Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 925/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, ust. 4, art. 89 ust. 1, art.141, art. 129, art. 6, art. 7, art. 23a
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec, Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A. E. S. – K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 2.817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania A. S.-K. (dalej strona, skarżący), od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. (nr [...]) z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie 12.000,00 zł w związku z eksploatacją urządzenia do gier o nazwie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...].08.2014 r., funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168 z 2009 r., poz. 1323 ze zm.) przeprowadzili w Sklepie Ogólnospożywczym strony w L., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku podjętych czynności kontrolnych (udokumentowanych protokołem nr [...]) stwierdzono automat o nazwie HOT FUN nr [...]. Przeprowadzono eksperyment, który pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej też: ustawa, u.g.h.). Bezspornym okazał się również fakt, że przedmiotowy lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. W trakcie kontroli okazana została także umowa najmu powierzchni użytkowej zawarta w dniu [...].10.2013 r. pomiędzy stroną a spółką "B" sp. z o.o.

Na podstawie art. 89 ustawy hazardowej oraz dokonanych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...].04.2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec strony, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w wymienionym lokalu.

Postanowieniem z dnia [...].04.2015 r. organ I instancji włączył do postępowania opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. z ekspertyzy rzeczonego urządzenia z dnia [...].02.2015 r. uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe o sygn. akt [...].

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (tj. m.in.: w/w protokołu z kontroli, opinii biegłego sądowego ), Naczelnik Urzędu Celnego w L. ustalił, iż gry na w/w urządzeniu były grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (zawierały element losowości i wypłacały wygrane pieniężne). Nie były jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.

W rezultacie organ opisaną decyzją, wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją przedmiotowego automatu poza kasynem gry

Strona odwołała się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędne zastosowanie. Podniosła, że organ błędnie przyjął, że urządzała gry w opisanym lokalu, podczas gdy wynajmowała jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność. Ponadto wymierzenie kary jest nieskuteczne, gdyż nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celny we W. wskazaną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z [...] maja 2015 r.., przywołując przepisy art. 2 ust. 3, art. 6, art. 89 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.

Podniesiono w uzasadnieniu, że zgodnie z umową z dnia [...].10.2013 r. strona wynajął najemcy (Spółce z o.o. "B") powierzchnię użytkową o metrażu 4 m2 znajdującą się w lokalu użytkowym w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego stałego czynszu najmu w wysokości 400 zł. Umowa została zawarta na czas nieokreślony.

Wskazano, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający". Słowo to ma wiele znaczeń i pojęć synonimicznych m. in.: aranżować, budować, być przyczyną, inicjować, instalować, lokować, meblować, montować, organizować, otwierać, pakować, planować, pozorować, projektować, prowadzić działalność, przygniatać, przygotowywać, przysługiwać się komuś, przyszykowywać, realizować, robić, rozkręcać, rozmieszczać, rozplanowywać, rozpoczynać, sporządzać, sposobić, umeblować, umieszczać, umieszczać kogoś gdzieś, uruchamiać, wprowadzać, wprowadzać ład, współorganizować, zaaranżować, zaczynać, zagospodarowywać, zajmować się, zakładać, załatwiać, zaopatrywać, zaprowadzać, zawiązywać, zorganizować.

Ponadto z umowy zawartej z właścicielem automatu wynika, że strona posiada niżej wskazane uprawnienia oraz obowiązki:

-zapewnia dostęp do automatu serwisantom,

-dostarcza do automatów energię elektryczną,

-pobiera opłatę za najem (400 zł miesięcznie), zatem jest finansowo zainteresowana przychodem (zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.),

-zobowiązana jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych,

-posiada kontakt z serwisem,

-ma prawo do używania opcji serwisowych,

-posiada poufne informacje o przychodach z automatu,

-pilnuje, aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia,

-reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Zatem, zdaniem organu, z treści umowy bezsprzecznie wynika, że strona w odniesieniu do automatu umieszczonego we własnym lokalu spełniała rolę urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu (aranżował, przyczyniała się, otwierała, pakowała, ustawiała, przygotowywał, realizowała, uruchamiała, załatwiała, pobierała pożytki etc.).

W konsekwencji zasadne było uznanie strony jako urządzającego gry na automacie, będącym przedmiotem niniejszego postępowania.

Wskazano w uzasadnieniu, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Natomiast, przeprowadzone postępowanie potwierdziło, że badany automat jest urządzeniem elektronicznymi a gry na nim urządzane zawierały element losowości, umożliwiały wygrane, a więc spełniały cech o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody. W tym przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperyment na przedmiotowym urządzeniu. W jego wyniku stwierdzono m.in., że:

- w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone;

- urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych;

- rozegrana gra kontrolna pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że wynik gry na przedmiotowym urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo. Zarówno przebieg gry, jak i jej wynik ma charakter losowy;

- automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu w postaci monet 5 zł.

