Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1331/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2018-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89 ust.4 pkt.1 lit a
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 lutego 2018 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Sz [...]

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną decyzją z 19 września 2017 r. nr [...], wydaną po rozpoznaniu odwołania [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.-B. (dalej także: "spółka", "skarżąca") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. (dalej: "organ I instancji") z dnia 31 stycznia 2017 r. nr [...], którą wymierzono spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na 5 szt. automatów do gier poza kasynem gry, w wysokości [...] zł, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej:

I. uchylił decyzję organu I instancji w całości,

II. orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że wymierzył spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na 4 szt. automatów do gier poza kasynem gry, w wysokości [...] zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniu 3 grudnia 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności przeszukania w lokalu (bez nazwy) znajdującym się

w Centrum Handlowym [...], przy ul. [...] w P., w związku z którymi sporządzili m.in.: protokół przeszukania, protokół oględzin rzeczy z przebiegu doświadczenia, protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach. Zgodnie z tymi dokumentami, w trakcie przeszukania funkcjonariusze ujawnili w. lokalu pięć automatów do gry, tj.: 1) [...]

nr [...], przy czym w chwili rozpoczęcia przeszukania tylko cztery z nich były włączone do eksploatacji (automaty wymienione w pkt 1-4) i zawierały środki pieniężne w łącznej kwocie [...]zł. Na ujawnionych automatach znajdowały się naklejki zawierające informację, że dysponentem automatów jest [...] Sp. z o.o. KRS [...]. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Funkcjonariusz celny przeprowadził eksperyment w wyniku, którego ustalono,

że na ww. automatach mogą być prowadzone gry z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Kontrolujący dokonali zatrzymania przedmiotowych automatów, a zgromadzone w toku tych czynności materiały przekazano następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z dnia 8 grudnia 2016 r., organ I instancji wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, w toku którego włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych oraz cztery opinie z badań automatów i jedną ekspertyzę z oględzin automatu przeprowadzonych przez biegłych sądowych (postanowienie z dnia 21 grudnia 2016 r.).

Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2017 r., po rozpoznaniu wniosku spółki o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy sprawy o sygn. akt I KZP 10/15 (tj. zagadnienia prawnego postawionego przez Prokuratora Generalnego wnioskiem z dnia 3 lipca 2015 r. sygn. [...], a dotyczącego przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), odmówiono zawieszenia prowadzonego postępowania. Jednocześnie organ uwzględnił wniosek spółki o wydanie jej uwierzytelnionej kopii protokołu przesłuchania świadka z dnia 6 grudnia 2016 r., przesyłając ten dokument spółce za pismem z 31 stycznia 2017 r.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 31 stycznia 2017 r., organ I instancji wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli pięciu automatach.

Od powyższej decyzji organu I instancji spółka złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie tej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Ponadto w piśmie z dnia 8 sierpnia 2017 r. spółka, na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: "O.p."), wniosła o umorzenie postępowania, z uwagi na brak stosownej podstawy materialnej prowadzonej sprawy.

W dniu 19 września 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: "organ odwoławczy") wydał opisaną na wstępie decyzję reformatoryjną. Jako podstawę wydania decyzji organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 2 lit. a O.p. w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej: "u.g.h."), art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm.).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz wyjaśnił podstawę faktyczną i prawną rozstrzygnięcia o uchyleniu w całości decyzji organu I instancji i wymierzeniu spółce kary pieniężnej w wysokości [...] zł. Organ wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Następnie organ przytoczył przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1, wskazując przy tym, że ich analiza prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. W świetle powyższego organ uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Uwzględniając powyższe uregulowania prawne, jak i inne wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na podstawie zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj. dokumentów zgromadzonych w trakcie czynności kontrolnych (w tym: protokołów oględzin, opisu eksperymentu procesowego) oraz czterech opinii z badań automatów i jednej ekspertyzy z oględzin automatu sporządzonych przez biegłych sądowych Ł. S., W. K. oraz M. C., organ odwoławczy stwierdził, że:

1) wygląd i działanie automatów: [...], świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2) gry rozgrywane na przedmiotowych automatach, rozgrywają się o wygrane rzeczowe w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze;

3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli;

4) gry mają cel komercyjny, gdyż w automatach występuje akceptor banknotów a rozpoczęcie gry może nastąpić dopiero po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki;

5) urządzającym gry na czterech automatach: [...], jest spółka, która będąc prawnym dysponentem przedmiotowych urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował.

