Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1448/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędzia WSA Danuta Szydłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 10 listopada 2020 r. sprawy ze skargi P. Sp. o. o. z/s w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2020 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oraz nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 1448/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] maja 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L. (dalej: "WIF") z dnia [...] czerwca 2019 r., znak: [...], w której to decyzji WIF:

I. nakazał przedsiębiorcy P. Sp. z o. o. z/s w L. prowadzącemu aptekę ogólnodostępną o nazwie "A." położoną w L. przy [...] zaprzestać prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, za pośrednictwem:

1) napisu PROMOCJE umieszczonego nad regałem ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 11.09.2018r. do chwili wydania decyzji,

2) etykiet cenowych z napisem "DOSTĘPNE w D." i wyeksponowaną ceną umieszczoną na białym tle w okresie co najmniej od 11.09.2018r. do chwili wydania decyzji,

3) etykiet cenowych z napisem "DOSTĘPNE w D." i wyeksponowaną ceną umieszczoną na żółtym tle w okresie co najmniej od 11.09.2018r. do chwili wydania decyzji,

4) etykiet cenowych z ceną wyeksponowaną na żółtym tle w okresie co najmniej od 11.09.2018r. do chwili wydania decyzji,

5) dużych etykiet z napisem "D." i wyeksponowanymi cenami przymocowanych na statywie do koszy promocyjnych w okresie co najmniej od 01.09.2018r. do chwili wydania decyzji,

6) dużych etykiet z napisem OFERTA SPECJALNA przymocowanych na statywie do koszy promocyjnych w okresie co najmniej od 11.09.2018r. do chwili wydania decyzji,

7) plakatu o treści: "Zrealizujemy każdą receptę do 24H. Gwarancja 100% realizacji recepty Masz pytanie? Zadzwoń! 800 110 110 Bezpłatna infolinia prowadzona przez D. S.A." w okresie co najmniej od 11.09.2018r. do chwili wydania decyzji,

8) plakatu o treści: "leki recepturowe sporządzamy do 24H" w okresie co najmniej od 11.09.2018r. do chwili wydania decyzji,

9) dwóch małych plakatów ze zdjęciami produktów, ich wyeksponowanymi cenami ustawionych na statywie na stole ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 10.09.20l8r. do chwili wydania decyzji,

10) kuponów: "KUPON 20zł" wydawanych pacjentom w przypadku niewywiązania się apteki z gwarancji realizacji recepty w terminie 24H w okresie co najmniej od 11.09. 2018r. do chwili wydania decyzji,

wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne;

II. nałożył na przedsiębiorcę Przedsiębiorstwo Zapatrzenia Farmaceutycznego C.Sp. z o.o. z/s w L. prowadzącego działalność gospodarczą w L. karę pieniężną w kwocie 25.000 zł (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy złotych), w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki o nazwie A. położonej w L. przy [...] za pośrednictwem:

1) działań wskazanych w pkt 1.1 - 1.10 rozstrzygnięcia decyzji w okresach wskazanych w tych punktach,

2) dwóch plakatów "GOTOWI na jesień" ze zdjęciami produktów, wyeksponowanymi cenami, opisem oraz informacją o okresie obowiązywania promocji "Oferta ważna od 10.09 do 23.09.2018r. lub do wyczerpania zapasów" umieszczone w witrynach okiennych apteki w okresie od 10.09.2018r. do 23.09.2018r.

3) plakatu "-20%" oferującego zniżkę dotyczącą kosmetyków: GREEN PHARMACY, IWOSTIN HYDRO SENSITIA, IWOSTIN SOLECRIN, Oillan, Dermena Lash — LASH CARE zniżkę "-20% 1—30.09.2018 r.", LABORATORIES LIERAC PARIS PHYTO MOC ROŚLIN DLA TWOICH WŁOSÓW "-20% 3-16.09.2018 r.", PHARMACERIS A, PHARMACERIS F "-20% 10-23.09.2018 r.", DERCOS TECHNIQUE "-20% 17-30.09.2018 r. w okresie od 01.09.2018 r. do 30.09.2018 r. ulotek z napisem "-20% w godzinach 8:00-12:00 Termin obowiązywania od 01.09 do 30.09.2018r. Oferta nie łączy się z innymi ofertami. Maxiluten tabletki 30szt. A. Sp. z o.o. SUPLEMENT DIETY" i zdjęciem preparatu umieszczonych na bilownicach ustawionych przy stanowiskach ekspedycyjnych w okresie co najmniej od 01.09.2018r. do 14.12.2018r.,

