Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1704/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 141 § 4, art. 153, art. 170
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 48, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 837/12 w sprawie ze skargi T. T. Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w części dotyczącej nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od T. T. Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego .


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wyrokiem z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 837/12, po rozpoznaniu skargi T. T. Sp. z o.o. w C. uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lipca 2012 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części dotyczącej nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] kwietnia 2012 r. Orzekł też o kosztach postępowania oraz stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Decyzją z dnia [...] września 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w P. na podstawie art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), na wniosek spółki, dokonał zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] grudnia 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego na okres 6 lat z obowiązkiem uruchomienia wszystkich punktów gier do dnia [...] grudnia 2010 r., określając nowy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności do dnia [...] marca 2012 r.

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. spółka ponownie zwróciła się z prośbą o zmianę zezwolenia przez określenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem na dzień [...] września 2012 r.

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. odmówił spółce dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że dokonanie zmiany w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności, nie zasługuje na uwzględnienie bowiem stoi w sprzeczności z art. 48 u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. utrzymał w mocy swoją decyzję wydaną w I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że wniosek spółki z dnia [...] lutego 2012 r. dotyczy zezwolenia, które zostało już we wnioskowanym zakresie zmienione. Zgodnie art. 48 ust 1 u.g.h. podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Koresponduje z nim art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zdaniem organu, skoro przepis ustawy stanowi, że przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności można dokonać tylko jeden raz, to w sprawie organ celny nie może określić nowego terminu rozpoczęcia działalności.

Odnosząc się do zarzutu oparcia decyzji na przepisach ustawy, która została wprowadzona z naruszeniem prawa wspólnotowego, organ stwierdził, że decyzja z dnia [...] września 2011 r. wydana na podstawie kwestionowanego obecnie art. 48 u.g.h., którą dokonano przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności o 6 miesięcy, nie spotkała się zarzutem niemożności stosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem jej notyfikacji. Pytania prejudycjalne nie tyczyły się całej ustawy, ani art. 48 u.g.h. a jedynie zakazu zmiany zezwoleń w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, przedłużania i wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W dniu 19 lipca 2012 r. TSUE wydał wyrok w sprawie pytań prejudycjalnych (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11), w którym orzekł, iż jedynie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym. TSUE nadto stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie odnoszą się do tych automatów, ani ich opakowań – a tylko te zaliczane są do "specyfikacji technicznych" wskazanych art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Kompetencje natomiast w zakresie ustalenia, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, tj. tyczące się gier na automatach o niskich wygranych, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" i w związku z tym powinny zostać przekazane do notyfikacji, zostały przekazane sądom krajowym.

Uwzględniając skargę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wskazał, że spór w niniejszej sprawie dotyczy kwestii, czy przepisy stanowiące podstawę wydania kwestionowanych decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie Sądu I instancji, dla dokonania oceny, czy powołane w kwestionowanej decyzji przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 u.g.h. należy kwalifikować do przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy, nie jest konieczne przeprowadzenie przez organy celne postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy wprowadzone przepisy u.g.h. powodują ograniczenie obrotu produktem. Kwestia obowiązku notyfikacji wiąże się bowiem z potencjalnym, a nie faktycznym zagrożeniem ograniczenia obrotu produktem. Przedmiotem rozważań jest kwestia, czy obowiązkiem prawodawcy w trakcie prac legislacyjnych nad ustawą o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej.

Zdaniem Sądu, nie budzi wątpliwości, że w unijnym porządku prawnym orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu wykładnia stosownych przepisów prawa. Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać to orzecznictwo.

Sąd powołał się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 w odniesieniu do przepisów prawa krajowego: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., z których to przepisy art. 129 i art. 135 znalazły zastosowanie w zaskarżonej decyzji. Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wskazując na dotychczasowe orzecznictwo, Trybunał wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Wobec tego, przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy. TSUE zdefiniował zakres pojęcia "przepis techniczny", uznając, że poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (art. 1 pkt 2 i 5), specyfikacji technicznych (art. 1 pkt 3), innych wymagań zdefiniowanych w art. 1 pkt 4, do tej kategorii należy zaliczyć przepisy wprowadzające zakazy produkcji, przewozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w pkt 1 pkt 11. Zdaniem Trybunału, Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, zaś kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

TSUE stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W opinii WSA nie istnieją żadne wątpliwości, że przepisy u.g.h. mają istotny wpływ na obrót automatami o niskich wygranych, ani że i ta zależność była znana w procesie legislacyjnym, ponieważ taki właśnie cel przyświecał zmianom dotychczasowych przepisów.

