Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 814/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 134 ust. 1, art. 148, art. 146, art. 152 ust. 1, art. 153, art. 154.
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, 77 par. 1, 107 par. 3, 73, 74.
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2014 r. sprawy ze skargi S. z siedzibą w S. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz S. z siedzibą w S. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako: "Prezes NFZ"), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm., dalej jako: "ustawa o świadczeniach") w związku z art. 5 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 1290) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania Stowarzyszenia P. (dalej także jako: "Stowarzyszenie") – utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako: "Dyrektor OW NFZ") z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w sprawie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym, na obszarze: [...],[...],[...].

Z akt sprawy wynika, że Pomorski OW NFZ w dniu [...] lutego 2013 r. ogłosił opisane wyżej postępowanie o wartości zamówienia nie większej niż 179 466,00 zł na okres rozliczeniowy od dnia [...] lipca 2013 r. do dnia [...] grudnia 2013 r., na które wpłynęły dwie oferty, w tym oferta Stowarzyszenia.

W ogłoszeniu zakreślono termin składania ofert - do dnia [...] marca 2013 r. oraz wskazano termin otwarcia ofert, które miało nastąpić w dniu [...] marca 2013 r. o godz. 11:00.

Komunikatem z dnia [...] marca 2013 r., zamieszczonym na stronie internetowej OW NFZ poinformowano oferentów o zmianie terminu składania i otwarcia ofert m. in. w niniejszym postępowaniu wskazując nowe terminy: składania ofert - na dzień [...] marca 2013 r. oraz otwarcia ofert - na dzień [...] marca 2013 r.

W części jawnej postępowania komisja konkursowa stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert, a także dokonała ich formalnoprawnej oceny. Oferta Stowarzyszenia nie zawierała braków formalnych, a braki formalne stwierdzone u kontrkandydata zostały usunięte w wyznaczonym terminie. Stowarzyszenie zostało natomiast wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie ujawnionych elementów spornych harmonogramu personelu. Stowarzyszenie złożyło stosowne wyjaśnienia w sprawie, w terminie zakreślonym przez komisję konkursową.

W sporządzonym w dniu [...] maja 2013 r. rankingu otwarcia oferta Stowarzyszenia zajęła drugą (ostatnią) pozycję w rankingu z łączną liczbą punktów oceny 43,333 punktów, w tym za: ofertę cenową - 10,000 punktów; jakość - 33,333 punktów oraz kompleksowość - 0,000 punktów.

Zgodnie zaś z warunkami określonymi w zarządzeniu [...] ze zm. i na podstawie ustalonych kryteriów w zarządzeniu [...] ze zm. złożone oferty nie podlegały ocenie pod względem kryteriów ciągłości i dostępności.

W toku postępowania nie zostały również przeprowadzone negocjacje z żadnym z oferentów.

W dniu [...] maja 2013 r. komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy, w którym oferty uczestników postępowania zostały sklasyfikowane na dwóch pozycjach. W wyniku uszeregowania ofert w kolejności, wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, komisja konkursowa w dniu [...] maja 2013 r. dokonała wyboru oferentów, w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania wartości zamówienia, określonej w ogłoszeniu.

Oferta Stowarzyszenia uzyskała łączną liczbę 43,333 punktów, zajmując w rankingu końcowym drugą i ostatnią pozycję, z następującą liczbą punktów w poszczególnych kryteriach: oferta cenowa - 10,000 punktów; jakość - 33,333 punktów; kompleksowość - 0,000 punktów. Pierwsze miejsce w rankingu końcowym zajął kontrkandydat Stowarzyszenia, tj. spółka Sz. S.A. z siedzibą w T. z łączną liczbą punktów 82,524, która w związku z tym została wybrana do zawarcia umowy o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej.

Stowarzyszenie wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert do Dyrektora [...] OW NFZ.

Podniosło zarzuty:

• naruszenia art. 148 pkt. 1 ustawy o świadczeniach poprzez niezapewnienie ciągłości udzielania świadczeń, ich kompleksowości i dostępności oraz uznanie, że do złożonej oferty nie zostały zgłoszone żadne dodatkowe wymagania

• zaniżenia punktacji jego oferty, w stosunku do oferty drugiego oferenta;

• wybór oferenta, którego lokalizacja jest położona blisko T.;

• realizacji świadczeń z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej w sposób ciągły od 2008 roku,

• poczynienia znaczących inwestycji, m.in. poprzez zapewnienie drugiego budynku na usługi rehabilitacyjne w Cz. przy ul. [...] przystosowywanego do potrzeb osób niepełnosprawnych, w którym z uwagi na złą pogodę w marcu br., nie było możliwe wykonanie podjazdu dla osób niepełnosprawnych w zamierzonym terminie;

• posiadania nowoczesnego sprzętu i zatrudniania młodego, wykwalifikowanego personelu.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Dyrektor [...] OW NFZ nie uwzględnił odwołania Stowarzyszenia.

Stowarzyszenie na w/w decyzję złożyło odwołanie po którego rozpatrzeniu Prezes NFZ decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...], uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora [...] OW NFZ z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ I instancji w dniu [...] września 2013 r. nr [...] Dyrektor [...] OW NFZ wydał decyzję, w której nie uwzględnił odwołania Stowarzyszenia, stwierdzając w uzasadnieniu, że w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia zasad postępowania wynikających z ustawy o świadczeniach, aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie oraz zarządzeń wydanych przez Prezesa NFZ.

