanowi jednocześnie naruszenie warunków umowy. Za dotację pobraną w nadmiernej wysokości organ odwoławczy uznał dotację na wykonanie robót budowlanych , które zlecone zostały z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z art. 145 ust 2 ustawy z dnia 20 czerwca 2005r. o finansach publicznych ( Dz. U Nr 249 poz. 2104) mającej w sprawie zastosowanie w związku z art. 113 ust 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych ( Dz. U Nr 157 poz. 1241 ze zm. ) dotacjami pobranymi w nadmiernej wysokości są dotacje otrzymane z budżetu w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania. Część dotacji, która została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, nienależnie udzielona lub pobrana w nadmiernej wysokości podlega zwrotowi do budżetu państwa ( art. 145 ust 4 ustawy o finansach publicznych ).

W ocenie Sądu, kontrolując postępowanie organów administracyjnych w zakresie badania prawidłowości wydatkowania dotacji w świetle zawartej umowy oraz ustawy o zamówieniach publicznych, a także czy zaistniały warunki do uznania, że dotacja została pobrana w nadmiernej wysokości, co uzasadnia jej zwrot - słuszny jest zarzut skargi niewyjaśnienia prawidłowości ustaleń organów po pierwsze czy i w jakim zakresie doszło do naruszenia ustawy Pzp , a jeżeli tak to czy naruszenie takie wywarło lub mogło wywrzeć jakiekolwiek skutki prawne i jaki miało wpływ na wynik postępowania.

Odnosząc się do pierwszej kwestii podkreślić należy, że na każdym etapie postępowania administracyjnego jak również w trakcie kontroli Powiat kwestionował zarzut, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Oba organy orzekające w sprawie uznały w całości zarzut naruszenia ustawy Pzp nie rozpatrując go merytorycznie, a jedynie opierając się na wynikach kontroli doraźnej i opinii wyrażonej w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] października 2010r. Wyrażone w nich stanowisko co do naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 22 ust 2 Pzp jak zasadnie podnosi skarżący potraktowane zostało w sposób automatyczny - uzasadniający koniecznością zwrotu dotacji. Faktem jest, że przeprowadzona w trybie art. 165 ustawy Pzp przez Prezesa Urzędu kontrola doraźna zakończyła się negatywnym dla Powiatu rozstrzygnięciem w zakresie złożonych zastrzeżeń - opinią wyrażoną przez Krajowa Izbę Odwoławczą, to w sytuacji gdy opinia co do zgłoszonych zastrzeżeń dotyczących wyników kontroli doraźnej nie ma formy zaskarżalnego aktu administracyjnego ( vide: postanowienie WSA w Warszawie z dnia 24 marca 2011r. WSA 362/11), strona, która w dalszym ciągu nie zgadza się z takim wynikiem kontroli może kwestionować stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp np. w postępowaniu wszczętym przez Prezesa UZP w ramach kompetencji przysługujących mu na podstawie art.168 ustawy Pzp, bądź w niniejszym gdzie zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp stanowi, zdaniem organów administracyjnych naruszenie umowy skutkujące koniecznością zwrotu dotacji. Organy administracyjne jak zaś wyżej wskazano nie odniosły się w żaden sposób do wyjaśnień i zarzutów Powiatu, iż w trakcie realizacji zamówienia w trybie przetargu nie złamał on zakazu ograniczania konkurencji, bowiem przedmiot zamówienia był nietypowy, czas realizacji zamówienia krótki, a do zamawiającego nie wpłynęły zapytania czy protesty innych wykonawców gotowych do realizacji zamówienia, a nie spełniających określonych w SWIZ kryteriów. Tym samym w ocenie Sądu naruszone zostały zasady postępowania dowodowego określone art. 7, art. 77, 80 kpa, nakazujące podjęcia niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Słusznie skarżący wskazuje, że organ administracyjny miał prawo korzystać z ustaleń poczynionych przez upoważnione na mocy ustawy do kontroli organy, nie mniej jednak w tym zakresie powinien przeprowadzić również własną ocenę dokonanych ustaleń, także poprzez merytoryczną ocenę zarzutu naruszenia ustawy Pzp. Nabiera to tym bardziej istotnego znaczenia gdy pod uwagę zostanie również wzięte stanowisko Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, który postanowieniem z dnia [...] lutego 2011r. umarzając postępowanie wyjaśniające wobec byłego Starosty G., wszczęte na skutek zawiadomienia m.in. przez Prezesa UZP po przeprowadzeniu kontroli doraźnej stwierdził, że przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia publicznego nie doszło do ograniczenia uczciwej konkurencji, a przedmiot i warunki udzielonego zamówienia określone w SWIZ były adekwatne do przedmiotu zamówienia. Stanowisko to jest o tyle istotne, iż wskazuje jak różnie może być interpretowany stan faktyczny sprawy, a kwestia naruszenia przepisów ustawy Pzp ocenna. Rzeczą natomiast organów administracji w sprawie niniejszej jest dokonanie własnej wszechstronnej analizy sytuacji w oparciu o zebrane dowody. Dlatego też aprobaty Sądu nie może uzyskać stanowisko Ministra zawarte w odpowiedzi na skargę, zakładające niejako "z góry", że postanowienia Rzecznika Dyscyplinarnego Finansów Publicznych nie można traktować jako okoliczności wpływającej na ocenę niniejszej sprawy.