4) gazetki reklamowej "GOTOWI na jesień?" ze zdjęciami produktów leczniczych i innego asortymentu dostępnego w aptece, wyeksponowanymi cenami, opisem oraz tekstem umieszczonym na pierwszej stronie gazetki oferta ważna od 10.09 do 23.09.2018r. lub do wyczerpania zapasów w okresie od 10.09.2018r. do 23.09.2018r;

III. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A. położonej w L. [...] oraz jej działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt od 11.2 do 11.5 tej decyzji, w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakim mowa w art. 94a ust. 1.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego wskazano art. art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 z późn. zm.) dalej: "u.p.f.", art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.), dalej: "k.p.a."

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniach 11 — 14.09.2018 r. została przeprowadzona kontrola planowa apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." zlokalizowanej w L., przy ul. [...] należącej do P.sp. z o. o. z siedzibą w L. (dalej: "strona", "skarżąca"). Z powyższej kontroli został sporządzony protokół z [...] września 2018 r., znak: [...] W dziale XVI protokołu ("Reklama działalności apteki") opisano szczegółowo stwierdzone w toku kontroli naruszenia w zakresie zakazu reklamy apteki.

WlF zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f oraz wezwał ją do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania:

1) od kiedy i czy nadal w prowadzonej przez skarżącą eksponowane są materiały o charakterze reklamowym;

2) jak przedmiotowa apteka realizuje przedstawioną na plakacie stuprocentową gwarancję realizacji recept w 24h;

3) czy były przypadki niewywiązanie się przedmiotowej apteki z obietnicy realizacji recept w 24h, jeżeli tak to ile i w jakim okresie;

4) jaką rekompensatę przewiduje przedmiotowa apteka dla pacjentów w przypadku niewywiązania się z obietnicy zrealizowania każdej recepty do 24h.

W odpowiedzi strona oświadczyła, że w prowadzonej przez spółkę aptece ogólnodostępnej kupony mają wyłącznie charakter rekompensaty dla pacjenta w przypadku niewywiązania się apteki z zapewnienia produktów w 24h i informacja o możliwości otrzymania kuponu nie jest w żaden sposób przekazywana potencjalnym pacjentom oraz nie wiążą się one z uzyskaniem jakiegokolwiek rabatu, a celem wydawania kuponów jest rekompensata dla pacjenta za nienależyte wykonanie wobec niego zobowiązań, a nie zachęta do nabycia asortymentu w aptece. W związku z tym, wydawanie kuponów nie stanowi reklamy apteki i jej działalności.

WIF wydał [...] maja 2019 r. decyzję o treści powyżej wskazanej, akceptując ustalenia i ocenę organu I instancji.

W odwołaniu od tej decyzji, strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie: art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że działania podjęte przez w. spółkę, a opisane w pkt I i II zaskarżonej decyzji stanowiło niedozwoloną reklamę przedmiotowej apteki i jej działalności oraz w przypadku, o którym mowa w pkt I zaskarżonej decyzji powinno dodatkowo skutkować nadaniem decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, jak również naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na nałożeniu kary pieniężnej za prowadzenie działań niebędących niedozwoloną reklamą apteki ijej działalności. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania lub o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

GIF, po zapoznaniu odwołania, zaskarżoną decyzją z [...] maja 2020 r. utrzymał w mocy decyzję WIF z [...] czerwca 2019 r. Przywołując treść art. 94a ust. 1 Prawo farmaceutyczne, który zakazuje wprost reklamy aptek i ich działalności stwierdził, że definicja pojęcia "reklamy", została wypracowana przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Powołał się m.in. na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r., o sygn. akt II GSK 1000/13, gdzie wskazano, że art. 52 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne definiuje reklamę produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.".