W odwołaniu od decyzji z dnia [...] września 2013 r. do Prezesa NFZ Stowarzyszenie podtrzymało dotychczasowe zarzuty, wniosło o udostępnienie oferty ilościowej i cenowej drugiego oferenta oraz dodatkowo zarzuciło:

• nieuzupełnienie przez konkurenta braków formalnych, poprzez nieprzedstawienie kopii umowy z podwykonawcą, co w ocenie Stowarzyszenia winno skutkować odrzuceniem tej oferty;

• uniemożliwienie odwołującemu złożenia oferty na adres w Cz., w którym wymagany podjazd był gotowy już w kwietniu 2013 r.;

• pozbawienie dostępności do świadczeń (w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym) świadczeniobiorców z terenu powiatu sz.

Prezes NFZ rozpoznając niniejszą sprawę podkreślił, że na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o świadczeniach zostały określone kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców, które są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Organ II instancji przywołał treść przepisów art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz wywiódł, że przedmiotem rozstrzygania przez organy NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także kontrola prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Podkreślił, że organy NFZ nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, tym samym nie powielają czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji konkursowej powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Wywodził, że istotą badania uszczerbku interesu prawnego i stwierdzenia jego powstania jest ustalenie, czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy.

Następnie podniósł, że na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy o świadczeniach określił kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców, które były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, a Stowarzyszenie w załączonym do oferty w "oświadczeniu oferenta" z dnia [...] marca 2013 r. pisemnie potwierdziło, że m.in. zapoznało się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów, i nie zgłaszanie do nich zastrzeżeń oraz przyjęcie do stosowania.

Organ odwoławczy zaznaczył, że oświadczenie o tej treści składali wszyscy oferenci, biorący udział w postępowaniu konkursowym, zaś w ogłoszeniu o postępowaniu poinformowano o możliwości pobrania materiałów dotyczących postępowania od dnia [...].02.2013 roku w siedzibie Pomorskiego OW NFZ, a także określono akty prawne będące podstawą prowadzenia postępowania oraz oceny, złożonych do niego ofert.

W tej sytuacji, odwołujący składając swoją ofertę do niniejszego postępowania – w ocenie Prezesa NFZ nie tylko mógł, ale i powinien zapoznać się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców i kryteriami oceny ofert, które były jednakowe dla wszystkich oferentów, biorących w nim udział, skoro dodatkowo złożył oświadczenie, że zapoznał się z nimi.

Prezes NFZ przypomniał, że w przedmiotowym postępowaniu komisja konkursowa dokonywała oceny ofert na podstawie zarządzenia nr [...] ze zm., zgodnie z którym każda oferta mogła uzyskać ocenę 83 punktów:

• w kryterium jakości maksymalnie 58 pkt., w tym za:

- personel - max 35 punktów;

- sprzęt i aparaturę medyczną - max 15 punktów;

- warunki lokalizacyjne - max 5 punktów;

- zewnętrzną ocenę jakości - max 3 punkty;

- wyniki kontroli przeprowadzonych przez Narodowy Funduszu Zdrowia - max 0 punktów (minimalnie -5 punktów);

• w kryterium kompleksowości maksymalnie 5 punktów: za możliwość kompleksowej realizacji świadczeń w danym zakresie;

• w kryterium ceny maksymalnie 20 punktów.

Następnie organ odwoławczy w formie tabelarycznej przedstawił szczegółową ocenę obu złożonych ofert w poszczególnych kryteriach oceny.

Stwierdził, że ze wskazanego zestawienia wynika, że ofertą z największą liczbą punktów była oferta Sz. S.A., która uzyskała łączną ocenę w wymiarze 82,524 pkt, wynikającą ze zsumowania ocen za kryteria cenowe i niecenowe. Tymczasem oferta Odwołującego otrzymała, po zsumowaniu ocen ze wszystkich kryteriów, zaledwie 43,333 pkt.

Organ odwoławczy podkreślił, że z rankingu końcowego wynika, że oferta Stowarzyszenia uplasowała się na drugiej pozycji, a pierwszą pozycję w rankingu końcowym zajęła oferta Sz. S.A., która w porównaniu z ofertą Stowarzyszenia, zaprezentowała lepszą kompleksowość i jakość oferowanych świadczeń i przedstawiła korzystniejszy bilans ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym oferta Sz. S.A. uzyskała wyższą łączną liczbę punktów oceny we wszystkich podlegających ocenie kryteriach.