Obecnie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Dodatkowo ustawa ta nie wyróżnia odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych. Oznacza to, że prowadzenie gier na automatach o charakterze losowym możliwe jest wyłącznie w kasynach, bez względu na stawkę za udział w grze, jak i możliwej jednorazowej wygranej.

Przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h. mają na celu stopniowe zlikwidowanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Do tego prowadzi zakaz wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, zakaz przedłużania dotychczasowych zezwoleń oraz zakaz zmiany miejsca prowadzenia gry. Także ograniczenie możliwości zmian terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem na prowadzenie tego rodzaju działalności może prowadzić do stwierdzenia , że spółka w niektórych punktach gier nigdy nie rozpoczęła działalności i stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia. Z brzmienia art. 48 ust. 2 u.g.h. wynika, iż w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu lub koncesji, koncesja lub zezwolenie wygasają w części, w której nie podjęto działalności. Eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do prowadzenia działalności gospodarczej będzie możliwa wyłącznie w kasynach lub korzystaniu z automatów po ich przeprogramowaniu na niepodlegające ustawie o grach hazardowych urządzenia do gier zręcznościowych. Zatem u.g.h. eliminuje użytkowanie automatów do gry o niskich wygranych poza kasynami.

W związku z tym Sąd uznał, że powołane w zaskarżonej decyzji przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. są przepisami technicznymi.

Wobec powyższego, ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Jeżeli więc procedura notyfikacyjna nie została wykonana, to przepisy te nie mogły być stosowane w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Zdaniem Sądu I instancji, skoro w przedmiocie rozstrzygnięcia wniosku spółki o przedłużenie określenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem nie mogą znaleźć zastosowania przepisu u.g.h., to organ celny winien wniosek rozpatrzyć na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor Izby Celnej w P., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) i:

1.1. art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozważnie argumentów przedstawionych przez organ i niewłaściwe uzasadnienie wyroku;

1.2. art. 106 § 3 p.p.s.a. przez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez WSA w P. i art. 134 p.p.s.a. przez nierozstrzygnięci w granicach sprawy;

1.3. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania i art. 134 p.p.s.a. przez nierozstrzygnięci w granicach sprawy;

1.4. art. 141 § 4 w zw. z art. 153 w zw. z art. 170 p.p.s.a. przez nieuwzględnienie wcześniejszego wyroku Sądu w niniejszej sprawie z 3.11.2010 r., sygn. akt IV SA/Po 547/10, który stał się prawomocny od 7 stycznia 2011 r.

2. naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. i:

2.1. w związku z błędną wykładnią art. 48, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 u.g.h. przez uznanie, że przepisy te mają istotny wpływ na obrót automatami do gier o niskich wygranych i są przepisami technicznymi;

2.2. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.) – w zw. z art. 48, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy art. 48, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 u.g.h. winny podlegać notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 Dyrektywy, a wobec jej braku przepisy te nie mogły być stosowane w stosunku do podmiotów gospodarczych lub innych jednostek przez organy administracji publicznej oraz niewłaściwe zastosowanie (przez pominięcie) art. 10 ust. 1 Dyrektywy (klauzula derogacyjna);

2.3. art. 118 w zw. z art. 144 i art. 145 u.g.h. przez przyjęcie, że wniosek strony o dokonanie zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z 18.12.2008 r., nr PC/460-G-9/08/IR, w części dotyczącej określonego w punkcie VI nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier, należy rozpatrzyć w oparciu o nieobowiązujące przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 1 § 1 i 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych przez wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym;

