Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1101/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Wojciech Kręcisz Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 13 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 18 grudnia 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 1364/13 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od G. F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G.1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 1364/13, oddalił skargę G. F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] sierpnia 2013 r. [....] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu [...] listopada 2010 r. kontrolę w kiosku "H." w G. Ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na automacie [...]. W grze testowej wykazano, że stawka za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, co jest sprzeczne z art. 129 ust 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). Dalej organy ustaliły, że G. F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca lub spółka) uzyskała na terenie województwa pomorskiego zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres sześciu lat nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. Skontrolowany punkt był miejscem urządzania gier na automatach o niskich wygranych wymienionych w l.p. 2 załącznika nr 1 do tej decyzji.

Naczelnik Urzędu Celnego w G. decyzją z dnia [...] września 2011 r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie [...]

Orzekając na skutek odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podkreślił, że spółka w dniu kontroli nie posiadała stosownego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry. Nie posiadała też zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier. Ponadto w badanym automacie maksymalna stawka za udział w jednej grze jest wielokrotnie wyższa niż dozwolona prawem stawka 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Jak stwierdzili kontrolujący i co potwierdził biegły sądowy, w badanym automacie maksymalna stawka za udział w jednej grze jest wielokrotnie wyższa niż dozwolona prawem stawka 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Również wartość jednorazowej wygranej wielokrotnie przewyższa określoną normę 60 zł.

Dyrektor Izby Celnej w G. podniósł, że automat [...], na którym w dniu 24 listopada 2010 r. urządzano gry w kiosku "H.", nie jest automatem do gier o niskich wygranych. Tym samym stwierdzono, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji oraz bez wymaganego zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonie gier. Nałożenie na nią kary pieniężnej było tym samym zasadnie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r. oddalił skargę [...]

Uzasadniając oddalenie skargi spółki na powyższą decyzję WSA w Gdańsku podniósł, że przedmiotem sporu jest odpowiedź na pytanie, czy gra na urządzeniu [...] jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 § 3 u.g.h.

Sąd I instancji podkreślił, że organy podatkowe wydając swoje rozstrzygnięcia oparły się przede wszystkim na sporządzonej w dniu [...] września 2012 r. ekspertyzie biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. Jej końcowy wniosek wskazywał, iż sporny automat nie spełniał wymogów z ustawy o grach hazardowych, gdyż maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosiła 40 zł, co jest wartością wielokrotnie wyższą od 0,50 zł. W badanym automacie jednorazowa wygrana jest wyższa od 60 zł i może osiągnąć maksymalnie kwotę kilkudziesięciu złotych. Biegły przyznał, że co prawda bezpośrednia wygrana jest ograniczona do wysokości 50 zł, jednak przy grze za wysokie stawki wygrana ta jest uzupełniana przez "super games", których może być nawet [...].

Sąd I instancji , że skoro automat do gry [...] nr seryjny [...], na którym w dniu [...] listopada 2010 r. urządzano gry w kiosku "[...] nie jest automatem do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., organy zasadnie przyjęły, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji oraz bez wymaganego zezwolenia na urządzanie takich gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W związku z tym prawidłowo wymierzono skarżącej karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji uznał, że organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logiczne poprawne i merytoryczne uzasadnione wnioski.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji regulacji stanowiących podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji, Sąd I instancji stwierdził, że przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11). Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzory i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h., Sąd I instancji nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

II

Skargę kasacyjną złożyła G. F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżając wyrok w całości. Wniosła o jego uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji organu I i II instancji oraz przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Spółka wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów u.g.h. pomimo tego, że powyższa ustawa została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z rażącym naruszeniem trybu ustawodawczego oraz pomimo tego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest niezgodny z Konstytucją;

- naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez uznanie, iż w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry strona nie ma prawa dowodzić jakichkolwiek okoliczności ekskulpujących;

II. Naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.:

1. art. 3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli WSA w Gdańsku nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w Gdyni, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy rażącym naruszeniu licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego;

2. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego;

3. art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona;

4. art. 141 § 4 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nieodniesienie się przez Sąd ani jednym zdaniem do kwestii związanej z charakterem kar pieniężnych jako sankcji karnych oraz prawa strony do dowodzenia okoliczności ekskulpujących.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca kasacyjnie spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Dyrektor Izby Celnej w G. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w sprawie nie występują.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Całkowicie niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów postępowania wskazane w pkt II.1) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a.