Potwierdziła to także opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. Biegły stwierdził m.in., że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 zł - 1000 pkt, stawka za jeden punkt -0,10 zł;

- w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych; w trakcie ekspertyzy po naciśnięciu poła ,, End Game " automat wyświetlił komunikat o błędzie hoppera. Z analizy protokołu eksperymentu procesowego (...) wynika, że automat wypłacał wygrane;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

- na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne łub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r.).

Podniesiono, że z powyższego wyraźnie wynika, że przedmiotowe urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przesłanka - ich losowego charakteru.

Wskazano, ze dodatkowo, gra spełniała także kolejny warunek, tym razem wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: była organizowana w celach komercyjnych. Gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. Działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku - czyli była organizowana w celach komercyjnych.

Podkreślono, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Natomiast dowód w postaci opisanej wyżej opinii został sporządzony przez biegłego sądowego. Wiedza jaką posiada biegły sądowy została zweryfikowana, przez Sąd Okręgowy w C., gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. Zatem w/w dowody są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się wystarczającą podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa.

Podsumowując podkreślono, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach prowadzone były gry o opisanych wyżej ustawowych cechach.

Dyrektor Izby Celnej przedstawił następnie problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że nie dochodzi do regulacji technicznej w art. 6 u.g.h. i art. 14 u.g.h., art. 89 u.g.h. i dokonał obszernego wywodu na poparcie tej tezy, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwo krajowych sądów administracyjnych, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni).

Zdaniem organu, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy, co nie oznaczało obligatoryjnego przeprowadzania wszystkich wnioskowanych dowodów, gdyż w rozpatrywanym przypadku stanu urządzeń nie budził watpliwosci.

Skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie lokal, w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał koncesji na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1). art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2). art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe zarzuty strona wniosła o 1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a także o 2) zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. strona potrzymała zarzut w przedmiocie braku notyfikacji przepisów ustawy hazardowej, cofnęła zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., oraz zgłosiła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnie pojęcia "urządzającego gry".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd znalazł dostateczne podstawy proceduralne i materialnoprawne do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że – wbrew twierdzeniu skarżącego – gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej też: ustawa, u.g.h.).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu na przedmiotowym urządzeniu wynika min. że:

- w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone;

- urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych;

- rozegrana gra kontrolna pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że wynik gry na przedmiotowym urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo. Zarówno przebieg gry, jak i jej wynik ma charakter losowy;

- automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu w postaci monet 5 zł.

Potwierdziła to także opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. Biegły stwierdził m.in., że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 zł - 1000 pkt, stawka za jeden punkt -0,10 zł;

- w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych; w trakcie ekspertyzy po naciśnięciu poła ,, End Game " automat wyświetlił komunikat o błędzie hoppera. Z analizy protokołu eksperymentu procesowego (...) wynika, że automat wypłacał wygrane;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

- na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne łub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r.).

Z powyższego wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, że gry na nim urządzane zawierają element losowości, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, a tym samy, że przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. Ponadto z ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącego - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., powstaje kwestia oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność urządzającego gry hazardowe.

Zgodnie z jego postanowieniami karze pieniężnej podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest wiec podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Jak wynika z akt sprawy, organy w sprawie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie był także skarżący.

Jak wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wynika to z treść umowy najmu powierzchni użytkowej przedmiotowego lokalu, którą skarżący wynajmuje Sp. z o.o. "B", za którą skarżący otrzymuje miesięczny stały czynsz najmu w wysokości400 zł.

Z tego, że z tej umowy wynika, że skrzący (jako wynajmujący) posiada następujące obowiązki i uprawnienia:

-zapewnia dostęp do automatu serwisantom,

-dostarcza do automatów energię elektryczną,

-pobiera opłatę za najem (400 zł miesięcznie),

-zobowiązany jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych,

-posiada kontakt z serwisem,

-ma prawo do używania opcji serwisowych,

-posiada poufne informacje o przychodach z automatu,

-pilnuje, aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia,

-reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Organ celny uznał więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej i związane z tym najmem określone uprawnienia i obowiązki dla wynajmującego - jest traktowana jako "urządzanie gier", a podmiot wynajmujący jest urządzającym gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

"Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojecie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Niewątpliwie uznać można, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań dotyczących umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. W szczególności obejmujących: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Nie ulega wątpliwości, że dla zrealizowania tego zamierzenia wymagane jest, jak wskazuje praktyka, zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, że zawsze podmioty które w tym uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.

Niewątpliwie pojęcie urządzanie gier na gruncie art. 89 ustawy o grach, nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tą czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową.

Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów

O współdziałaniu wynajmującego lokal (jego część), w którym ten automat jest zlokalizowany w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, w urządzaniu gier, można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy w wskazanych czynnościach i działaniach, ale kiedy ta jego aktywność powiązania jest także z porozumieniu biznesowym pomiędzy podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym a wynajmującym powierzchnie użytkowa na tą działalność. Porozumieniem związanym bezpośrednio z udziałem tego ostatniego w przychodach z tej działalności – prowadzania gier hazardowych (gier na automatach) i ponoszeniem związanego z tym ryzyka gospodarczego.

