Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 464/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 9 lipca 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędzia NSA Teresa Rutkowska Protokolant referent stażysta Renata Tomaszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Zarząd Województwa [...], na podstawie art. 138 § 1 ust. 2 K.p.a., art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U z 2014 r. poz. 1649) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25.66) po rozpoznaniu wniosku Powiatu R. o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r., nr [...]określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 100 011,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat R. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Zakończenie procesu termomodernizacji placówek oświatowych, dla których Powiat R. jest organem prowadzącym - Termomodernizacja Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. i l Liceum Ogólnokształcącego w R.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] r., uchylił w całości zaskarżoną decyzję i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 100 011,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj.: dla kwoty 22 914,45 zł od dnia 17.06.2011 r., dla kwoty 77 097,05 zł od dnia 26.10.2011 r., do dnia zwrotu środków.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł. na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...]r. z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. przyznała beneficjentowi - Powiatowi R. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 059 838,90 zł na realizację projektu pn.: "Zakończenie procesu termomodernizacji placówek oświatowych, dla których Powiat R. jest organem prowadzącym - Termomodernizacja Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. i l Liceum Ogólnokształcącego w R.".

W trakcie kontroli planowej przeprowadzonej w okresie od 22 do 29 marca 2013 r. dokonano sprawdzenia trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

1. "Zakończenie procesu termomodernizacji placówek oświatowych dla których Powiat R. jest organem prowadzącym -Termomodernizacja Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. i l Liceum Ogólnokształcącego w R.";

2. "Termomodernizacja budynku Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. wraz z remontem instalacji centralnego ogrzewania";

3. "Przetarg nieograniczony na termomodernizację budynku l Liceum Ogólnokształcącego w R.".

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła szereg niżej wymienionych naruszeń ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań:

1. w postępowaniu pn.: "Zakończenie procesu termomodernizacji placówek oświatowych dla których Powiat R. jest organem prowadzącym - Termomodernizacja Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. i l Liceum Ogólnokształcącego w R." stwierdzono, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieścił opisu warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp. Rozdział 5 SIWZ pn. "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków" zawierał następujące zapisy: "1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia poprzez udokumentowania wykonania tj. zakończenia (rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej (zdefiniowanego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - Dz.U. Nr 75, poz. 690) o wartości każdej z wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż:

a. 300 000,00 zł brutto dla zadania (części) nr 1

b.300 000,00 zł brutto dla zadania (części) nr 2

c. 600 000,00 zł brutto dla zadania nr 1 i 2

3) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.

1. osobą, która pełnić będzie funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy,

2. osobami, które będą pełnić funkcje kierowników robót, posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach:

a. instalacyjnej w zakresie instalacji: cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

b. Instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych dla zadania nr 1.

Uwaga: zamawiający dopuszcza połączenie wyżej wskazanych funkcji pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych dla poszczególnych funkcji.

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej - zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż:

a. 300 000,00 zł dla zadania (części) nr 1

b. 300 000,00 zł dla zadania (części) nr 2

c.600 000,00 zł dla zadania (części) nr 1 i 2

2. ocena spełniania wyżej wymienianych warunków dokonana zostanie przez zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w Rozdziale 6 pkt 1.2 SIWZ. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunki zostały spełnione przez wykonawcę".

Zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu powinny zostać wskazane warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało adekwatnych postanowień w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Adnotacje umieszczone w pkt. III.3.1 - III.3.5 ograniczały się do następującej treści: "III.3.1) Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku. Ocena spełniania wymienionego warunku dokonana zostanie przez zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w sekcji III pkt 3.1. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunek został spełniony przez wykonawcę.

III.3.2) Wiedza i doświadczenie.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.

Ocena spełniania wymienionego warunku dokonana zostanie przez zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w sekcji III pkt 3.2. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunek został spełniony przez wykonawcę.

III.3.3) Potencjał techniczny.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.

Ocena spełniania wymienionego warunku dokonana zostanie przez zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w sekcji III pkt 3.3. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunek został spełniony przez wykonawcę.

III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.

Ocena spełniania wymienionego warunku dokonana zostanie przez zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w sekcji III pkt 3.4. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunek został spełniony przez wykonawcę.

III.3.5) Sytuacja ekonomiczna i finansowa.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.

Ocena spełniania wymienionego warunku dokonana zostanie przez Zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w sekcji III pkt 3.5. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunek został spełniony przez Wykonawcę."

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż powyższe zapisy ogłoszenia o zamówieniu nie wypełniają dyspozycji art. 41 pkt 7 ustawy Pzp. Opublikowane przez zamawiającego ogłoszenie nie zawiera obligatoryjnego elementu, którym jest wskazanie warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny spełniania tych warunków. Wskazać należy, iż odesłanie do katalogu wymaganych dokumentów nie pozwala wykonawcy analizującemu treść ogłoszenia o zamówieniu na ocenę, czy spełnia minimalne wymagania udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp (Tabela 4, poz. 9 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r., opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl).

Ponadto stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 1.2 SIWZ "dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 5 pkt 1 niniejszej specyfikacji muszą być:

a. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy - z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 2 do SIWZ,

b. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia - z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 10 do SIWZ,

c. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy - z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 11 do SIWZ,

d. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że wykonawca uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

e. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

Rozdział 6 pkt 3 SIWZ zawierał następujące zapisy dotyczące wykonawcy zamieszkałego poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej:

"Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w Rozdziale 6 pkt 1.2 ppkt 3,4,5 - składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie."

Natomiast zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu (pkt III.4.3.2) podmioty zagraniczne, obok dokumentów wymienionych powyżej, zobowiązane zostały do złożenia również zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert - albo oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takiego zaświadczenia.

Z powyższego wynika, iż zamawiający żądał odmiennych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i od wykonawców mających siedzibę poza granicami kraju. W stosunku do podmiotów krajowych zamawiający nie żądał przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, natomiast w stosunku do podmiotów zagranicznych zażądał kompletu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (również w zakresie weryfikacji przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 4-9 ustawy Pzp). Powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowi podstawę do nałożenia 5% korekty finansowej - naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wysokość korekty została ustalona na podstawie tabeli nr 4 poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r. opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl.

W przedmiotowym postępowaniu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła również naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku oferty składanej wspólnie przez wykonawców (konsorcjum), Zamawiający zastrzegł w pkt 6.2.6 SIWZ, że: "Wymagania określone w Rozdziale 5 pkt 1 ppkt 4 winny być spełnione przez co najmniej jednego Wykonawcę występującego wspólnie z innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu)". Wymaganie określone w Rozdziale 5 pkt 1 ppkt 4 dotyczyło sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców - "Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż:

a) 300 000,00 zł- dla zadania (części) nr 1

b) 300 000,00 zł - dla zadania (części) nr 2

c) 600 000,00 zł - łącznie dla zadania nr 1 i nr 2."

Zgodnie natomiast z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 2 września 2009 r. KIO/UZP 1085/09 " w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, potencjał finansowy konsorcjantów może być badany łącznie (właśnie celem powstawania konsorcjów jest wspólne posługiwanie się posiadanym przez uczestników konsorcjum potencjałem technicznym i finansowym), a więc możliwość sumowania potencjału obejmuje również posługiwanie się polisą ubezpieczeniową (podobnie jak można np. sumować zdolność kredytową czy posiadane środki poszczególnych konsorcjantów)".

Mając powyższe na uwadze, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% (Tabela nr 4, póz. 12 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r.) za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z wykryciem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego trzech przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ na podstawie reguł określonych w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE zastosowała korektę finansową o wartości 5% ("Taryfikator z dnia 23 listopada 2012 r.). Zgodnie z ww. regułą w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

2. w postępowaniu pn.: "Termomodernizacja budynku Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. wraz z remontem instalacji centralnego ogrzewania" stwierdzono, że zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opisu warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp. Rozdział 5 SIWZ pn. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków zawierał następujące zapisy. "1. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – zamawiający uzna ten warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy wykonali zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane o wartości zadania minimum 500 000,00 zł brutto każda, związane z przedmiotem zamówienia.

Uwaga: Przez roboty budowlane związane z przedmiotem zamówienia rozumie się roboty budowlane, w zakres których wchodziły: ogólne roboty budowlane, roboty remontowe, roboty wykończeniowe.

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy:

a. dysponują osobą, która pełnić będzie funkcję kierownika budowy posiadającą określone przepisami Prawa Budowlanego (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, póz. 1118 ze zm.) uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń z przynależnością do właściwej Izby Samorządu Zawodowego Inżynierów Budownictwa w rozumieniu ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42 ze zm.).

b. dysponują osobą, która pełnić będzie funkcję kierownika robót sanitarnych posiadającą określone przepisami Prawa Budowlanego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych z przynależnością do właściwej izby samorządu zawodowego, lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,

c. sytuacji ekonomicznej i finansowej - zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 500 000,00 PLN.

5.2 ocena spełniania wyżej wymienionych warunków dokonana zostanie przez zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w Rozdziale 6 pkt 1.2 SIWZ. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione przez wykonawcę".

Zgodnie natomiast z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu powinny zostać wskazane warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało adekwatnych postanowień w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Adnotacje umieszczone w pkt III.3.1 - III.3.5 ograniczały się do następującej treści:

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.

Ocena spełniania wymienionego warunku dokonana zostanie przez Zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w sekcji III pkt 3.1. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunek został spełniony przez wykonawcę.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż powyższe zapisy ogłoszenia o zamówieniu nie wypełniają dyspozycji art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 ustawy Pzp. Opublikowane przez zamawiającego ogłoszenie nie zawiera obligatoryjnego elementu, którym jest wskazanie warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny spełniania tych warunków. Wskazać należy, iż odesłanie do katalogu wymaganych dokumentów nie pozwala wykonawcy analizującemu treść ogłoszenia o zamówieniu na ocenę, czy spełnia minimalne wymagania udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp (Tabela 4, poz. 9 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r., opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl).

Ponadto stwierdzono, iż zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 1.2 SIWZ "dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 5 pkt 1 niniejszej specyfikacji muszą być:

1. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy - z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 2 do SIWZ,

2. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia - z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 10 do SIWZ,

3. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy - z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 11 do SIWZ,

4. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że wykonawca uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

5. Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające odpowiednio, że

wykonawca nie zalega z opłacaniem opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

Rozdział 6 pkt 3 SIWZ zawierał następujące zapisy dotyczące wykonawcy zamieszkałego poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: "Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w Rozdziale 6 pkt 1.2 ppkt 3,4,5 - składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie."

Natomiast zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu (pkt 111.4.3.2) podmioty zagraniczne, obok dokumentów wymienionych powyżej, zobowiązane zostały do złożenia również zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert - albo oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takiego zaświadczenia.

Z powyższego wynika, iż zamawiający żądał odmiennych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i od wykonawców mających siedzibę poza granicami kraju. W stosunku do podmiotów krajowych zamawiający nie żądał przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, natomiast w stosunku do podmiotów zagranicznych zażądał kompletu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (również w zakresie weryfikacji przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 4-9 ustawy Pzp). Powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowi podstawę do nałożenia 5% korekty finansowej - naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wysokość korekty została ustalona na podstawie tabeli nr 4 poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r.

