Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 120/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A [sp. z o.o. w W.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 593/14 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 5 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 593/14, oddalił skargę [A] Spółka z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wobec uzyskania informacji dotyczących naruszenia przez skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm. – dalej też jako "P.f." ), Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia 15 listopada 2012 r., zwrócił się do [A] Sp. z o.o. z siedzibą w W., prowadzącej apteki ogólnodostępne [X] położone w: G., J., K., M. oraz Z., o złożenie szczegółowo wymienionych wyjaśnień i dokumentów dotyczących potwierdzenia, bądź nie potwierdzenia udziału aptek m.in. w "Programie Opieki Farmaceutycznej" realizowanym wspólnie z [B] S.A. Spółka potwierdziła uczestnictwo w ww. programie i wskazała, że apteka - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. Spółką [B] S.A. - korzysta z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na naliczanie "plusów" w przypadku dokonania zakupów produktów nierefundowanych ze środków publicznych oraz ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie liczby "plusów". Wskazała, że "Program Opieki Farmaceutycznej" jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki. Całość programu można podzielić na trzy części: (1) informacje o zapobieganiu i leczeniu chorób skierowane do ogółu uczestników programu, (2) usługi polegające na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad, przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii, (3) oferta cenowa (rabatowa) dla uczestników programu. Karty i formularz rejestracyjny wydawane są przez farmaceutę w aptece.

Do pisma załączyła umowę ze Spółką: [B] S.A. oraz regulamin "Programu Opieki Farmaceutycznej" a następnie, w dniu 12 czerwca 2013 r. złożyła do akt postępowania kolejne pismo wraz z załączonymi opiniami prawnymi prof. dr hab. Elżbiety Traple i dr hab. Jerzego Leszczyńskiego.

Pismem z dnia 28 czerwca 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu poinformował stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy ww. aptek ogólnodostępnych [X] i ich działalności, polegającej na uczestnictwie tych aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej".

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., znak: [...], nałożył na [A] Spółkę z o.o. karę pieniężną w wysokości 20.000 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 P.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji WIF stwierdził, że spółka uczestnicząc w "Programie Opieki Farmaceutycznej" naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 zd. pierwsze P.f., stanowiącego, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) nie uwzględnił odwołania spółki od powyższej decyzji i opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie organu I instancji. Według GIF, stan faktyczny sprawy i jego ocena dokonana przez organ I instancji potwierdzają zasadność uznania, że apteki wymienione w decyzji prowadziły niedozwoloną reklamę. Organ odwoławczy stwierdził, że jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "Program Opieki Farmaceutycznej" uznaje za taki właśnie program. Zdaniem GIF, celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych organ stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów. Odnosząc się do argumentów spółki, że opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu, jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty, co przemawia za tym, że uczestniczenie apteki w tym programie nie stanowi reklamy apteki, ani też jej działalności GIF wskazał, że obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej wynika z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn. zm.). Organ wyjaśnił następnie istotę sprawowania opieki farmaceutycznej a konfrontując zadania farmaceuty wynikające z ww. obowiązku stwierdził, że omawiany program pn. "Program Opieki Farmaceutycznej" sprowadzając się de facto do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka [A] zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie [X] wymienionych w decyzji w Programie Opieki Farmaceutycznej b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f. (organ nie stwierdził naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 a jedynie nałożył karę pieniężną);

2) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. aptek ogólnodostępnych w Programie Opieki Farmaceutycznej stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f.;

3) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie ww. aptek ogólnodostępnych w Programie Opieki Farmaceutycznej;

4) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 P.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej;

5) art. 105 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, ww. aptek ogólnodostępnych w Programie Opieki Farmaceutycznej;