W ocenie organu odwoławczego, komisja konkursowa podjęła zgodną decyzję o wybraniu do zawarcia umowy oferty z większą liczbą punktów, która zajęła pierwszą pozycję w rankingu końcowym - bezpośrednio przed Stowarzyszeniem, tj. ofertę Sz. SA, wyczerpując przy tym wartość zamówienia przeznaczoną na niniejsze postępowanie. Organ dodał, że oferta Sz. S.A. została złożona na całą wartość zamówienia.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, w tym zarzutu "rozbieżności" pomiędzy uzasadnieniem decyzji Dyrektora OW NFZ zawierającym stwierdzenie, że negocjacji nie przeprowadzano, a aktami sprawy, w których znajduje się ranking końcowy z oferty końcowej (po negocjacjach) dwóch uczestników, Prezes NFZ przyznał, że w rankingu końcowym występuje pewnego rodzaju rozbieżność co do kwestii przeprowadzania negocjacji z oferentami, wyjaśnił szczegółowo na czym ona polega, jednocześnie jednak dodał, że w protokole z posiedzenia komisji w części niejawnej z dnia [...] maja 2013 r. w pkt III wskazano, że komisja konkursowa: "Nie wybrała 0 ofert następujących oferentów po przeprowadzonych negocjacjach". Ponadto, jak dalej organ odwoławczy wyjaśniał, w uzasadnieniu decyzji organu I instancji wyraźnie wskazano, że komisja zdecydowała o rozstrzygnięciu postępowania bez przeprowadzenia negocjacji i mimo zaistniałej w rankingu nieścisłości w tej kwestii, nie miał on wpływu na ostateczną decyzję komisji o wyborze danej oferty do zawarcia umowy.

Prezes NFZ jednoznacznie stwierdził, że w postępowaniu nr [...] komisja konkursowa nie przeprowadzała negocjacji z żadnym z oferentów, co jest zgodne z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, który nie nakłada na komisję konkursową obowiązku przeprowadzania negocjacji z oferentami, a jedynie daje jej takie uprawnienie.

Ustosunkowując się do zarzutu "uniemożliwienia" odwołującemu złożenia oferty na drugie miejsce udzielania świadczeń na adres w Czerninie – Prezes NFZ wyjaśnił, że ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało podane do publicznej wiadomości w dniu [...] lutego 2013 r. - od tego też dnia, każdy z potencjalnych oferentów mógł się z nim zapoznać. Termin składania ofert upływał w dniu [...] marca 2013 r. Dodał, że odwołujący w dniu [...] marca 2013 r. przekazał OW NFZ, podpisaną przez osobę uprawnioną do reprezentowania podmiotu ofertę, w której świadomie i samodzielnie wskazał tylko jedno miejsce udzielania świadczeń w Sz. przy ul. [...] - deklarując w nim spełnianie warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych. Organ wywodził, że zgodnie z § 17 ust. 1-3 zarządzenia [...] ze zm., mógł uzupełnić złożoną przez siebie ofertę pod warunkiem, że OW NFZ otrzymałby pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert.

Organ odwoławczy podkreślił, że Stowarzyszenie nie uzupełniało oferty, a ponadto – samo przyznało w odwołaniu do Prezesa NFZ, że wymagany podjazd w drugim miejscu udzielania świadczeń Cz. miał być gotowy dopiero w kwietniu 2013 r., podczas gdy ofertę na postępowanie złożył w dniu [...] marca 2013 r. Prezes NFZ dodał, że zgodnie z § 17 ust. 4 zarządzenia [...] ze zm., po upływie terminu składania ofert, odwołujący był związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. W tej sytuacji, zdaniem organu, zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do wniosku strony w zakresie udostępnienia oferty ilościowej i cenowej drugiego oferenta – Prezes NFZ podkreślił, że organ I instancji w dniu [...] sierpnia 2013 r., a organ II instancji w dniu [...] października 2013 r. umożliwiły stronie dokonanie wglądu do dokumentacji ofertowej podmiotu konkurencyjnego. Dodał jednocześnie, że wgląd do dokumentacji odbywał się w formie gwarantującej przestrzeganie przepisów prawa zakazujących przekazywanie danych wrażliwych chronionych prawnie, takich jak ochrona danych osobowych oraz tajemnica przedsiębiorstwa. Podzielając twierdzenie organu I instancji – Prezes NFZ stwierdził, że oferta ilościowa i cenowa podmiotów konkurencyjnych stanowi tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, a odstępstwo od niej spowodowałoby naruszenie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, zakazującego przekazywanie tego typu informacji chronionych prawnie.

Za niezasadny Prezes NFZ uznał również zarzut dotyczący nieuzupełnienia braków formalnych przez drugiego oferenta. Organ wyjaśnił, że komisja konkursowa w dniu [...] kwietnia 2013 r. wezwała oferenta – Sz. S.A. - do usunięcia braku formalnego do dnia [...] kwietnia 2013 r. przez złożenie kopii umowy albo zobowiązania podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zgodnie ze złożoną ofertą. Podkreślił, że w dniu [...] kwietnia 2013 r. oferent Sz. SA uzupełnił brak formalny oferty poprzez złożenie: kopii umowy nr [...] zawartej z podwykonawcą "S. Sp. z o.o." (od dnia [...] lipca 2007 r. do dnia [...] lipca 2013 r.) wraz z aneksami, a także oświadczenia o zachowaniu ciągłości wykonywania świadczeń w zakresie diagnostyki laboratoryjnej poprzez zawarcie kolejnej umowy w tym zakresie po przeprowadzeniu przetargu, co znajduje potwierdzenie w fakcie złożenia do akt sprawy dokumentu "usunięcie braków formalnych oferty", złożonego w punkcie podawczym OW NFZ przez Sz. SA z odciśniętą pieczęcią, wskazujący na datę [...] kwietnia 2013 r. Prezes NFZ ponadto dodał, że w dniu [...] kwietnia 2013 r. komisja wygenerowała załącznik nr 19 "Potwierdzenie uzupełnienia braków formalnych oferty", wskazując iż kontroferent uzupełnił braki w dniu [...] kwietnia 2013 r.