Po drugie o ile nawet uprawnione byłoby przyjęcie w oparciu o zebrane w sprawie dowody, iż w trakcie postępowania o udzielenie przez Powiat G. zamówienia doszło do naruszenia art. 22 ust 2 w zw. z art. 7 ust 1 przepisów ustaw Pzp, samo stwierdzenie naruszenia powyższych przepisów prawa bez ustalenia i oceny jakie skutki ma to naruszenie na wynik postępowania dla obowiązku zwrotu dotacji nie uzasadnia podstawy żądania zwrotu dotacji jako pobranej w nadmiernej wysokości. Organy obu instancji nie przeprowadziły w tym zakresie żadnego postępowania, natomiast uzasadnienie stanowiska Ministra zawarte w zaskarżonej decyzji, że dotacja stanowi nadmiernie pobraną podlegającą zwrotowi, jeżeli pieniądze z dotacji zostały wydatkowane na sfinansowanie prac zrealizowanych przez wykonawców wybranych niezgodnie z powołanymi przepisami to znaczy, że były wydatkowane na inne prace, niż objęte umową ( prace wykonane przez wykonawców wybranych niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych) stanowiące tezę wyroku NSA z 21 października 2009r. GSK129/09 - dotyczy sytuacji gdy postępowanie przetargowe nie zostało w trybie ustawy Pzp w ogóle przeprowadzone (a taka sytuacja miała miejsce w stanie faktycznym sprawy w której NSA wyraził powyższe stanowisko ).

W sprawie niniejszej natomiast sytuacja uzasadniająca przyjęcie powyższej tezy nie wystąpiła Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało w trybie przepisów ustawy Pzp. przeprowadzone. Po dokonaniu kontroli doraźnej, w wyniku której, ujawniono naruszenie przepisów ustawy Prezes UZP mimo nie uwzględnienia zastrzeżeń Powiatu potwierdził jednocześnie, że w Informacji o wyniku kontroli nie wskazano by naruszenie art. 22 ust 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania. Tym samym z wyjątkiem zawiadomienia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych do czego zobowiązuje Prezesa w takiej sytuacji art. 93 ust 1 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów Prezes Urzędu nie skorzystał z uprawnień przewidzianych art. 168 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. tj. wystąpienia ani o ukaranie zamawiającego karą pieniężną , ani też o unieważnienie umowy, co w przypadku gdy naruszenie miało wpływ na wynik postępowania i fakt ten został odpowiednio udokumentowany powinno mieć miejsce.( komentarz do ustawy –Prawo zamówień publicznych W. Dzierżanowski J. Jurzykowski. M. Stachowiak LEX 2010 )

W toku postępowania, jak słusznie zarzuca skarżący, organ nie zarzucił również stronie by na skutek przeprowadzonego przetargu zaproponowana przez wykonawcę kwota była wygórowana, a roboty mogły być wykonane za kwotę niższą niż rzeczywiście wydatkowana. W tej sytuacji, zdaniem Sądu brak postępowania w zakresie ustalenia i oceny przez organy administracyjne obu instancji czy stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie art. 22 ust 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp wywarło lub czy mogło wywrzeć jakiekolwiek skutki na wynik postępowania, uzasadnia brak podstaw by za dotację pobraną w nadmiernej wysokości uznać całą kwotę dotacji przeznaczoną i wydaną na prace określone harmonogramem rzeczowo finansowym realizacji projektu, stanowiącym załącznik do umowy wykonawczej z 29 czerwca 2009r.

