Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 429/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-12-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 , art. 80, art. 85 § 1, art.86
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust.1 pkt.3 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art.145 par.1 pkt.1 lit.a i c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

W IMINIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 grudnia 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędzia NSA Julia Szczygielska (spr.) Protokolant asystent sędziego Aleksandra Siwińska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi B.K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych robót budowlanych oraz obowiązku przedłożenia projektu zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z dnia [...] r. nr [...]; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowanego we W. na rzecz skarżącej kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu decyzją z dnia [...]r., Nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania B.K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...]r., Nr [...], nakładającej na R. i M.K. - inwestorów robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego w zabudowie bliźniaczej przy ul. [...] we W., realizowanych w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, obowiązek wykonania określonych robót budowanych oraz obowiązek przedłożenia 3 egz. projektu zamiennego, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. utrzymał w mocy w/w decyzję organu I instancji.

Powyższa decyzja została podjęta w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Postanowieniem z dnia [...]r., Nr [...] PINB dla miasta W. wstrzymał inwestorom – R. i M.K. prowadzenie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego w zabudowie bliźniaczej, przy ul. [...] we W., w sposób mogący powodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia oraz w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i przepisach.

Następnie decyzją z dnia [...]r., Nr [...] organ l instancji nakazał inwestorom wykonanie w terminie do dnia 19 czerwca 2005r. określonych czynności w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem poprzez przedłożenie: orzeczenia technicznego dotychczas wykonanych robót budowlanych; inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej obiektu, projektu budowlanego zamiennego, opinii organu administracji architektoniczno-budowlanej o zgodności projektu zamiennego zagospodarowania terenu z planem miejscowym zagospodarowania przestrzennego, oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Rozstrzygnięcie powyższe zostało uchylone w całości decyzją WINB z dnia [...]r., Nr [...] a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. W uzasadnieniu decyzji kasacyjnej wskazano, że jakkolwiek skarżone rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o właściwą podstawę prawną, to treść obowiązku przekracza upoważnienie ustawowe zawarte w powołanej przez organ l instancji podstawie prawnej. Organ odwoławczy wskazał, że wszelkie (poza projektem budowlanym zamiennym) żądane dokumenty, o ile zostaną przez strony dostarczone, nie doprowadzą same w sobie do konwalidacji skutków samowoli budowlanej. Dokumentów takich można żądać w toku postępowania dowodowego w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, a dopiero na ich podstawie formułować obowiązki. Nadto nie sposób orzec w sposób szczegółowy o zakresie nakazanych obowiązków, nie znając jednocześnie dokładnego rozmiaru wykonanych samowolnie robót budowlanych i szczegółowego opisu odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Uwzględniając wskazania zawarte w decyzji kasacyjnej, organ stopnia powiatowego przeprowadzając ponowne postępowanie wyjaśniające w sprawie wydał m.in. postanowienie z dnia [...]r., Nr [...], którym nałożył na inwestorów obowiązek przedstawienia inwentaryzacji przedmiotowego obiektu budowlanego oraz orzeczenia technicznego wykonanych dotychczas robót budowlanych. Na podstawie przedłożonych dokumentów organ l instancji ustalił, że w czasie realizacji budynku mieszkalnego inwestor wprowadził istotne zmiany mające wpływ na sposób zagospodarowania działki budowlanej, tj. zwiększono powierzchnię zabudowy, zmiana geometrii terenowych schodów od zaplecza i frontu budynku oraz zmiany parametrów obiektu - wysokość kalenicy dachu. Z przedłożonej zaś dokumentacji nie wynika zdaniem organu, czy sporna ściana działowa pomiędzy tarasami sąsiadów jest usytuowana poprawnie w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego. Wraz z powyższą inwentaryzacją przedłożono kopię nieaktualnego protokołu z badania przewodów kominowych z dnia 28 lipca 1998r.

W związku z powyższym, kolejnym postanowieniem z dnia [...]r., Nr [...] został na Państwo K. nałożony obowiązek przedłożenia inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej określającej charakterystyczne parametry techniczne przedmiotowego obiektu budowlanego, parametry które uległy zmianie w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego oraz aktualnego protokołu opiniodawczego dotyczącego przewodów kominowych znajdujących się w przedmiotowym obiekcie, zawierającego odpowiednie szkice ukazujące faktyczny podział istniejących przewodów kominowych we wspólnej ścianie pomiędzy obydwoma częściami budynku 64a i 64b.

Po analizie przedstawionych przez inwestora dokumentów organ l instancji stwierdził, że nie spełniają one wymogów określonych w w/w postanowieniu z dnia [...]r., o czym powiadomiono inwestora pismem z dnia 14 listopada 2005r., Nr [...]. W szczególności organ l instancji stwierdził, że przedłożona przez inwestora mapa zasadnicza nie jest inwentaryzacją geodezyjną powykonawczą, której zakres został określony w w/w postanowieniu Nr [...], jak również przedłożona informacja kominiarska z dnia 5 listopada 2005r., nr [...] nie udziela jednoznacznej odpowiedzi w zakresie żądania wyrażonego w tym postanowieniu.

W dniu 12 lipca 2007r. inwestor zwrócił się o wydanie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego budynku mieszkalnego przy ul. [...]. Organ l instancji zawiadomił strony o wyznaczeniu na dzień 28 stycznia 2008r. przeprowadzenia oględzin związanych z w/w budową. Na wniosek inwestora został ustalony nowy termin oględzin, które odbyły się w dniu 10 kwietnia 2008r., podczas których stwierdzono, że na posesji przy ul. [...] jest w trakcie realizacji budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie bliźniaczej. Budynek jest zrealizowany w stanie surowym zamkniętym (brak okładzin podłogowych, ściennych, schodów wewnętrznych, części instalacji wewnętrznych, brak wykonanej części garażowej budynku). Stwierdzono, że w trakcie realizacji budynku mieszkalnego wprowadzono zmiany w wysokości budynku (jest 9,40 a według projektu powinno być 9,10 m), zmiany szerokości budynku w stronę projektowanego garażu (jest 10,97 m wg projektu winno być 10,68m). Dokonano również zmian w zakresie ścian wewnętrznych oraz w zakresie elewacji (zmiany ilości i lokalizacji okien). Teren ogrodzony i zabezpieczony przed dostępem osób postronnych. Tablice informacyjną umieszczono za szybą okna widocznego od frontu budynku. Inwestor nie okazał dziennika budowy w czasie oględzin (dziennik znajduje się w aktach sprawy).

