Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2712/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Śląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Gl 458/17 w sprawie ze skargi Gminy Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 30 listopada 2017 r., sygn. akt IV SA/Gl 458/17 po rozpoznaniu skargi Gminy Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lutego 2017 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013 w pkt 1. uchylił zaskarżoną decyzję; w pkt 2. zasądził od organu na rzecz strony skarżącej kwotę 1.500 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Treść uzasadnienia tego wyroku dostępna jest w serwisie internetowym CBOSA (orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Śląskiego zarzucając zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2019.2324 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907) poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż żądanie wraz z ofertą polisy ubezpieczenia OC na sumę ubezpieczenia przekraczającą wartość zamówienia jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i z nim związane, bowiem zabezpiecza przyszłe roszczenia zamawiającego, mimo że prawidłowa wykładnia przepisu pozwala na żądanie złożenia wraz z ofertą polisy ubezpieczenia OC jedynie w celu zbadania zdolności finansowej wykonawcy na etapie składnia oferty, a zabezpieczenie przyszłych, wobec wykonawcy może być ewentualnych roszczeń zamawiającego zabezpieczone poprzez złożenie przez wybranego w postępowaniu wykonawcę umowy ubezpieczenia OC na warunkach opisanych w umowie w sprawie realizacji zamówienia publicznego; nadto żądanie polisy OC z wygórowaną, znacznie przekraczającą wartość zamówienia, sumą ubezpieczenia, prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji przez pozbawienie wykonawców możliwości udziału w postępowaniu, bądź nałożenie na wykonawców znacznych, nieuzasadnionych kosztów przygotowania oferty, a zatem w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji;

2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907), poprzez dokonanie jego błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty, mimo że w SIWZ zamawiający wymagał złożenia wykazu usług głównych oraz podania informacji o usługach niewykonanych lub nienależycie wykonanych, przez co Sąd stwierdził, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji oraz zapewniono równe traktowanie wykonawców, mimo że prawidłowa wykładania art. 26 ust 3 w związku z art. 7 ust 1 prowadzi do wniosku, że zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia oferty, która nie zawiera danych wymaganych postanowieniami SIWZ;

3. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 126O/1999 (Dz. Dz.U.UE.L2006.210.25, z poźn. zm., zwanym dalej "rozporządzeniem nr 1083/2006), przez ich niezastosowanie i uznanie, że Beneficjent nie doprowadził do powstania nieprawidłowości, mimo że przepisy te powinny być w sprawie zastosowane jako podstawa nałożenia korekty finansowej, bowiem naruszenie przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE.

W oparciu o ww. zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że skarga kasacyjna, pomimo zawartego w niej wniosku o rozpoznanie na rozprawie została, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842, ze zm.), skierowana na posiedzenie niejawne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się wystąpienia żadnej spośród wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. podstaw nieważności postępowania. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do poszukiwania czy też modyfikowania, niejako w zastępstwie skarżącego kasacyjnie, podstaw kasacyjnych.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd pierwszej instancji uchylił decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lutego 2017 r. uznając, że Beneficjent nie dopuścił się naruszenia przepisu art.7 ust.1 w związku z art. 22 ust.4 oraz art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp).

W świetle powyższego, WSA w Gliwicach uznał, że nie było podstaw do nałożenia korekty finansowej za stwierdzone naruszenia.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzut błędnej wykładni przepisów art.7 ust.1 pzp w związku z art. 22 ust.4 pzp (punkt 1 petitum skargi kasacyjnej); art. 26 ust.3 pzp w związku art.7 ust.1pzp (punkt 2 petitum skargi kasacyjnej) oraz w efekcie niezastosowanie przepisów art. 98 ust.2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (punkt 3 petitum).