Mając na względzie powyższe uzasadnione jest stanowisko, iż przytoczona w uzasadnieniu decyzji organów obu instancji argumentacja nie uzasadnia wydanego rozstrzygnięcia w sposób rzetelny i wnikliwy, wskazując tym samym na dokonanie uproszczonej oceny stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, bez uwzględnienia wskazanych powyżej okoliczności.

Rozpoznając ponownie sprawę organ winien więc uwzględnić całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w świetle uwag podanych wyżej.

Przy rozpatrywaniu sprawy niniejszej Sąd dostrzegł również nieprawidłowości w zakresie stosowania przez organ I instancji - art. 61 §4 i art. 10 kpa. Artykuł 61 § 4 k.p.a. stanowi formę realizacji zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym (art. 10 k.p.a.); by strona mogła czynnie uczestniczyć w postępowaniu musi być świadoma, że takie postępowanie się toczy. Kodeks tym samym statuuje "zasadę jawności wszczętego postępowania wobec wszystkich stron w danej sprawie" (W. Dawidowicz, Ogólne postępowanie..., s. 127). Przepis ten nakłada na organ obowiązek zawiadomienia wszystkich osób będących stronami w sprawie o wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie jednej ze stron.

Nie do końca prawidłowo zrealizował tę zasadę Wojewoda, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 61 §4 kpa nie zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w przedmiocie ustalenia kwoty nadmiernie pobranej dotacji uznając, że stanowi je de facto dwukrotne wezwanie Powiatu do złożenia wyjaśnień wobec braku uzasadnienia odmowy podpisania przez Starostę informacji pokontrolnej kontroli problemowej przeprowadzonej w Starostwie Powiatowym w G. w dniach [...] stycznia 2010r. Fakt przeprowadzenia kontroli realizacji projektu zakończony pismem Wojewody [...] z dnia [...] listopada 2010r. stanowiącym zalecenia pokontrolne nie uzasadniał, wbrew stanowisku organu odwoławczego przyjęcia, że właściwie – zgodnie z zasadami procedury administracyjnej strona zawiadomiona była o prowadzeniu przez organ I instancji postępowania w przedmiocie ustalenia kwoty dotacji podlegającej zwrotowi (mimo że istotnie wiedziała o prowadzonej kontroli w zakresie ustalenia prawidłowego wydatkowania dotacji) - zwłaszcza w sytuacji również zaniechania przez Wojewodę obowiązkowi wynikającemu z art. 10 kpa tj. umożliwienia stronie uczestnictwa w postępowaniu przed wydaniem decyzji, która notabene podjęta została w tym samym dniu, co pismo skierowane do strony z zaleceniami pokontrolnymi, a którą strona otrzymała znacznie później bowiem już po złożeniu przez nią odpowiedzi na zalecenia pokontrolne. Co prawda istotnie strona nie złożyła w toku postępowania odwoławczego, w którym realizacja tej zasady miała miejsce, nowych dowodów poza tymi, które przedstawiła przed organem I instancji, a zatem naruszenie tego przepisu nie miało wpływu na wynik postępowania niemniej jednak postępowanie organu I instancji nie można uznać za prawidłowe.

W tej sytuacji mając na uwadze powyższe ustalenia i wnioski Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" i 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji. Natomiast rozstrzygnięcie o kosztach postępowania, na które składa się zwrot uiszczonego wpisu i kosztów zastępstwa adwokackiego ustalonych w oparciu o § 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych... ( Dz. U 2002 Nr163 poz. 1349 ) wydał na podstawie art. 200 powołanej wyżej ustawy.