Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 834/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2, art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 10 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A P. S. z siedzibą w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 Ordynacji podatkowej, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h. wymierzył P. S. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ podał, że 23 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar S w N w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z kontroli tej sporządzono protokół, z którego wynika, że w momencie jej rozpoczęcia w lokalu stwierdzono dwa automaty do gry o nazwie: Hot Spot- 1 oraz Hot Spot Platin. Automaty w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do sieci elektrycznej, pulpity i ekrany były podświetlone. Z naklejki umieszczonej na automacie o numerze seryjnym [...] wynikało, że: urządzenie jest własnością A, ul. P, K. Właściciel lokalu przedstawił umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym nr [...] z dnia 1 listopada 2014 r. z której wynika, że dzierżawcą powierzchni na zainstalowanie urządzeń do gier o numerach seryjnych wg protokołu instalacji jest firma A P. S. W protokole instalacji do umowy nr [...] wskazano dwa automaty o numerach seryjnych [...] oraz [...]. Z protokołu kontroli wynika również, że urządzenia były dostępne dla każdego korzystającego z lokalu. Stwierdzono, że na monitorach kontrolowanych urządzeń wyświetlone było menu z grami do wyboru, a urządzenia odnośnie do wyglądu zewnętrznego, konstrukcji zewnętrznej, rodzajów gier do wyboru, nie różnią się od automatów hazardowych, na których gra wymaga odpowiedniego zezwolenia, zgodnie z u.g.h. W związku z tym na urządzeniach znajdujących się w lokalu, kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne.

W ocenie organu I instancji gra na opisanych wyżej automatach spełniała kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż są to gry na urządzeniach elektronicznych, organizowane w celach komercyjnych, ponadto grający na przedmiotowych automatach nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Gra kontrolna przeprowadzona przez funkcjonariuszy wykazała, że urządzenie niezależnie od grającego odkrywało karty kolejno od lewej, a grający nie miał wpływu na układ kart i konfigurację symboli; w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na wynik gry. Zdaniem organu nie ulegało też wątpliwości, że gry na automacie organizowane są w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przynoszą organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione jest od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Organ I instancji ustalił też, że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry jest firma A P. S., z siedzibą w K, która nie dysponuje stosowną koncesją ani zezwoleniem, zatem jej działanie stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, to zaś stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

Ponadto organ wyjaśnił, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona także na osobę fizyczną, gdyż w przeciwnym razie każda taka osoba, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

Odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego wniósł P. S., zarzucając naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. i art. 210 § 1 pkt 3 o.p. poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego w związku z art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

3) art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez jego błędne zastosowanie polegające naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm.), poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. l pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 24 kwietnia 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W ocenie organu odwoławczego zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne, zaś losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły utrwalone za pomocą kamery wideo eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły odwołującemu się określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego organ odwoławczy uznał, że gry te wypełniały dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według u.g.h. Oczywistym było również, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Organ odwoławczy wyjaśnił również, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona także na osobę fizyczną.

Odnosząc się do zarzutu braku podstaw do podwójnego karania za ten sam czyn, organ odwoławczy stwierdził, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Dlatego fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 kks kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. W tej kwestii organ odwoławczy powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 365/11, w którym orzeczono, że kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107a kks. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że odwołujący się nie wykazał, by przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organ podatkowy został ukarany w tej sprawie w trybie postępowania karnego skarbowego.

Odnośnie zarzutu braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z 9 listopada 2012 r. sygn. akt I SA/Wr 1786/11 oraz wyrok NSA z 7 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12, w którym NSA odrzucił kategoryczne stwierdzenie, jakoby przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych był z całą pewnością przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34WE.

Organ odwoławczy powołał się również na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, z którego wynika, że zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem organ podatkowy do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez Spółkę zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 czerwca 2012 r. sygn. akt I FPS 4/12. Natomiast postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14, na tezach którego strona odwołująca się oparła swoją argumentację, zdaniem organu odwoławczego, nie mogło mieć wpływu na stanowisko organu w sprawie, a ponadto w żadnym miejscu tego postanowienia Sąd Najwyższy nie stwierdził, aby organy podatkowe mogły czy też powinny odmówić stosowania przepisów nienotyfikowanych, zastrzegając ten obowiązek wyłącznie dla sądów powszechnych.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł P. S., zarzucając naruszenie:

1) art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h.,

2) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w sprawie powinna znaleźć zastosowanie u.g.h. stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3) art. 2 Konstytucji w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 kks poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

4) art. 2 ust. 7 u.g.h. przez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepowołaniu fachowego biegłego, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów Jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h.;

5) art. 122, art. 187 §1 art. 188 w związku z art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej, tj. eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepowołaniu fachowego biegłego;

6) prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wada nieważności;

7) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. oraz z art. 210 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

8) art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do umorzenia postępowania, a to z uwagi na dalsze prowadzenie postępowania, pomimo jego oczywistej bezprzedmiotowości w postaci braku jakichkolwiek podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i braku podstaw prawnych do jego dalszego prowadzenia.

