Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 262/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 6 sierpnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 8 listopada 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 645/17 w sprawie ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od M. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 8 listopada 2017 r. (sygn. akt I SA/Bk 645/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę M. S. (dalej zwanego "Skarżącym") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku (dalej zwanego "Dyrektorem IAS") z [...] maja 2017 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] października 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej "ugh") w (niebędącym kasynem gry) lokalu przy ul. [...] w [...], w którym działalność gospodarczą prowadził Skarżący. W wyniku kontroli stwierdzono eksploatowanie we wskazanym lokalu trzech urządzeń do gier. Ustalono, że są to urządzenia elektroniczne, które realizują wygrane pieniężne, a zainstalowane na nich gry zawierają element losowości (co następnie potwierdziła opinia biegłego sądowego, sporządzona w postępowaniu karnym skarbowym). Stwierdzono ponadto, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej Skarżący zawarł z K. M. umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu celem ustawienia przez dzierżawcę urządzeń rozrywkowych w zamian za czynsz w wysokości 700 zł.

Decyzją z [...] lutego 2017 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży, działając m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na wspomnianych automatach poza kasynem gry.

Skarżący złożył odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] maja 2017 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Dyrektor IAS uznał, że Skarżący wspólnie z K. M. urządzał gry na automatach hazardowych, skoro umożliwił funkcjonowanie automatu przez zapewnienie mu odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami oraz był zobowiązany do niezwłocznego powiadamiania właściciela automatów w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Skarżący nie posiadał przy tym koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ugh. Wobec tego Dyrektor IAS przyjął, że Skarżący podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, której wysokość określa art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Odnośnie do zarzutów odwołania dotyczących zastosowania w sprawie przepisów ugh, które nie zostały na etapie uchwalania notyfikowane Komisji Europejskiej, mimo że – zdaniem Skarżącego – miały charakter techniczny w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE"), Dyrektor IAS powołał się na stanowisko zawarte w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) i stwierdził, że w uchwale tej jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania przepisów ugh i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem.

Skarżący złożył do WSA skargę na decyzję Dyrektora IAS. Zarzucił m.in. naruszenie: 1) fundamentalnych zasad prawa UE oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez wydanie decyzji na podstawie przepisów ugh, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez przyjęcie że Skarżący może być w tej sprawie uznany za urządzającego gry w rozumieniu ugh, a przez to wymierzenie Skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał oraz przyjęcie, że w tej sprawie może być uznany za urządzającego gry więcej niż jeden podmiot.

WSA oddalił skargę.

WSA stwierdził, że w wiążącej go (na podstawie art. 269 § 1 ppsa) uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) stwierdzono m.in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzania kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ugh. W uchwale stwierdzono również, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. WSA uznał, że świetle tej uchwały sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh może być stosowana samodzielnie (bez powiązania z art. 14 ust. 1 ugh), a jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania tej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". WSA dodał, że w uzasadnieniu uchwały został wyrażony pogląd (zaprezentowany wcześniej w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. o sygn. P 32/12), że urządzającym grę hazardową jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Zdaniem WSA, przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej zwanej "Op"). Organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy oraz zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy w sposób wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia.

W ocenie WSA, biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ugh. WSA podzielił w tym zakresie zaprezentowane wyżej stanowisko Dyrektora IAS, kwalifikujące zachowania i zobowiązania Skarżącego jako działania świadczące o urządzeniu przez niego gier na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji WSA uznał, że organ był uprawniony do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

przez niewłaściwe zastosowanie:

1) art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ugh przez przyjęcie, że przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec czego nie mogą być stosowane;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh przez przyjęcie, że Skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie Skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał;

3) art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a) oraz art. 129 ust. 3 ugh przez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do TSUE w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

przez błędną wykładnię:

4) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegające na uznaniu, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

5) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym dalej Traktatem o funkcjonowaniu UE (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez zastosowanie przepisów ugh, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

przez pominięcie

6) art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna;

II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 141 § 4 ppsa przez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ugh wraz z obszerną argumentacją Skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, że nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, że art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i 2 ugh mogą być stosowane, mimo ich technicznego charakteru;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa przez nieuwzględnienie skargi, mimo rażącego naruszenia przez organ art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 Op w zw. z art. 91 ugh przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, niepodjęcie niezbędnych czynności procesowych w zakresie postępowania dowodowego w celu ustalenia okoliczności świadczących o tym, że Skarżący swoim zachowaniem wyczerpał znamiona ustawowej przesłanki "urządzania gier", a w konsekwencji przedwcześnie dokonano subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w szczególności mając na uwadze, że:

a) Skarżący z tego tytułu, że jedynie wynajmował powierzchnię lokalu, nie dysponował, nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją i nie zarządzał urządzeniami, wobec których nie miał żadnych uprawnień ani obowiązków, poza typowymi obowiązkami związanymi z umową dzierżawy, nie może być uznany za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu art. 89 ugh;

b) Skarżący jedynie wynajmował powierzchnię lokalu, a automaty nie należały do niego;

c) rola Skarżącego była marginalna i uniemożliwia uznanie go za podmiot urządzający gry, w szczególności nie ustalono czy i jakie czynności podejmowano przy automatach i w jaki sposób Skarżący był zaangażowany przy udostępnianiu automatów w lokalu w celu urządzania na nich gier i czy podejmował jakiekolwiek czynności w celu przystosowania lokalu pod wstawienie automatów.