W tak kształtującym się stanie faktycznym, organ l instancji wydał decyzję z dnia [...]r., Nr [...], nakładającą na R. i M.K. - inwestorów budowy budynku mieszkalnego, realizowanego w sposób istotnie odbiegający od warunków pozwolenia na budowę - obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wprowadzone w trakcie realizacji budowy w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego. Powyższa decyzja po rozpatrzeniu odwołania Państwa K. oraz B.K. została uchylona przez WINB decyzją z dnia [...]r., Nr [...], a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia.

Mając na uwadze zawarte w decyzji kasacyjnej WINB zalecenia, organ l instancji dnia 27 lutego 2009r. przeprowadził oględziny spornej budowy, w trakcie których ustalono, że podczas prowadzenia robót wprowadzono zmiany w stosunku do zatwierdzonego decyzją Prezydenta W. z dnia [...]r., Nr [...] projektu budowlanego polegające na:

– odmiennym usytuowaniu schodów prowadzących z poziomu terenu piwnic od strony zaplecza nieruchomości,

– wykonaniu ściany elewacji frontowej (północnej) na długości ok. 11,02m (w projekcie wynosi ona 10,70m),

– wykonaniu ściany elewacji bocznej (zachodniej) na długości ok. 9,28m (w projekcie wynosi ona 9,59m),

– wykonaniu budynku o wysokości 9,25m (w projekcie wynosi ona 9,10m),

– likwidacji schodów prowadzących z poziomu terenu na taras,

– wykonaniu schodów zewnętrznych prowadzących do budynku o innych parametrach niż w projekcie (szerokość biegu schodowego wynosi 1,25m, szerokość spocznika ok. 1,64m, długość biegu schodowego ok. 2,46m),

– wykonaniu schodów zewnętrznych prowadzących do budynku w linii prostej biegu schodowego,

– niewykonaniu 4 stopni różnicujących poziom posadzki tarasu,

– zmianie usytuowania ścian wewnętrznych budynku, otworów okiennych i drzwiowych.

W pomieszczeniach kotłowni widoczne są otwory podłączeń do przewodu wentylacyjnego i spalinowego, odpowiednio w odległości ok. 2,44m i ok. 2,74m mierzonej od osi otworów do lica ściany zewnętrznej. W pomieszczeniu kuchni (w poziomie parteru) istnieje otwór podłączenia do przewodu wentylacyjnego w odległości ok. 1,71 m mierzonej od osi otworu do lica ściany zewnętrznej, natomiast w kuchni (na poziomie poddasza) otwór podłączenia do przewodu wentylacyjnego znajduje się w odległości ok. 3,76m mierzonej od osi otworu do lica ściany zewnętrznej. W pomieszczeniach higieniczno-sanitarnych brak wentylacji. Pomiędzy budynkiem mieszkalnym a ogrodzeniem z posesją przy ul. [...] we W. widoczne są ściany fundamentowe niewykonanego garażu - brak możliwości ustalenia głębokości posadowienia fundamentów oraz oceny poprawności ich wykonania ze względu na zakrycie ich gruntem. Od strony zaplecza nieruchomości znajduje się taras, którego płyta posiada ubytki i nierówności powierzchni. Odprowadzenie wód z tarasu rynnami, których nieprawidłowe zamocowanie powoduje zalewanie ścian budynku znajdujących się pod tarasem. Teren budowy ogrodzony, w oknie budynku od strony frontowej widoczna tablica budowy. Z przeprowadzonych oględzin sporządzono stosowny protokół oraz dokumentację fotograficzną. Pani B.K. wskazała, że wadliwie wykonana izolacja pozioma tarasu w budynku przy ulicy [...] we W. powoduje zalewanie jej części budynku - przy ulicy [...] we W..

Wobec powyższego, PINB postanowieniem z dnia [...]r., Nr [...] na podstawie art. 81 c ust. 2 ustawy Prawo budowlane - nałożył na R. i M.K. obowiązek przedłożenia stosownej oceny technicznej. Dnia 17 kwietnia 2009r. wpłynęło opracowanie pn. "Ocena techniczna" sporządzone przez mgr inż. W.K. oraz opinia kominiarska z dnia 15 kwietnia 2009r. nr [...]. Po analizie przedłożonej dokumentacji PINB stwierdził konieczność jej uzupełnienia. W związku z powyższym pismem z dnia 12 czerwca 2009r. wezwał mgr inż. W.K. na przesłuchanie w charakterze świadka, który potwierdził m.in. zgodność podłączeń do przewodów kominowych z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz wyjaśnił przebieg pionów instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej.

W tak kształtującym się stanie faktycznym organ I instancji decyzją z dnia [...]r., Nr [...] nałożył na R. i M.K. - obowiązek wykonania określonych robót budowanych oraz obowiązek przedłożenia 3 egz. projektu zamiennego. WINB w wyniku rozpatrzenia odwołania B.K. od powyższej decyzji, wydał decyzję z dnia [...]r., Nr [...], którą uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, wskazując na naruszenie przepisów prawa poprzez nie zapewnienie czynnego udziału w postępowaniu pełnomocnikowi B.K..