Skarżący domagał się o stwierdzenia nieważności, względnie uchylenia decyzji organów obu instancji, wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

WSA w Krakowie postanowieniem z dnia 28 lipca 2015 r. odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Jeżeli zaś sąd nie stwierdzi tego rodzaju naruszeń prawa, oddala skargę.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zarzuty skargi w niniejszej sprawie dotyczą: skutków braku notyfikacji przepisów Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.1540 ze zm.) i zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 tej ustawy, w świetle zasad wynikających z art. 7, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, oraz art. 1 pkt. 11 i art. 8 Dyrektywy nr 98/34 WE, podwójnego karania osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego (naruszenie art. 2 Konstytucji RP), trybu ustalenia przez organ charakteru kontrolowanych automatów, naruszenia przepisów o.p. przez niepowołanie fachowego biegłego, oraz uznania, że osoba fizyczna może być może być urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów związanych ze skutkami braku notyfikacji u.g.h., bowiem uwzględnienie tego zarzutu czyniłoby zbędnymi z punktu widzenia rozstrzygnięcia pozostałe rozważania. Rozważane zagadnienie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zastosowanie unormowania zawartego w art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji pomimo tego, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego ewentualnym charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), przesądza o wadliwości zaskarżonej decyzji, uzasadniającej uwzględnienie skargi.

Wspomniana dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz.U. Nr 65, poz. 579), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 roku o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto w myśl § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towaru za wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Ponieważ wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie, dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed podjęciem przepisów technicznych, albowiem art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych za wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej.

Ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h., a w tym przypadku jej art. 89 w zw. z art. 14, których stosowanie budzi wątpliwości w orzecznictwie, co do ich kwalifikacji jako regulacji technicznej nie jest jednolita. Kwestia "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiła przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. W wyroku tym Trybunał orzekł, że art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zauważyć trzeba jednak, że wyrok ten był różnie odczytywany – Trybunał nie przesądził bowiem - wbrew stanowisku strony skarżącej - o kwalifikacji przepisów u.g.h. jako przepisów technicznych a stanowisko to nie doprowadziło do ujednolicenia poglądów orzecznictwa (por. postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29). Rozbieżności w rozumieniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zarysowały się nawet wśród sędziów Trybunału Konstytucyjnego orzekających w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, o czym świadczy treść zdania odrębnego zgłoszonego do tego wyroku. Jednakże jednoznaczne wskazanie treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powyższym wyroku nie ma rozstrzygającego znaczenia, a to ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po jego wydaniu, tj. fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.z 2004 r. nr 239, poz. 2039).

