Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1002/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, art. 129-140, art. 6, art. 7, art. 23a,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Anna Siedlecka, Protokolant Referent Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. ([...]) Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) po rozpatrzeniu odwołania A Sp. z o.o. z/s we W. (dalej: skarżąca, strona skarżąca, skarżąca spółka) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] r. (nr [...]) w sprawie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że w dniu [...] r. na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w PUNKCIE KSERO przy ul. B. [...] we W., w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół nr [...]). W jej wyniku stwierdzono, iż w ww. miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT nr [...], które stanowiło własność firmy B sp. z o.o.

Z umowy najmu/podnajmu powierzchni w lokalu użytkowym z dnia [...] r. zawartej pomiędzy firmą A Sp. z o.o., a firmą B Spółka z o.o. wynika, że wynajmujący oddaje najemcy powierzchnię użytkową o metrażu 1 m2 znajdującą się w ww. lokalu użytkowym w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Najemca zobowiązywał się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego czynszu w wysokości 70% utargu z eksploatowanych automatów do gier użytkowanych na wynajmowanej powierzchni. Umowa zawarta została na czas nieokreślony

Powyższe urządzenie posiadało między innymi: monitor LCD, poniżej monitora znajdował się pulpit z przyciskami służącymi do sterowania grami, wyboru gier, ustalania stawki za grę, wyświetlania tabeli wygranych oraz realizacji wypłat wygranych pieniężnych, wrzutnik monet oraz akceptor banknotów. Przedmiotowe urządzenie w momencie rozpoczęcia kontroli było aktywne i dostępne dla klientów lokalu. W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono, że automat nie posiadał wymaganych poświadczeń rejestracyjnych nadanych przez Ministra Finansów lub właściwego naczelnika urzędu celnego, zatem zachodziło uzasadnione podejrzenie, iż umożliwia urządzanie gier hazardowych.

Korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze dokonujący kontroli przeprowadzili eksperyment, celem którego było sprawdzenie czy gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, w których wynik zależy od przypadku. W efekcie rozegranej gry kontrolujący stwierdzili, iż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START/STOP nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. W trakcie eksperymentu ustalono jednoznacznie, iż rozgrywanie gier na tym urządzeniu organizowane było w celach komercyjnych.

Powyższa kontrola wykazała, że gry zawierają element losowości oraz są grami o wygrane pieniężne, przez co wyczerpały definicję gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., a tym samym urządzanie gier naruszało art. 6 ust. 1 tej ustawy.

W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono także, że ww. lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Kierując się przepisem art. 89 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego we W. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec firmy A Spółka z o.o. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., w związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej w/w lokalu, dotyczącej urządzenia do gier o nazwie HOT SPOT nr [...].

Postanowieniem z dnia [...] r. (nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego we W. włączył do prowadzonego postępowania ekspertyzę biegłego sądowego R. R. z dnia [...] r., sporządzoną do sprawy o sygn. akt [...] oraz protokół kontroli nr [...] z dnia [...] r. wraz z załącznikami.

W ekspertyzie z dnia [...] r., biegły sądowy z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie R.R. potwierdził, iż zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Grający bowiem poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów. Grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart lub znaków graficznych w konfiguracji przez siebie wybranej.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego - zdaniem organu I instancji - przesądził, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Tym samym decyzją z dnia [...] r. (nr [...]), podjętą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Strona odwołała się od tej decyzji, zarzucając:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie, podczas gdy przepis ten łącznie z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany; zaś niniejsze postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze te zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., z uzasadnieniem jak w odwołaniu.

Organ w odpowiedzi na skargę stwierdził, że przedmiotem sporu w niniejszej są dwie kwestie: czy automat HOT SPOT nr [...] jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., a jeśli tak, to czy dowodem na tę okoliczność może być inny dokument niż decyzja Ministra Finansów, a ponadto, czy w związku z brakiem notyfikacji przez Polskę ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) jest możliwe oparcie rozstrzygnięcia o przepisy tej ustawy.

Biorąc to pod uwagę w pierwszej kolejności organ rozstrzygnął, czy organy podatkowe mogą stosować przepisy u.g.h. Organ wskazał, że podstawą prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co do charakteru którego nie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotyczy to również art. 2 ust. 3 i 5 oraz 6 ust. 1 u.g.h.). Pytania prawne nie dotyczyły bowiem tego przepisu.

Organ wyjaśnił następnie kwestie związane z implementacją przez Polskę dyrektywy 98/34/WE. Mając na względzie problem implementacji i sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. organ stwierdził, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2. art. 135 ust. 1 i art. 138 ust 1), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE. Zatem ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy. Organ wskazał, że Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził natomiast, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Dowodzi to, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji. Dała temu wyraz Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości - uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż Dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Wobec tego bezzasadny jest zarzut skarżącego o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE.