PINB uwzględniając uwagi organu odwoławczego pismem z dnia 16 grudnia 2009r. poinformował pełnomocnika B.K. – P.Ż. o prowadzonym postępowaniu, przeprowadzonych dowodach oraz o możliwości zapoznania się w każdym stadium postępowania ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Ponadto zwrócono się do P.Ż. z zapytaniem, czy żąda ponownego przeprowadzenia dowodów przy jego udziale. P.Ż. nie udzielił pisemnej odpowiedzi na ww. pismo, jak również nie skorzystał z możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Wobec powyższego PINB dla miasta W. kwestionowana w niniejszej sprawie decyzją z dnia [...]r., Nr [...], nałożył na R. i M.K. - inwestorów robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego w zabudowie bliźniaczej przy ul. [...] we W., realizowanych w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę - obowiązek wykonania określonych robót budowanych oraz obowiązek przedłożenia 3 egz. projektu zamiennego.

Powyższa decyzja w terminie przewidzianym na skuteczne wniesienie środka zaskarżenia została oprotestowana przez B.K..

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzje organu I instancji, stwierdzając, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu podkreślając, że kwestionowaną decyzję wydano na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), wskazał, że w ustawie tej w art. 36a zawarty został katalog działań inwestora uznanych za istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W przytoczonym przepisie art. 36a zawarte zostały regulacje dotyczące istotnych odstępstw, które są dopuszczalne w trakcie realizacji zamierzenia inwestycyjnego tylko po uzyskaniu przez Inwestora decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Odstępstwa takie dokonane w trakcie budowy bez zmiany pozwolenia na budowę zawsze skutkują wszczęciem procedury określonej w art. 51 ustawy Prawo budowlane. Nadto organ dodał, że sformułowanie zamkniętego katalogu istotnych odstępstw wyeliminowało jakiekolwiek uznanie administracyjne w tym względzie, tj. przy kwalifikacji odstępstwa jako istotne bądź nieistotne.

W ocenie organu odwoławczego rozpatrywaną sprawę prawidłowo zakwalifikowano jako przypadek podlegający w/w procedurze naprawczej przewidzianej przepisami Prawa budowlanego, zmierzającej do doprowadzenia przedmiotowych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W niniejszej sprawie jednoznacznie bowiem ustalono podczas oględzin przeprowadzonych dnia 27 lutego 2009r., że pomiędzy stosowną dokumentacją przedmiotowej inwestycji a stanem rzeczywistym, istnieją wyraźne rozbieżności polegające m.in. na zmianie wysokości i szerokości budynku. Zmiany wprowadzone w przedmiotowej inwestycji w stosunku do zatwierdzonego decyzją Prezydenta W. z dnia [...]r., Nr [...], projektu budowlanego zostały, wbrew twierdzeniu B.K., określone w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Mając powyższe na uwadze WINB uznał, że organ l instancji właściwie zastosował tryb art. 50-51 Prawa budowanego nakładając na Inwestorów oprotestowaną decyzją obowiązek wykonania określonych czynności oraz przedłożenia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Powyższe stanowi konsekwencję wykonanych nielegalnie robót budowlanych, jak również jedyne możliwe działanie pozwalające na doprowadzenie przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

Ponadto organ wskazał na fakt, że kwestionowana decyzja nie kończy postępowania w przedmiotowej sprawie. Dopiero realizacja nałożonego na Inwestorów obowiązku, tj. sporządzenie i przedstawienie projektu budowlanego zamiennego, jak również wykonanie wynikających z niego ewentualnie czynności i robót, pozwoli organowi nadzoru budowlanego merytorycznie zakończyć toczące się postępowanie administracyjne.

Odnosząc się zaś do zarzutów skarżącej, WINB stwierdził, że ocena techniczna sporządzona przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia stanowi wystarczający dowód do wydania w oparciu o jej zalecenia stosownej decyzji administracyjnej. Podkreślił przy tym, że uprawniona osoba sporządzająca opinię techniczną ponosi z tego tytułu odpowiedzialność zawodową i karną. Ponadto za chybiony należy uznać w ocenie organu odwoławczego zarzut dotyczący niewłaściwego przesłuchania świadka W.K. - będącego jednocześnie pełnomocnikiem Państwa K.. Wyjaśniając, że W.K. został przesłuchany w formie świadka w związku z faktem, iż jest autorem oceny technicznej. Organ l instancji uznając, że konieczne jest uzupełnienie przedmiotowego opracowania wezwał autora do złożenia wyjaśnień, co w ocenie WINB jest jak najbardziej zasadne. Nie ma prawnego zakazu łączenia funkcji pełnomocnika strony z osobą sporządzającą opracowanie techniczne.

Ustosunkowując się do zarzutu niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz niewykonania przez inwestorów rzetelnej inwentaryzacji geodezyjnej, bowiem jak stwierdzono w odwołaniu "znajdująca się w aktach inwentaryzacja z dnia 2.12.2005r. sporządzona przez W.J. jest nierzetelna i nie wyjaśnia szczegółowo, na czym polegają występujące rozbieżności w wymiarach zewnętrznych" organ odwoławczy stwierdził, że organ l instancji przeprowadził w sposób wyczerpujący postępowanie wyjaśniające w przedmiotowej sprawie, dokonując oględziny dnia 27 lutego 2009r., podczas których w sposób wyraźny i szczegółowy wskazano rozbieżności m.innymi w wymiarach zewnętrznych obiektu.

Odnosząc się do zarzutu braku zbadania przez organ nadzoru kwestii naruszenia prawa własności - przekroczenie przez Państwo K. osi geodezyjnej działki WINB wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie toczy się na podstawie art. 51 Prawa budowanego mającego na celu doprowadzenie budynku przy ul. [...] we W. realizowanego w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę do stanu zgodnego z prawem tzn. do stanu zgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi. Kwestie własności nieruchomości, na której obiekt został wybudowany, powinny być rozstrzyganie między zainteresowanymi stronami na gruncie przepisów prawa cywilnego. Organy nadzoru budowlanego rozpatrują sprawę w oparciu o przepisy prawa materialnego, tj. ustawa - Prawo budowlane, pozostawiając jednocześnie kwestie cywilistyczne sądom powszechnym jako organom właściwym.