Prezes NFZ przypomniał ponadto, że Stowarzyszenie zarzuciło, że komisja winna wyjaśnić czy postępowanie przetargowe prowadzone przez konkurenta w zakresie podwykonawstwa zostało zainicjowane w dniu [...] kwietnia 2013 r., bowiem jak wskazywał organ I instancji na etapie postępowania konkursowego i jednoczasowego prowadzenia przetargu przez oferenta w zakresie podwykonawstwa nie było podstaw do nieprzyjęcia oświadczenia oferenta w przedmiotowej sprawie, a tym samym do odrzucenia oferty z powodu nieuzupełnienia braków formalnych/

Organ odwoławczy podkreślił, że nie sposób odmówić słuszności stwierdzeniu, iż komisja nie miała podstaw do nieprzyjęcia oświadczenia oferenta, bowiem kontroferent w wyznaczonym terminie uzupełnił braki formalne. Ponadto kontroferent złożył "Oświadczenie oferenta" z dnia [...] marca 2013 r., w którym m.in. wskazał, iż dane przedstawione w ofercie i niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym, a zatem komisja nie miała podstaw kwestionować złożonego przez niego oświadczenia. Organ dodał także, że przeprowadzona w dniu [...] kwietnia 2013 r. kontrola oferenta – Sz. SA - potwierdziła zgodność jego oferty ze stanem faktycznym, a "Sz. Spółka Akcyjna faktycznie - zgodnie z oświadczeniem - przedłużyły umowę z S. do dnia [...].07.2013 r., a od dnia [...].08.2013 r. zawarły umowę z nowym podwykonawcą w przedmiotowym zakresie.

Ponadto Prezes NFZ stwierdził, że w trakcie postępowania komisja dokonała sprawdzenia powtarzalności personelu wykazanego w poszczególnych ofertach w relacji z pozostałymi (tzn. ofertami biorącymi udział we wszystkich prowadzonych przez OW NFZ jednoczasowo postępowaniach - ambulatoryjna opieka specjalistyczna oraz rehabilitacja lecznicza, jak i umowami w pozostałych rodzajach świadczeń obowiązującymi na dzień [...] lipca 2013 r.). Wyjaśnił, że w przypadku wystąpienia spornych elementów między ofertami (tzw. konflikt harmonogramów pracy) oraz łącznego czasu pracy wykazanego w ofertach przekraczającego 48 godzin tygodniowo, komisja konkursowa wzywała oferentów do wyjaśnień. Przypomniał, że w niniejszym postępowaniu do wyjaśnień komisja wzywała obu oferentów. Wskazał także, że kontroferent nie dokonywał zmian w wykazie personelu, jak i harmonogramie jego pracy a konflikt harmonogramu jednego z pracowników został wyjaśniony poprzez usunięcie tej osoby z oferty innego świadczeniodawcy w postępowaniu o kodzie [...] w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszar m. G.

Z uwagi na powyższe Prezes NFZ za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący podania w ofercie przez Sz. S.A. nieprawdziwych danych dotyczących dostępności i harmonogramu wykazanych osób.

Ustosunkowując się zaś do zarzutu dotyczącego niezałączenia do protokołu kontroli, prowadzonej u kontrkandydata, dokumentów potwierdzających kwalifikacje specjalisty fizjoterapii zgłoszonego do oferty – Prezes NFZ przypomniał, że w dniu [...] kwietnia 2013 r. komisja konkursowa zwróciła się do oferenta Sz. S.A. o wskazanie osoby z wykazu personelu oraz przedstawienie dokumentu potwierdzającego kwalifikacje, w celu weryfikacji prawidłowości udzielonej odpowiedzi na pytanie ankietowe dodatkowo oceniane 1.1.1.3: "Czy świadczenia udzielane są przez osobą posiadającą specjalizację w dziedzinie fizjoterapii - w wymiarze czasu pracy odpowiadającym przynajmniej równoważnikowi 0,5 etatu przeliczeniowego? W piśmie z dnia [...].04.2013 r. Sz. S.A. wskazały osobę wśród wykazanych w ofercie posiadającą specjalizację w dziedzinie fizjoterapii zatrudnioną w wymiarze 19 h/tyg. oraz załączyły dyplom uzyskania tytułu specjalisty w dziedzinie fizjoterapii wskazanej osoby – co potwierdza prawdziwość udzielonej odpowiedzi na wyżej przytoczone pytanie. Kwestia ta uznana za wyjaśnioną nie podlegała zatem weryfikacji w trakcie kontroli, co w ocenie Prezesa NFZ czyni zarzut odwołującego bezprzedmiotowym.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw Prezes NFZ uznał również zarzut dotyczący pozbawienia dostępności do świadczeń w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym świadczeniobiorców z terenu powiatu sz. Podniósł, że postępowanie konkursowe nr [...] zostało ogłoszone na grupę powiatów: k., t., sz. Wyjaśnił, że OW NFZ tworzy plany zakupu i kontraktuje świadczenia w ramach możliwości określonych w planie finansowym OW NFZ dla danego rodzaju świadczeń. Z uwagi na ograniczone środki finansowe, świadczenia w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale OW NFZ zaplanował do kontraktowania na określone grupy miast i powiatów, zachowując zasadę równomiernej dostępności dla populacji wyznaczonych obszarów. Nie było przy tym możliwości zaplanowania kontraktowania oddziału dziennego w każdym powiecie woj. pomorskiego. Zauważył, że świadczenia w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym na obszar grupy powiatów: k., t. i sz. zostały zabezpieczone na poziomie ponad 5% wyższym niż przewidziany w planie zabezpieczenia świadczeń. Organ odwoławczy wskazał, że w niniejszym postępowaniu zaplanowana ilość świadczeń to 170 920 pkt, a ilość zakupiona to 188 911 pkt.