6) art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła m.in., że skoro z dniem 7 kwietnia 2013 r. Program Opieki Farmaceutycznej przestał funkcjonować w wymienionych aptekach (s. 5 decyzji organu II instancji), to niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej. Zdaniem strony, postępowanie administracyjne w sprawie było bezprzedmiotowe i winno zakończyć się wydaniem decyzji o jego umorzeniu, mając na względzie przepis art. 105 k.p.a. Spółka stwierdziła, że organ II instancji doszedł do błędnego, jej zdaniem, wniosku, że reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, w tym również sprzedaż przez aptekę określonych produktów po obniżonych cenach, odwołując się przy tym do regulacji ustawowej, że nie stanowi reklamy apteki informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) przywołał treść art. 94a ust. 1 i ust. 2 P.f., w myśl którego "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego" i wywiódł, że nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP. Sąd wskazał, że powołany przepis jest przykładem ograniczenia wskazanych zasad konstytucyjnych. Działalność, na którą strona skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Sąd podniósł, że art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Sąd zauważył, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych WSA wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003), co oznacza, że na gruncie rozpoznawanej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Według Sądu I instancji, okoliczność, że strona zaprzestała tej działalności 7 kwietnia 2014r. wskutek działań organu i już jej nie prowadziła w dacie wszczęcia postępowania nie zmienia faktu, że organ stwierdził fakt prowadzenia działalności łamiącej zakaz określony w art. 94a P.f. w aptekach prowadzonych przez skarżącą. Sąd przypomniał, że strona potwierdziła uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i opisała zasady nim rządzące. Według WSA, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, uczestnictwo w ww. programie polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez skarżącą - jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. "Program Opieki Farmaceutycznej" odbywa się w aptece i poprzez internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - Spółkę: [B] S.A. z siedzibą w W. Koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą oba podmioty realizujące program na podstawie umów o współpracy. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia "programu" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie [...], czy po zalogowaniu na stronie [...]. Jest zatem powszechnie i publicznie wiadome, że dana apteka - w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą spółkę [A] uczestniczy w programie. Oprócz tego - co także jest poza sporem - klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia. W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Sąd zaakceptował ocenę organu, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Również opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w "programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. W okolicznościach tej sprawy, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym "programie" rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Sąd podzielił też ocenę, że "program" de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Sąd uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Wbrew oczekiwaniom skarżącej spółki, że zaniechanie reklamy w pięciu prowadzonych aptekach i ich działalności w toku postępowania wyjaśniającego pozostawało bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną prowadzącego te apteki przy uwzględnieniu wskazanego przez organ stanu faktycznego: prowadzenia niedozwolonej reklamy w pięciu prowadzonych aptekach w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 7 kwietnia 2013 r. Ta okoliczność, co wynika z zaskarżonej decyzji miała wpływ na wymiar kary, której wysokość organy obu instancji ustaliły na kwotę 20.000 zł, stanowiącej kwotę poniżej pułapu 50.000 zł. W ocenie Sądu, organ uwzględnił wszystkie okoliczności niezbędne do zastosowania tego przepisu.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku spółka [A] zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego:

a) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (P.f) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 P.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo aptek ogólnodostępnych o nazwie [X] zlokalizowanych: w G.; J.; K.; M.; Z. w "Programie Opieki Farmaceutycznej" w którym pacjenci byli nagradzani w zależności od częstotliwości nabywania produktów i wielkości zakupów w przedmiotowych aptekach, gdzie jednym z narzędzi było przyznawanie plusów za dokonywanie zakupów w aptekach produktów leczniczych nierefundowanych i możliwość obniżenia ceny zakupów ze specjalnej oferty rabatowej stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust.1-2 i 4 P.f.,

b) przepisów art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) - przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji aptek ogólnodostępnych o nazwie [X] zlokalizowanych: w G; J.; K.; M.; Z. w Programie Opieki Farmaceutycznej, z którym to uczestnictwem wiązany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f. oraz że uczestnictwo tych aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, to jest: art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu Opieki Farmaceutycznej", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tych programach za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych organów obu instancji wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107§1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 1 sierpnia 2013 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107§ 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania, na czym polega uczestnictwo aptek wymienionych w decyzji w "Programie Opieki Farmaceutycznej", z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum. Ponadto, w razie uznania przez sąd kasacyjny, że wykładnia art. 94 a ust.1 P.f. wywołuje wątpliwości, skarżąca kasacyjnie wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności powyższego przepisu z art. 2, art. 31 ust.2, art. 20, art. 22, art. 68 ust. 1 Konstytucji RP (str. 25 -26 uzasadnienia skargi kasacyjnej)