Również w ocenie WINB nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącej dotyczący niewykonania rzetelnej opinii kominiarskiej, zawierającej odpowiednie szkice ukazujące faktyczny podział istniejących przewodów kominowych we wspólnej ścianie między obydwiema częściami budynku. Po pierwsze wskazał, że kwestia własności przewodów kominowych należy do kwestii cywilnych, nie rozstrzyganych przez organy nadzoru budowanego. Po drugie, organ nadzoru mając na uwadze zasadę swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) uznał, iż dowód w postaci opinii kominiarskiej z dnia 15 kwietnia 2009r. nr [...] oraz oświadczenia W.K. posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, o prawidłowości wykonania przewodów kominowych jest wystarczający do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Nadto wskazał, że B.K. stwierdzając nierzetelność wszelkich przedstawionych przez Państwo K. dokumentów nie przedstawiła w toczącym się postępowaniu kontrdokumentów, które potwierdzałyby, istniejące wg B.K., nieprawidłowości dokonane przez Państwo K.. Strona ponadto żąda przedłożenia ekspertyzy technicznej wszystkich przewodów kominowych, jednocześnie uniemożliwiając dokonania takich czynności przez organ kominiarski. Dowodem powyższego twierdzenia jest opinia kominiarska z dnia 15 kwietnia 2009r., nr [...] w której napisano, że "właściciele mieszkania nr 64b nie wyrazili zgody na sprawdzenie podłączeń do przewodów kominowych". Z informacji z dnia 5 listopada 2005r. nr [...] również wynika, że uniemożliwiono wejście do w/w nieruchomości celem sprawdzenia przewodów kominowych znajdujących się na granicy mieszkania nr 64a i 64b.

Ponadto WINB wyjaśniał, że za bezpodstawne uznać należy żądania B.K. dotyczące przedłożenia przez Państwo K. m.in. inwentaryzacji instalacji wodnej i kanalizacyjnej, protokołu z próby szczelności instalacji gazowej z pomiarami ciśnienia gazu. Przedmiotowe roboty budowlane nie zostały zakończone, a obiekt nie został formalnie oddany do użytkowania. Organ natomiast prowadzi postępowanie naprawcze w stosunku do obiektu położonego przy ul. [...] we W. - nie oddanego do użytkowania - co oznacza, iż na tym etapie postępowania nie ma on obowiązku żądać od inwestora w/w protokołów badań i sprawdzeń.

W skardze na powyższą decyzję B.K., reprezentowana przez pełnomocnika adwokata P.Ż., zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 36a oraz art. 50-51 Prawa budowlanego;

2. rażące naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności:

a) art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie w sposób sprzeczny ze słusznym interesem skarżącej, w szczególności poprzez niewyczerpujące zgromadzenie materiału dowodowego, tj.:

– niewykonanie przez inwestorów obowiązku przedstawienia aktualnej i rzetelnej inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, a nadto nie wyjaśnia, czy rzeczywiście R. i M.K. przy wznoszeniu swojej nieruchomości przekroczyli granicę działki i wybudowana przez nich ściana nie znajduje się w osi geodezyjnej działki, co ma istotne znaczenia w tej sprawie, albowiem w przypadku ustalenia, że w/w inwestorzy przekroczyli przy wznoszeniu swojego budynku granicę swojej działki, oznaczać to będzie, iż nie posiadają tytułu prawnego do całego gruntu, na którym wznieśli swój budynek i tym samym nie jest możliwe wydanie im nowego pozwolenia na budowę i zalegalizowanie poczynionej przez nich samowoli budowlanej;

– niewykonanie rzetelnej opinii kominiarskiej zawierającej odpowiednie szkice ukazujące faktyczny podział istniejących przewodów kominowych we wspólnej ścianie między obydwiema częściami budynku (64a i 64b);

– przyjęcie i uznanie sporządzonej przez W.K. "Oceny technicznej" za rzetelną, obiektywną i wyczerpującą oraz przesłuchanie go w charakterze świadka i uznanie złożonych przez niego wyjaśnień za obiektywne i wyczerpujące;

b) art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli,

c) art. 12 § 1, art. 35 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego i wyczerpującego postępowania wyjaśniającego w zakresie:

– stwierdzenia zakresu istotnych odstępstw od projektu budowlanego, jakich dopuścił się inwestor – R. i M.K., w tym w zakresie wpięcia się w przewody kominowe skarżącej i przekroczenia osi geodezyjnej działki;

– ustalenia dokładnego rozmiaru robót budowlanych wykonanych samowolnie przez inwestora, a przez to stwierdzenia szczegółowego zakresu istotnych odstępstw od projektu budowlanego, jakich dopuścili się inwestorzy.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji organów l i II instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie od organu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono ponadto, że zaskarżona decyzja jest błędna, gdyż nadal nie zawiera rozstrzygnięcia w zakresie wszystkich istotnych odstępstw od projektu budowlanego i wydana została bez dokładnego ustalenia stanu faktycznego tej sprawy i bez wyczerpującego zebrania materiału dowodowego.

Najistotniejszy zarzut skarżącej dotyczy uznania przedłożonej przez Państwo K. "Oceny technicznej" sporządzonej przez W.K. za rzetelną i wyczerpującą, a przy tym obiektywną, podczas gdy w istocie opinia ta nie ma takiego waloru. Organ bezkrytycznie (bez zweryfikowania tego w terenie i w oparciu o inne źródła dowodowe) przyjął wyjaśnienia tego świadka o zgodności podłączeń do przewodów kominowych z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz wyjaśnienia przebiegu pionów instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej. Ustalenia tego świadka organ przyjął za własne, choć w ogóle ich nie sprawdził na budowie. Tymczasem osoba ta nie mogła być w tej sprawie świadkiem, gdyż występował w niej jako pełnomocnik Państwa K.. Działania i wyjaśnienia pełnomocnika strony należało zatem uznać jako działania własne strony, którą reprezentował.