W ocenie Prezesa NFZ, analiza postępowania konkursowego potwierdza jego przeprowadzenie zgodnie z przepisami prawa oraz przestrzeganiem zasad w nich zawartych jednakowo w stosunku do wszystkich oferentów biorących w postępowaniu konkursowym.

W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, że OW NFZ zachował zasady równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia, jak również przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym. Podniósł, że podstawą do oceny oferty odwołującego były określone w odpowiednich zarządzeniach Prezesa Funduszu warunki wymagane i dodatkowe do udzielania świadczeń w poszczególnych rodzajach, natomiast o ostatecznej ocenie decydowały warunki, jakimi rzeczywiście dysponował starający się o zawarcie umowy świadczeniodawca, oceniane według kryteriów ustalonych przez Prezesa NFZ. Stowarzyszenie nie wykazało, a także przeprowadzone postępowanie nie dowiodło, że OW NFZ naruszył w toku postępowania konkursowego zasady określone w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa Funduszu.

Skargę na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosło Stowarzyszenie zwane dalej: "skarżącym".

Zaskarżonej decyzji zarzuciło naruszenie:

1. art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia polegające na braku zamieszczania informacji, iż na ocenę oferty kluczową rolę odgrywają warunki dodatkowo oceniane przewidziane w zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] września 2011 r.;

2. art. 134 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach, poprzez niezapewnienie równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, z uwagi na przyjęcie, że kontroferent Sz. S.A. przedłożył w terminie wskazanym przez komisję konkursową kopię umowy z podwykonawcą S. Sp. z o.o.;

3. art. 148 pkt. 1 oraz art. 148 pkt. 2 ustawy o świadczeniach, w ten sposób, że w postępowaniu ogłoszonym przez [...] OW NFZ nie zostały określone jasne i czytelne zasady oceny ofert w zakresie dotyczącym zasad przyznawania punktów za kryteria dodatkowe, w tym m.in. z tytułu posiadania przez oferenta certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych;

4. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach poprzez zaniechanie przez komisję konkursową podjęcia negocjacji z co najmniej dwoma oferentami, w tym skarżącego, w sytuacji gdy w konkursie brał udział więcej niż jeden oferent;

5. art. 73 § 1 K.p.a. oraz art. 1, art. 2, art. 3 art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej poprzez nieudostępnienie stronie skarżącej pełnych akt sprawy (w tym ofert złożonych przez kontroferentów w części ilościowo-cenowej) pomimo, iż skarżąca składała w tym względzie stosowne wnioski.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia celem przeprowadzenia ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

2. zobowiązanie Prezesa NFZ do przedłożenia Sądowi pełnych akt sprawy, w tym ofert kontroferentów w części ilościowo- cenowej;

3. zasądzenie od Prezesa NFZ na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła postawione zarzuty. Podniosła, że zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jej zdaniem przywołany przepis nakłada obowiązek określenia przedmiotu zamówienia w sposób jasny i dość szczegółowy. Z tego punktu widzenia ograniczenie się - przez OW NFZ - w ogłoszeniu o konkursie wyłącznie do podania stosowanych w procedurze konkursu rozporządzeń i zarządzeń Prezesa NFZ, bez zamieszczenia zastrzeżenia, iż przy ocenie ofert zasadnicze i kluczowe znaczenie odgrywają dodatkowe kryteria wymienione w zarządzeniu Prezesa NFZ [...] ze zm., należy uznać w ocenie skarżącego za niewystarczające.

Z tego względu prowadzone postępowanie w trybie konkursu należy uznać zdaniem skarżącego za wadliwe.

Skarżący stanął na stanowisko, że formuła i zasady konkursu powinny być tak ustalone, ażeby przede wszystkim rozstrzygnięcie konkursu nie naruszało praw pacjenta, dostępności do świadczeń zdrowotnych. Jego zdaniem równe traktowanie oznacza stosowanie takich samych zasad i reguł wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. O tym, iż w trakcie postępowania wielokrotnie naruszano tę zasadę, wskazuje w ocenie skarżącego choćby fakt, iż kontroferent Sz. S.A. nie przedstawił w wyznaczonym terminie kopii umowy lub zobowiązania podwykonawcy S. Sp. z o.o., a tym samym nie uzupełnił w terminie braku formalnego.

Powyższe stanowiło, na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach podstawę do odrzucenia oferty kontroferenta, co jednak – jak podkreślał skarżący nie miało miejsca.

