Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1242/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, 5, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 19 stycznia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 roku sprawy ze skargi Z. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry - oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w "[...]", decyzją z dnia 20 sierpnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w "[...]" z dnia 14 maja 2015 r. wymierzającą skarżącemu "[...]", na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009.r o grach hazardowych (Dz.U. Nr 20, poz.1540 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: u.g.h., karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000zł.

Jako podstawę rozstrzygnięcia organy celne powołały ustalony przez organ pierwszej instancji następujący stan faktyczny:

funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w "[...]" w ramach wykonywania obowiązków służbowych, w dniu 22 lipca 2014 r. ujawnili w lokalu "[...]" automaty do gry o nazwie "[...]". Ogólne cechy konstrukcyjne oraz wygląd zewnętrzny automatów wskazywały, że mogą one stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Automaty były włączone do sieci i udostępnione do gry. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że automaty zostały wstawione przez "[...]". Każdy z automatów wyposażony był w akceptor banknotów.

W wyniku przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów procesowych stwierdzono wstępnie, ze przedmiotowe automaty są automatami w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ponieważ gra na nich ma charakter losowy. Jednocześnie organ stwierdził, że gry miały charakter komercyjny. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Dążąc do dokładnego wyjaśnienia zasad warunkujących działanie zatrzymanych automatów oraz obiektywnej oceny urządzanych na nich gier, organ w ramach prowadzonego w sprawie dochodzenia karno-skarbowego, powołał biegłego sądowego. Przedstawiona przez biegłego opinia potwierdziła wstępne ustalenia funkcjonariuszy, że gry mają charakter komercyjny i rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, który pozbawiony jest możliwości realnego wpływu na przebieg i wynik gry. Gry mają charakter losowy.

W wyniku powyższych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]"decyzją z dnia 14 maja 2015 r., wymierzył skarżącemu - jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry - karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania "[...]", Dyrektor Izby Celnej w "[...]", decyzją z dnia 20 sierpnia 2015 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ drugiej instancji stwierdził, że skarżący nie był uprawniony – w świetle cytowanej ustawy o grach hazardowych – do urządzania gry na automatach zlokalizowanych w w/w lokalu. Nigdy nie uzyskał on zezwolenia zarówno na urządzanie, jak i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani na i prowadzenie kasyna, co potwierdza ogólnopolski system KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier). W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym wynik przeprowadzonego eksperymentu i opinia biegłego sądowego potwierdzają, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają elementy definicji, zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, urządzającym grę hazardową będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do uzyskania koncesji. Wobec tego "[...]", urządzał gry na automatach. W tym stanie rzeczy, okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumpcji pod normę prawną, określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co skutkuje wymierzeniem kary na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Organ odniósł się też do zarzutu odwołania o braku notyfikacji projektu ustawy

i wskazał m.in., że obecnie u.g.h. w Polsce obowiązuje w sposób w pełni legalny

i prawnie wiążący, stanowiąc część polskiego porządku prawnego. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji.

W skardze, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Olsztynie, "[...]"wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. , mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie były notyfikowane.

W przypadku nie uwzględnienia powyższego zarzutu zaskarżony podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2, pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej

i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy, są niezgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust.1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przeciwko skarżącemu toczy się postępowanie karne w związku z tym samym czynem, w efekcie którego została nałożona administracyjna kara pieniężna.

W przypadku skazania skarżącego za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s., doszłoby do podwójnego karania za ten sam czyn.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie art. 2 ust. 3 u.g.h. , poprzez zakwalifikowanie urządzenia, którego dotyczy sprawa jako wypełniającego przesłanki wymienione

w przepisie i naruszenie art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. na skutek błędnej interpretacji

i uznania, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry.

Skarżący wniósł jednocześnie o zawieszenie postępowania do czasu zakończenia postępowania karnego toczącego się przeciwko skarżącemu do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego WSA w Gliwicach oraz do czasu udzielenia przez Sąd Najwyższy odpowiedzi na pytanie Prokuratora Generalnego

w sprawie pod sygnaturą I KZP 10/15.