Zdaniem GIF należy przyjąć, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego będzie to zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Zwiększeniem obrotów sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostaw, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Organ przywołał też inne wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt: VI SNWa 1908/12, z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt: VII SA/Wa 1707/07, z 6 marca 2008 r., sygn. akt: VII SA/Wa 2216/07, z 17 października 2008 r., sygn. akt: VII SA/Wa 698/08, z 20 września 2010 r., sygn. akt: VI SA/Wa 838/10), w których wskazano, że: za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Zdaniem GIF, zgromadzona w niniejszym postępowaniu dokumentacja pozwoliła na ocenę, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę działalności apteki ogólnodostępnej. Polegała na stosowaniu napisów, etykiet, plakatów, ulotek, gazetek i kuponów udostępnionych w aptece o nazwie "A." zlokalizowanej w L. przy ul. [...]. Zdaniem organu, jednoznacznie reklamowały one przedmiotową aptekę i jej działalność. Ustalono, że w kontrolowanej aptece widniał napis "PROMOCJE", umieszczony nad regałem ekspedycyjnym. Dodatkowo stwierdzono umieszczenie w przedmiotowej aptece dużych etykiet z napisem "OFERTA SPECJALNA" przymocowanych na statywie do koszy promocyjnych.

Organ wskazał, że umieszczenie różnego rodzaju etykiet cenowych z napisem: "DOSTĘPNE w D." i wyeksponowaną ceną umieszczoną na żółtym tle, etykiet cenowych z ceną wyeksponowaną na żółtym tle, czy dużych etykiet z napisem "D." i wyeksponowanymi cenami przymocowanych na statywie do koszy promocyjnych, zwracają uwagę klienta - pacjenta apteki i nie mają neutralnego charakteru. Jaskrawe kolory, na których została wyeksponowana cena mogły stanowić celowe działanie strony na przykucie uwagi potencjalnego klienta, co w konsekwencji może mieć wpływ na zainteresowanie go danym produktem i skłonienie do zakupu dodatkowo w obawie, że w innej aptece takiego produktu nie otrzyma. Taki sam charakter, naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., miało umieszczenie dwóch małych plakatów ze zdjęciami produktów ich wyeksponowanymi cenami ustawionych na statywie na stole ekspedycyjnym, jak również umieszczenie plakatów o treści "Zrealizujemy każdą receptę do 24H. Gwarancja 100% realizacji recepty, Masz pytanie? Zadzwoń! 800 110 110 Bezpłatna infolinia prowadzona przez D. S.A." oraz "leki recepturowe sporządzamy do 24H" mają wyłącznie charakter informacyjny. Zdaniem organu drugiej instancji, umieszczenie w przedmiotowej aptece plakatu informującego o możliwości sporządzenia leku miało na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług tej apteki. Powołał się na ustalenia organu I instancji, że w przedmiotowej aptece wydawane są pacjentom kupony, informujące o możliwości otrzymania rekompensaty w postaci kuponu na 20 zł w przypadku braku realizacji recepty w ciągu 24 godzin.

Zdaniem GIF, działanie polegające na wydawaniu pacjentom ulotek, które strona określała zobowiązaniem informującym o możliwości otrzymania rekompensaty w postaci kuponu na 20 zł, miały na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie pacjentów do korzystania z jej usług. Reklama ta jest kierowana do konkretnej grupy klientów - tj. dysponujących niezbędną receptą. Zdaniem organu, nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę, może kierować się możliwością otrzymania rekompensaty w postaci kuponu wartościowego na kwotę 20 zł w przypadku braku realizacji recepty w ciągu 24 godzin.

GIF nie uznał zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu, wobec braku uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem GIF, stosowana przez skarżącą praktyka polegająca na wydawaniu pacjentom kwestionowanych ulotek - zobowiązań i kuponów wartościowych, nie było wyłącznie "poważne traktowanie pacjentów", ale zachęcenie skorzystania z usług i zwiększenie sprzedaży w przedmiotowej aptece ogólnodostępnej o nazwie "A." zlokalizowanej w L. przy ul. [...]. Ulotka - zobowiązanie Apteki gwarantujące realizację recepty w terminie 24 godzin stanowi zachętę do korzystania z jej usług, bowiem przy niedotrzymania terminu wyznaczonego przez Aptekę, a nie uzgodnionego z pacjentem, oferuje możliwość obniżenia kosztów kolejnych zakupów. Natomiast kupon rabatowy w celu jego realizacji, skłania pacjenta do kolejnych zakupów w prowadzonej przez stronę aptece i obniżenia ich kosztów o kwotę z kuponu.

GIF za niedozwolone uznał również umieszczenie plakatów i ulotek z treścią "-20%". Zamieszczenie takich treści może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów.