Skarżący podnosił, że kontroferent podał w ofercie także niepotwierdzone informacje, m.in. co do kwalifikacji specjalisty fizjoterapii zgłoszonego, a także nieprawdziwe informacje odnośnie posiadanej aparatury.

Zdaniem skarżącego, w świetle powyższego nie można uznać, aby toczące się postępowanie sprostało wymogom z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Skarżący podniósł, że w świetle § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań - komisja konkursowa była uprawniona do przeprowadzenia kontroli w celu potwierdzenia prawidłowości i prawdziwości danych zawartych w ofercie kontroferentów, czego jednak bezpodstawnie zaniechała.

Skarżący stwierdził, że zważywszy na zgłoszone zastrzeżenia i ich charakter komisja konkursowa winna przeprowadzić kontrolę.

Ponadto podniósł, że przepis art. 148 ustawy o świadczeniach określa kryteria oceny ofert. Wywodził, że w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zasady przyznawania punktów za poszczególne kryteria powinny być określone jasno i czytelnie. Niespełnienie tych warunków wskazuje w ocenie skarżącego niewątpliwie na naruszenie przez Prezesa NFZ przywołanej regulacji.

Wskazując na treści art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach – skarżący podniósł, że warunkiem sine qua non obligatoryjnego przeprowadzenia negocjacji jest zatem uczestnictwo w konkursie co najmniej dwóch oferentów. Zatem fakt, że w przedmiotowym konkursie brało udział dwóch oferentów, powoduje, iż komisja miała obowiązek przeprowadzić negocjacje. W tym stanie rzeczy, nieprzeprowadzenie negocjacji oznacza zdaniem skarżącego naruszenie cytowanego wyżej przepisu.

Ponadto zarzucił, że uniemożliwienie przeglądania pełnych akt sprawy, w tym ofert kontroferenta w części ilościowo-cenowej, mimo składanych na każdym etapie postępowania administracyjnego żądań w tym przedmiocie, świadczy jednoznacznie o naruszeniu przepisu art. 73 § 1 K.p.a. Jego zdaniem takie działanie dodatkowo pozostaje w sprzeczności z ustawą o dostępie do informacji publicznej.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. – jt.Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1 b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga jest zasadna, albowiem zaskarżona oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem prawa procesowego oraz materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. (art. 7, 77§1, 107 § 3 k.p.a. a także art. 73-74 k.p.a. oraz art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach)

Jak stanowi przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m. in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 ustawy o świadczeniach.

Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją,

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Niewątpliwie wskazane kryteria oceny ofert, użyte w ustawie i dookreślone następnie - na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach - przez Prezesa NFZ, na podstawie opinii właściwych konsultantów krajowych, stanowią podstawową wykładnię (wskazówkę) dla komisji konkursowych, jak dokonywać porównywania złożonych ofert.

Stosownie do art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach - świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 tego aktu. Przepis art. 154 ust. 1 zdanie pierwsze tej ustawy zaś stanowi, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie, w myśl art. 154 ust. 3 zd. pierwsze ustawy o świadczeniach.

Przyjmuje się, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest w istocie postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odwołanie jako środek zaskarżenia służy, co do zasady, weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiającej jego wzruszenie. Z przepisu art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym, wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a tym samym wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów.

Różnice jednakże występują na etapie oceny skutków wniesienia odwołania, czy dotyczy całego rozstrzygnięcia, czy też tej części rozstrzygnięcia objętego odwołaniem czyli odnoszącego się do odwołującego.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w pełni stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. o sygn. akt II GSK 121/12 (CBOSA), w którym Sąd stwierdził, że "odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne służy weryfikacji całości zaskarżonego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy z uwagi na treść art. 154 ust. 2 zd. 2 oraz ust. 7 ustawy o świadczeniach i nie ogranicza się jedynie do rozpatrzenia i oceny oferty składającego odwołanie z punktu widzenia zgodności z zasadami postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem Sądu - przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej np. z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców wymaga włączenia do akt sprawy ofert poszczególnych świadczeniodawców, jak i ich ocen. Jak podkreślił NSA we wskazanym wyżej wyroku, przemawia za tym przede wszystkim charakter tego postępowania, które jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie jego wyniku w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści samo w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Naruszenie tej zasady następuje bowiem nie tylko w sytuacji nieprawidłowej oceny oferty odwołującego, ale i w przypadku prawidłowej co do zasady oceny składającego odwołanie przy jednoczesnym bezpodstawnym zawyżeniu oceny konkurenta (konkurentów), wyżej sklasyfikowanego w rankingu. Sąd stwierdza zatem, że organy Funduszu, kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie mogą się ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Zdaniem Sądu, organy te mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów".

Nadto dodać wypada, że skoro przepisy ustawy o świadczeniach nie regulują kwestii wglądu do akt, to zastosowanie znajdują reguły wynikające z art. 73 – 74 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny w powoływanym wyroku zauważył, że: "akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są i nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego". Mając powyższe na względzie Sąd nie dopatrzył się w ustawie o świadczeniach podstaw do wyłączenia stosowania art. 73 - 74 k.p.a. Zauważa przy tym, że potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można zaspokoić korzystając z innych regulacji prawnych, np. art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Akceptacja poglądu przeciwnego mogłaby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że organ nie dokonał wyjaśnienia najistotniejszej kwestii z punktu widzenia prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, która wymaga rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej a która wymaga porównania ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu.