Podnosząc powyższe zarzuty, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji obu instancji a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto, w piśmie z dnia 11 grudnia 2014 r., spółka wniosła o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny następujących pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

1. Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy należy interpretować, jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny pozostaje związany zarzutami i wnioskami środka odwoławczego. Wykluczone jest więc badanie ewentualnych innych wadliwości wyroku, wykraczających poza granice określone w skardze kasacyjnej.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagały wnioski skarżącej kasacyjnie spółki o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do tych wniosków, w podanej wyżej kolejności, należy wskazać, że na podstawie art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Przy czym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie strony skarżącej mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi, na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej nie jest zatem dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008r. sygn. akt: P 53/07, publ. OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przedstawianie pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11).

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie obecnym, zajmuje takie samo stanowisko odnośnie wniosku strony o zadanie pytań prejudycjalnych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość, co do wykładni bądź ważności wskazanych przepisów prawa wspólnotowego, stąd też nie było podstaw do wystąpienia do TSUE. Do wydania bowiem wyroku w niniejszej sprawie nie było niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy program pn. Program Opieki Farmaceutycznej, w którym uczestniczyły apteki ogólnodostępne [X] wymienione w zaskarżonej decyzji stanowi niedozwoloną prawem reklamę apteki. Jak trafnie wskazał Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku poddanego kontroli instancyjnej, w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ww ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Naczelny Sąd Administracyjny akceptuje stanowisko WSA, że kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje się, iż reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Zasadnie też w omawianym zakresie - pojęcia reklamy - WSA w Warszawie odwołał się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sądu Najwyższego oraz orzeczeń sądów administracyjnych. Trafnie też przywołał Sąd I instancji wyrok SN z dnia 2 października 2007 r. w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny program został prawidłowo przeanalizowany i oceniony z punktu widzenia znamion reklamy. Ustosunkowując się do istoty programu pn. "Program Opieki Farmaceutycznej" wskazać należy, że elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z ww. Programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Program pn. Program Opieki Farmaceutycznej, którego zasady szczegółowo zostały opisane w decyzji, należy uznać za program lojalnościowy, gdyż ma on na celu pozyskanie jak największej liczby nowych klientów oraz zatrzymanie już pozyskanych. Niewątpliwie przyznanie punktów za dokonanie zakupów w tej aptece i w konsekwencji udzielanie rabatu na dalsze zakupy w danej aptece jest działaniem zachęcającym potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w tej właśnie aptece. Należy przy tym wskazać, iż informacje dotyczące programu są publicznie dostępne, ponieważ ulotki na temat wzmiankowanego programu znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na temat ww. Programu. Nie ulega wątpliwości, że zamierzeniem tego projektu lojalnościowego jest uatrakcyjnienie oferty apteki. Jest to mechanizm budowania lojalności klienta, który polega na zachęceniu go do korzystania z usług konkretnej apteki. Wiąże zatem korzyść dla klienta z dokonywaniem zakupów w konkretnej aptece stanowiąc niedozwoloną reklamę w rozumieniu art. 94a P.f. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że organ a w ślad za nim Sąd I instancji prawidłowo uznał omówiony program za niedozwoloną reklamę apteki.

Analogiczne stanowisko w rozważanej kwestii było wyrażone niejednokrotnie przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach, w których oceniany był program pn. "Program Opieki Farmaceutycznej" oraz inny program lojalnościowy tj. "Program 60+" (przykładowo wyroki NSA z dnia: 4 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2089/13; 3 lipca 2015r. sygn. akt II GSK 37/15; 7 maja 2015 r. sygn. akt II GSK 2438/14; 26 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2069/13, 27 kwietnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2704/14; 3 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 2356/14). Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie obecnym, w pełni podziela stanowisko zawarte w przywołanych judykatach.