Jak wskazał organ odwoławczy, fakt dysponowania ww. automatami przez Spółkę wynika z umieszczonej na każdym z ujawnionych automatów pisemnej informacji o treści: "[...] Sp. z o.o. Urządzenie do gier eksploatowane w przedmiotowym lokalu, którego dysponentem jest Spółka z o.o. [...] z siedzibą w B.-B. przy ul. [...], nr [...] Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi [...] Spółka z o.o., która przy jego wykorzystaniu prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 2009.201.1540 z późn. zm.). Bezpośredni, całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia: nr tel. [...]". To spółka umiejscowiła przedmiotowe automaty w opisanym na wstępie lokal, celem urządzania na nich gier, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia".

Organ odwoławczy wskazał również, że w ww. czterech zajętych automatach znajdowały się środki pieniężne w wysokości [...] zł, natomiast w automacie [...] nr [...] (nie włączony) stwierdzono tylko banknot o nominale [...] zł użyty do przeprowadzenia eksperymentu przez funkcjonariusza celnego, a zatem brak jest dowodu, że na tym automacie urządzane były gry. Stąd też organ odwoławczy uznał, że – z uwagi na błędne ustalenie przez organ I instancji stanu faktycznego sprawy i wymierzenie kary pieniężnej w nieprawidłowej wysokości, tj. za urządzanie gier na wszystkich pięciu ujawnionych automatach – konieczne było uchylenie decyzji organu I instancji w całości i wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych tylko na czterech automatach. W odniesieniu do nich bowiem okoliczności faktyczne sprawy podlegały subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem spółce należało wymierzyć karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł.

Organ odwoławczy ustosunkował się przy tym do wniosku spółki z dnia 8 sierpnia 2017 r. o umorzenie postępowania jako prowadzonego bez podstawy prawnej (z uwagi na zmianę od dania 1 kwietnia 2017 r. brzmienia art. 89 u.g.h.), wskazując, że jedną z naczelnych zasad prawa jest zasada niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit), która oznacza, że nowa ustawa obowiązuje dopiero od dnia wejścia w życie, to zaś upoważnia do stwierdzenia, że nowa ustawa nie powinna zmieniać ocen prawnych dokonanych pod rządem dawnego prawa (vide: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 1998 r. sygn. akt K. 24/97, OTK 1998, poz. 6). W tej sytuacji, zważywszy na fakt, że kontrolę urządzania gier hazardowych na automatach przeprowadzono pod rządami ustawy (u.g.h.) jeszcze przed jej nowelizacją to organ odwoławczy zobligowany jest do prowadzenia sprawy na podstawie przepisów obowiązujących w dniu dokonania czynności przeszukania, tj. 3 grudnia 2016 r.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uwzględnienia argumentacji spółki o naruszeniu art. 130 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 125 § 1 O.p., uznając, że w sprawie nie zachodziła konieczność wyłączenia wskazanego przez spółkę pracownika organu, zaś treść postanowienia o wszczęciu postępowania nie determinowała treści podjętego rozstrzygnięcia.

Organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał także argumenty kwestionujące moc obowiązującą u.g.h. (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Ponadto organ nie podzielił stanowiska Spółki co do wyłącznej kompetencji Ministra Finansów do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, a tym samym nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Organ nie zgodził się również z zarzutem spółki co do rażącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. Organ wyjaśnił bowiem, że ww. art. 4 ma zastosowanie jedynie do podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a zatem nie odnosi się do spółki.

W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję spółka wniosła o uchylenie pkt. II. zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1. Rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu.