Zdaniem skarżącej, organ powinien poczynić własne ustalenia faktyczne, ewentualnie zweryfikować sporządzoną "Ocenę techniczną" innymi środkami dowodowymi. Organ nie mógł opierając się jedynie na zeznaniach pełnomocnika R. i M.K., przyjąć, że podłączenia do przewodów kominowych są zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym, zwłaszcza, że był to najistotniejszy zarzut podnoszony od początku postępowania w tej sprawie. Zdaniem skarżącej organ powinien w tej sprawie również zlecić wykonanie niezależnej ekspertyzy kominiarskiej pozwalającej stwierdzić stan faktyczny przewodów kominowych (i m.in. zweryfikować przedstawioną przez inwestorów opinię kominiarską, którą skarżąca kwestionuje, na podstawie której uzyskali oni pozwolenia na ogrzewanie gazem). Organ nie zbadał również zarzutu skarżącej dotyczącego schowania przez inwestorów w przewodach kominowych skarżącej (jako sąsiada) rur odpływowych do kanalizacji z trzech pomieszczeń kuchennych, opierając się w tym względzie bezkrytycznie na wyjaśnieniach pełnomocnika inwestorów (W.K.). Organ powinien także zażądać od inwestorów przedstawienia protokołu szczelności instalacji gazowej oraz protokołu z pomiarami ciśnienia gazu i aktualnego przeglądu przewodów kominowych (z 2007/2008r.).

Kolejnym istotnym uchybieniem organu l instancji jest – zdaniem skarżącej - brak wyczerpującego ustalenia i wyjaśnienia podnoszonej przez skarżącą kwestii przekroczenia przez R. i M.K. granicy działki. Organ w tym zakresie nie poczynił żadnych własnych ustaleń. Tymczasem skarżąca wyraźnie zarzucała, że wybudowana przez K. ściana ich budynku, a także mur i płot na tarasie nie znajdują się w osi geodezyjnej działki. Organ w tym zakresie odwołał się do inwentaryzacji geodezyjnej z dnia 2 grudnia 2005r. sporządzonej przez geodetę W.J.. Tymczasem nawet z tej inwentaryzacji wynika wyraźnie, że "(...) występują rozbieżności w wymiarach zewnętrznych". Na czym polegają te rozbieżności organ jednak już nie ustalił. Dla skarżącej jest niezrozumiałe, że dopuszczona została taka opinia, która nie stwierdza jasno i precyzyjnie jakie to rozbieżności są i czy została naruszona granica. Skarżąca wielokrotnie w toku postępowania zgłaszała wniosek o przeprowadzenie dowodu w postaci odkrywki fundamentów celem stwierdzenia połączenia budynku w stosunku do osi geodezyjnej. Dowodu takiego organy jednak nie przeprowadziły. Strona nie zgodziła się przy tym z poglądem organu, że sprawa "posadowienia płotu w osi geodezyjnej działki", a także ściany dzielącej tarasy powinna stanowić wyłącznie przedmiot postępowania cywilnego. Zdaniem skarżącej, w przypadku ustalenia, że inwestorzy przekroczyli przy wznoszeniu swojego budynku granicę swojej działki, oznaczać to będzie, iż nie posiadają oni tytułu prawnego do całego gruntu, na którym wznieśli budynek i tym samym nie jest możliwe wydanie im nowego pozwolenia na budowę i zalegalizowanie poczynionej przez nich samowoli budowlanej. W tym aspekcie kwestia naruszenia przez inwestorów granicy działki przy wznoszeniu budynku nie jest tylko sporem cywilnym między zainteresowanymi stronami, lecz ma również istotne znaczenia dla prawidłowych rozstrzygnięć organów nadzoru budowlanego, które powinny badać czy inwestor ma tytuł prawny do nieruchomości, na której zamierza zrealizować budowę. Organy nadzoru budowlanego naruszyły więc zasady wynikające z art. 12 § 1 i 35 k.p.a. poprzez nieprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy inwestorzy nie naruszyli granicy swojej działki z działką skarżącej i w tym celu wykonanie odkrywek fundamentów.

Ponadto odstępstwa od projektu budowlanego stwierdzone przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowią jedynie część wszystkich uchybień popełnionych przez inwestorów przy realizacji przedmiotowej budowy. Pominięcie przez organ dowodów z dokumentacji geodezyjnej i kominiarskiej oraz nieprzeprowadzenie postępowania w zakresie wyżej wymienionym skutkowały niedokładnym wyjaśnieniem przez organ stanu faktycznego tej sprawy, czyniąc wydaną decyzję błędną i przedwczesną.

Nie jest przy tym zgodne z prawdą stwierdzenie przez organ, że skarżąca uniemożliwiała przeprowadzenie kontroli przewodów kominowych, podobnie jak informacja nr [...] z dnia 5 listopada 2005r..

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie orzeka o istocie sprawy administracyjnej, czyli nie przyznaje określonych uprawnień, jak i nie odmawia ich przyznania, lecz rozstrzyga o legalności decyzji, to jest o ich zgodności z prawem na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Działając zatem w granicach kompetencji wynikających z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. 153, poz. 1269/ w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm./, Wojewódzki Sąd Administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 lub art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Dokonując kontroli legalności podjętych w niniejszej sprawie decyzji, Sąd stosownie do zapisu art. 134 w/w ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia Sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów.

Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowanego we W. z dnia [...] r. nr [...] oraz poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowanego Powiatowego dla miasta W. z dnia [...]r., Nr [...] naruszają przepisy prawa w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c wymienionej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co powoduje że decyzje te podlegają usunięciu z obrotu prawnego.

Naruszenie prawa w niniejszej sprawie polega przede wszystkim na niedostatecznym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy /art. 7 k.p.a./, spowodowanym niedopełnieniem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego /art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 oraz art. 85 § 1 k.p.a., a także art.86 k.p.a./.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w związku z pismem skarżącej B.K. z dnia 31 stycznia 2005r., skierowanym do WINB we W., w którym skarżąca podniosła m.innymi kwestię samowoli budowlanej przy ul. [...] /k.1 akt administracyjnych/. Jednakże, co istotniejsze w końcowej jego części /1-sza strona/ - skarżąca wskazała, że cyt.: "...w Inspektoracie Nadzoru Budowlanego sprawę tą prowadzi pani I.G., która nie wydaje się być osobą obiektywną w całej sprawie. Bardzo proszę o przekazanie tej sprawy ...".

Istotne jest w sprawie, że organ I instancji w żaden sposób nie odniósł się tak do podniesionego zarzutu o braku obiektywizmu, jak i żądania skarżącej z tym związanego, co świadczy, że wydając opisaną wyżej decyzję z dnia [...]r., Nr [...] PINB pominął wniosek skarżącej z art. 24 k.p.a. o wyłączenie od załatwienia sprawy pracownika tegoż organu – I.G.. To zaś stanowi naruszenie nie tylko w/w artykułu, ale i art. 7 i art. 8 k.p.a., jak i art. 107 § 3 k.p.a..

Zważyć należy, że zgłoszenie wniosku o wyłączenie pracownika rodzi obowiązek jego rozpoznania, pozytywnie lub negatywnie, ale nie pozwala na pozostawienie takiego wniosku bez rozpoznania. Nie można natomiast z powodu sformułowania wniosku, który w pełni nie odpowiada konstrukcji prawnej instytucji wyłączenia regulowanej przepisami prawa procesowego, pozostawić wniosku bez rozpoznania. Brak zaś podstaw prawnych do zastosowania instytucji wyłączenia w danym zakresie wnioskowanym przez stronę jest podstawą do odmowy wyłączenia /zob. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2007r., sygn. akt I OSK 281/07, publ. LEX nr 500666/.

W orzecznictwie przyjęte zostało, że wydanie decyzji rozstrzygającej istotę sprawy administracyjnej, gdy nie została w pełni wyjaśniona kwestia zasadności wniosku o wyłączenie stanowi naruszenie art. 7 i 8 k.p.a.. Powyższe skutkować musi uchyleniem decyzji organów obu instancji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a. /zob. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2007r., sygn. akt I OSK 318/07, publ. LEX nr 470179/.

Dodatkowo należy zauważyć, że w/w pismo skarżącej z dnia 31 stycznia 2005r. jest niekompletne, bowiem zawiera jedynie pierwszą stronę (o czym świadczy urwane zdanie),a ponadto brak jest na nim podpisu skarżącej.

Ponadto istotne jest również w sprawie i to, że w piśmie tym skarżąca podniosła, iż cyt.: " ... po upływie dwóch lat przerwania prac budowlanych wygasa pozwolenie na budowę, co nie nastąpiło w przypadku p. K....". Okoliczności tej również organy w niniejszej sprawie nie wyjaśniły, gdy zaś zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 22 sierpnia 2008r. - decyzja o pozwoleniu na budowę wygasała, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 2 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata.

Brak dokonania przez organy ustaleń w powyższej kwestii świadczy, że organ I instancji nie przeprowadził wyczerpującego postępowania wyjaśniającego. Należy w tym miejscu wskazać, że w postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności /art. 7, art. 75 k.p.a./ wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy /zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2000 r., V SA 948/00, LEX nr 50114/.

Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. W niniejszej sprawie – w ocenie Sądu – organ winien był przeprowadzić m.innymi dowód z zapisów Dziennika Budowy spornej inwestycji, jak i dopuścić dowód ze słuchania skarżącej w charakterze strony /art.86 k.p.a/.

Wyjaśnienie powyższej okoliczności, tj. czy zachodziły podstawy do wygaśnięcia pozwolenia budowę ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, bowiem w sytuacji stwierdzenia, że pozwolenie na budowę wygasło nie można było wydać decyzji w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, bo brak było pozwolenia na budowę, a tym samym nie można było przyjąć, że wystąpiły "istotne odstępstwa" od ustalonych warunków w decyzji o pozwoleniu na budowę. Należy również w tym miejscu zwrócić uwagę, że jeżeli inwestor pomimo wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę prowadził roboty budowlane, to zgodnie z prawem budowlanym roboty te nie należy traktować jako samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego, lecz w takiej sytuacji organ winien przeprowadzić postępowania naprawcze na podstawie art. 50 i 51 prawa budowlanego /por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 grudnia 2007r., sygn. akt VII SA/Wa 1761/07, publ. LEX nr 490192/.

Mimo niewyjaśnienia powyższych okoliczności sprawy, organ II instancji utrzymał w mocy kwestionowaną przez skarżącą decyzję. Nie zauważając w/w uchybień, tym samym akceptując zaniechanie organu I instancji przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z w/w przepisami, organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję, w konsekwencji dopuścił się także naruszenia prawa.

W świetle powyższych ustaleń stwierdzić należy, że wydanie w niniejszej sprawie kwestionowanych decyzji było co najmniej przedwczesne. Niemniej jednak zauważyć należy, że podstawą materialnoprawną kontrolowanych decyzji jest przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w myśl którego - w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę – organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

W niniejszej sprawie decyzją z dnia [...]r. Nr [...] z powołaniem się na cyt. wyżej przepis art.51 ust.1 pkt.3 Prawa budowlanego - PINB dla miasta W. nałożył na R. i M.K. - inwestorów robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego w zabudowie bliźniaczej przy ul. [...] we W. - realizowanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę - obowiązek wykonania określonych robót budowanych oraz obowiązek przedłożenia 3 egz. projektu zamiennego.