Organ wskazał, że z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. I KZP 15/13) wynika, że sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Wskazano tam m.in., że "sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku wcześniejszej notyfikacji w Komisji Europejskiej. Kwestia notyfikacji nie ma bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może natomiast mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z konstytucją."

W kwestii zarzutu obrazy przepisów prawa materialnego, to znaczy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, organ wskazał na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który wielokrotnie podkreślał prawną dopuszczalność sankcjonowania przez ustawodawcę naruszeń różnych przepisów prawa przez nakładanie przez organy administracji administracyjnych kar pieniężnych. Trybunał przyznał ustawodawcy bardzo szeroki margines swobody w ustalaniu czynów podlegających karze pieniężnej i w kształtowaniu poszczególnych elementów struktury prawnej kary pieniężnej. Podkreślał, że "wolności i prawa konstytucyjnie gwarantowane nie mogą usprawiedliwiać naruszeń prawa ani zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej. Na prawa i wolności mogą powoływać się przede wszystkim ci, którzy działają w aksjologicznych ramach tych wolności. Nikt nie może czerpać korzyści z okoliczności naruszenia prawa i dopuszczalnych granic wolności" (wyrok z dnia 4 lipca 2002 r. w sprawie P 12/01, OTK Z.U. 2002, nr 4A, poz. 50). Za naruszanie przepisów prawa ustawodawca może wprowadzać różnego rodzaju sankcje i dolegliwości (np. sankcje karne, kamo-wykroczeniowe, administracyjne, cywilne). Według Trybunału Konstytucyjnego administracyjna kara pieniężna jest środkiem "zdecydowanie mniej dolegliwym" niż kara wymierzona przez sąd w wyniku skazania sprawcy w procesie karnym, zwłaszcza w zakresie skutków prawnych skazania (wyrok z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie P 19/06, OTK Z.U. 2007, nr 1A, poz. 2, pkt III.5). Trybunał Konstytucyjny utrzymuje, że nakładanie sankcji administracyjnych (kar pieniężnych) jest materią ustawową, że władcza ingerencja w prawa i wolności (w tym w wolność działalności gospodarczej) przez kary administracyjne (pieniężne) musi być proporcjonalna, a nałożenie sankcji musi podlegać sądowej kontroli (wyrok TK z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie P 19/06, OTK Z.U. 2 nr 1A, poz. 2, pkt III.4).

Organ stwierdził, że w odniesieniu do kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest oczywiste, że jest ona ustanowiona w ustawie (a nie w akcie niższej rangi). Jej nałożenie podlega sądowej kontroli, a jej wysokość (a tym samym dolegliwość) jest proporcjonalna w stosunku do charakteru czynu stanowiącego podstawę jej wymierzania. Wynosi ona 12.000 złotych od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można osiągnąć z każdego użytkowanego nielegalnie automatu do gry. Kary pieniężne przewidziane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są o wiele niższe niż np. wynikające z prawa budowlanego (są o wiele niższe niż zyski, jakie można osiągnąć z każdego użytkowanego nielegalnie automatu do gry). W przypadku kary pieniężnej z art. 89 pkt 2 u.g.h. interes publiczny ją uzasadniający jest szczególnie istotny i polega on na konieczności zapobiegania wszystkim niepożądanym i patologicznym zjawiskom, nieuchronnie towarzyszącym grom hazardowym, a tym bardziej grom hazardowym urządzany sposób nielegalny.

Organ wskazał, że analizowany problem znajduje też odzwierciedlenie w orzecznictwie TSUE. Ustawa o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w powołanym orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości.

Organ stwierdził zatem, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest w "na tyle silną podstawą", by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawy z Konstytucją RP. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego nie ma powodów ku temu, by uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowił przejaw naruszenia Konstytucji RP.

Skoro nie ma przeszkód prawnych, by przedstawione orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego stosować do omawianego przypadku braku zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii czy konsultacji Komisji Europejskiej w sprawie projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., to należy konsekwentnie stwierdzić, że projektowane przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie dotyczyły i nie dotyczą "dziedziny traktowanej przez Konstytucję jako szczególnie niedostępna dla ustawodawcy" (w szczególności przepisy te nie dotyczą niezależności sądów i niezawisłości sędziów lub praw i wolności jednostek o charakterze osobistym lub politycznym), lecz dotyczą materii "które - niejako z natury rzeczy - pozostawiane są politycznej swobodzie regulowania ustawowego". Mianowicie, przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. dotyczą "materii socjalnych i gospodarczych, regulowanych w oparciu o określoną polityczną wizję rozwoju społecznego" (wyrok TK z dnia 28 listopada 2007 r. w sprawie K 39/07, OTK Z.U. 2007, nr 10A, poz. 129, pkt III.5.2.2). Wyłącznie polski Sejm jest w Polsce konstytucyjnie kompetentny do tego, by regulować określone materie społeczne i gospodarcze, takie jak np. organizowanie gier hazardowych, aby realizować w ten sposób określoną przyjętą przez siebie wizję rozwoju społecznego, w tym w zakresie ochrony wartości konstytucyjnych. Organ stwierdził, że wyeliminowanie z obrotu prawnego przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako niekonstytucyjnych doprowadziłoby do daleko idącej deregulacji rynku gier hazardowych w Polsce. Zostałoby to odczytane przez społeczeństwo jako sygnał istotnego osłabienia pewności (niezmienności) prawa, i to w tak newralgicznej społecznie i gospodarczo sferze, jaką są gry hazardowe. Mając to na uwadze organ podkreślił, że niedopuszczalne jest stanowisko uznające, że organy państwa mogą nie stosować obowiązujących przepisów prawa w przypadku wątpliwości co do (niespełnionego) obowiązku ich wcześniejszej notyfikacji.