Nadto, z ostrożności procesowej skarżąca zaskarżonej decyzji dodatkowo zarzuciła:

2. Rażące naruszenie art. 216 O.p., polegające na nierozpoznaniu wniosku o umorzenie postępowania z dnia 8 sierpnia 2017 r. i niewydanie orzeczenia w tej materii, a to postanowienia odmawiającego umorzenia postępowania, i uniemożliwienie skorzystania przez skarżącą z instancji odwoławcze (zażalenia), co narusza zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu i realizacji ochrony interesów w postępowaniu z udziałem organów celno-skarbowych, a także uniemożliwia stronie skarżącej złożenie ewentualnych dalszych wniosków dowodowych i skorzystanie z zasady dwuinstancyjności postępowania.

3. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw.

z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: "dyrektywa 98/34"), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, i które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze.

4. Rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasad legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn.

C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

5. Rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celno-skarbowy, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca szeroko uzasadniła swoje stanowisko i wniosła o przeprowadzenie dowodów załączonych do skargi w postaci kserokopii: opinii prawnej [...]; postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK [...]; glosy [...] do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie [...] na temat pisma Ministra Finansów z dnia 20 września 2012 r., skierowanego do Prokuratora Generalnego wraz z tym pismem; glosy [...] do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS [...].

Skarżąca wniosła też, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli sądu jest reformatoryjna decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, którą uchylono w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. i orzeczono o wymierzeniu skarżącej spółce kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowiły przepisy u.g.h., a istota sporu w niniejszej sprawie dotyczyła oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącej kary pieniężnej.

W tym miejscu wskazać należy, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88; dalej: "ustawa nowelizująca") zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Podkreślić również należy, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporny stan faktyczny ustalony przez organ. Jak wynika z tych ustaleń, na skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na czterech automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 3 grudnia 2016 r., kiedy funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. ujawnili w lokalu (bez nazwy) znajdującym się w Centrum Handlowym [...], przy ul. [...] w P., gotowe do eksploatacji automaty do gier, których prawnym dysponentem była skarżąca, co zostało udokumentowane protokołem przeszukania, protokołem oględzin rzeczy z przebiegu doświadczenia, protokołem z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach, notatkami służbowymi, protokołami oględzin rzeczy, protokołem przesłuchania świadka oraz opiniami i ekspertyzą biegłych sądowych.

Z akt nie wynika również, by skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier, co oznacza, że skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, wbrew bowiem wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h., (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Wskazać należy, że celem kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja (vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, OTK-A 2015/9/148, Dz.U.2015/1742).

Z uwagi na zarzuty skargi w tym miejscu wskazać należy też na wykładnię prawa wynikającą z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, w której sąd rozważał problem intertemporalny przy zmianie przepisów. Zatem to, czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy, charakteru przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, powinien zdecydować się ustawodawca tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego, chociaż wygodne dla ustawodawcy z punktu widzenia porządku prawnego, w praktyce niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP).

Przyjęte przez ustawodawcę ustalenia w zakresie przepisów intertemporalnych, czy też przyjęte przez organ w drodze wykładni reguły intertemporalne w przypadku braku regulacji ustawowych, nie mogą naruszać podstawowych zasad konstytucyjnych.

W sprawie, na tle której skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyżej powołanej uchwale sformułował przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce na wiele miesięcy przed wejściem w życie nowych przepisów i przed datą wydania decyzji orzekającej o karze pieniężnej za to naruszenie przepisów przez stronę. Zdarzenie to miało charakter jednorazowy, ograniczony czasowo i miejscowo, co zostało stwierdzone w protokole kontroli. Nie miała więc miejsca sytuacja, w której naruszenie przepisów prawa nastąpiło pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2000 r. w sprawie opłat drogowych) i trwało jeszcze po dniu 1 stycznia 2002 r., tzn. po dacie wejścia w życie nowych przepisów, co miałoby znaczenie przy analizie, czy mamy tu do czynienia z przypadkiem retroaktywności, czy też retrospektywności.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Jak wynika z akt sprawy, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 3 grudnia 2016 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady

lex retro non agit.