Zauważyć przy tym należy w dniu [...]r. PINB dla miasta W. wydał na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 Prawa budowlanego postanowienie Nr [...], którym nałożył na inwestora: R. i M.K, obowiązek przedstawienia następujących dokumentów, tj.:

1. inwentaryzację geodezyjną powykonawczą, która zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 21 lutego 1995r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno-kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie (Dz. U. Nr 25, póz. 133), powinna obejmować aktualne przestrzenne rozmieszczenie elementów zagospodarowania działki lub terenu, a w szczególności szkice tyczenia i kontroli położenia poszczególnych elementów obiektu budowlanego. Dokumentacja geodezyjno-kartograficzna oprócz aktualnej mapy zasadniczej, powinna zawierać pomiar powykonawczy sytuacyjno-wysokościowy. Powinien on przede wszystkim określać charakterystyczne parametry techniczne obiektu: wysokości, długości i szerokości. W w/w inwentaryzacji należy szczególnie uwzględnić usytuowanie obiektu w terenie w stosunku do granic posesji oraz istniejących obiektów budowlanych, parametry obiektu, które uległy zmianie w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego oraz pokazać usytuowanie ściany dzielącej oba tarasy budynku bliźniaczego ze szczególnym ukazaniem usytuowania tej ściany w stosunku do granic posesji;

2. aktualnego protokołu opiniodawczego dotyczącego przewodów kominowych znajdujących się w przedmiotowym obiekcie, zawierającego odpowiednie szkice, ukazujące faktyczny podział istniejących przewodów kominowych we wspólnej ścianie pomiędzy obydwiema częściami budynku, a także ich drożność i skuteczność działania oraz wydający opinię dotyczącą zgodności wykonania wszystkich przewodów kominowych w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego.

W ocenie Sądu nałożone powyższym postanowieniem obowiązki nie zostały przez inwestorów wykonane, a świadczy o tym przede wszystkim stanowisko samego organu I instancji przedstawione w piśmie z dnia 14 listopada 2005r., Nr [...] skierowanym do inwestorów, gdzie organ stwierdził, że załączone dokumenty nie spełniają nałożonych w postanowieniu Nr [...] wymogów i jako takie nie mogą zostać uznane za wypełnienie nałożonego obowiązku. Organ wskazał przy tym, że przedłożona mapa zasadnicza nie jest inwentaryzacją geodezyjną powykonawczą, której zakres został wyraźnie opisany w postanowieniu. Tak samo Informacja nr [...] z dnia 5 listopada 2005r. kominiarska nie jest aktualnym protokołem opiniodawczym dotyczącym przewodów kominowych i nie udziela jednoznacznej odpowiedzi zgodnie z określonym w w/w postanowieniu zakresem. Jednocześnie organ poinformował inwestorów, że niewypełnienie nałożonych obowiązków w najbliższym czasie będzie skutkowało wydaniem decyzji o obowiązku doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Zważyć należy, że mimo niewykonania obowiązków nałożonych opisanym wyżej postanowieniem z dnia [...]r., PINB dla miasta W. powołując się na przepis art.51 ust.1 pkt.3 Prawa budowlanego - wydał w dniu [...]r. decyzję Nr [...], nakładającą na R. i M.K. - inwestorów budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej przy ul. [...] we W. realizowanego w sposób istotnie odbiegający od warunków pozwolenia na budowę obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie 3 miesięcy od uprawomocnienia się decyzji - projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wprowadzone w trakcie realizacji budowy w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego.

Na braki w powyższym zakresie zwrócił także uwagę WINB we W., który w wydanej decyzji kasacyjnej Nr [...] z dnia [...]r., przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, stwierdzając m.in., że organ stopnia powiatowego nie ustalił ponad wszelką wątpliwość zakresu wykonanych samowolnie (z odstępstwem od zatwierdzonego projektu) robót budowlanych. Jakkolwiek inwestor przedłożył część żądanych przez organ dokumentów, to organ l instancji uznał je za niewystarczające, nie dokonując przy tym szczegółowej ich analizy. WINB podniósł, że w zakresie przedłożonych dokumentów organ l instancji ograniczył się do stwierdzenia, że nie stanowią one wypełnienia obowiązków wynikających z poszczególnych postanowień dowodowych. Rację miał organ I instancji uznając za niewystarczający przedłożony przez inwestora dowód w postaci Informacji nr [...] z dnia 5 listopada 2005r. jako nieudzielający jednoznacznej odpowiedzi w zakresie żądania wyrażonego w w/w postanowieniu tego organu. Jak wynika bowiem z przedmiotowej informacji kominiarskiej brak jest możliwości sprawdzenia faktycznego podziału przewodów kominowych we wspólnej ścianie kominowej - ze względu na nieudostępnienie pomieszczeń przez właścicielkę posesji 64b, co uniemożliwia sprawdzenie podłączeń do kominów od strony posesji. Ponadto brak jest możliwości oceny, czy wszystkie przewody kominowe zostały wykonane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, ponieważ udostępniona mu dokumentacja "Inwentaryzacja budowlana budynku ..." dotycząca budynku 64a była nieczytelna, a dokumentacja budynku 64b nie została uprawnionemu mistrzowi kominiarskiemu udostępniona.