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się podniesionych zarzutów w kolejności jak wyżej należy wskazać, że w zaskarżonym wyroku, uwzględniającym skargę beneficjenta Sąd pierwszej instancji stwierdził, iż nie zasługuje na aprobatę stanowisko organu, który uznał, że zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ warunku przedłożenia przez wykonawców opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 1 500,000 zł, jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, wycenionego na kwotę 695 121,95 zł brutto. (...) owa proporcjonalność warunków stawianych wykonawcy przedmiotu zamówienia , o jakiej mowa w art. 22 ust.4 pzp niekoniecznie musi być wyznaczona jego wartością nominalną. Tymczasem twierdzenie organu o wygórowanym warunku postawionym przez skarżącego wykonawcom oparte jest właśnie na schematycznym porównaniu go z wartością zamówienia. W indywidualnych przypadkach, do jakich należy zaliczyć przedmiotowe zamówienie, okazuje się to niewystarczające do przyjęcia powstania nieprawidłowości w rozumieniu mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa krajowego i wspólnotowego (str. 53 -55 zaskarżonego).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, choć zgodzić się należy ze stanowiskiem organu mającym oparcie w orzecznictwie i doktrynie, że ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia ( patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2009r., KIO/UZP/161/09 wielokrotnie przytaczany w orzecznictwie i doktrynie) - to jednak na gruncie rozpatrywanej sprawy nie można uznać, że WSA w Gliwicach dokonał wadliwej wykładni art. 24 ust.4 pzp w związku z art. 7 ust.1 pzp.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA w Gliwicach słusznie bowiem zakwestionował stanowisko organu, że beneficjent naruszył art. 24 ust.4 pzp w związku z art. 7 pzp przez postawienie wykonawcom wygórowanego warunku polegającego na wskazaniu sumy ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 1 500 000 zł w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest dwukrotnie niższa tj.695 121, 95 zł. Prawidłowa bowiem wykładnia wzmiankowanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ ma wskazać w decyzji kryteria, którymi kierował się formułując ocenę "nadmierności" żądanej wartości polisy OC. Natomiast proste zestawienie sumy ubezpieczenia i wartości robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia nie świadczy samo w sobie o postawieniu wykonawcom wygórowanego warunku. Jest przy tym oczywiste, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 7 czerwca 2018r. sygn. akt I GSK 706/18 (opubl. CBOiS) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał: Proporcjonalność warunku w rozumieniu tego przepisu oznacza zaś opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza natomiast - nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy - ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2016r., KIO 1336/16, Lex nr 21499372). Wszelkie działania zamawiającego w ramach procedury o udzielenie zamówienia publicznego winny respektować cele tego postępowania przy zastosowania adekwatnych środków zmierzających do uzyskania zamierzonych wyników tego postępowania, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017r., KIO 470/17). Zasada proporcjonalności oznacza zatem, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2017r., KIO 8/17, LEX nr 2196106, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017r., KIO 697/17, Lex nr 2309566, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017r., KIO 1030/17, Lex nr 2323670, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2015r., KIO 2833/14, Lex nr 1651292, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017r., KIO 2219/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17, Lex nr 2437553). Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel, jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko - jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2015 r., KIO 2112/16, KIO 2122/16, LEX nr 2166870). Na gruncie tego przepisu czynnością niezgodną z ustawą jest zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2016r., KIO 234/16, Lex nr 2050888, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016r., KIO 786/16, Lex nr 2062078). Powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2016r., KIO 432/16, LEX nr 2019434).

Sąd pierwszej instancji nie podzielił też zarzutu naruszenia przez Beneficjenta przepisu art. 26 ust.3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. WSA nie zgodził się z poglądem IZ, że wobec treści pkt 5.2.2.A SIWZ zamawiający miał obowiązek badać czy załączony do oferty wykaz usług zawiera wszystkie informacje dotyczące wykonania głównych usług, a przede wszystkim nie zweryfikował postawionego przez siebie warunku wykazania usług wykonanych nienależycie lub niewykonanych. Sąd pierwszej instancji uzasadniając swoje stanowisko stwierdził, iż zasadnie w tym zakresie zarzuca skarga, że wybrany wykonawca przedstawił żądany wykaz głównych usług z potwierdzeniem ich należytego wykonania. Wykaz ten spełnia postawione w SIWZ i ogłoszeniu wymagania (str. 55 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Nadto WSA wskazał, że z wyjaśnień organu złożonych na rozprawie sądowej wynika, iż wiedzę o usługach wybranego wykonawcy nie ujętych w wykazie organ zaczerpnął z informacji internetowych co oznacza, że brak jest podstaw do przyjęcia, czy jest to wiedza pewna i pełna a przez to czy na jej podstawie można zakwestionować podany przez wykonawcę wykaz, zwłaszcza przy niedookreślonym pojęciu "głównych dostaw lub usług". W tej sytuacji, zdaniem WSA, upatrywanie nieprawidłowości po stronie beneficjenta w postaci wezwania w trybie art. 26 ust.3 pzp pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych.

Podnosząc zarzut błędnej wykładni art. 26 ust.3 pzp w zw. z art. 7 ust.1 uzp wnoszący skargę kasacyjną całkowicie pominął powyższe stwierdzenia Sądu pierwszej instancji. Tymczasem naruszenie prawa materialnego może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy same ustalenia faktyczne nie są kwestionowane, a przedmiotem zarzutu staje się błędna normatywna kwalifikacja faktów, wiążąca się z nieprawidłowym ustaleniem zakresu zastosowania normy lub zakresu normowania (treści wzoru zachowania). Żaden z powyższych argumentów w uzasadnieniu skargi kasacyjnej się nie pojawił, co na gruncie utrwalonego orzecznictwa, akceptowanego przez skład orzekający, z którego wynika, że nie można uzasadniać zarzutu naruszenia prawa materialnego błędnymi ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez sąd (por. np. wyr. NSA z dn. 12 marca 2008 r., I OSK 338/2007), przesądza o niezasadności całego zarzutu.

Konsekwencją nieuwzględnienia omówionych zarzutów kasacyjnych jest stwierdzenie niezasadności zarzutu opisanego w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej.

W świetle powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za bezzasadną, co nakazywało jej oddalenie na podstawie art. 184 p.p.s.a.