W przedmiotowym postępowaniu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła również naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku oferty składanej wspólnie przez wykonawców (konsorcjum), zamawiający zastrzegł w pkt 6.2.6 SIWZ, iż: "Wymagania określone w Rozdziale 5 pkt 1 ppkt 4 winny być spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie z innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu)". Wymaganie określone w Rozdziale 5 pkt 1 ppkt 4 dotyczyło sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców - "Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż: 500 000.00 PLN." Mając powyższe na uwadze, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% (Tabela nr 4, póz. 12 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r.) za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp.

Kolejne uchybienie stwierdzone w ramach przedmiotowego postępowania dotyczyło ograniczenia podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę, co stanowi naruszenie art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zastrzegł w pkt 27.3 SIWZ, że "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę". Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający żąda od wykonawców wskazania, którą część zamówienia zamierzają powierzyć podwykonawcom. Natomiast art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wskazuje, iż zamawiający jedynie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia może zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Odwołując się do uchwały KIO z dnia 29.07.2009 r., sygn. akt KIO/KD 18/09, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, że z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia możliwe jest zastrzeżenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość dokumentacji nie może być powierzona podwykonawcom. Jak wynika z dokumentacji, nie wskazano w postępowaniu, także w toku postępowania kontrolnego, na szczególną specyfikę niniejszego zamówienia i nie wskazano żadnej jego części, która ze względu na swoją specyfikę nie może być wykonana przez podwykonawcę. Skoro nie wykazano takiej specyfiki, zamawiający nie miał podstaw do ograniczania podwykonawstwa, czym naruszył art. 35 ust. 6 ustawy Pzp." Zamawiający w tym przypadku ograniczył pod wykonawstwo, określając je w sposób procentowy w stosunku do wartości ceny brutto, co oznacza, iż dla każdego z wykonawców ograniczenie udziału podwykonawców dotyczyło różnej części zamówienia, gdyż oferowane ceny brutto są co do zasady różne. Ponadto, zamawiający nie wykazał w SIWZ na czym polega specyfika zamówienia, w związku z którą ograniczył prawo wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia wykonania części lub całości zamówienia podwykonawcom. W przedmiotowej sytuacji postępowanie obciążono 5% korektą finansową. Wartość korekty została ustalona na podstawie tabeli nr 4 poz. 11 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r. Jest to pozycja "Taryfikatora" najbliższa rodzajowo w stosunku do stwierdzonego naruszenia. Zgodnie z zasadami określonymi w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

W związku z wykryciem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czterech przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, na podstawie reguł określonych w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE zastosowała korektę finansową o wartości 5% "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r. Zgodnie z ww. regułą w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

3. w postępowaniu pn.: "Przetarg nieograniczony na termomodernizację budynku l Liceum Ogólnokształcącego w R." stwierdzono, że Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opisu warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp.

Rozdział 5 SIWZ pn. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków zawierał następujące zapisy. "1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia – zamawiający uzna ten warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy wykonali zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane o wartości zadania minimum 1 000 000,00 zł brutto każda, związane z przedmiotem zamówienia.

Uwaga: Przez roboty budowlane związane z przedmiotem zamówienia rozumie się roboty budowlane, w zakres których wchodziły: ogólne roboty budowlane, roboty remontowe, roboty wykończeniowe.

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy:

a. dysponują osobą, która pełnić będzie funkcję kierownika budowy posiadającą określone przepisami Prawa Budowlanego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń z przynależnością do właściwej Izby Samorządu Zawodowego Inżynierów Budownictwa w rozumieniu ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów.

b. dysponują osobą, która pełnić będzie funkcję kierownika robót sanitarnych posiadającą określone przepisami Prawa Budowlanego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych z przynależnością do właściwej izby samorządu zawodowego, lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej - zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 2 000 000,00 PLN.

5.2 Ocena spełniania wyżej wymienionych warunków dokonana zostanie przez Zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w punkcie 6.1.2 SIWZ. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż w/w warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione przez wykonawcę".

Zgodnie z art. 41 pkt 1 ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu powinny zostać wskazane warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało adekwatnych postanowień w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Adnotacje umieszczone w pkt III.3.1 - III.3.5 podobnie, jak w poprzednich postępowaniach ograniczały się do następującej treści:

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.

Ocena spełniania wymienionego warunku dokonana zostanie przez Zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w sekcji III pkt 3.1. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunek został spełniony przez wykonawcę.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż powyższe zapisy ogłoszenia o zamówieniu nie wypełniają dyspozycji art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 ustawy Pzp. Opublikowane przez zamawiającego ogłoszenie nie zawiera obligatoryjnego elementu, którym jest wskazanie warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny spełniania tych warunków. Wskazać należy, iż odesłanie do katalogu wymaganych dokumentów nie pozwala wykonawcy analizującemu treść ogłoszenia o zamówieniu na ocenę, czy spełnia minimalne wymagania udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp (Tabela 4, poz. 9 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r.,

Ponadto stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zgodnie z pkt 6.1.2 SIWZ "dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 5 pkt 1 niniejszej specyfikacji muszą być:

1. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy - z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 2 do SIWZ,

2. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia - z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 10 do SIWZ,

3. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy - z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 11 do SIWZ,

4. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że wykonawca uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

5. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

Rozdział 6 pkt 3 SIWZ zawierał następujące zapisy dotyczące wykonawcy zamieszkałego poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: "Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w Rozdziale 6 pkt 1.2 ppkt 3,4,5 - składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie."

Natomiast zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu (pkt 111.4.3.2) podmioty zagraniczne, obok dokumentów wymienionych powyżej, zobowiązane zostały do złożenia również zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert - albo oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takiego zaświadczenia.

Z powyższego wynika, że zamawiający również w tym postępowaniu żądał odmiennych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej od wykonawców mających siedzibę poza granicami kraju. W stosunku do podmiotów krajowych zamawiający nie żądał przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, natomiast w stosunku do podmiotów zagranicznych zażądał kompletu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (również w zakresie weryfikacji przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 4-9 ustawy Pzp). Powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowi podstawę do nałożenia 5% korekty finansowej - naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wysokość korekty została ustalona na podstawie tabeli nr 4 poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r.

W przedmiotowym postępowaniu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła również naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku oferty składanej wspólnie przez wykonawców (konsorcjum), zamawiający zastrzegł w pkt 6.2.6 SIWZ, iż: "Wymagania określone w Rozdziale 5 pkt 1 ppkt 4 winny być spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie z innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu)". Wymaganie określone w Rozdziale 5 pkt 1 ppkt 4 dotyczyło sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców - "Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 2 000 000.00 PLN.

Mając powyższe na uwadze, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% (Tabela nr 4, poz. 12 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r.) za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto stwierdzono, że zamawiający nie dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym, zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych, w związku ze zmianą SIWZ, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (w zakresie dotyczącym przedłużenia terminu składania ofert). Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego postępowania zostało zamieszczone w dniu [...] r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) pod numerem [...]. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym oraz opublikowane na stronie internetowej zamawiającego. W dniu 19 maja 2010 r. zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert (z 21 maja 2010 r. na 28 maja 2010 r.), o czym poinformował wnioskodawców poprzez zamieszczenie stosownej informacji na swojej stronie internetowej. Mając na uwadze fakt, że przesunięcie terminu składania ofert stanowi zmianę elementów postępowania wskazanych jako obligatoryjne w ogłoszeniu (art. 41 pkt 10 ustawy Pzp), zamawiający zobowiązany był do opublikowania zmiany treści ogłoszenia w BZP. Zaniechanie tej publikacji stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - stanowi podstawę do nałożenia 5% korekty finansowej. Wysokość korekty została ustalona na podstawie tabeli nr 4 pkt 4 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r.

W związku z wykryciem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czterech przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, na podstawie reguł określonych w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE zastosowała korektę finansową o wartości 5% "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r. Zgodnie z ww. regułą w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

W świetle powyższego, Powiat R. zaleceniami pokontrolnymi z dnia 13 sierpnia 2013 r. został wezwany:

-do zwrotu kwoty 29 736,97 za naruszenie art. 41 pkt 7, w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Zakończenie procesu termomodernizacji placówek oświatowych dla których Powiat R. jest organem prowadzącym – Termomodernizacja Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. i l Liceum Ogólnokształcącego w R.", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu,

-do zwrotu kwoty 20 719,15 zł za naruszenie art. 41 pkt 7, w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 w postępowaniu pn.: "Termomodernizacja budynku Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. wraz z remontem instalacji centralnego ogrzewania", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu,

-do zwrotu kwoty 49 555,38 zł za naruszenie art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Przetarg nieograniczony na termomodernizację budynku l Liceum Ogólnokształcącego w R.", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Beneficjent w wyznaczonym terminie 14 dni nie wykonał zaleceń pokontrolnych. W związku z powyższym w dniu 24 września 2013 r. wezwano Powiat R. do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

Zawiadomieniem z dnia 8 listopada 2013 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty należności głównej wraz z odsetkami, w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

W konsekwencji wobec niezastosowania się przez Powiat R. do zaleceń pokontrolnych, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...]r. nr [...] określił kwotę do zwrotu w wysokości 100 011,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 4 czerwca 2014 r. do Zarządu Województwa [...] wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożony przez beneficjenta - Powiat R. Wnosząc o uchylenie o zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji beneficjent zarzucił naruszenie:

1)art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu.

2) art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż z treści art. 41 pkt 7 ustawy Pzp wynika, iż w ogłoszeniu zamieszcza się opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, które to elementy wbrew stanowisku Instytucji Zarządzającej zostały zawarte w treści ogłoszenia.

3) art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

4) art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez żądanie od wykonawców składających wspólnie ofertę opłaconej polisy przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie z innymi (wymaganie nie podlegało sumowaniu).

5) art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez ograniczenie podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę.

6) art. 38 ust. 4a ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszył wskazany wyżej przepis.

7) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że zaistniałe zdarzenia, mimo że stan faktyczny nie daje ku temu podstaw są naruszeniami, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

8) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez wydanie decyzji o zwrocie środków bez uprzedniego wydania decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia korekt finansowych, o których mowa w Rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006.

9) art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nie uwzględnianie interesu społecznego oraz nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego.

Decyzją z dnia [...]r., nr [...] Zarząd Województwa [...] uchylając zaskarżoną decyzję w pierwszej kolejności wskazał, że jako podstawę prawną decyzji podano m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Jednakże ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 r. póz. 1146), która weszła w życie dnia 13 września 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Oznacza to, że od momentu w wejścia ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014 r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji a rozpatrzeniem środka odwoławczego zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego, zaistniała konieczność uchylenia zakwestionowanej przez Powiat R. decyzji.

Dokonując natomiast analizy zebranego materiału dowodowego oraz ustosunkowując się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [...] wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli projektu Powiatu R. szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Podkreślić należy, iż Komisja Europejska, jak również ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". "Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. W oparciu o Taryfikator, korekty finansowe wymierzane są w wysokości od 1% do 100%.

Odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów, tj. naruszenia art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych Zarząd Województwa [...] wskazał, że naruszenie przy realizacji projektu przepisów art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust 3 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, oraz naruszenie art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp a także art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Powiatem R. umowa o dofinansowanie projektu w § 19 pkt 2 i pkt 3 a obliguje do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych. Wykazane w toku czynności kontrolnych naruszenia ustawy Pzp stanowią przesłankę zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., bowiem naruszenia te wywołały negatywne skutki finansowe dla budżetu UE.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp Zarząd Województwa [...[ podkreślił, że zapisy ogłoszeń o zamówieniach (w odniesieniu do postępowania nr 1, 2 i 3) nie wypełniają dyspozycji art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera obligatoryjnie m.in. wskazanie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Natomiast art. 22 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji. Naruszenie przez zamawiającego art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp polega w tym przypadku na zaniechaniu dokonania w ogłoszeniach o zamówieniu pełnego opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ogłoszeniach zamawiający zamieścił wprawdzie ogólne, wskazane przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu, warunki te powinny być jednak doprecyzowane poprzez opis sposobu oceny ich spełniania w zależności od potrzeb konkretnego postępowania, czego w przedmiotowych postępowaniach nie dokonano. Ogłoszenia o zamówieniach nie zawierają bowiem zapisów, które wskazywałyby, jakie uprawnienia są wymagane dla danego zamówienia, jaki poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego partnera do współpracy, jakim zapleczem technicznym i jakimi osobami wykonawca winien dysponować dla prawidłowej realizacji zamówienia i jakie są wymagania zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawcy, wraz ze wskazaniem dokumentów, które będą podstawą dokonywanej oceny.

Zarząd Województwa [...] wskazał, że zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych pn. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. Tymczasem, każde postępowanie o zamówienie publiczne różni się od siebie choćby pod względem przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wartości, stawianych wymagań, stopnia złożoności itd. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest zatem konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału o których mowa w art. 22 ust. 1. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Innymi słowy, opis sposobu oceny spełniania warunków stanowi kryteria oceny, jakimi zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przeciwieństwie do warunków udziału, ich opis określony jest przez zamawiającego. Dokonywanie opisu oceny spełniania warunków z jednej strony pomaga zamawiającemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością. Opis oceny spełniania warunków służy jednak również wykonawcom w dokonywaniu oceny prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną spełniania warunków. Opis oceny spełniania warunków stanowi bowiem dla zamawiającego wiążące przesłanki, jakimi jest obowiązany kierować się przy dokonywaniu takiej oceny. Brak opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków (pomijając już to, iż stanowiłoby to naruszenie ustawy) prowadziłby do dowolności w ocenie spełniania warunków przez wykonawców, a zarazem stwarzałby możliwość podejmowania decyzji arbitralnych, naruszających interes poszczególnych wykonawców. Zamawiający ma obowiązek zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu wskazać warunki udziału w postępowaniu, jak i opisać sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków. Ponieważ są to informacje decydujące najczęściej o możliwości udziału w postępowaniu, powinny być podane w ogłoszeniu w sposób precyzyjny. Nie może w tym miejscu znajdować się jedynie odnośnik do odpowiednich zapisów w specyfikacji, ponieważ taki odnośnik nie jest wypełnieniem dyspozycji art. 41 pkt 7 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w żadnym z 3 postępowań o udzielenie zamówień , w ogłoszeniach o zamówienia nie określono w jaki sposób będzie dokonywana ocena spełniania warunków udziału w postępowaniach. Ogłoszenia o zamówieniach nie zawierają informacji, jakie wymagania musi spełnić wykonawca, aby móc ubiegać się o udział w postępowaniu przetargowym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, Zarząd Województwa Ł. podtrzymuje swoje stanowisko, zawarte w decyzji l instancji. Zamawiający w każdym z trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zażądał odmiennych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu od podmiotów krajowych i podmiotów zagranicznych, co wpłynęło na niejednakowy sposób traktowania tych wykonawców. Od podmiotów zagranicznych zażądał bowiem dokumentów potwierdzających, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie oraz zaświadczeń właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8. Powyższe skutkowało naruszeniem fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji. Poprzez żądanie od podmiotów krajowych złożenia jedynie oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia i nie żądanie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert wobec żądania od podmiotów zagranicznych dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawcy mają swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzających, iż nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie oraz zaświadczeń właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, naruszono zasadę równego traktowania wykonawców. Zasadniczą różnicą między zaświadczeniem a oświadczeniem jest, iż pierwsze z nich musi być wydane/poświadczone przez odpowiednią instytucję/organ, zaś drugie jest sporządzane przez samego wykonawcę. Od wykonawców zagranicznych zamawiający winien był analogicznie zażądać stosownych oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, nie mógł jednak żądać dokumentów dodatkowych, skoro nie zażądał ich od wykonawców krajowych. Dokument potwierdzający, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie -§ 4 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mają być składanie (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), to odpowiednik dokumentu będącego aktualną informacją z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp (§ 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa RM), tzn. czy sąd orzekł wobec podmiotu zbiorowego zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Natomiast zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 (§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia) to odpowiednik dokumentu będącego aktualną informacją z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 (§ 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa RM). Wobec tego, dopiero w sytuacji w której zamawiający zażądałby od podmiotów krajowych złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego (zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 6 i § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia), od podmiotów zagranicznych mógłby zażądać dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie oraz zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 (zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia). W związku z powyższym, prawidłowo wskazano, że działanie zamawiającego naruszyło art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Stanowisko to potwierdza treść uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO/KD 74/13, zgodnie z którą w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiającego do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, żądanie różnych dokumentów od wykonawców, w tym w zależności od miejsca ich siedziby lub zamieszkania (w kraju lub za granicą), stanowi niewątpliwie nierówne traktowanie wykonawców, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, Zarząd Województwa [...] wskazał, że zgodnie z treścią Rozdziału 6 pkt 2 ppkt 6 SIWZ (w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 1, 2 i 3) wymagania określone w Rozdziale 5 pkt 1 ppkt 4 (tj. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wskazane przez zamawiającego sumy) winny być spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie z innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu). Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Podstawowym celem przepisu art. 23 ustawy Pzp jest umożliwienie grupie wykonawców połączenie ich potencjałów, w tym potencjału ekonomicznego w sytuacji, gdy każdy wykonawca z osobna nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. W ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt 993/09 stwierdzić należy, iż "Warunki udziału w postępowaniu mogą być spełnione łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Wynika to z istoty wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i tworzonych w tym celu konsorcjów. Dlatego też potencjały, zarówno techniczny, osobowy, jak i ekonomiczny i finansowy poszczególnych członków podlegają sumowaniu". W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ zaakceptowanie przeciwnego poglądu prowadziłoby do zaprzeczenia istoty tworzenia konsorcjum poprzez tworzenie wygórowanych warunków postawionych wykonawcom ubiegającym się wspólnie o zamówienie w stosunku do pojedynczego wykonawcy.

Odwołując się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25.04.2013 r., sygn. akt l SA/Ol 154/13 Zarząd Województwa Ł. wskazał, że zakaz sumowania polis i wymóg posiadania pełnego ubezpieczenia przez jednego z uczestników konsorcjum stanowi ograniczenie konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawców indywidualnych stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiednie "stosowanie" nie może jednak być pojmowane jako stawianie każdemu z uczestników konsorcjum pełnych wymogów stawianych podmiotowi indywidualnemu. Prowadziłoby to do zaprzeczenia istoty konsorcjum i celu w jakim jest ono tworzone. Na gruncie wymienionych przepisów p.z.p. należy więc przyjmować, że warunki udziału w postępowaniu określone w tych przepisach mogą być spełnione łącznie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Interpretacja, przyjęta przez IZ, umożliwia udział w realizacji zamówienia także podmiotów, które samodzielnie nie posiadałyby odpowiedniego potencjału, wiedzy i doświadczenia, a w ramach konsorcjum, poprzez połączenie potencjałów kadrowych, ekonomicznych i finansowych mogą przystąpić do przetargu. Wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej na wskazane w SIWZ kwoty przez co najmniej jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum stanowi naruszenie wyżej wskazanych przepisów tworząc sytuację, w której krąg ewentualnych oferentów został ograniczony i co za tym idzie, potencjalnie wykluczona została możliwość przedstawienia ofert korzystniejszych od rzeczywiście zgłoszonych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zarząd Województwa [...] wskazał, że zamawiający w postępowaniu pn. "Termomodernizacja budynku Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. wraz z remontem instalacji centralnego ogrzewania" ograniczył możliwość składania ofert z udziałem podwykonawców poprzez zastrzeżenie w Rozdziale 27 pkt 3 SIWZ, zgodnie z którym, "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę", czym naruszył art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający może jedynie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Możliwe na gruncie art. 36 ust 5 ustawy Pzp było wyłączenie możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców co do części prac wchodzących w zakres zadania, w takim zakresie, w jakim było to uzasadnione właściwością świadczenia. Jednakże ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. W szczególności może zostać zastosowane, gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne np. ze względu na właściwości świadczenia. W takim przypadku zamawiający w SIWZ winien jest wskazać z jakiego powodu niezbędne jest ograniczenie prawa wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom, tj. wskazać na czym polega specyfika zamówienia, która powoduje, że świadczenie osobiste wykonawcy w tym zakresie jest niezbędne.

Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wyrażonym w piśmie z dnia 3 czerwca 2013r. wyrażenia "część lub całość zamówienia" (z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp) odnoszą się do przedmiotu zamówienia, wynikającego z jego opisu sporządzanego przez zamawiającego, a nie do innych cech zamówienia, które są zależne od wykonawcy (np. cena ofertowa brutto). zamawiający ograniczył podwykonawstwo w sposób procentowy w stosunku do wartości ceny brutto, co po pierwsze oznacza, iż dla każdego z wykonawców ograniczenie udziału podwykonawców dotyczyło różnej części zamówienia, bowiem ofertowe ceny brutto są co do zasady różne, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Po drugie, zamawiający nie wykazał w SIWZ na czym polega specyfika zamówienia, w związku z którą ograniczył prawo wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. Słuszność tego stanowiska potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 20/11 stwierdziła, że "regulacja art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości pod wykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym, który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania."

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie sprostał wskazanemu obowiązkowi dowodowemu, nie przekonując w żaden sposób, że szczególne okoliczności tego postępowania przemawiały za ograniczeniem możliwości korzystania przez wykonawców z podwykonawstwa. Za takie szczególne okoliczności nie można bowiem uznać okoliczności wskazanych przez beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, tj. określony termin realizacji zamówienia i czas trwania prac przypadający w okresie trwania roku szkolnego, miejsce realizacji zamówienia, jakim jest szkoła, oraz fakt, iż znaczna część realizacji przedmiotu zamówienia wymagała wykonywania prac wewnątrz budynku.