Z naruszeniem zakazu retroaktywności mamy do czynienia wówczas, gdy do czynów, stanów rzeczy lub zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, stosujemy te nowe przepisy. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów.

Z retrospektywnością prawa mamy zaś do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym, takie, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które rozpoczęły się, powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 listopada 1986 r. U 5/86 - OTK 1986 poz. 1 i z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 poz. 2; E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego, [w:] Państwo, prawo, obywatel, Wrocław 1989, str. 355).

Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażanej w art. 2 Konstytucji RP. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

W wyjątkowych okolicznościach dopuszcza się pewne odstępstwa od zasady lex retro non agit, jeżeli przemawia za tym konieczność realizacji innej zasady konstytucyjnej, a jednocześnie realizacja jej nie jest możliwa bez dopuszczenia wstecznego działania prawa (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 nr 1 poz. 2, z dnia 22 sierpnia 1990 r. K 7/90 - OTK 1990

nr 1 poz. 5, z dnia 18 października 1994 r. K 2/94 - OTK 1994 nr 2 poz. 36, z dnia 31 marca 1998 r. K 24/97 - OTK 1998 nr 2 poz. 13, z dnia 3 października 2001 r. K 27/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 209, z dnia 10 października 2001 r., K 28/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 45). Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W omawianej w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd podkreślił, że nie bez znaczenia jest również to, że zastosowanie przepisów ustawy nowej (znowelizowanej ustawy o drogach publicznych), spowodowało niekorzystne zmiany z punktu widzenia strony. Bowiem podwyższona opłata obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych, wyniosła - [...] zł, a kara pieniężna ustalona w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy o drogach publicznych - [...] zł, z taką sytuacją zwiększenia kary mamy do czynienia w sprawie gier hazardowych. Nie budzi bowiem wątpliwości, że zarówno przed 1 kwietnia 2017 r. jak i po tej dacie karane jest prowadzenie gier wbrew przepisom ustawy, bo tylko w kasynie jest możliwość prowadzenia gry. Przypomnieć też w tym miejscu należy, że we wspomnianej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, Sąd przesądził też o pierwszeństwie stosowania kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przed karą pieniężną z art. 89 ust. 2 ust. 1 u.g.h.

Za Naczelnym Sądem Administracyjnym z uchwały I OPS 1/06 należy także wskazać, że fakt orzeczenia kary pieniężnej, w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy o drogach publicznych (tutaj ustawy o grach hazardowych), bardziej surowej niż "opłata podwyższona" obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych, świadczy jednoznacznie również i o tym, że naruszone tu zostały zasady zaufania obywatela do państwa i ochrony praw nabytych. Tym bardziej, że strona, na którą nałożono taką karę, nie miała żadnego wpływu na to, kiedy ta kara zostanie przez organ administracji publicznej w drodze decyzji na nią nałożona.

Odpowiednio za uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego I OPS 1/06 wskazać należy, że fakt, iż zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów i że decyzja Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych, odpowiednio decyzja 14 stycznia 2002 r. nakładała na [...] podwyższoną opłatę drogową w wysokości [...] zł w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie kiedy zdarzenie to miało miejsce, spowodowały swoiste "nabycie prawa". Gdyż przyjmuje się, że każde indywidualne rozstrzygnięcie, które ma znamiona rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie i kształtuje sytuację prawną strony, należy traktować jako rozstrzygnięcie, na podstawie którego strona "nabyła prawa", nawet jeżeli to rozstrzygnięcie nakłada na stronę określony obowiązek (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 1997 r. sygn. akt III RN [...] - OSNAPU 1998 nr [...] poz. 290).

Powyższe rozważania należy wprost odnieść do kary pieniężnej z u.g.h., albowiem także w tym przypadku, ustalona w decyzji organu odwoławczego na podstawie dotychczasowych przepisów określona wysokość kary pieniężnej, powinna dla strony stanowić swoiste "prawo nabyte", dające gwarancję, że nie będą miały zastosowania przepisy nowe, bardziej restrykcyjne, obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r.