W uzasadnieniu Skarżący przedstawił argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IAS (reprezentowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W pismach z 22 i 23 czerwca 2020 r. pełnomocnicy stron postępowania wyrazili zgodę na rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich w sprawach, w których strona wnosząca skargę kasacyjną nie zrzekła się rozprawy lub inna strona zażądała przeprowadzenia rozprawy, Naczelny Sąd Administracyjny może rozpoznać skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, jeżeli wszystkie strony w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze skierowania sprawy na posiedzenie niejawne wyrażą na to zgodę. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli instancyjnej sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przed rozpoznaniem złożonej w niniejszej sprawie skargi kasacyjnej należy zauważyć, że objęta nią problematyka prawna była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyrokach: z 27 lipca 2020 r. (sygn. akt II GSK 3261/17), z 25 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3932/17), z 11 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 384/17), z 23 stycznia 2019 r. (sygn. akt II GSK 5544/16/14) i z 11 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 5443/16), których treść jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela argumentację przedstawioną we wspomnianych orzeczeniach, która jest aktualna również na gruncie tej sprawy.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zaskarżony wyrok nie narusza bowiem prawa w sposób opisany tak w zarzutach naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 ppsa), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ppsa).

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 ppsa. W szczególności WSA odniósł się do kwestii "techniczności" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisów ugh, które stanowiły podstawę nałożenia na skarżącego kary pieniężnej. Stanowisko WSA w tym zakresie poddaje się kontroli instancyjnej. W ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa nie można natomiast skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie, oceny dokonanej przez sąd, jak też dokonanej przez sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. m.in. wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ugh. Formułując ten zarzut, autor skargi kasacyjnej całkowicie pominął okoliczność podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), a także wybiórczo przywołał stanowisko zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej zwanego "TSUE") z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15.

Przywołaną uchwałę WSA nie tylko prawidłowo zacytował w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także prawidłowo ją odczytał, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 ppsa. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 ugh, co Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie tłumaczył już w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 ppsa).

Co się zaś tyczy wspomnianego wyroku TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, to jednoznacznie z niego wynika (pkt 31), że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut zmierzający do wykazania, że przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 ugh mają charakter techniczny.

Zarzucając WSA błędną wykładnię wymienionych przepisów Skarżący nie wyjaśnia przy tym, jakiego rodzaju znaczenie dla prawidłowości podjętych w sprawie rozstrzygnięć miałoby mieć wadliwe – jego zdaniem – podejście WSA do rozumienia przywołanych przepisów. Nie jest to pozbawione znaczenia dla oceny zasadności tych zarzutów zwłaszcza w sytuacji, gdy podstawy prawnej podjęcia kontrolowanej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nie stanowił przecież, ani art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, ani też art. 129 ust. 3 ugh – pierwszy z tych przepisów definiuje pojęcie "kasyno gry", drugi zaś ustanawia definicję "gier na automatach o niskich wygranych". Przepis art. 2 ust. 3 ugh stanowi natomiast, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z przywołanych przepisów prawa, ustanawiających legalne definicje pojęć, o których w nich mowa nie wynika, aby ustanawiały one jednocześnie jakiekolwiek warunki odnośnie do składu, właściwości lub sprzedaży produktu. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podnieść, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier wysoko, nisko hazardowych, a także gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier (zob. wyrok NSA z 27 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 3261/17).

Należy ponadto zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał już, że przepisy przejściowe ugh, w tym art. 129 ugh, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. wyroki NSA z: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, które miało polegać na uznaniu przez WSA, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy - zdaniem Skarżącego - pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. A zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony, jak też naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów ugh, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy wskazać, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej autor skargi kasacyjnej nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mają przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny, wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z: 17 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 650/15; 15 grudnia 2016 r., sygn., akt II GSK 4080/16). Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie tych wymogów nie spełnia. Natomiast uzasadnienie analizowanego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 ugh, ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji. Te kwestie były zaś przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16).

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono również, że art. 89 ust.1 pkt 2 ugh jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z tego względu bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, które miało polegać na wymierzeniu kary pieniężnej Skarżącemu, mimo że jako osoba fizyczna nie mógłby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Nie są także zasadne zarzuty postawione w pkt II.2 i pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej. Z zarzutów tych wynika, że - zdaniem Skarżącego - WSA wadliwie uznał, że organy prawidłowo i wyczerpująco zebrały, rozpatrzyły i oceniły materiał dowodowy i na jego podstawie ustaliły, że Skarżący był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, za co wymierzono mu karę pieniężną w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

Z punktu widzenia kontroli sądowoadministracyjnej należy przyjąć, że zakres ustaleń faktycznych, jakie należało w tej sprawie poczynić, aby możliwe było zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wyznaczały wyniki wykładni zawartego w tym przepisie pojęcia "urządzający gry na automacie". W zaskarżonym wyroku WSA podzielił stanowisko organów (co nie zostało skutecznie zakwestionowane w skardze kasacyjnej), że "urządzającym gry" jest podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Jak prawidłowo ocenił WSA, organy podjęły w tej sprawie wszelkie działania, które były niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Wbrew stanowisku Skarżącego, jego zobowiązania i działania związane z automatami do gier wstawionymi do jego lokalu nie ograniczały się jedynie do wynajęcia części powierzchni tegoż lokalu. Ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika m.in., że Skarżący poza wynajęciem/wydzierżawieniem powierzchni zobowiązał się również m.in. do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami oraz do niezwłocznego powiadamiania właściciela automatów w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń.

W świetle tych ustaleń WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem przyjęły, że zobowiązania Skarżącego względem automatów i podmiotu, który był ich dysponentem pozwalały na uznanie Skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Poza samym udostępnieniem powierzchni swojego lokalu i zapewnieniem dostarczenia energii elektrycznej do zainstalowanych automatów, Skarżący zgodził się bowiem na podejmowanie działań, które miały zapewniać stałe i sprawne funkcjonowanie tychże automatów w lokalu, który niewątpliwie nie był kasynem gry. Takie działanie musiało skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, w wysokości określonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącego na rzecz Dyrektora IAS 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.