Ponadto, ograniczenie podwykonawstwa w sposób w jaki zrobił to zamawiający, tzn. jedynie stawką procentową, gdzie podstawą wyliczenia jest cena przedmiotu zamówienia, a nie jego specyfika, wpływa na złamanie zasad uczciwej konkurencji i prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w kwestii naruszenia przez beneficjenta art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, Zarząd Województwa [...] wskazał, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przetarg nieograniczony na termomodernizację budynku l Liceum Ogólnokształcącego w R." naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1, bowiem przedłużając termin składania ofert, nie zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminu. Zgodnie z art. 38 ust. 4 a pkt 1 ustawy Pzp jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych -jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8". Zmiana terminu składania i otwarcia ofert jest zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. Art. 36 ust. 1 ustawy Pzp określa minimalny zakres, jaki powinna zawierać Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. W pkt 11 przywołanego artykułu ustawodawca wskazuje, iż jednym z nich jest "miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert". Natomiast art. 41 Pzp określa elementy ogłoszenia o zamówieniu, tj. w pkt 10 przywołanego artykułu ustawodawca określił, iż jednym z nich jest miejsce i termin składania ofert. Do koniecznych elementów każdej specyfikacji, niezależnie od jego wartości, zalicza się termin składania i otwarcia ofert. W związku z powyższym każda zmiana w tym zakresie powinna być rozpatrywana jako zmiana treści SIWZ, ponieważ dotyczy istotnego i obowiązkowego składnika jej treści. Brzmienie przepisu art. 38 ust. 4a jest kategoryczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (w szczególności zmiana terminu składania ofert) aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji (w analizowanym przypadku) do BZP. Natomiast przyjęcie, że termin na składanie ofert nie jest istotnym elementem ogłoszenia, a zmiana terminu w SIWZ nie pociąga za sobą zmiany treści ogłoszenia, prowadziłaby do braku zgodności w dokumentacji przetargowej, która poprzez brak ujednolicenia mogłaby wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców i naruszyć tym samym zasadę przejrzystości i równego traktowania.

Brak sprostowania w BZP treści ogłoszenia o zamówieniu wprowadził rozbieżność treści SIWZ z treścią ogłoszenia o zamówieniu, co zagrażało równemu traktowaniu wykonawców, którzy potencjalnie mogli wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołując się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 05.07.2013 r., sygn. akt V SA/Wa 457/13 organ podkreślił, że ogłoszenie stanowi pierwszy element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mają umożliwić mu podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie. Umieszczona na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja powinna jedynie uszczegóławiać informacje zawarte w ogłoszeniu, nie może natomiast zawierać informacji sprzecznych z treścią ogłoszenia.

Powyższe naruszenie stoi w sprzeczności z fundamentalną zasadą transparentności, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powiat R. nie publikując ogłoszenia, o którym wyżej mowa, nie miał możliwości zgromadzenia i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w trybie w pełni konkurencyjnym. W ten sposób mogło dojść do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów. Oznacza to powstanie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, aniżeli wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w trybie konkurencyjnym. Wytyczne IZ RPO WŁ oraz zawarta umowa o dofinansowanie nakładały na beneficjenta obowiązek dokonywania wydatków z zachowaniem równości szans potencjalnych wykonawców, jednakże zamawiający, dopuszczając do wskazanych naruszeń, wymogu tego nie dochował. Pomimo, że wszystkie oferty, które wpłynęły w przetargu, zostały złożone w ramach przedłużonego terminu na składanie ofert, nie można wykluczyć sytuacji, w której niedokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP spowodowało, że nie wszyscy zainteresowani wykonawcy wzięli w nim udział. Potencjalni wykonawcy, którzy mogli zapoznać się z ogłoszeniem o zamówieniu w BZP, mogli nie posiadać wiedzy o tym, że termin na składanie ofert został przedłużony. Brak jasnej i precyzyjnej informacji dotyczącej przedłużenia terminu na składanie ofert, tj. rozbieżność między treścią ogłoszenia o zamówieniu, a informacją podaną na stronie internetowej zamawiającego, mógł zniechęcić potencjalnych wykonawców do przygotowania i złożenia oferty w ramach omawianego postępowania. Tym samym zaniechanie zamawiającego wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, bowiem mogła zostać wyrządzona szkoda. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu w BZP dotyczącej przedłużenia terminu, mógłby uzyskać tańsze oferty na wykonanie zamówienia, co z kolei spowodowałoby oszczędności środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. W związku z powyższym, nie można uznać za słuszne stanowiska Powiatu R., iż opisywane naruszenie jest naruszeniem o charakterze wyłącznie formalnym, które nie rodzi obowiązku nałożenia korekty finansowej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Zarząd Województwa [...] wskazał, że w toku czynności kontrolnych obejmujących przeprowadzone postępowania o udzielenie zamówień publicznych wykazano szereg naruszeń ustawy Pzp, tj.: trzykrotne naruszenie art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust 3 ustawy Pzp, trzykrotne naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, trzykrotne naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, oraz naruszenie art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp a także art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp. Wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp skutkują obowiązkiem nałożenia na beneficjenta korekty finansowej, bowiem stanowią nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W przypadku naruszenia art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust 3 ustawy Pzp potencjalną szkodą w budżecie UE jest różnica między wartością ofert, które zostały wybrane, a wartością ofert, które mogły być złożone i wybrane jako najkorzystniejsze w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania tj. zamieszczenia w ogłoszeniach o zamówieniach opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniach o zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że potencjalni wykonawcy, którzy mogli złożyć bardziej korzystne oferty od ofert wybranych, zrezygnowali z udziału w postępowaniach, po analizie ogłoszeń o zamówieniach, zgodnie z treścią których nie byli w stanie ocenić, czy spełniają minimalne wymagania udziału w postępowaniach.

W przypadku naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie w ogłoszeniach o zamówieniu i SIWZ w odmienny sposób oceny warunków udziału dla podmiotów krajowych i zagranicznych budżet ogólny UE mógł ponieść stratę. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że działanie zamawiającego ograniczające uczciwą konkurencję i nie zapewniające równego traktowania wykonawców spowodowało, iż nie wszyscy wykonawcy zagraniczni wzięli w nim udział ze względu na dyskryminujące ich w stosunku do krajowych podmiotów zapisy, a tym samym nie złożyli oni ofert korzystniejszych cenowo. Działanie takie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, bowiem mogła zostać wyrządzona szkoda. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby beneficjent (zamawiający) nie ograniczył konkurencyjności, mógłby uzyskać tańsze oferty, co z kolei mogło spowodować potencjalną oszczędność w ramach projektu, która mogłaby zostać ponownie wprowadzona do puli środków Regionalnego Programu Operacyjnego WŁ.

W przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie można wykluczyć sytuacji, że na skutek zamieszczenia zapisu niezgodnego z prawem, sprzecznego z zasadami i celem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia poprzez udział wykonawców w specjalnie w tym celu utworzonych konsorcjach tzn. dotyczącego posiadania opłaconej polisy od odpowiedzialności cywilnej na pełną sumę określoną w ogłoszeniach o zamówieniach przez co najmniej jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, podmioty mogące złożyć bardziej korzystne oferty od ofert wybranych zrezygnowały z ubiegania się o zamówienia.

W przypadku naruszenia art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w nieuzasadniony sposób ograniczył możliwość składana ofert z udziałem podwykonawców. Prowadziło to do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i jednocześnie nieuprawnionego uprzywilejowania podmiotów, które nie korzystają z usług podwykonawców. Potencjalne zachwianie równowagi konkurencyjnej w postaci ograniczenia podwykonawstwa mogło spowodować droższą wycenę wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawcy bez żadnego uzasadnienie ze strony zamawiającego byli zmuszeniu do wykonania 70% robót objętych zamówieniem własnymi siłami. Potencjalną szkodą w tej sytuacji jest różnica między wartością oferty, jaka została wybrana, a wartością oferty która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby zamawiający w sposób nieuprawniony nie ograniczył podwykonawstwa.

W przypadku naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp, brak sprostowania w BZP treści ogłoszenia o zamówieniu wprowadziło rozbieżność SIWZ z treścią ogłoszenia o zamówieniu, co zagrażało równemu traktowaniu wykonawców. Potencjalni wykonawcy, którzy potencjalnie mogli wziąć udział w postępowaniu zapoznając się z treścią ogłoszenia o zamówieniu nie posiadali wiedzy o tym, że termin na składanie ofert został przedłużony. Nie można więc wykluczyć, że wskutek niezamieszczenia w BZP informacji o przedłużeniu terminu na złożenia ofert, o zamówienie nie ubiegali się wykonawcy, którzy mogliby złożyć bardziej korzystne oferty od oferty wybranej.

Zarząd Województwa [...] nie uznał również zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 i 77 § 1 K.p.a. Zarzut naruszenia wskazanych powyżej zapisów Kpa nie jest zasadny, ponieważ w celu wydania decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. W sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, dając jednocześnie stronie na każdym etapie postępowania, możliwość do zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego.

Podsumowując, Zarząd Województwa [...] wskazał, że przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Powiat R. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

a)art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

b) art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż z treści art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż w ogłoszeniu zamieszcza się opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, które to elementy wbrew stanowisku Instytucji Zarządzającej zostały zawarte w treści ogłoszenia;

c) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

d) art. 7 ust. 1 w zw. art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnie i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez żądanie od wykonawców składających wspólnie ofertę opłaconej polisy przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie z innymi (wymaganie nie podlegało sumowaniu);

e)art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez ograniczenie podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę,

f) art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż beneficjent w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszył wskazany wyżej przepis;

g)art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że zaistniałe zdarzenia mimo że stan faktyczny nie daje po temu podstaw są naruszeniami, które spowodowałyby lub mogą spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

oraz naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a)art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nie uwzględnienie interesu społecznego oraz nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez zaniechanie przez Instytucję Zarządzającą dopuszczenia dowodu z opinii do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, pozwalającej na stwierdzenie czy w ramach wskazanych postępowań doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a w przypadku ich stwierdzenia określenia ich skali, wagi i szkodliwości dla finansów Unii Europejskiej, jak również poprzez zaniechanie przez Instytucję Zarządzającą wystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem w trybie art. 165 ustawy Prawo zamówień publicznych.

b) art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. poprzez uchylenie decyzji Nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] i orzeczenie co do istoty sprawy, w sytuacji gdy w niniejszej sprawie zachodziła konieczność uchylenia orzeczenia organu I instancji i umorzenia postępowania w niniejszej sprawie.

W oparciu o przedstawione zarzuty Powiat R. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 100.011.50 zł wraz z odsetkami.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25).

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia [...]r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy; 4a w przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w jedenastu przypadkach. Przypadki te dotyczą następujących postępowań:

1.) w postępowaniu "Zakończenie procesu termomodernizacji placówek oświatowych dla których Powiat R. jest organem prowadzącym -Termomodernizacja Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. i l Liceum Ogólnokształcącego w R." zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a.) w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieszczono opisu warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny spełnienia tych warunków

b.) żądano od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania

c.) w przypadku ofert składanych wspólnie przez wykonawców (konsorcjum) żądano aby wymagania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej były spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie w innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu).

2.) w postępowaniu "Termomodernizacja budynku Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P. wraz z remontem instalacji centralnego ogrzewania" zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a.) w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieszczono opisu warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny spełnienia tych warunków

b.) żądano od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania

c.) w przypadku ofert składanych wspólnie przez wykonawców (konsorcjum) żądano aby wymagania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej były spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie w innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu).

d.) ograniczono podwykonawstwo do 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę

3.) w postępowaniu " Przetarg nieograniczony na termomodernizację budynku I Liceum Ogólnokształcącego w P." zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a.) w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieszczono opisu warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny spełnienia tych warunków

b.) żądano od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania

c.) w przypadku ofert składanych wspólnie przez wykonawców (konsorcjum) żądano aby wymagania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej były spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie w innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu).

d.) nie dokonano zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w związku z przedłużeniem terminu składania ofert.