2.4. art. 2, art. 8 ust. 1, art. 10, art. 95 ust. 1, art. 178 ust. 1 Konstytucji RP z 2.04.1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) w związku z art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej przez nakazanie organowi rozpatrzenia sprawy w oparciu o przepisy uchylonej ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji wyraził pogląd, że powołane w decyzjach obu instancji przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, są przepisami technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Zatem wniosek spółki o przedłużenie określenia terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem, wobec nie możności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, winien być rozpoznany na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Omawiając zarzuty naruszenia przepisów postępowania w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutu mającego zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy tj. naruszenia art. 141 § 4 w związku z art. 153 i 170 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie wcześniejszego wyroku WSA w P. z dnia 3 listopada 2010 r., sygn. akt IV SA/Po 547/10, który stał się prawomocny z dniem 7 stycznia 2011 r. Kolejne bowiem uchybienia przepisom proceduralnym, które zostały sformułowane w skardze kasacyjnej, stanowią konsekwencję naruszenia wyżej wymienionych przepisów.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w stosunku do tego samego podmiotu - spółki T. T. w C., w tym samym stanie faktycznym i prawnym, tj. zmiany zezwolenia udzielonego decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. w części dotyczącej określenia w punkcie VI terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem, WSA w P. w wyroku z dnia 3 listopada 2010 r., sygn. akt IV Sa/Po 547/10, wskazał że Dyrektor Izby Celnej w P. rozpatrując ponownie sprawę powinien wziąć pod uwagę przepis art. 48 ustawy o grach hazardowych, a następnie wydać decyzję w przedmiocie zmiany zezwolenia w pkt VI. Sąd uchylając zaskarżoną decyzję stwierdził, że skoro postępowanie w sprawie zmiany decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r. nie zostało zakończone przed dniem 1 stycznia 2010 r., to organy rozpatrując niniejszą sprawę miały obowiązek - stosownie do art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – uwzględnić zmianę stanu prawnego, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Organ związany tą ceną prawną, decyzją z dnia [...] września 2011 r. nr [...] dokonał zmiany zezwolenia, określając nowy nieprzekraczalny termin do dnia [...] marca 2012 r. Następnie kolejnym wnioskiem z dnia [...] lutego 2012 r. Spółka wystąpiła ponownie o zmianę ww. zezwolenia, w tej samej co poprzednio części. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r., która to decyzja została utrzymana w mocy przez zaskarżoną decyzję z dnia [...] lipca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w P. działając na podstawie art. 8, art. 48 ust. 1 i ust. 2, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ustawy o grach hazardowych odmówił dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia.

W tym stanie rzeczy, jak zasadnie podnosi autor skargi kasacyjnej, kolejna decyzja w tej samej sprawie, wobec tej samej strony, wydana na tej samej podstawie prawnej, zgodnej z wiążącymi wskazaniami co do dalszego postępowania, została przez WSA w P. uchylona z uzasadnieniem stojącym w całkowej sprzeczności z poglądem wyrażonym we wcześniejszym prawomocnym wyroku.

Mając na uwadze, że związanie sądu administracyjnego oceną prawną oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowaniu mu się w pełnym zakresie, omawiany zarzut jest usprawiedliwiony.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ma rację organ wnoszący skargę kasacyjną, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepisy art. 129 ust. 1 i 135 ustawy o grach hazardowych należy uznać za podlegające notyfikacji przepisy techniczne.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 i art. 135 , nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy; 3) wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

NSA w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela.

Sąd I instancji wyrażając wobec tego w zaskarżonym wyroku pogląd, iż w rozpatrywanej sprawie nie mogą mieć zastosowania przepisy art. 129 i 135 u.g.g. jako przepisy techniczne, co w konsekwencji oznacza, że wniosek o przedłużenie określonego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem powinien być rozpatrzony na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, naruszył wskazane w osnowie skargi kasacyjnej przepisy prawa materialnego.

Podsumowując należy wskazać, że w rozpoznawanej sprawie ma zastosowanie art. 48 ustawy o grach hazardowych. Skoro art. 48 ust. 1 stanowi wprost, że przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności można dokonać tylko jeden raz, to w niniejszej sprawie organ celny nie mógł określić nowego terminu rozpoczęcia tej działalności.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), orzekł jak w sentencji.