Do podobnych wniosków organ doszedł w odniesieniu do gazetek reklamowych "GOTOWI na jesień?" ze zdjęciami produktów leczniczych i innego asortymentu dostępnego w aptece, wyeksponowanymi cenami, opisem oraz tekstem umieszczonym na pierwszej stronie gazetki oferta ważna od 10.09. do 23.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r. oraz dwóch plakatów "GOTOWI na jesień" ze zdjęciami produktów, wyeksponowanymi cenami, opisem oraz informacją o okresie obowiązywania promocji "Oferta ważna od 10.09. do 23.09.2018 r. lub do wyczerpania zapasów", umieszczone w witrynach okiennych apteki w okresie od 10.09.2018 r. do 23.09.2018 r., Powyższe materiały stanowiły reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." zlokalizowanej w L. przy ul. [...]. Pacjent napotykając przedmiotową gazetkę czy plakat w powyższej aptece, słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów ofertowanych w aptece oraz, że te produkty można nabyć w wyjątkowo atrakcyjnych cenach. Zamieszczenie w treści gazetki i plakatu informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych.

Zdaniem organu odwoławczego, prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy).

Organ odwoławczy nie uznał także podstaw do zmiany wysokości nałożonej kary pieniężnej. Powołał się na okoliczności faktyczne tej sprawy uzasadniające ustalenie wysokości kary pieniężnej w kwocie 25.000 zł, która jest do nich adekwatna. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Skarżąca, nie zgadzając się decyzją GIF, w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019r. poz. 499 z póżn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie działań opisanych w punktach I oraz II.2-5 sentencji decyzji z dnia 28 czerwca 2019 r. stanowiło prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w L. przy ul. [...]i jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego,

2) art. 129 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie działań opisanych w punktach I oraz II.2-5 sentencji decyzji WIF z dnia [...] czerwca 2019r. stanowiło prowadzenie przez skarżąca niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w L. przy ul. [...] i jej działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 25.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy decyzji organu I instancji,

3) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 7a § 1, 8, 11, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości - oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu zostały szczegółowo omówione zarzuty skargi.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja ani decyzja ją poprzedzająca nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej "p.p.s.a.", sąd administracyjny zobligowany jest uwzględnić skargę w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3). W przypadku uznania, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega ona oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonej decyzji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jej eliminacji z obrotu prawnego w oparciu o przesłanki określone w art. 145 § 1 p.p.s.a. W niniejszej sprawie nie doszło bowiem do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie ani naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, który Sąd przyjmuje w całości na użytek dokonanej kontroli sądowej. Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt prowadzenia przez spółkę liczbę i sposób wymienionych w decyzji rodzajów działalności, poprzez umieszczanie napisów, etykiet, plakatów, jak również wydania ulotek, upominków, gazetek reklamowych, czy kuponów.

W ocenie Sądu, organy prawidłowo ustaliły i oceniły stan faktyczny, potwierdzający wykonywaną działalność, jako nakierowaną na reklamę apteki, a tym samym zwiększenie sprzedaży produktów w aptece. Umieszczone na terenie apteki materiały w postaci napisów, etykiet, plakatów, ulotek i gazetek reklamowych pod pozorem przekazywania informacji, tak naprawdę służyły reklamie apteki i jej działalności. Każdy z materiałów reklamowych, prezentowanych w izbie ekspedycyjnej apteki, na swój sposób, marketingowo zachęcał pacjentów do korzystania z usług przedmiotowej apteki, a tym samym zmierzał do zwiększenia sprzedaży produktów w niej oferowanych. Ponadto, spółka wprowadziła system nagradzania klientów poprzez wydawanie kuponów na 20 zł przy braku realizacji recepty w ciągu 24 godz. Sąd nie podziela również stanowiska strony, iż informacja o bezpłatnej infolinii z możliwością zadawania pytań farmaceucie była realizacją ustawowego obowiązku apteki wynikającego z art.86 ust.2 pkt 4 u.p.f.