Ad 1a.)

W tym, przypadku chodzi o to, że strona skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieściła opisu warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków.

Zgodnie z treścią art.41 pkt.7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013r. poz.907 z późn. zm.), dalej p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.

W myśl art.22 ust.3 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji.

Z wymienionych przepisów wynika, że ogłoszenie o zamówieniu winno zawierać zarówno warunki udziału w postępowaniu jak i opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.

W niniejszej sprawie ogłoszenie o zamówieniu nie spełnia wymogów, o których mowa w art.41 pkt.7 i art.22 ust.3 p.z.p.

Analiza ogłoszenia wskazuje, że zawiera ono ogólne warunki zamówienia lecz brak jest doprecyzowania poprzez opis sposobu oceny ich spełnienia w konkretnych postępowaniu. Ogłoszenie nie zawiera zapisów, które wskazywałoby jakie uprawnienia są wymagane dla danego zamówienia, jaki poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego partnera do współpracy, jakim zapleczem technicznym i jakimi osobami wykonawca winien dysponować dla prawidłowej realizacji zamówienia i jakie są wymagania zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawcy wraz ze wskazaniem dokumentów, które będą podstawą dokonywania oceny. W ustawie Prawo zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób ogólny i w każdym postępowaniu winna być konkretyzacja tych warunków poprzez dokonanie w ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków. Opis taki stanowi kryterium jakim zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Służy także wykonawcom w dokonywaniu oceny prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną spełnienia warunków. Brak takiego opisu prowadziłby do dowolności w ocenie spełnienia warunków przez wykonawców i stwarzałby możliwość podejmowania arbitralnych decyzji.

W rozpoznawanej sprawie istnieje rozbieżność pomiędzy zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) a treścią ogłoszenia o zamówieniu co do sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu. W zaskarżonej decyzji zacytowano obszerne fragmenty SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu i ich analiza wskazuje, że ogłoszenie nie zawiera skonkretyzowanego opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przykładowo rozdział 5 pkt.1.1. SIWZ stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia poprzez udokumentowanie wykonania tj. zakończenia (rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej (zdefiniowanego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - Dz.U. Nr 75, poz. 690) o wartości każdej z wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż:

a. 300 000,00 zł brutto dla zadania (części) nr 1

b.300 000,00 zł brutto dla zadania (części) nr 2

c. 600 000,00 zł brutto dla zadania nr 1 i 2

Natomiast pkt. III ppkt.3.2. ogłoszenia o zamówieniu stanowi, że ocena warunku dokonana zostanie przez zamawiającego zgodnie z formułą "spełnia - nie spełnia" w oparciu o dokumenty i oświadczenia wymienione w sekcji III pkt 3.2. Z treści złożonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunek został spełniony przez wykonawcę.

Analiza wymienionych zapisów wskazuje, że w ogłoszeniu nie określono jakie dokumenty winny zostać złożone w celu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" oraz jakie wymagania wobec wykonawców ma w tym zakresie zmawiający. W ogłoszeniu nie podano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy udokumentują, iż w ciągu ostatnich lat wykonali co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o określonej wartości inwestycji.

Zapisy SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu winny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które należy przedłożyć wraz z ofertą. W niniejszej sprawie zapisy SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu są rozbieżne gdyż ogłoszenie nie zawiera opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowi to naruszenie przepisów art.41 pkt.7 i art.22 ust.3 p.z.p. Pogląd, iż brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków jest naruszeniem przepisu art.41 pkt.7 wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/.13 i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 24 lutego 2015r. w spr. III SA/Gl 34/15.

W ocenie sądu naruszenie przepisów art.41 pkt.7 p.z.p. i art.22 ust.3 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ograniczało bowiem krąg potencjalnych wykonawców. Potencjalni wykonawcy po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu nie byli w stanie ocenić czy spełniają minimalne wymagania udziału w postępowaniu oraz nie wiedzieli w jaki sposób będzie dokonywana ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z czym część wykonawców mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu a mogli oni złożyć korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że naruszenie przez stronę art.41 pkt.7 i art.22 ust.3 p.z.p. mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Za naruszenie wymienionych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca słusznie nałożyła korektę finansową w wysokości 5% (Tabela 4 poz.9 Taryfikatora z 23 listopada 2012r.).

W ocenie sądu niezasadny jest zarzut skargi, że w ogłoszeniu o zamówieniu jest umieszczony opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Teza ta pozostaje w sprzeczności z treścią ogłoszenia, w którym brak jest takiego opisu. Strona skarżąca podnosząc ten zarzut nie wskazała fragmentu ogłoszenia zawierającego taki opis. Zarzut skargi w tym zakresie jest ogólnikowy i nie został nawet częściowo uprawdopodobniony przez stronę skarżącą. W związku z czym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż do zamawiającego nie wpłynęły żadne zapytania dotyczące treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu co dowodzi, że wykonawcy nie mieli wątpliwości co do treści tych dokumentów. Nadto, w ocenie strony skarżącej, nawet gdyby istniały wątpliwości co do treści ogłoszenia to wykonawca miał możliwość zweryfikowania informacji poprzez dostęp do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie sądu wymienione okoliczności nie mogą konwalidować naruszenia przez stronę skarżącą przepisów art.41 pkt.7 w związku z art.22 ust.3 p.z.p. Wymienione przepisy w sposób jasny i czytelny określają co powinno zawierać ogłoszenie o zamówieniu zaś w niniejszej sprawie ogłoszenie tego wymogu nie spełnia. To, że nie było zapytań wykonawców co do treści ogłoszenia bądź to, że wykonawcy mogli weryfikować informacje z zamówienia poprzez dostęp do SIWZ nie zwalania strony skarżącej z obowiązku przestrzegania przepisów art.41 pkt.7 i art.22 ust.3 p.z.p. W przepisie § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie strona skarżąca sama zobowiązała się do przestrzegania ustawy – Prawo zamówień publicznych zaś w rozpoznanej sprawie naruszyła oba wymienione przepisy. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż nie było rozbieżności pomiędzy zapisami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Zarzut ten nie został szerzej uzasadniony. Wbrew temu zarzutowi istniała taka rozbieżność co wynika z analizy treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad 1b.)

W tym przypadku strona skarżąca, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, żądała odmiennych dokumentów od podmiotów krajowych i podmiotów zagranicznych.

Zgodnie z treścią art.25 ust.1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl art.7 ust.1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że strona skarżąca żądała od podmiotów zagranicznych dokumentów potwierdzających, iż nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie oraz zaświadczeń właściwego organu sądowego i administracyjnego miejsca zamieszkania albo miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt.4-8 p.z.p. Natomiast od podmiotów krajowych żądano jedynie złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia i nie żądano aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt.9 p.z.p. oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określnym w art.24 ust.1 pkt.9 p.z.p. Innymi słowy od podmiotów mających siedzibę za granicą żądano złożenia odpowiednich zaświadczeń właściwych organów sądowych i administracyjnych zaś w stosunku do podmiotów krajowych nie żądano takich zaświadczeń lecz wystarczało oświadczenie samego wykonawcy.

Należy zaznaczyć, że dokument potwierdzający, iż wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (§ 4 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane – Dz.U. z 2013r. poz.231) to odpowiednik dokumentu będącego informacją z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie okreslonym w art.24 ust.1 pkt.9 p.z.p. ( § 2 ust.1 pkt.6 rozporządzenia z 30 grudnia 2009r.) natomiast zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt.4 – 8 p.z.p. ( § 4 ust.1 pkt.1 rozporządzenia z 30 grudnia 2009r.) to odpowiednik dokumentu będącego aktualną informacją z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt.4 – 8 p.z.p. ( § 2 ust.1 pkt.5 rozporządzenia z 30 grudnia 2009r.).

W ocenie sądu żądanie od podmiotów zagranicznych odpowiednich dokumentów i zaświadczeń w sytuacji gdy w stosunku do podmiotów krajowych wymagane było jedynie oświadczenie wykonawcy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Wymagania stawiane podmiotom zagranicznym i krajowym winny być analogiczne. W sytuacji gdy wobec podmiotów krajowych wymagano jedynie złożenia oświadczenia wykonawcy to nie można było żądać od podmiotów zagranicznych złożenia odpowiednich dokumentów i zaświadczeń właściwych organów sądowych lub administracyjnych. Strona skarżąca winna żądać od podmiotów zagranicznych złożenia takich samych oświadczeń jakich wymagała od podmiotów krajowych. Dopiero w sytuacji gdyby od podmiotów krajowych wymagano złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego to od podmiotów zagranicznych można było stawiać wymagania przedłożenia odpowiednich dokumentów i zaświadczeń. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie. W istocie podmioty krajowe były w uprzywilejowanej sytuacji i wymagania stawiane podmiotom zagranicznym miały dyskryminacyjny charakter. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji co stanowi naruszenie art.25 ust.1 w związku z art.7 ust.1 p.z.p.

Naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Wskutek dyskryminujących wobec podmiotów zagranicznych warunków udziału w postępowaniu część tych podmiotów mogła zrezygnować z ubiegania się o wykonanie zamówienia a podmioty te mogły przedstawić korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. Nie można wykluczyć sytuacji, że część podmiotów zagranicznych mogła odstąpić od udziału w postępowaniu z uwagi na zapisy nie zapewniające równego traktowania wykonawców choć mogły one złożyć tańsze oferty. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

Za naruszenie art.25 ust.1 w związku z art.7 ust.1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie nałożyła korektę finansową w wysokości 5 % (Tabela nr 4 poz.20 Taryfikatora z 23 listopada 2012r.).

Niezasadny jest zarzut skargi, że jedyna różnica dotycząca podmiotów krajowych i zagranicznych dotyczyła dokumentów niezbędnych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art.24 ust.1 p.z.p. W ocenie strony skarżącej w czasie kwestionowanego postępowania nie obowiązywało już stare brzmienie art.22 ust.3 p.z.p., zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy zgodzić się z tezą strony skarżącej, że odmienne traktowanie podmiotów krajowych i zagranicznych odnosiło się do sposobu udokumentowania przyczyn wykluczających wykonawców z postępowania. Od podmiotów zagranicznych żądano bowiem dokumentów i zaświadczeń odpowiednich organów sądowych i administracyjnych zaś od podmiotów krajowych wymagano jedynie złożenia oświadczenia. Stanowiło to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Okoliczność, że nierówne traktowanie podmiotów krajowych i zagranicznych odnosiło się do przyczyn wykluczenia wykonawców od udziału w postępowaniu nie może konwalidować naruszenia przez stronę skarżącą art.25 ust.1 w związku z art.7 ust.1 p.z.p. Zamawiający był zobowiązany do przestrzegania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie ma znaczenia jakiego elementu tego postępowania dotyczyło naruszenie wymienionej ustawy.