W końcowej części powyższej decyzji organ II instancji wskazał także, że nie sposób w sposób szczegółowy o zakresie nakazanych obowiązków nie znając jednocześnie dokładnego rozmiaru wykonanych samowolnie robót budowlanych i szczegółowego opisu odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Na marginesie organ wskazał, że do akt sprawy nie dołączono kluczowych dokumentów, jak np. oryginał dziennika budowy (jest jedynie niepotwierdzona za zgodność jego kopia), a nadto pierwotnego projektu budowlanego, co uniemożliwia dokonanie szczegółowej weryfikacji opisanych w poszczególnych opracowaniach robót budowlanych w ich odniesieniu do projektu podstawowego.

Zważyć należy, że organ II instancji przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia, może wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, natomiast organ I instancji po przekazaniu sprawy obowiązany jest ją ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć. Zatem po uchyleniu decyzji przez organ II instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania, organ I instancji winien był rozstrzygnąć sprawę merytorycznie, odnosząc się do wszystkich okoliczności sprawy.

W niniejszej sprawie przy ponownym jej rozpoznawaniu organ I instancji wydał opisaną wyżej decyzję Nr [...] z dnia [...]r., jednakże bez dokonania w sposób należyty czynności wyjaśniających i bez rozpatrzenia w całokształcie materiału dowodowego, co pozwoliłoby na jednoznacznie ustalenie, czy zachodzą przesłanki do orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Niewątpliwie jest w sprawie, że organ I instancji nie podzielając zarzutów skarżącej, że inwestorzy realizując sporną budowę przekroczyli oś geodezyjną działki, oparł swoje stanowisko przede wszystkim na stwierdzeniu uprawnionego geodety W.J. /pismo inwestorów przedłożone 2.12.2005r. - k.31/, o następującej treści, cyt.: "... stwierdza się, że budynek na działce 281 jest posadowiony poprawnie ...".

W ocenie Sądu niewystarczające było oparcie się organu I instancji jedynie na tak bardzo ogólnym /lakonicznym/ stwierdzeniu, gdy skarżąca w toku całego postępowania konsekwentnie podnosiła przedmiotowy zarzut, gdy nadto sam organ I instancji wcześniej kwestionował opracowanie sporządzone przez tegoż uprawnionego geodetę. Nie czyni zadość przepisom art. 75 § 1, art. 77 § 1 k.p.a. również wskazywanie przez organ I instancji na sprzeczność w twierdzeniach skarżącej co do położenia /lokalizacji/ ściany i poprzestanie organu na tymże stwierdzeniu.

Koniecznym w takiej sytuacji było w myśl art.86 k.p.a. oraz art.75 § 1 w związku z art.85 § 1 k.p.a., przesłuchanie skarżącej celem wyjaśnienia spornych, a według organu sprzecznych twierdzeń, a także skonfrontowanie opisanego wyżej opracowania uprawnionego geodety, nazwanego przez organ inwentaryzacją /k.31 akt administracyjnych/ z oględzinami spornej budowy, a także dokonanie oceny zgodności wykonanych robót budowlanych z pozwoleniem na budowę /przy założeniu, że pozwolenie owo nie wygasło/.

Powyższe uchybienie stanowi w konsekwencji naruszenie art. 80 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Z zasady wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego wypływa obowiązek organów polegający na takim ustosunkowaniu się do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi, aby uzyskać jednoznaczność ustaleń faktycznych i prawnych. Dopiero, jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego sprawy stworzyłoby podstawy do wyrażenia stanowiska, które nie przekraczałoby granic zasady swobodnej oceny dowodów, wynikającej z art. 80 k.p.a.. Każda opinia – jako dowód w sprawie - nie ma charakteru wiążącego, jest jedynie opinią, która podlega ocenie właściwego organu administracyjnego.

Sąd nie może się zgodzić przy tym z twierdzeniem organu I instancji, że sprawa "posadowienia płotu w osi geodezyjnej działki", a także ściany dzielącej tarasy nie może być objęta niniejszym postępowanie, bowiem dotyczy kwestii cywilnych. Wprawdzie kwestia lokalizacji ogrodzenia jest sprawą z zakresu prawa cywilnego, jednakże w sytuacji gdy jest to ogrodzenie wewnętrzne. Natomiast sprawa dotycząca muru na tarasie, gdy objęty był pozwoleniem na budowę, winna być oceniana z punktu widzenia zgodności z projektem budowlanym, co oznacza, że jest sprawą z zakresu kompetencji organów nadzoru budowlanego i powinna podlegać ocenie przez te organy, zwłaszcza w sprawie dotyczącej odstępstw od tego projektu.

Sąd nie podziela także stanowiska organu II instancji, że gdy postępowanie toczy się w trybie art. 51 Prawa budowlanego, to nie jest istotna kwestia prawa własności nieruchomości.

Należy mieć na względzie pojawiający się orzecznictwie sądowoadministracyjnym pogląd, że organ może zażądać oświadczenia z art. 32 ust. 4 pkt 2 - Prawa budowlanego również w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 tej ustawy /zob. wyrok NSA z dnia 28 maja 2010r., sygn. akt III OSK 942/09 oraz wyrok NSA z dnia 14 maja 2008 r. sygn. akt II OSK 603/07 – nie publik., treść /w:/ orzeczenia.nsa.gov.pl/.

Podobny pogląd prawny został zaprezentowany także w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 września 2007r., sygn. akt II OSK 1160/06 / nie publikowany, treść /w:/ orzeczenia.nsa.gov.pl/, gdzie przyjęto, że legalizacja w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane nie służy sankcjonowaniu robót, na które inwestor nie mógłby, z powodów formalnych, uzyskać pozwolenia na budowę.

Natomiast zgodzić się należy ze stanowiskiem organu odwoławczego, że kwestia własności przewodów kominowych to niewątpliwie sprawa cywilna. Jednakże w gestii orzekających w sprawie organów pozostaje ocena wykonania tychże kominów oraz ich podłączeń tak z przepisami prawa budowlanego, jak i zatwierdzonym projektem.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Po myśli art. 152 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 tejże ustawy.

Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost ze wskazanych wyżej wywodów Sądu.