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem zasadnie

- wobec wadliwie ustalonego przez organ I instancji stanu faktycznego - organ odwoławczy zreformował decyzję organu I instancji, stosując przy tym dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., i prawidłowo stwierdzając jednocześnie, że nie zaistniała w sprawie okoliczność uzasadniająca umorzenie postępowania w sprawie.

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów skargi przypomnieć wypada, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w 2016 r.), karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Odnosząc się do tej kwestii, wskazać trzeba na wstępie, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16 o treści następującej:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14; literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Jeżeli więc skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia.

W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, zastosowana wobec skarżącej sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h., może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

W świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Zaznaczyć też należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 u.g.h. nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości [...] zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. W ocenie NSA, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 u.g.h. zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego Sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należało zatem uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h.

Prezentowany w cytowanej powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że: "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz przeciwnie, potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w pełni podziela wyżej przedstawioną argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznając zarzuty skargi, w tym zarzut naruszenia art. 120 O.p. (zasada legalizmu) za nieuzasadnione; jak również za niezasadne uznał występowanie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi w tym przedmiocie.

Reasumując, za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organ, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącą do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącej spółce kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest łącznie [...] zł).

Jak to już wyżej wskazywano, dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. Według zaś art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy wykazał, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii i ekspertyzy biegłych sądowych dotyczącej zatrzymanych automatów. Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ - zdaniem sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi także zastrzeżeń sądu twierdzenie organu, że ujawnione w lokalu urządzenia były automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Zdaniem sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organ prawidłowo również ocenił, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to ona była ich dysponentem.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych w skardze, dla przypomnienia wskazać należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi rejestracji, stosownie do treści art. 23a u.g.h.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, funkcjonariusz urzędu celnego przeprowadził eksperyment, który wykazał, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służą do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry miał charakter losowy i był niezależny od zręczności grającego.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1799) wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, dało wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieściło się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta prowadzona była zgodnie z przepisami rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazywano się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15).

W świetle przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Procedurę wskazaną w tych przepisach wykorzystuje strona, przede wszystkim w sytuacji, kiedy dopiero zamierza podjąć wspomniane przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Dlatego do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą. Natomiast w sytuacji, jak to ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, skarżąca podjęła działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany powyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pominął. W takiej sytuacji musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym według O.p., która ma zastosowanie w sprawach gier hazardowych (art. 8 u.g.h.).

W związku z tym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry. W świetle powyższych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że istnieje potrzeba - wręcz obowiązek - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., co oznacza, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - nie był zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Za nieuzasadniony uznano także zarzut naruszenia art. 216 O.p., polegający na nierozpoznaniu przez organ wniosku spółki z dnia 8 sierpnia 2017 r. o umorzenie postępowania. Prawidłowo, w odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wyjaśnił, że zbadał w toku postępowania, czy istnieją przesłanki umorzenia postępowania, czego wyrazem było wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do wniosku spółki w uzasadnieniu decyzji, przedstawiając stanowisko w tym zakresie.

Odnosząc się do wniosku dowodowego, wskazać zaś należy, że przepisy polskiego prawa nie dopuszczają możliwości przeprowadzenia dowodu z tzw. "opinii prawnej", a wykładnię przepisów pozostawiają wymiarowi sprawiedliwości (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 sierpnia 2010 r., sygn. akt

II FSK 482/09), takie dowody nie mogły być zatem przeprowadzone przed sądem.

Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należy, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a co za tym idzie - brak jest podstaw do jej wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego. W niniejszej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do umorzenia postępowania czy odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r., co oznacza, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości określonej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

W tym stanie sprawy, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., sąd oddalił skargę jako niezasadną.

Wszystkie przywołane wyżej orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego: http://orzeczenia.nsa.gov.pl.