Odnośnie zmiany treści art.22 ust.1 p.z.p. to z dniem 22 grudnia 2009r. zmieniono brzmienie tego przepisu (do tego dnia zgodnie z treścią art.22 ust.1 pkt.4 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia). Postępowanie o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie miało miejsce w okresie lipiec – sierpień 2011r. czyli w okresie obowiązywania art.22 ust.1 p.z.p. po zmianie tego przepisu. Strona skarżąca nie uzasadniła jakie znaczenie miała zmiana przepisu art.22 ust.1 p.z.p. dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. W skardze brak jest rozważań w tym zakresie. Trudno zatem odnieść się do tego zarzutu. W związku z czym zarzut ten, w ocenie sądu, nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że zamawiający żądając dokumentów i zaświadczeń od podmiotów zagranicznych postąpił zgodnie z treścią § 4 ust.1 pkt.1 rozporządzenia z 30 grudnia 2009r. W wymienionym przepisie faktycznie określono jakie dokumenty są wymagane od podmiotów mających siedzibę za granicą. W odniesienie do podmiotów krajowych wykaz wymaganych dokumentów został określony w § 2 rozporządzenia z 30 grudnia 2009r. Treść § 4 ust.1 wymienionego rozporządzenia nie oznacza zwolnienia zamawiającego z obowiązku przestrzegania ustawowej zasady równego traktowania wykonawców (art.7 ust.1 w związku z art.25 ust.1 p.z.p.). Dla zachowania tej zasady strona skarżąca w stosunku do podmiotów zagranicznych winna stawiać analogiczne wymagania co wobec podmiotów krajowych. Skoro od tych ostatnich podmiotów żądano jedynie złożenia oświadczenia wykonawcy to nie można było wymagać od podmiotów zagranicznych złożenia odpowiednich dokumentów i zaświadczeń właściwych organów sądowych i administracyjnych. Stanowiło to bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że zapisy SIWZ nie były kwestionowane przez wykonawców i nawet gdyby uznać, że miało miejsce naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych to miało ono charakter formalny i nie było groźby powstania szkody w budżecie unijnym. Okoliczność, że wykonawcy nie kwestionowali zapisów SIWZ nie oznacza, że nie doszło do naruszenia art.7 ust.,1 w związku z art.25 ust.1 p.z.p. Wbrew zarzutowi strony skarżącej naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad 1c.)

W tym przypadku chodzi o ofertę składaną przez grupę wykonawców (konsorcjum). Zakwestionowany został pkt.6.2.6. SIWZ zgodnie z którym wymagania określone w rozdziale 5 pkt.1 ppkt.4 winny być spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie z innymi (wymagania nie podlegają sumowaniu).

W myśl zaś rozdziału 5 pkt.1 ppkt.4 SIWZ zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do wykonawców, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż:

a.) 300000 zł – dla zadania (części) nr 1

b.) 300000 zł – dla zadania (części) nr 2

c.) 600000 zł – dla zadania nr 1 i w

Zgodnie z treścią art.23 ust.1 p.z.p. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

W myśl art.23 ust.3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.

Należy zaznaczyć, że celem przepisu art.23 p.z.p. jest umożliwienie grupie wykonawców połączenie ich potencjałów, w tym ekonomicznego, w sytuacji gdy każdy wykonawca z osobna nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Grupa wykonawców może wspólnie ubiegać się o zamówienie i w tym celu utworzyć konsorcjum. W takim przypadku warunki udziału w postępowaniu mogą być spełnione łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Potencjały techniczny, osobowy, ekonomiczny i finansowy poszczególnych członków konsorcjum podlegają wówczas sumowaniu.

W niniejszej sprawie strona skarżąca określiła dla konsorcjów wymóg aby co najmniej jeden wykonawca posiadał polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na określoną sumę (po 300 000 zł dla zadań nr 1 i 2 oraz 600 000 zł łącznie dla zadania nr 1 i 2) przy czym wymaganie to nie podlega sumowaniu. Oznacza to, że co najmniej jeden członek konsorcjum musi posiadać polisę ubezpieczeniową na kwotę określoną w SIWZ i polisy te nie mogą być sumowane. W ocenie sądu postawienie takiego wymogu członkowi konsorcjum jest ograniczeniem konkurencji oraz naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wymaganie posiadania polisy ubezpieczeniowej przez co najmniej jednego członka konsorcjum i zakaz sumowania polis jest sprzeczne z istotą konsorcjum, którą jest umożliwienie udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy nie spełniają samodzielnie warunków stawianych przez zamawiającego ale mogą uczestniczyć w postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami bo łącznie spełniają wymagania zamawiającego.

Członek konsorcjum może posiadać polisę ubezpieczeniową w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej ale na kwotę odpowiadającą zakresowi tej działalności. Mo że to być suma niższa od kwoty wymaganej przez stronę skarżącą (tzn. 300 000zł i 600 000zł) co jest zrozumiałe gdyż wielkość ubezpieczenia zależy od zakresu prowadzonej działalności gospodarczej. Określenie wymogu posiadania przez co najmniej jednego członka konsorcjum polisy ubezpieczeniowej na kwotę określoną w SIWZ oraz zakaz sumowania polis wyklucza od udziału w postępowaniu te konsorcja, którego członkowie posiadają co prawda ubezpieczenie na kwotę niższą od wymaganej ale wspólnie suma polis przekracza kwotę wymaganą przez stronę skarżącą. Pogląd, że zakaz sumowania polis i wymóg posiadania pełnego ubezpieczenia przez jednego członka konsorcjum stanowi ograniczenie konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 25 kwietnia 2013r. w spr. I SA/Ol 154/13. Podobny pogląd wyraziła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 września 2009r. w spr. KIO/UZP 1085/09. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionych orzeczeniach i uznał, że sumowanie potencjału członków konsorcjum obejmuje także polisy ubezpieczeniowe. Polisy te można zatem sumować tak jak dopuszczalne jest sumowanie zdolności kredytowej czy posiadane środki poszczególnych członków konsorcjum. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że miało miejsce naruszenie art.7 ust.1 w związku z art.23 ust.1 p.z.p. gdyż doszło do ograniczenia konkurencji oraz naruszono zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z postępowania o udzielenia zamówienia wykluczono te konsorcja, których członkowie posiadali polisy ubezpieczeniowe na kwoty niższe niż określone w SIWZ choć suma polis wszystkich członków konsorcjum mogła przekraczać wymaganą sumę ubezpieczenia. Konsorcja te mogły przedstawić korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Za naruszenie art.7 ust.1 w związku z art.23 ust.1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie nałożyła korektę finansową w wysokości 5 % (Tabela nr 4 poz.12 Taryfikatora z 23 listopada 2012r.).

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż dopuszczalny jest wymóg posiadania ubezpieczenia na określoną sumę przez co najmniej jednego członka konsorcjum i określenie zakazu sumowania polis ubezpieczeniowych. Strona skarżąca powołała się na pogląd wyrażony w Komentarzu do ustawy – Prawo zamówień publicznych (W.Dzierżanowski, J.Jerzykowski i M.Stachowiak) zgodnie z którym dopuszczalne jest postawienie jako warunku udziału w postępowaniu posiadania przez konsorcjantów ubezpieczenia na określoną sumę. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 grudnia 2009r. w spr. KIO/UZP 1631/09, KIO/UZP 1643/09. Sąd w obecnym składzie nie podzielił tego poglądu. Należy zaznaczyć, iż orzecznictwo w tym zakresie nie jest jednolite. Sąd w tej kwestii oparł się na poglądzie wyrażonym przez WSA w Olsztynie w wyroku w spr. I SA/Ol 154/13 oraz przez KIO w wyroku w spr. KIO/UZP 1085/09.

Przyjęcie poglądu przedstawionego w skardze, w ocenie sądu, byłoby sprzeczne z istotą konsorcjum o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zamawiający mógłby bowiem określić wysoką sumę ubezpieczenia, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, wprowadzając jednocześnie zakaz sumowania polis, co automatycznie wykluczałoby mniejszych wykonawców posiadających ubezpieczenie ale nie na tak wysoką kwotę jakiej żąda zamawiający. Konsorcja składające się z mniejszych wykonawców byłyby zatem automatycznie wykluczone z udziału w postępowaniu co byłoby naruszeniem celu konsorcjum i stanowiłoby ograniczenie konkurencji. Sąd nie podzielił poglądu strony skarżącej w tym zakresie i zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że w postępowaniu o którym mowa w punkcie 1.) doszło do naruszeń przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w trzech przypadkach opisanych w punktach 1a.), 1b.) i 1c.) i za każde z tych naruszeń Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5 %. Zgodnie regułą określoną w Taryfikatorze z 23 listopada 2012r. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponieważ za każde naruszenie opisane w punktach 1a.), 1b.) i 1c.) nałożono korektę 5 % Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała za wymienione trzy naruszenia jedną korektę o wartości 5 %.

Ad 2a.), 2b.) i 2c.)

Naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, o których mowa w punktach 2a.), 2b.) i 2c.) są identyczne jak w przypadkach opisanych w punktach 1a.), 1b.) i 1c.). W związku z czym rozważania dotyczące naruszeń opisanych w punktach 1a.), 1b.) i 1c.) oraz odniesienia się do zarzutów skargi w tym zakresie mają zastosowanie do przypadków naruszeń określonych w punktach 2a.), 2b.) i 2c.). Kwestie te zostały zatem omówione we wcześniejszych rozważaniach.

Ad 2d.)

W tym przypadku chodzi o ograniczenie podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę co stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców. Instytucja Zarządzająca zakwestionowała rozdział 27 pkt.3 SIWZ zgodnie z którym maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30 % ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę.

Zgodnie z treścią art.36 ust.4 p.z.p. zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.

W myśl art.36 ust.5 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem przypadków gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Z przepisu art.36 p.z.p. wynika zasada, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom. Ograniczenie tej zasady jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych przypadkach a mianowicie gdy specyfikacja przedmiotu zamówienia przemawia za tym aby część lub całość zamówienia nie mogła zostać powierzona podwykonawcom. Przez specyfikę zamówienia należy rozumieć właściwość świadczenia, jej charakter czy zakres. Chodzi tu o sytuację gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne ze względu np. na właściwość świadczenia. W takim przypadku zamawiający musi wykazać z jakiego powodu niezbędne jest ograniczenie prawa wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia części zamówienia tj. wykazać na czym polega specyfika zamówienia, która powoduje, że osobiste świadczenie wykonawcy w tym zakresie jest niezbędne.

Nadto w przepisie art.36 ust.5 p.z.p. jest mowa o "części lub całości zamówienia". Jak trafnie podkreślono to w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, sformułowanie to odnosi się do przedmiotu zamówienia wynikającego z jego opisu sporządzonego przez zamawiającego a nie do innych cech zamówienia, które są zależne od wykonawcy (np. cena ofertowa brutto). Innymi słowy "część zamówienia" musi się odnosić do przedmiotu zamówienia a więc określać jakie konkretne prace czy świadczenia muszą być wykonane osobiście i nie mogą być powierzone podwykonawcom.