W świetle podstawowego zarzutu skargi, skutkującego zdaniem skarżącego naruszeniem wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP oraz u.g.h. przez ich zastosowanie pomimo braku ich notyfikowania Komicji Europejskiej, należy podkreślić, że ocena tego zarzutu musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas nie mogłoby być realizowane. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. W wyroku z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 (wyrok nieprawomocny) Sąd stwierdził, że "jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny sprawując wymiar sprawiedliwości nie może pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia." Na okoliczność, iż pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym, jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego (tak wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r. II OSK 1349/05, LEX nr 318307, wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r. II OSK 1745/07, LEX nr 357511, wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r. II OSK 71/09, LEX nr 507812). W zakresie stosowania prawa materialnego orzeczenie to odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Jak podkreśla NSA: "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą (...). Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej (por. wyroki NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307, z 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812, z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511). W świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy więc rozważyć, czy w niniejszej sprawie istniała podstawa do uchylenia przez Sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie jej wydania, ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, jako podlegający tej notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. W sprawie nie ma sporu co do tego, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje zawierające zakaz produkcji. W tym miejscu wskazać należy, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. zachodzi funkcjonalna zależność sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2 (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Przyjmuje się powszechnie w orzecznictwie, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Przyjmując więc twierdzenie strony skarżącej, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter "przepisu technicznego", którego projekt powinien był być notyfikowany Komisji Europejskiej a czego nie uczyniono, zdaniem Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona, a to ze względu na wskazany już wyżej fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., której projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej. Nie ulega wątpliwości, że doprecyzowanie przepisu art. 14 ust. 1 dokonane ustawą o zmianie u.g.h., notyfikowaną Komisji Europejskiej, nie stanowi zmiany normy prawnej zawartej w tym przepisie. Jej istota pozostaje identyczna jak w stanie prawnym istniejącym do dnia 3 września 2015 r. i sprowadza się do regulacji polegającej na przyzwoleniu na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.n. obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu obowiązującym po dniu 3 września 2015 r. ma w istocie ten sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna. Natomiast nie uległa zmianie treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. Przepis ten jednak nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. (zmianie uległ art. 89 ust.2 pkt. 1 u.g.h., który nie był podstawą orzekania przez organy w nin. sprawie). Skoro zatem projekt ustawy nowelizującej notyfikowano Komisji Europejskiej, to oznacza to nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, ale także potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust.2 pkt. 2 u.g.h. przestały naruszać porządek prawny dopiero po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Z tych przyczyn należało uznać, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany a w konsekwencji zastosowanie unormowania stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie naruszyło porządku prawnego. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja tych przepisów nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania norm zawartych w tych przepisach jako sprzecznych z prawem unijnym i jego aksjologią. Wskazać również należy, że brak notyfikowania u.g.h. nie spowodował wadliwości wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał wypowiedział się w kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, ale też stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może stanowić samo przez się podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i co w sprawie kluczowe - prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W świetle powyższego wyroku, brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych automatycznie nie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana i nie może samo przez się prowadzić do utraty jej mocy obowiązującej. Jak stwierdził NSA, możliwość odmowy stosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacji wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Jeżeli natomiast chodzi o stosowanie prawa to w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej stosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie można twierdzić, że norma prawnomaterialna jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Należy podzielić pogląd wyrażony w powołanym wyżej wyroku z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 711/15, że porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich, powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem nie dającym podstaw do bezpośredniego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Podkreślenia wymaga, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreśla NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, także zd. odr. Sędziego Cezarego Prycy do wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15). Sąd podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niezachowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego (por. wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14), zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych nie poddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa Nr 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15) a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wówczas, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego. Jeżeli przyjąć, że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym (a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione), to organ stosujący prawo - zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. Wskazać również trzeba, że jak orzekł NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14 (dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl ), prawo unijne jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE uprawnienia w sytuacji, gdyby polegać to miało wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających uprawnieniem w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Ocena taka w istocie wynika też ze stanowiska TSUE, zgodnie z którym nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Zwrócić należy także uwagę, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE C 115 z 9 maja 2008 r.). Należy w związku z tym wskazać, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie TSUE), w wyroku w sprawie C-275/92 HMC and E (HMCE) przeciwko G. i J.S. uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie, które w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny dysponować określoną swobodą. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, TSUE uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał podniósł także, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz, że stanowi niebezpieczeństwo dla poszczególnych jednostek i dla osób im bliskich. To z kolei może rodzić szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe argumenty zostały podniesione przez ETS w orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891). Powyższe uprawnia do przyjęcia wniosku, że państwa członkowskie mają swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić przez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem, przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w połączonych sprawach C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni, wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd uznał, że niezależnie od poglądu o swobodzie państw członkowskich w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego, należy uwzględnić konsekwencje zdarzenia prawnego jakie mało miejsce po wydaniu zaskarżonej decyzji – tj. wejście w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2004 r. nr 239, poz. 2039). Z tych przyczyn zarzuty skargi dotyczące oparcia rozstrzygnięcia na przepisach u.g.h. należało uznać za nieuzasadnione.