Podkreślenia wymaga, że powołany przepis prawa należy do przepisów ustrojowych, a nie do przepisów postępowania. Naruszenie tego przepisu nie może w związku z tym stanowić samoistnej podstawy zarzutu naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, bez wskazania konkretnej normy procesowej, która została naruszona. O naruszeniu art. 3 § 1 p.p.s.a. można mówić tylko wówczas, gdy sąd wyjdzie poza zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego (tzn. poza kontrolę działalności administracji publicznej, rozpoznając skargę na akt lub czynność nieobjęte jego kognicją), bądź w sprawach należących do jego właściwości uchyli się od badania legalności działalności administracji, ewentualnie zastosuje środki ustawie nieznane oraz posiłkować się przy tym będzie innym kryterium niż zgodność z prawem (por. wyrok NSA z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13). Żadna z takich sytuacji w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała. Zaskarżony wyrok został bowiem wydany po rozpatrzeniu skargi na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni. Sąd I instancji przeprowadził zatem kontrolę aktu objętego zakresem właściwości tego Sądu, stosując w tym zakresie wyłącznie kryterium zgodności z prawem. Po zbadaniu legalności działalności powyższego organu administracji publicznej, Sąd I instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, czyli zastosował jeden z środków przewidzianych w ustawie - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Nie można dopatrywać się naruszenia tego przepisu w tym, że sąd wydał orzeczenie o treści niezgodnej z oczekiwaniami strony. Jeżeli sąd administracyjny stosuje środki określone w ustawie, to każde jego orzeczenie, zarówno korzystne, jak i niekorzystne dla skarżącego, jest realizacją obowiązku przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej. W takich przypadkach nie może być mowy o naruszeniu dyspozycji art. 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 29 lipca 2014 r., sygn. akt I OSK 2074/13). To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z oceną ustalonego stanu faktycznego dokonaną przez Sąd I instancji, nie oznacza, że doszło do ich naruszenia.

Chybiony jest również wskazany w pkt II.4) petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie brak jest również podstaw aby uznać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymogów określonych przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a. Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga spółki zasługuje na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. wskazany w pkt II.2) petitum skargi kasacyjnej. Przepis ten nie może bowiem stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Zarzut naruszenia wskazanego wyżej przepisu podnieść można jedynie w powiązaniu z odpowiednim przepisem procedury administracyjnej. Chcąc zatem w skardze kasacyjnej podważyć przyjęty przez Sąd I instancji stan faktyczny, zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. powinien być powiązany z naruszeniem przez organy administracyjne przepisu art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. ze stwierdzeniem, że doszło do oddalenia skargi mimo naruszeń tych przepisów w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Brak takiego powiązania czyni ten zarzut niezasadnym.

Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. wskazany w pkt II.3) petitum skargi kasacyjnej. Zgodnie z tym przepisem sąd oddala skargę w razie jej nieuwzględnienia. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 151 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA z dnia: 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 229/13; 14 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 384/13; 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11). Tego zaś wymogu skarga kasacyjna nie spełnia.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego sformułowanych w pkt I petitum skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że są one niezasadne. Jak wynika z uzasadnienia tego zarzutu autor skargi kasacyjnej zarzuca, że nie był on notyfikowany i nie powinien być stosowany przez organy, co zaakceptował Sąd I instancji oraz niekonstytucyjność tego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej zarówno odnoszącego się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, jak i też co do zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Obie te kwestie były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając i rozstrzygając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak w ocenie NSA w składzie powiększonym przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela stanowisko zajęte w powołanej uchwale składu siedmiu sędziów i argumentację uzasadniającą przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko zajęte w uchwale odnoszące się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Nieusprawiedliwiony jest również zarzut autora skargi kasacyjnej dotyczący niekonstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Do tego przepisu odnosił się bowiem Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. P 32/12 wypowiadając się o charakterze sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. TK w uzasadnieniu cyt. wyroku stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Takie stanowisko zostało potwierdzone w doktrynie, gdzie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (zob: M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno – finansowe, w: System instytucji prawno – finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155 oraz P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno – finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego). Sankcja ma stanowić swoisty "straszak" dla adresatów i prowadzić do zachowania oczekiwanego przez ustawodawcę, a także zawierać rozwiązania niekorzystne dla adresatów w przypadku ich naruszenia.

Z uwagi na powyższe, skoro art. 89 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego i jest zgodny z Konstytucją RP, to słusznie Sąd I instancji oddalił skargę spółki akceptując stanowisko organów, które powołały ten przepis jako podstawę nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej i orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.