W niniejszej sprawie strona skarżąca nie wykazała, iż specyfika zamówienia wymagała aby część zamówienia nie mogła być powierzona podwykonawcom oraz nie określono jaka konkretne część zamówienia winna być wykonana osobiście przez wykonawcę. Za takie wskazanie nie można uznać okoliczności podnoszonych w skardze a mianowicie terminu realizacji zamówienia (prace trwały w okresie trwania roku szkolnego – od kwietnia do lipca), miejsca realizacji zamówienia jakim jest szkoła oraz fakt, że znaczna część realizacji przedmiotu zamówienia wymagała wykonywania prac wewnątrz budynku. Okoliczności te są bardzo ogólnikowe i nie wyjaśniają dlaczego część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Nadto nie określono jakie konkretne prace w ramach zamówienia winien wykonać osobiście wykonawca. Użyte w SIWZ sformułowanie "30 % ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę" nie odnosi się do przedmiotu zamówienia lecz pozostawia wykonawcy wybór prac, które może wykonać osobiście a które może powierzyć wykonawcy. Nadto cena ofertowa każdego wykonawcy jest inna i oznacza to, że dla każdego wykonawcy ograniczenie udziału podwykonawców dotyczy różnej części zamówienia co narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W sytuacji gdyby stronie skarżącej rzeczywiście chodziło o to aby niektóre prace były wykonane osobiście przez wykonawcę to winna to zastrzec w SIWZ wskazując konkretnie jakie są to prace (np. prace remontowe instalacji centralnego ogrzewania). W niniejszej sprawie w SIWZ nie wskazano takich konkretnych prac lecz posłużono się ogólnym sformułowaniem "30 % ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę", które niczego nie wyjaśnia i pozwala wykonawcom na dowolność wyboru prac, które powierzy podwykonawcom i które wykona osobiście. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że doszło do naruszenia art.7 ust.1 w związku z art. 36 ust.5 p.z.p. gdyż strona skarżąca naruszyła zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu zostali bowiem wykluczeni wykonawcy, którzy znaczną część prac wykonują z udziałem podwykonawców a wymogi zamówienia zmuszały ich do wykonania 70 % robót objętych zamówieniem siłami własnymi. Wykonawcy ci mogli złożyć oferty korzystniejsze cenowo. W istocie doszło do nieuprawnionego uprzywilejowania podmiotów, które w znacznej części nie korzystają z usług podwykonawców. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Wobec tego, że naruszenia art.7 ust.1 w związku z art.36 ust.5 p.z.p. nie przewidziano korekty w Taryfikatorze Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała wskaźnik procentowy korekty odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (Tabela nr 4 poz.11 Taryfikatora z 23 listopada 2012r. – 5 %).

Uzasadniony jest zarzut skargi, iż przepis art.36 ust.5 p.z.p. nie wymaga aby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wykazywał na czym polega specyfika zamówienia uzasadniająca ograniczenie powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. Z treści przepisu art.36 ust.5 p.z.p. faktycznie nie wynika taki wymóg. W SIWZ winno być jedynie zastrzeżenie, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom ale nie trzeba wykazywać w SIWZ na czym polega "specyfika zamówienia". Wystarczy, że zostanie to wykazane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji błędnie zatem zarzucono stronie skarżącej, że nie wykazała w SIWZ na czym polega "specyfika zamówienia", o której mowa w art. 36 ust.5 p.z.p. Błędny zarzut Instytucji Zarządzającej w tym zakresie nie ma jednak znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że została wykazana "specyfika zamówienia" w rozumieniu art.36 ust.5 p.z.p. uzasadniająca ograniczenie podwykonawstwa. W ocenie strony takie ograniczenie było podyktowane terminem realizacji zamówienia (prace trwały w czasie roku szkolnego), miejscem realizacji zamówienia jakim jest szkoła oraz tym, że znaczna część realizacji przedmiotu zamówienia wymagała wykonania prac wewnątrz budynku. Jak już o tym była mowa we wcześniejszej części rozważań okoliczności te są bardzo ogólne i nie można ich uznać za "specyfikę zamówienia". W sytuacji gdyby strona skarżąca rzeczywiście chciała aby część zamówienia nie mogła być powierzona podwykonawcom to winna dokładnie określić w SIWZ jakie prace nie mogą wykonać podwykonawcy. Należało szczegółowo wymienić te prace ale tego nie uczyniono. Wręcz przeciwnie użyte w SIWZ sformułowanie ("30 % ceny ofertowej brutto") dawało wykonawcom szeroką możliwość decydowania jakie prace wykonają osobiście a jakie powierzą podwykonawcom w ramach 30 % ceny ofertowej brutto. Decyzja w tym zakresie należała do wykonawcy. Wymienione sformułowanie naruszało również zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji gdyż ofertowe ceny wykonawców są różne a więc udział podwykonawców dotyczył różnej części zamówienia. Jeszcze raz należy podkreślić, iż zasadą jest dopuszczenie podwykonawstwa a ograniczenie tej zasady jest dopuszczalne tylko w sytuacjach wyjątkowych uzasadnionych specyfiką danego zamówienia przy czym ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym. W niniejszej sprawie strona skarżąca tej szczególnej okoliczności nie wykazała. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż żaden wykonawca nie kwestionował zapisów SIWZ zaś do postępowania zgłosiło się dużo wykonawców (12 ofert). Wymienione okoliczności nie mogą konwalidować faktu naruszenia przez stronę skarżącą art.36 ust.5 w związku z art.7 ust.1 p.z.p. To, że żaden wykonawca nie zakwestionował zapisu SIWZ i złożono aż 12 ofert nie oznacza, że nie doszło do naruszenia wymienionych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. W sytuacji gdyby nie doszło do naruszenia wymienionych przepisów ofert mogłoby być więcej i mogły być one korzystniejsze od tych jakie złożono. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że w postępowaniu o którym mowa w punkcie 2.) doszło do naruszeń przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w czterech przypadkach opisanych w punktach 2a.), 2b.), 2c.) i 2d.) i za każde z tych naruszeń Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5 %. Zgodnie regułą określoną w Taryfikatorze z 23 listopada 2012r. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponieważ za każde naruszenie opisane w punktach 2a.), 2b.), 2c.) i 2d.) nałożono korektę 5 % Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała za wymienione trzy naruszenia jedną korektę o wartości 5 %.

Ad 3a.), 3b.) i 3c.)

Naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, o których mowa w punktach 3a.), 3b.) i 3c.) są identyczne jak w przypadkach opisanych w punktach 1a.), 1b.) i 1c.). W związku z czym rozważania dotyczące naruszeń opisanych w punktach 1a.), 1b.) i 1c.) oraz odniesienia się do zarzutów skargi w tym zakresie mają zastosowanie do przypadków naruszeń określonych w punktach 3a.), 3b.) i 3c.). Kwestie te zostały zatem omówione we wcześniejszych rozważaniach.

Ad 3d.)

W tym przypadku chodzi o to, że strona skarżąca nie dokonała zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w związku ze zmianą SIWZ, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia w zakresie dotyczącym terminu składania ofert.

Zgodnie z treścią art.36 ust.1 pkjt.11 p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert.

W myśl art.41 pkt.10 p.z.p. ogłoszenie o zamówieniu zawiera miejsce i termin składania ofert.

Zgodnie z treścią art.38 ust.4a pkt.1 p.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

Z wymienionych przepisów wynika, że zmiana terminu składania i otwarcia ofert jest zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. W związku z czym przedłużenie terminu składania ofert winno być zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W niniejszej sprawie w dniu [...]r. zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W tym samym dniu ogłoszenie zamieszczono na tablicy ogłoszeń w miejscu publicznym oraz na stronie internetowej strony skarżącej. W dniu 19 maja 2010r. zmawiający dokonał zmiany terminu składania ofert z 21 maja 2010r. na 28 maja 2010r. o czym poinformował na swojej stronie internetowej. Strona skarżąca nie opublikowała jednak nowego terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych co stanowi naruszenie art.38 ust.4a pkt.1 p.z.p.

Brak publikacji zmiany terminu składnia ofert w BZP wprowadził rozbieżność pomiędzy treścią SIWZ a treścią ogłoszenia o zamówieniu i spowodował ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Wykonawcy korzystający z informacji zamieszczonych w oficjalnym publikatorze mogli nie zdążyć zgłosić swojej oferty w terminie pierwotnym i nie mieli informacji o zmianie terminu w formie wymaganej prawem tj. w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W związku z czym odstąpili od składania ofert. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że strona skarżąca naruszyła art.38 ust.4a pkt.1 p.z.p. w związku z art.7 ust.1 p.z.p. i miało miejsce naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pogląd, że zaniechanie opublikowania zmiany terminu zgłaszania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006 uzasadniającą nałożenie korekty finansowej jest powszechnie przyjęty w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok WSA w Olsztynie z 25 kwietnia 2013r. w spr. I SA/Ol 154/13, wyrok WSA w Warszawie z 13 czerwca 2012r. w spr. V SA/Wa 266/12, wyroki WSA w Gorzowie Wlkp. z 27 kwietnia 20102r. w spr. II SA/Go 273/12 i z 6 czerwca 2012r. w spr. II SA/Go 261/12). Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych orzeczeniach.

W ocenie sądu naruszenie art.38 ust.4a pkt.1 p.z.p. w związku z art.7 ust.1 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym gdyż doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Potencjalni oferenci czerpią informację o prowadzonych postępowaniach przetargowych z Biuletynu Zamówień Publicznych. Brak zamieszczenia w BZP informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert skutkowało tym, że ogłoszenie o zamówieniu wyświetlało się w systemie elektronicznym jako nieaktualne (archiwalne) mimo, że faktycznie termin ten został przedłużony. W związku z czym potencjalni oferenci odstępowali od składania ofert uznając, że ogłoszenie jest nieaktualne choć w rzeczywistości termin do składania ofert został przedłużony. Wykonawcy ci mogli złożyć korzystniejsze oferty lecz tego nie uczynili bo byli przekonani, że upłynął już termin do składania ofert. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Za naruszenie art.38 ust.4a pkt.1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie nałożyła korektę finansową w wysokości 5 % (Tabela nr 4 pkt.4 Taryfikatora z 23 listopada 2012r.).

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu zgłaszania ofert nie miał wpływu na wynik postępowania gdyż zmianę ogłoszono na stronie internetowej i powiadomiono o zmianie wykonawców, którzy zadali pytania. W ocenie strony nie było groźby powstania szkody w budżecie unijnym a ponadto w postępowaniu złożono aż 10 ofert.

Przede wszystkim należy podnieść, że w niniejszej sprawie dwukrotnie zmieniono termin składania ofert. Po raz pierwszy zmieniono termin z 21 maja na 28 maja 2010r. i po raz drugi z 28 maja na 25 czerwca 2010r. Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie przepisu art.38 ust.4a pkt.1 p.z.p. tylko przy pierwszej zmianie terminu. W związku z czym droga zmiana terminu (z 28 maja na 25 czerwca 2010r.) pozostaje poza zakresem rozważań sądu w niniejszej sprawie.

Wbrew zarzutowi skargi brak publikacji zmienionego terminu zgłaszania ofert w BZP mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania i istniała realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach brak publikacji nowego terminu zgłaszania ofert w BZP oznaczało, że ogłoszenie o zamówieniu wyświetlało się w systemie elektronicznym jako nieaktualne. W związku z czym potencjalni wykonawcy nie byli zainteresowani ogłoszeniami archiwalnymi i tym samym nie zgłaszali ofert bo nie wiedzieli, że termin został przedłużony. Również wykonawcy, którzy widzieli w BZP termin zgłaszania ofert – 21 maja 2010r. mogli odstąpić od złożenia ofert bo uznali, że czas na ich przygotowania jest zbyt krótki. Nie składali zatem ofert mimo, że mogły być one korzystniejsze od tej którą wybrano. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne.