Skarżący zarzuca w skardze nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanego przez organy urządzenia, tj. twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 503/14, WSA w Gliwicach III SA/Gl 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej (dostępny w bazie orzeczeń j.w.). Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia eksperymentu, Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.: "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornym urządzeniu dokonał organ na podstawie danych zawartych w protokole kontroli nr [...]. Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Skarżący nie kwestionował w toku postępowania ani w skardze charakteru kontrolowanych automatów a jedynie sam tryb jego ustalenia, tj. brak decyzji Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. a w tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu w całości. Dlatego za nieuzasadniony należało uznać zarzut skargi, iż przeprowadzony dowód z protokołu z eksperymentu jest niewystarczający dla ustalenia charakteru gier na kwestionowanych urządzeniach a tym bardziej zarzut dotyczący niestosowania w tym zakresie przepisów o.p. i wydania w związku z zastosowaniem tych przepisów zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem przepisów u.g.h. Tryb i sposób ustalenia przez organy charakteru gier na zakwestionowanych urządzeniach nie naruszyły wskazanych w zarzutach skargi przepisów o.p. Nadto żaden z przepisów u.g.h. nie nakłada na organ prowadzący z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry obowiązku zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. także z przyczyn, o których była mowa wyżej. W kontrolowanym postępowaniu uprawnieni funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment a skarżący nie zakwestionował ani poprawności jego przeprowadzenia, ani nie podważył jego wyników. Przeciwnie - twierdzi, że aktualny w dacie wydania zaskarżonej decyzji stan prawny (brak notyfikacji u.g.h.) nie może stanowić dla organów podstawy do prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej. Nie zaprzecza więc skarżący, że kwestionowane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Dowód z protokołu przeprowadzenia eksperymentu potwierdził, że na kontrolowanych urządzeniach można prowadzić gry w rozumieniu u.g.h., zatem nie było podstaw do prowadzenia przez organ dalszego postępowania dowodowego celem ustalenia istnienia zasadniczej przesłanki dotyczącej charakteru urządzeń. Zauważyć też należy, że skarżący nie jest konsekwentny w formułowaniu zarzutów dotyczących trybu i sposobu ustalenia charakteru urządzeń - wskazuje na konieczność uzyskania decyzji Ministra Finansów, twierdząc równocześnie, iż w sprawie zachodziła potrzeba powołania biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych.

Całkowicie nieuzasadniony jest zdaniem Sądu zarzut dotyczący błędnego oznaczenia strony w nagłówku decyzji – naruszenia art. 210 § 1 pkt. 3 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 6 ust. 4 u.g.h. W istocie formułując ten zarzut skarżący kwestionuje zasadność prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, nie zaś błąd – jak to określono w skardze – w "nagłówku decyzji". Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest nie do przyjęcia. Przede wszystkim nie wynika ona z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Orzecznictwo sądów administracyjnych w tej kwestii nie jest jednolite i niektóre z wyroków przyjmują stanowisko zbieżne z poglądem skarżącego Sąd rozpoznający niniejszą skargę przychyla się do stanowiska odmiennego uznając, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Sąd ten stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 pażdziernika 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy o poniesienie z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Organy nie naruszyły też art. 210 § 1 pkt. 3 o.p. - w stosunku do skarżącego jako podmiotu, który urządzał gry poza kasynem gry toczyło się kontrolowane postępowanie i skarżący jest prawidłowo wskazanym i oznaczonym adresatem zaskarżonej decyzji. Stanowisko organu wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w powyższym przedmiocie Sąd podziela. Z wyżej przedstawionych względów wynika, że zaskarżona decyzja nie narusza też art. 208 § 1 o.p. – nie istniały bowiem podstawy do umorzenia postępowania, ponieważ nie było ono bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. należy przede wszystkim zauważyć, że – pomimo szerokiej argumentacji dotyczącej zasady wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, oraz wynikającego z regulacji w/w przepisów u.g.h. i k.k.s. - zdaniem skarżącego - podwójnego karania za ten sam czyn, skarżący nie wykazał, aby przed wymierzeniem kary przez organ podatkowy został ukarany za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. Także skarga nie zawiera żadnych danych w tym przedmiocie. W związku z tym rozważania na temat podwójnego karania mogą mieć w niniejszej sprawie charakter wyłącznie teoretyczny. Skoro jednak w uzasadnieniu skargi podniesiono kwestię niekonstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 107 k.k.s. należy w całości podzielić poglądy organu odwoławczego dotyczące różnicy między karą administracyjną i odpowiedzialnością karną na podstawie art. 107 k.k.s. Należy nadto wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Co prawda powyższy Wyrok dotyczył wymierzenia grzywny osobie fizycznej uprzednio skazanej na karę grzywny za wykroczenie skarbowe, jednak stanowisko TK w nim wyrażone jest w pełni aktualne co do charakteru kary administracyjnej i kary za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, oraz istoty tych kar i ich odrębności.

W związku z powyższym zarzuty skargi nie mogły odnieść skutku w postaci wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Dlatego na podstawie wart. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.