Z treści skarżonej decyzji wynika, że Prezes NFZ kwestię tę - jako zasadniczą z punktu widzenia oceny postępowania konkursowego pominął, ograniczając się jedynie do przedstawienia ilości punktów przyznanych skarżącemu na poszczególnych płaszczyznach oceny w kontekście łącznej liczby punktów przyznanych oferentowi, którego oferta znalazła się na pierwszej pozycji oraz łącznej liczby punktów przyznanej drugiej a jednocześnie ostatniej ofercie, którą była oferta skarżącej.

W ocenie Sądu dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest wykazanie, iż wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Organ winien wskazać z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kategoriom oceny wiążą się określone ilości punktów.

Działania organu w w/w zakresie należy zatem uznać za wadliwe, a dokonaną przez organy NFZ kontrolę prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej uznać należy za iluzoryczną, skoro ograniczyła się głównie do przedstawienia samej punktacji oraz jej zasad. Nadto dodać w tym miejscu wypada, że np. w zakresie ilości i ceny oferta kontrkandydata została zanonimizowana a skoro takie zanonimizowane dokumenty zostały włączone do akt sprawy (świadczy o tym m. In. przesłanie takich dokumentów do Sądu jako akt sprawy), to organy nie miały możliwości rzetelnego ustalenia i skontrolowania czy przyznana w tym zakresie punktacja była prawidłowa. A przecież m. in. oferta cenowa była jednym z elementów, które były punktowane punktacją do 20 pkt.

Powyższe zdaniem Sądu narusza przepisy postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącego.

Zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a. zobowiązuje organy administracji publicznej prowadzące postępowanie do zebrania i rozpatrzenia całości materiału dowodowego w ten sposób, by ustalone na jego podstawie okoliczności faktyczne, mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, odpowiadały rzeczywistości i mogły stać się podstawą prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Również zasada opisana w przepisie art. 77 § 1 k.p.a. nakłada na organy obowiązek ustalenia prawdziwego stanu faktycznego na podstawie całościowo zebranego materiału dowodowego. Tylko realizując powyższe zasady organ prowadząc postępowanie administracyjne może trafnie ocenić istotne dla sprawy okoliczności faktyczne i prawidłowo rozstrzygnąć o prawach strony.

Brak powyższego porównania uniemożliwił organom (a po wniesieniu skargi również sądowi) dokonanie kontroli prawidłowości przeprowadzonego konkursu, a w szczególności zbadania czy w toku konkursu zapewniono równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej i oceny czy prowadzono postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a także czy w związku z tym prawidłowo porównano oferty pod względem wszystkich aspektów postępowania konkursowego.

Za nieprawidłowe Sąd uznał również odmowę udostępnienia skarżącemu części akt oferty konkurenta w zakresie ilościowo-cenowym oraz uzasadnianie tej odmowy tajemnicą przedsiębiorstwa i ochroną danych osobowych, w sytuacji braku jednoczesnych ustaleń, czy oferta konkurenta istotnie zawierała informacje objęte tą tajemnicą, co narusza zasadę względnej jawności akt postępowania. W ocenie Sądu wykazane powyżej naruszenia przepisów procedury administracyjnej polegające na uniemożliwieniu stronie dostępu do części akt administracyjnych, uniemożliwiając jej tym samym dokonanie porównania ofert i sprawdzenie prawidłowości oceny w zakresie ilościowo-cenowej mogło mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, co stanowi dostateczną podstawę prawną do uchylenia przez sąd administracyjny skarżonej decyzji. Na uwagę zasługuje fakt, że w niniejszej sprawie dbałość o ochronę informacji dotyczących świadczeniodawców wykazują przede wszystkim organy Funduszu, a nie świadczeniodawcy. Zauważyć bowiem należy, że dane z akt, do których skarżącej odmówiono dostępu nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej. Tylko nadanie klauzuli poufności wyłącza skutecznie i w sposób uprawniony jawność akt. Skoro z akt sprawy nie wynika, że ofercie konkurencyjnej nadana została klauzula poufności to nie było innych podstaw prawnych, aby wyłączyć skarżącemu jawność części akt sprawy.

Należy bowiem podzielić pogląd przyjęty już w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/12, wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1615/12, wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 459/12), iż odmowa udostępnienia akt skarżącej stanowi niewątpliwie naruszenie przepisów postępowania, albowiem strona pozbawiona jest możliwości odniesienia się do stanowiska organu, czy dokonana przez organ, a wcześniej komisję konkursową, ocena jej oferty nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców biorących udział w tym postępowaniu konkursowym.

Sąd wskazuje również, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisu prawa materialnego tj. art. 154 ust.7 ustawy o świadczeniach, bowiem w sprawie, zostały wydane dwie decyzje administracyjne przez Prezesa NFZ. Pierwsza z dnia [...] lipca 2013r., którą uchylono decyzję Dyrektora [...] OW NFZ z dnia [...] czerwca 2013r. i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia w/w organowi oraz druga z dnia [...] grudnia 2013r., którą utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] OW NFZ z dnia 18 września 2013r., który po ponownym rozpatrzeniu sprawy ponownie nie uwzględnił odwołania Stowarzyszenia od rozstrzygnięcia konkursu ofert.