Postanowieniem z dnia 4 grudnia 2015 r., Sąd odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w "[...]" wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w sprawie oraz dotychczasową argumentację. Wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w dniu 21 października 2015 r. rozpatrzył pytanie prawne, skierowane przez WSA w Gliwicach i w wyroku o sygn. akt P 32/12 orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada

2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r., poz. 186 z późn. zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego

z przepisu prawa.

Wojewódzki Sąd administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2).

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zaś art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi.

W rozpatrywanej sprawie, stan faktyczny jest niesporny – skarżący urządzał w "[...]", gry na dwóch automatach "[...]", które nie były objęte żadnym zezwoleniem (umowa podnajmu powierzchni z dnia 1 stycznia 2014 r.). Okoliczności faktycznych ustalonych przez organy celne strona nie kwestionowała. Istotą sporu jest ocena prawna zaistniałego stanu faktycznego.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w rozpatrywanej sprawie w pierwszej kolejności należało rozważyć zarzut skargi, czy organy celne mogły zastosować art.89 ust.1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wskazać należy, że kwestia ta była przedmiotem oceny najpierw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.).

Następnie, w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. p 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia

25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Szczególne w ostatnim z podanych wyroków NSA przekonywująco argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie

w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego, zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących

w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Stanowisko to Wojewódzki Sąd Administracyjny,

w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd nie podziela zarzutu skargi, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. w zw. z art.. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039).

Przechodząc do zarzutu skargi, dotyczącego zakazu podwójnego karania, trzeba wziąć pod uwagę treść normy prawnej, stanowiącej podstawę nałożenia kary administracyjnej na skarżącego. Przepis art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. stanowi: "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wysokość tej kary została określona w ust.2 pkt 2 wskazanego artykułu i wynosi 12.000 zł. od każdego automatu.

Z kolei, jak wynika z akt administracyjnych, przeciwko skarżącemu toczy się postępowanie karne, w którym jest oskarżony o organizowanie gier na automatach poza kasynami gier, wbrew ustawie, tj. o przestępstwo skarbowe z art.107 § 1 k.k.s.". Przepis ten stanowi: "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie".

Z zestawienia obu przepisów tj. art.89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz art.107 § 1 k.k.s. jednoznacznie wynika, że przesłanki ukarania skarżącego w postępowaniu karnym i w postępowaniu administracyjnym są różne. Zdaniem Sądu, kara pieniężna określona w art.89 ust.1 pkt 2 w związku z ust.2 pkt 2 u.g.h. jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia, poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Tutejszy Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, nie podziela zarzutu strony skarżącej dotyczącego zakazu podwójnego karania za ten sam czyn. W kwestii zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych

z art. 2 Konstytucji RP wypowiedział się natomiast – jak wskazał organ w odpowiedzi na skargę - Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r.

sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z 2015 r., poz.1742). Trybunał Konstytucyjny, po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 kodeksu karnego skarbowego i kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału: "W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy, sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego, czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem, uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów skargi naruszenia art. 2 ust. 2 oraz ust. 5 u.g.h., poprzez zakwalifikowanie urządzenia, którego dotyczy sprawa jako wypełniającego przesłanki wymienione w tym przepisie i uznanie, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry - w powyżej ustalonym stanie faktycznym - należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym, wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy pojęć, należy przeprowadzić wykładnię literalną, uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. B.Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie

art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast

w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1999 r. w sprawie II SA 453/99, podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca).

Z kolei, w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia

2011 r. w sprawie II GSK 763/10 oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie z 25 września 2006 r., VI SA/Wa 1000/06, wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte

w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 maja 2012r.

w sprawie V KK 420/11 (dostępny w bazie internetowej). SN wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin".

Tak więc, definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy

traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Zaznaczyć należy, że strona skarżąca – poza kwestionowaniem sformułowań: "element losowości" i "charakter losowy" (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) – nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli oraz opinia biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku skarżącego,

stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenia umożliwiały, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., grę na automatach i było używane przez skarżącego do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Karze pieniężnej podlega zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi i oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.