W sprawie, z zawartej w dniu [...] października 2010r. "umowy najmu powierzchni użytkowej" wynika, że jej przedmiotem jest część lokalu o powierzchni 4 m² pod instalację urządzenia do gier, na której najemca będzie prowadził działalność gospodarczą (art. 3). W zamian najemca będzie uiszczał czynsz w wysokości 400 zł miesięcznie (art. 5). Wynika, że w razie uszkodzenia automatu skarżący winien powiadomić o tym fakcie spółkę, dzwoniąc pod numer serwisu (art. 7), a także, że w lokalu będą przechowywane klucze do urządzenia umożliwiające otwarcie automatu, dla używania opcji serwisowych (art. 8). Nie wynika natomiast wprost, że skarżący uzyskuje poufne informacje o przychodach z automatu, że pilnuje aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia,

Natomiast z znajdującego się w aktach sprawy zeznania skarżącego wynika jedynie, że w sytuacji awaria automatu wykonuje telefon do serwisanta, jeżeli automat się zatrzyma, to przez telefon uzyskuje informacje jako go uruchomić. Nie posiada jednak kluczy do automatu. Z kolei, pracownik sklepu w zeznaniach do protokołu przesłuchań oświadczyła, że jedynie włączała i wyłączała automat z sieci. Jeżeli pojawił się jakiś problem z jego funkcjonowaniem, dzwoniła do właściciela sklepu.

Jak wynika z treści załączonej do akt umowy, poza podłączaniem, odłączaniem automatu do sieci elektrycznej i kontakcie telefonicznym z osobą serwisującą, czy przedstawicielem spółka w razie uszkodzenia automatu, a także przechowywania kluczy do urządzenia dla serwisanta, skarżący (jego pracownicy) nie wykonywali żadnych czynność, działań związanych z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilali automatu żadnymi środkami pieniężnymi ani nie wykonywali żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawiony do sklepu automat. Powyższe znajdowało odzwierciedlenie w kwocie czynszu, która była stała i nie była uzależniona od osiąganych przez urządzenie dochodów, czy realizacją wskazanych obowiązków, uprawnień. Spółka ponosiła także ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatu.

Powyższe wskazuje, że w sprawie trudno mówić o jakimkolwiek porozumieniu biznesowym pomiędzy spółką a skarżącym, polegającym na wspólnym urządzaniu gier na automatach, skarżący otrzymał stały czynsz za wynajem określonej powierzchni użytkowej i związane z tym obowiązki czy uprawnienia. Dlatego też w stanie faktycznym niniejszej sprawy można mówić co najwyżej o pewnej pomocy w urządzaniu gier – nie zaś o samym ich urządzaniu.

W ocenie Sądu, uznanie za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, strony wynajmującego powierzchnię pod przedmiotowe urządzenie raziłoby nadmiernym rygoryzmem. W konsekwencji w tej sytuacji, za nieuzasadnione należy uznać stanowisko organu uznające skarżącego za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. Już ta okoliczność stanowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Niezależnie od powyższego powstaje kwestia stosowania unormowań dotyczących wymiaru kary pieniężnej dla podmiotu wynajmującego spółce powierzchnie użytkową pod eksploatację automat do gier w wynajętym lokalu.

Znaczenie mają tutaj wskazane wcześniej postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazujące, że karze pieniężnej: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry.;

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z akt sprawy nie wynika, by spółka legitymował się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącego, spółki w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez nałożenia stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że spółka, legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatowane urządzenie umożliwiające grę na automatach, przed udostępnieniem tego urządzenia grającym podlegało obowiązkowi rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro kontrolowane urządzenie było wykorzystywane do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W kontekście takiego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Wskazać należy że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach (zob. wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA). Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W stanie sprawy, bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostają postanowienia dyrektywy notyfikacyjnej oraz wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni), gdyż zastosowane w sprawie przez Sąd przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. nie mają charakteru (cech) przepisu technicznego (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej), podlegającego notyfikacji. Opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. delikt administracyjny nie ma przy tym powiązania z art. 14 ust. 1, do którego odniósł się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE (wyrokiem tym nie objęto przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), gdyż obejmuje on katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia.

Karze pieniężnej, według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji, 2) zezwolenia, 3) dokonania zgłoszenia, 4) wymaganej rejestracji automatu do gry, 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Mając na uwadze powyższe, nie podziela Sąd stanowiska, że ww. wyrok TSUE odnosi się do art. 14 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, jako przepisu tego samego rodzaju, który jako - mający charakter techniczny - nie mógł być stosowany.

Sąd - uwzględniając regulację art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę, organy celny powinny uwzględnić wskazane wyżej stwierdzenia i zalecenia Sądu, dotyczące wskazania urządzającego grę oraz w zakresie wysokości kary pieniężnej.