Należy bowiem zauważyć, że we wspomnianym wcześniej wyroku NSA sygn. II GSK 121/12, Sąd trafnie wskazał, że ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej wprowadza odstępstwa od zasad ogólnego postępowania administracyjnego, co do sposobu orzekania przez organy administracyjne. Z treści art. 154 ust. 3 w związku z art. 151 ust. 5 i art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach, wynika że uwzględnienie odwołania przez dyrektora oddziału wojewódzkiego funduszu może polegać wyłącznie na wydaniu decyzji merytorycznej, a więc zmieniającej rozstrzygnięcie podjęte w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń. Inaczej bowiem nie miałby sensu przepis art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach stanowiący o rozwiązaniu komisji konkursowej z chwilą ogłoszenia jej rozstrzygnięcia. Nie byłby też zrozumiały przepis art. 154 ust. 7 w/w ustawy w sytuacji, gdy Prezes Funduszu uwzględnił odwołanie od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu uwzględniającej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy przez uchylenie tego rozstrzygnięcia. Z treści art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach wynika natomiast, że uwzględnienie odwołania przez organ administracyjny drugiej instancji przybiera wyłącznie postać rozstrzygnięcia kasacyjnego i łączy się z obowiązkiem ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń. Mamy tu zatem do czynienia z odstępstwem od zasad orzekania w postępowaniu drugoinstancyjnym, określonych w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Powyższe oznacza zatem, iż w niniejszej sprawie po wydaniu pierwszej decyzji przez Prezesa NFZ, którą w trybie art. 138 par. 2 k.p.a. uchylono decyzję Dyrektora [...] OW NFZ, nie było już możliwe wydanie decyzji o odmowie uwzględnienia odwołania przez Dyrektora [...] OW NFZ. Niewątpliwie bowiem Prezes NFZ przez wydanie rozstrzygnięcia kasacyjnego uwzględnił odwołanie skarżącej, co winno skutkować wdrożeniem trybu określonego w art. 144 pkt 1 lub art. 145 ustawy o świadczeniach (ponowne przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy w trybie rokowań), a nie rozpoznania odwołania w ramach wyznaczonych przez przepisy k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 5 czerwca 2014 r., II GSK 655/13, z dnia 6 marca 2013r., II GSK 1163/12; CBOSA).

Rozumienie treści art. 154 ust. 7 u.ś.o.z. w stanie prawnym obowiązującym przed 21 listopada 2013 r. (który ma zastosowanie do niniejszej sprawie na podstawie art. 5 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2013 r., poz. 1290), w szczególności jeśli chodzi o podmioty, wobec których uruchamia się procedurę rokowań, nie jest pozbawione wątpliwości. Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie stoi na stanowisku, że uwzględnienie odwołania przez Prezesa NFZ uruchamia procedurę rokowań wyłącznie wobec świadczeniodawcy, którego odwołanie zostało uwzględnione (tak samo: wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2013 r., VI SA/Wa 2559/12, publ. cbois oraz Komentarz do art. 154 u.ś.o.z, G. Machulak, A.Pietraszewska Macheta, wyd. ABC 2010 r.). Natomiast na gruncie aktualnego brzmienia art. 154 ust. 7 (obowiązującego od 21 listopada 2013 r.) nie ma już wątpliwości, że w przypadku uwzględnienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadza się postępowanie w trybie rokowań ze świadczeniodawcą, który złożył wskazane odwołanie.

Mając powyższe na uwadze w ocenie Sąd wykazane powyżej naruszenia przepisów procedury administracyjnej jak również prawa materialnego miały wpływ na ostateczny wynik sprawy, co stanowi podstawę prawną do uchylenia skarżonej decyzji.

Sąd rozpoznając niniejsza sprawę uznał pozostałe zarzuty podniesione w skardze a dot. naruszenia art. 140 ust.1, art. 134 ust.1 w zw. z art. 146 ust.1 pkt 1 i 2 a także art. 134 ust.1 w zw. z art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach za niezasadne, bowiem przedmiot zamówienia został określony w sposób dokładny poprzez wskazanie w ogłoszeniu oraz poprzez odesłanie do zarządzeń Prezesa NFZ, w których określone zostały również kryteria oceny ofert i które to zarządzenia były dostępne dla skarżącego. Sąd zauważa również, że zgodnie z przepisem art. 142 ust. 6 i 7 ustawy o świadczeniach przeprowadzenie negocjacji z oferentami jest w istocie uprawnieniem, a nie obowiązkiem organu a zatem nie można uznać, że został naruszony przepis art. 142 ust.7 ustawy o świadczeniach. Uznał również, że niezasadny jest zarzut dot. Nie uzupełnienia w wyznaczonym terminie przez kontroferenta dokumentów dot. przedłużenia umowy z podwykonawcą, bowiem takie dokumenty zostały złożone z zachowaniem terminu wyznaczonego przez komisję konkursową.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uwzględni stanowisko przyjęte przez Sąd i zawarte w niniejszym wyroku i zastosuje się do przedstawionych wyżej wytycznych, mając na względzie art. 153 p.p.s.a.

W tym Stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach postepowania orzeczono na zasadzie art. 200 w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.