W ocenie sądu nie ma znaczenia okoliczność, ze zmiana terminu składania ofert została ogłoszona na stronie internetowej strony skarżącej i o zmianie tej powiadomiono faksem wykonawców, którzy złożyli zapytanie. Wymienione okoliczności nie zwalniały zamawiającego z obowiązku publikacji w BZP zmiany terminu składania ofert. Obowiązek ten wynika wprost z treści art.38 ust.4a pkt.1 p.z.p. Podkreślić należy, że termin składania ofert jest jednym z najistotniejszych warunków SIWZ i ma zasadnicze znaczenie dla ewentualnych oferentów. Potencjalni wykonawcy czerpią informację o zamówieniach z Biuletynu Zamówień Publicznych i nie mają obowiązku przeszukiwania stron internetowych różnych podmiotów zamawiających celem ustalenia czy nie występuje rozbieżność informacji w BZP i na stronie internetowej zamawiającego. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

W przekonaniu sądu nie ma też znaczenia okoliczność, że w postępowaniu złożono dużo ofert bo aż 10. Być może ofert byłoby więcej i mogły być one korzystniejsze od faktycznie złożonych gdyby strona skarżąca opublikowała w BZP zmianę terminu składania ofert. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że w postępowaniu o którym mowa w punkcie 3.) doszło do naruszeń przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w czterech przypadkach opisanych w punktach 3a.), 3b.), 3c.) i 3d.) i za każde z tych naruszeń Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5 %. Zgodnie regułą określoną w Taryfikatorze z 23 listopada 2012r. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponieważ za każde naruszenie opisane w punktach 3a.), 3b.), 3c.) i 3d.) nałożono korektę 5 % Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała za wymienione trzy naruszenia jedną korektę o wartości 5 %.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła jaką konkretnie szkodę mogły wywołać naruszenia prawa wymienione w zaskarżonej decyzji. W ocenie strony skarżącej organ administracji automatycznie nałożył korekty finansowe bez wykazania wpływu naruszeń na budżet UE. Zdaniem skarżącego decyzja w tym zakresie został podjęta arbitralnie bez przeprowadzenia analizy zagrożeń dla budżetu unijnego zaś każde naruszenie prawa automatycznie uznano za nieprawidłowość w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Wbrew temu zarzutowi w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegały naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych w każdym z jedenastu przypadków, jakie przepisy naruszono oraz dlaczego każde z naruszeń mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W szczególności dokładnie opisano dlaczego istniała możliwość powstania szkody rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Trafna w tym zakresie jest teza organu, że w każdym z jedenastu przypadków doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Nie można się zatem zgodzić z zarzutem skargi, że organ administracji niejako automatycznie nakładał korekty finansowe bez wykazania wpływu stwierdzonych naruszeń na możliwość powstania szkody. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono także na czym polega "nieprawidłowość", o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006 i każdy z jedenastu przypadków oceniono pod kątem spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. Wynika to z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż nie doszło do naruszeń prawa gdyż w każdym postępowaniu złożono od kilku do kilkunastu ofert, żaden wykonawca nie zadał pytań dotyczących stwierdzonych naruszeń i nie skorzystał ze środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Wymienione okoliczności nie oznaczają, że nie doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji gdyby takie naruszenia nie miały miejsca to być może ofert byłoby jeszcze więcej i mogłyby one być bardziej korzystne od obecnie złożonych. Natomiast to, że wykonawcy nie składali zapytań i nie korzystali ze środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O tym czy doszło do naruszenia wymienionej ustawy decyduje to czy postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzono zgodnie z obowiązującymi przepisami a nie to czy były zapytania wykonawców bądź czy korzystali oni ze środków ochrony prawnej. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że ewentualne stwierdzone przypadki naruszenia prawa miały jedynie charakter formalny i nie prowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz jej ograniczenia.

Wbrew temu zarzutowi każdy z jedenastu stwierdzonych przypadków naruszenia prawa stwarzał realną możliwość powstania szkody w budżecie unijnym o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. W żadnym wypadku nie można uznać, że były to jedynie naruszenia formalne, nie mające większego znaczenia. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca nie rozważyła charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz skutków poniesionych przez fundusze unijne.

W zaskarżonej decyzji wyjaśniono dokładnie na czym polegał każdy przypadek naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz jakich działań niezgodnych z prawem dopuściła się strona skarżąca. Wyjaśniono także jaka była potencjalna szkoda będąca skutkiem tych naruszeń co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut skargi w tej kwestii nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi bezpodstawnego wymierzenia korekt finansowych w maksymalnej wysokości przewidzianej za każde naruszenie.

Należy zaznaczyć, że w Taryfikatorze z 23 listopada 2012r. za każde naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych przewidziano korektę finansową w określonej wysokości. W punkcie 8 części wstępnej załącznika do Taryfikatora stwierdzono, że wskaźniki korekty są zalecanymi stawkami maksymalnymi, które mogą ulec obniżeniu o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Z wymienionych zapisów wynika, że zasadą są wskaźniki określone w tabelach zaś można je obniżyć gdy przemawiają za tym szczególne okoliczności. Instytucja Zarządzająca podniosła, że nie stwierdziła okoliczności umożliwiających zastosowanie niższej stawki procentowej korekty. Sąd podzielił tę argumentację. Faktycznie w niniejszej sprawie nie występują żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie wskaźnika korekty. Strona skarżąca nie wykazała zresztą istnienia takich okoliczności. Wspomnieć tylko należy, że samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca bezpodstawnie oddaliła wniosek strony o przeprowadzenie dowodu z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych co nie zapewniło stronie prawa do obrony i możliwości udowodnienia wskazanych przez nią okoliczności. W ocenie strony skarżącej Instytucja Zarządzająca nie jest organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych. W sprawach spornych o tym czy faktycznie doszło do naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych i jaki miało to wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna decydować opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który winien się wypowiedzieć w trybie art.165 p.z.p. W związku z czym, w ocenie strony, Instytucja Zarządzająca winna wystąpić do Prezesa U.Z.P. o wydanie opinii w trybie wymienionego przepisu.

Przede wszystkim należy podnieść, iż Instytucja Zarządzająca jest umocowana do samodzielnego ustalenia czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Umocowanie to wynika z przepisów ustawy a mianowicie z art.26 ust.1 pkt.1,14,15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach polityki regionalnej (Dz.U. nr 84 z 2009r. poz.712 z późn. zm.) w związku z art.60 pkt.a.) i b.) oraz art.98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (por. wyrok NSA z 13 czerwca 2012r. w spr. II GSK 180/12). Skoro istnieje takie ustawowe umocowanie to Instytucja Zarządzająca w niniejszej sprawie była uprawniona do oceny czy doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz do oceny czy mogło to spowodować potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE. Nadto z przepisu art.165 ust.4 p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez Instytucję Zarządzającą wniosku do Prezesa U.Z.P. o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji gdy instytucja ta ustali beneficjentowi korektę finansową z uwagi na naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona samodzielnie ustalać czy miało miejsce naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych i czy mogło to spowodować szkodę w budżecie unijnym oraz nałożyć korektę finansową.

Odnośnie wniosku dowodowego strony skarżącej to postanowieniem z dnia 18 lutego 2014r. Zarząd Województwa [...] odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W obszernym uzasadnieniu wyjaśniono dlaczego wniosek nie został uwzględniony. W szczególności podkreślono, że Instytucja Zarządzająca nie ma obowiązku przeprowadzenia dowodu z opinii Prezesa U.Z.P. Przedmiotem sporu jest ocena zgodności z prawem zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i Instytucja Zarządzająca była uprawniona do samodzielnego dokonania takiej oceny bez konieczności zwracania się o opinię do Prezesa U.Z.P. Argumentacja organu w tym zakresie jest logiczna i przekonująca. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko organu wyrażone w wymienionym postanowieniu.

Jeżeli chodzi o poglądy wyrażone w wyrokach WSA w Gorzowie Wlkp. z 20 października 2011r. w spr. II SA/Go 611/11 i w wyroku WSA w Poznaniu z 7 lutego 2012r. w spr. I SA/Po 861/11, na które powołano się w skardze, to należy zaznaczyć, że zostały one wyrażone w stanach faktycznych odmiennych od tego jaki występuje w niniejszej sprawie. W obu sprawach (tzn. w spr. II SA/Go 611/11 i I SA/Po 861/11) sądy faktycznie uznały, że wskazane jest rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych lecz nie oznacza to automatycznie, iż taki dowód winien być przeprowadzony także w niniejszej sprawie. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie sądu, nie ma potrzeby przeprowadzenia dowodu z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z przyczyn, o których była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Wspomnieć tylko należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 czerwca 2012r. w spr. II GSK 180/12 nie podzielił poglądu wyrażonego w wyroku w spr. II SA/Go 611/11 i uchylił ten wyrok przekazując sprawę sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Niczym nie uzasadniony jest zarzut skargi, że oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii Prezesa U.Z.P. uniemożliwiło stronie skarżącej prawo do obrony oraz nie pozwoliło udowodnić wskazanych przez nią okoliczności. Stronie skarżącej zapewniono czynny udział w każdym stadium postępowania a przed wydaniem decyzji w obu instancjach powiadomiono ją o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i o możliwości złożenia wniosków, uwag i oświadczeń. Prawo do obrony strony skarżącej nie zostało zatem naruszone i miała ona możliwość udowodnienia wskazanych przez nią okoliczności. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca nie podjęła próby ustalenia czy wystąpiła szkoda za pomocą metody dyferencyjnej i w związku z tym w sposób niedopuszczalny zastosowała metodę wskaźnikową.

Należy zaznaczyć, że metoda dyferencyjna ma zastosowanie w sytuacji gdy możliwe jest ustalenie wysokości szkody powstałej wskutek naruszenia prawa przez zmawiającego. W przypadku natomiast gdy skutki finansowe konkretnego naruszenia prawa przez zamawiającego są trudne do oszacowania bo są pośrednie lub rozporoszone to wówczas stosuje się metodę wskaźnikową. Wbrew zarzutowi skargi w zaskarżonej decyzji wyjaśniono dlaczego nie ma możliwości ustalenia rzeczywistej szkody i zastosowania metody dyferencyjnej oraz dlaczego zastosowano metodę wskaźnikową. Kwestie te zostały wyjaśnione w dostateczny sposób. Są one logiczne i przekonujące. Sąd podzielił argumentację organu w tym zakresie. Zarzuty skargi w tej kwestii nie są uzasadnione.

Jeżeli chodzi o informację pokontrolną z dnia 3 marca 2014r., o której mowa w skardze, to nie miała ona żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Stwierdzała ona jedynie wykonanie robót budowlanych oraz dostarczenie dostaw i usług. W niniejszej sprawie postępowanie zostało wszczęte po przeprowadzeniu kontroli w dniach 22-29 marca 2013r. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w jedenastu przypadkach doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE i jedynie to jest istotne w niniejszej sprawie. Treść informacji pokontrolnej z 3 marca 2014r. nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Reasumują sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w jedenastu przypadkach doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę Powiatu R.

D. S.