Organ powołał na tę okoliczność orzecznictwo, a w szczególności wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt P 4/14, uznający zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych za zgodne z Konstytucją RP. Zatem organy administracji, ze względu na wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP i w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę ogólną, nie mogą działać wbrew obowiązującym przepisom prawa. Nie jest dopuszczalne pomijanie przez organy administracji publicznej obowiązujących norm prawnych, stosowanie ich wybiórczo lub dowolnie.

Organ przechodząc do przepisów prawa materialnego wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Artykuł 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi natomiast, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Powstaje natomiast problem prawny, czy strona skarżąca wynajmująca firmie B Sp z.o.o. powierzchnie w skontrolowanym lokalu celem ustawienia tam automatu do prowadzenia działalności hazardowej – może być uznana za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", z uwagi na przepis § 146 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej. Słowo "urządzać" jest wieloznaczne. Organ wskazał, że do pojęć synonimicznych zaliczane są takie, jak: aranżować, budować, być przyczyną, inicjować, instalować, lokować, meblować, montować, organizować, otwierać, pakować, planować, pozorować, projektować, prowadzić działalność, przygniatać, przygotowywać, przysługiwać się komuś, przyszykowywać, realizować, rozkręcać, rozmieszczać, rozplanowywać. rozpoczynać, sporządzać, sposobić, umeblował umieszczać, umieszczać kogoś gdzieś, uruchamiać, wprowadzać, wprowadzać, współorganizować, zaaranżować, zaczynać, zagospodarowywać, zajmować się, zakładać, załatwiać, zaopatrywać, zaprowadzać, zawiązywać, zorganizować.

Zdaniem organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności treść umowy najmu/podnajmu z [...] r. potwierdza, że stronę skarżącą uznać należy za podmiot urządzający gry na automacie. Czerpała ona bowiem korzyści z tytułu prowadzonej przez B sp. z o.o. działalności usługowej w postaci czynszu za wynajmowaną powierzchnię w wysokości 70% z utargu eksploatowanych automatów do gier.

Dalej organ II instancji wskazał, że w trakcie postępowania kontrolnego i podatkowego strona skarżąca nie przedstawiła dokumentów, z których wynikałoby, że lokal posiada status kasyna gry, o którym jest mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., jak również, że strona legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, czy też zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji.

Organ wskazał, że z opinii i z protokołu eksperymentu procesowego wynika, że kontrolowane urządzenie spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Organ powołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt II GSK 87/07), który podzielił stanowisko, iż w grach, w których jeden z jej etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy.

Biorąc to pod uwagę organ podtrzymał stanowisko organu I instancji, że niniejsze urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie stanowiska strony skarżącej, że: "nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy" organ powołał stanowisko, że "Przepis art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie obliguje do uzyskania decyzji Ministra Finansów w każdej tego rodzaju sprawie, ale tylko w przypadku, gdy podmiot prowadzący taką działalność gospodarczą powziął wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Zgodzić się trzeba z poglądem, iż przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej, taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw." (postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z 2014-12-10, V KK 358/14).

Decyzja Ministra Finansów niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Świadczy o tym użycie słowa "rozstrzyga", lecz w rozpatrywanej sprawie taka wątpliwość nie wystąpiła.

Zdaniem organu zgromadzony materiał w sprawie, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonej kontroli oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie przesądzają o tym, że na przedmiotowym urządzeniu urządzane były gry hazardowe w celach komercyjnych, mające charakter losowy. Ten materiał organ odwoławczy uznał za miarodajny i stanowiący wystarczającą podstawę rozstrzygnięcia.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W. strona skarżąca nie przedstawiła natomiast dowodów przeciw tezie, że na automacie urządzano gry w celach komercyjnych, a gry miały charakter losowy. Wobec tego organ stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy. W konkluzji organ stwierdził, że skoro skarżący urządzał gry na automacie, o których mowa w art. 2 u.g.h., to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy należało mu wymierzyć karę w wysokości 12.000,00 zł. Karze pieniężnej podlega bowiem urządzający gry na automacie poza kasynem gry, a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W tym stanie rzeczy organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że wbrew twierdzeniu skarżącego gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej także ustawa, u.g.h.).

Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Ponadto stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. "grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

W ocenie Sądu organy celne wykazały, że gra na badanym urządzeniu stanowi grę na automatach w znaczeniu przyjętym przez ustawodawcę. Organy orzekające wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, tj. stwierdziły niespornie odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać trzeba za niewątpliwie komercyjny.

Ponadto, organ wskazał, że z akt sprawy, w tym z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej, wynika że: cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia.

Biegły sądowy R.R., w opinii, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień, stwierdził m.in., że:

- badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 10 PLN-100 pkt; stawka za jeden punkt (pkt) -0,10 PLN;

- gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia pola "START" na ekranie dotykowym. Naciśnięcie pola "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika Kredyt;

- w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - AUTOSTART;

- na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Z powyższego wynika, że badany automat jest urządzeniem spełniającym przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto z dokonanych ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia niepodważone skutecznie przez skarżącego wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom gry na automatach, będących grą hazardową w rozumieniu u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Powołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach

o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest jasne, skoro ustawa uznaje za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., to prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby wtedy objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W realiach niniejszej sprawy przede wszystkim należy wskazać, że organy celne zasadnie uznały skarżącą spółkę za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, gdyż czerpała ona zysk z tejże działalności. Z treści zawartej bowiem pomiędzy skarżącą spółką, a B sp. z o.o. umową najmu/podnajmu wynika, że miesięczny czynsz za wynajmowaną powierzchnię będzie stanowić kwota zryczałtowana w wysokości 70% z utargu eksploatowanych automatów do gier, użytkowanych na wynajmowanej powierzchni. Stąd przyjąć należy, że wobec skarżącego znajduje zastosowanie dyspozycja z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dalej zauważyć należy, że z ustaleń poczynionych przez organy celne nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Unormowanie to oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania. Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro zatem strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia nie dokonano, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i obligowało do nałożenia przewidzianej przez ustawodawcę kary pieniężnej, ale na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a nie – jak przyjęły organy – art. 89 ust. 2 pkt. 2. Z uznaniem bowiem, iż skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz.U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry", łączyć należy sankcję określoną w art. 89 ust. 2 pkt 1, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Mimo jednak powyższej wadliwości organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił zarzutów strony skarżącej.

W tym kontekście wskazać przede wszystkim należy, że w piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia TSUE. Tym samym, jako chybiony, Sąd ocenił zarzut sformułowany w pkt 1 skargi.

Ponadto nie sposób tez nie nadmienić, że tutejszy Sąd wielokrotnie wypowiadał co do kwestii dopuszczalności zastosowania art. 89 u.g.h. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w uzasadnieniach do wyroków zapadłych w sprawach III SA/Wr 526/15, III SA/Wr 538/15 oraz III SA/Wr 594/15).

Stanowisko Sądu znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których wywiedziono między innymi, że brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego orzeczenia TSUE. Przy czym Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE. Art. 89 przewiduje bowiem sankcje za naruszenie zasad, na jakich gry losowe mogą być urządzane. Natomiast sam w sobie nie ustanawia zakazu, nie opisuje produktu ani nie ustanawia "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE. W konsekwencji, stwierdzić należy, że jego rola sprowadza się do zapewnienia respektowania zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił także uwagę na fakt, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i w konsekwencji art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie ma zatem wątpliwości co do ich obowiązywania z perspektywy prawa krajowego. Ponadto nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, to również związek tych przepisów z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej. Wreszcie za przyjętym przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Warto przy tym podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14, nie podzielił odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach tego Sądu z z dnia 17 września

2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15). Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej w tych podobnych sprawach - w których niektóre składy tutejszego Sądu uchylały wcześniej decyzje nakładające kary pieniężne za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia i poza kasynem, wyrażając wtedy zapatrywanie o niedopuszczalności ich stosowania właśnie ze względu na techniczny charakter niektórych przepisów ustawy hazardowej – uchylał wyroki wydane w pierwszej instancji przez tutejszy Sąd w sprawach, o których mowa, i oddalał same skargi, jednoznacznie przyjmując, że brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do stosowania przepisów penalizacyjnych tej ustawy, w tym kar pieniężnych, ferowanych na podstawie art. 89 (por. wyroki NSA: z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2483/13; z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2364/15 i z dnia 24 listopada 2015 r., II GSK 2330/15).

Prezentowane zatem stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wydaje się być już zatem utrwalone.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach

w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy

(z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak pokazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3, usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Z tych wszystkich względów, stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.