Takie działanie, w sposób nie budzący wątpliwości Sądu, miało na celu pozyskiwanie przez skarżącą większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w aptece. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o prowadzeniu przez spółkę reklamy apteki i jej działalności. Sama okoliczność umieszczania napisów, etykiet, plakatów, jak również wydania ulotek, upominków, gazetek reklamowych, czy kuponów nie jest przez skarżącą podważana, a jedynie ich kwalifikacja przez organy jako niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Zasadniczym zarzutem skargi jest bowiem uznanie przez skarżącą, że ujawnione w sprawie działania nie są reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a u.p.f. Rozpatrując ten kluczowy dla rozstrzygnięcia aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a u.p.f., nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy – Prawo farmaceutyczne. Stosownie do przywołanego przepisu zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Sposób rozumienia pojęcia "reklamy" został, jak trafnie wskazał organ, w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych. Przyjmuje się więc, że reklamą działalności apteki jest każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jej przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (tak m.in. WSA w Warszawie w wyrokach z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10, z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07, czy z dnia 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12; cbosa). Co więcej, aktualna linia orzecznicza przyjmuje szeroką definicję i za reklamę apteki lub działalności apteki uznaje każdą działalność apteki polegającą na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mającą na celu zwiększenie jej obrotów (por. wyrok NSA z dnia 19 listopada 2014 r., II GSK 1716/13, cbosa, wyrok NSA z dnia 3 lipca 2015 r., II GSK 2534/14, cbosa).

Niewątpliwie zatem, za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią.

Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki i ich działalności oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Dla obciążenia odpowiedzialnością administracyjną za złamanie ww. zakazu wystarczające jest, aby podmiot prowadzący aptekę, był uczestnikiem reklamy.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15, cbosa). Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się także do poglądu Sądu Najwyższego, zaprezentowanego w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, cbosa), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Skarżąca, jako podmiot prowadzący aptekę, a tym samym odpowiedzialny za jej prawidłowe działanie zgodne z przepisami, ponosi w tej sprawie pełną odpowiedzialność. Warto zaznaczyć przy tym, że jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, skarżąca powinna znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące tą działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec skarżącej.

Co więcej, brzmienie art. 94a ust. 1 u.p.f. nie pozostawia wątpliwości, że intencją ustawodawcy było zakazanie reklamowania zarówno aptek i punktów aptecznych, jak i zakazanie reklamowania ich działalności. Mimo tego zakazu skarżąca reklamowa aptekę i jej działalność poprzez umieszczone w izbie ekspedycyjnej napisy, etykiety, plakaty, ulotki, gazetki reklamowe, jak również wydawanie upominków i kuponów. Tym samym spółka prowadziła niedozwoloną reklamę, w konsekwencji czego ponosi za to odpowiedzialność z art. 129b u.p.f., która jest odpowiedzialnością bezwzględną. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności obliguje bowiem do wymierzenia przewidzianej za to sankcji administracyjnej z uwzględnieniem przesłanek z art. 129b u.p.f.

Na marginesie należy podkreślić, że zgodnie z art. 86 ust.1 u.p.f. apteka, jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą, w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2. Z art. 86 ust. 2 pkt 4 u.p.f. wynika natomiast, iż nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących między innymi udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Ponadto, w świetle art. 88 ust. 5 pkt 1 u.p.f. do zadań kierownika apteki należy organizacja pracy w aptece, polegająca między innymi na udzielaniu informacji o lekach, jednakże wszelkie informacje o produktach leczniczych i wyrobach medycznych winny być udzielane w miejscu świadczenia usług farmaceutycznych, przez uprawnione do tego osoby, a nie przez infolinię. Prowadzenie takiej bezpłatnej infolinii, jest działaniem wyłącznie marketingowym, mającym na celu uatrakcyjnienie usług konkretnej apteki, w celu zwiększenia ilości klientów, a przez to i obrotów apteki a nie realizacją jej ustawowych obowiązków.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art.129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary, nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Co więcej, przepis ten jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 746/14, cbosa).

W ocenie Sądu, także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona. Organ uzasadnił i wskazał jej podstawy, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.).

Należy bowiem podnieść, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., ustalając wysokość kary, organ winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na skarżącą kary. Wzięły bowiem pod uwagę zarówno ilość naruszeń, okres prowadzenia reklamy, ilość i różnorodność materiałów reklamowych, jak i fakt, że skarżąca już wcześniej była ukarania za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Sąd badając powyższe nie stwierdził, aby nałożona na skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka i nieadekwatna do okoliczności sprawy.

Zdaniem Sądu, z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy administracji działały zatem na podstawie i w granicach prawa, które skarżącej winno być znane, jako że prowadzi profesjonalną, ale reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Organ dochował zasad ogólnych wyrażonych m.in. w art. 6, 7, 7a§ 1, art. 8, art. 11 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć (art. 77 § 1i art. 80 k.p.a.), a uzasadnienia decyzji wyczerpuje przesłanki z art. 107 § 3 k.p.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.