Jak wynika z argumentacji skarżącej kasacyjnie przedstawianej w toku całego postępowania, swoje stanowisko odnośnie do oceny spornego programu, jako programu, którego nie można traktować w kategoriach programu lojalnościowego spółka [A] odwoływała się do tego, że opieka farmaceutyczna, która stanowi zdaniem strony główną część programu, jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty. Z tym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Opieka farmaceutyczna, jak słusznie podkreślił organ, a zaakceptował Sąd I instancji, to zespół działań prowadzonych przez farmaceutów w ramach systemu zdrowotnego, zmierzający do poprawy skuteczności i bezpieczeństwa farmakoterapii. Celem odpowiedzialnego działania farmaceuty jest niewątpliwie zapewnienie bezpieczeństwa farmakoterapii i podniesienie jakości życia pacjenta. Nie można zatem uznać, że naliczanie kolejnych punktów za dokonane zakupy i możliwość uzyskiwania za te punkty rabatów (bonusów) przy zakupie kolejnych leków może być utożsamiane z opieką farmaceutyczną. Opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w "programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r., Nr 136, poz. 856 ze zm.). Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym "programie" rabatowym stanowi zachętę do zakupu produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Naliczanie kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieści się także w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 P.f.

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że program pn. "Program Opieki Farmaceutycznej", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. W tej sytuacji zarzuty sformułowane w punkcie 1a) i 2 a) petitum skargi kasacyjnej należy uznać za nietrafne.

Utrzymując, że program pn. "Program Opieki Farmaceutycznej" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a P.f. skarżąca kasacyjnie postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie - Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16), w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że przepis ten reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie, jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek, choć są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej to czynią to w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Limitowanie wynika z przepisów ustawy Prawo Farmaceutyczne. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów.

Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a P.f. zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Jak już stwierdzono na wstępie niniejszych rozważań, wniosek skarżącej spółki o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi również nie zasługuje na uwzględnienie. Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość, co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też sąd kasacyjny nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wyrażony w wyroku tego Sądu z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 2356/14, że gdyby nawet przyjąć, iż ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. Wypada również przypomnieć, że w Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne. (treść wyroku dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Należy zauważyć, że zakaz reklamowania działalności aptek jest regulacją, która wchodzi w zakres unijnej zasady swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), a Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przekonywująco stwierdza, że prowadzenie aptek jest materią ustawodawczą, w której państwo członkowskie UE ma daleko posuniętą swobodę, może ustanawiać szereg ograniczeń, wyłączeń i obostrzeń, bez narażenia się na ryzyko naruszenia swobód traktatowych (v. przykładowo wyroki w sprawach: C-171/07, C- 172/07, C- 367/12).

Również zarzut kasacyjny naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne (v. pkt 1 c) petitum skargi kasacyjnej wraz z uzasadnieniem str.26-28 skargi kasacyjnej), polegający na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy na dzień wydania decyzji strona zaprzestała prowadzenia spornego Programu. Wnosząca skargę kasacyjną nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2). Należy dodać, że analogiczny pogląd, był już niejednokrotnie wyrażany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie spraw dotyczących niedozwolonej reklamy aptek (przykładowo w wyrokach sygn.akt II GSK 2438/14, 2704/14, II GSK 37/15 - treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Niezasadny jest również zarzut postawiony w pkt 2b skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej". Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, z rozstrzygnięć organów w sposób jasny i precyzyjny wynika, na czym polega uczestnictwo aptek w przedmiotowym programie. Nie było sporu między stronami, co do zasad wedle, których program pn "Program Opieki Farmaceutycznej" funkcjonował. Spór natomiast dotyczył kwalifikacji uczestnictwa strony w tym programie, jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego nie mają uzasadnionych podstaw.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).