Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 299/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1, art. 141, art. 129 ust. 1, art. 6, art. 7,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 1 pkt 27,
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3,
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędzia WSA Marcin Miemiec, Jerzy Strzebinczyk, Protokolant starszy sekretarz sądowy Jolanta Ryndak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 lipca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w B., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] października 2012 r. (nr [...]) w sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości [...] zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie HOT SPOT (nr [...]) poza kasynem gry – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ ten przypomniał, że w dniu [...] sierpnia 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. dokonali kontroli – prowadzonego lokalu "[...]" w L. – w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, zastając tam włączony do sieci i gotowy do gry automat do gier o nazwie wyżej podanej.

Prowadzący lokal wyjaśnił, że automat został wstawiony przez przedstawiciela spółki. Kontrolującym przedstawiono umowę użyczenia z dnia [...] lipca 2011 r., zawartą między spółką a przedsiębiorcą dysponującym wspomnianym lokalem.

Kontrolowane urządzenie miało przytwierdzoną nalepkę informującą o tym, że jest to symulator gry, nie wypłaca wygranych i że cennik to – 1 minuta – 1 zł.

Ponieważ urządzenie to zawierało także typowe gry widoczne na ekranie, wystąpiło uzasadnione podejrzenie, że na tym urządzeniu były prowadzone gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z naruszeniem przepisów określających dopuszczalne miejsca prowadzenia takiej działalności.

Z tych względów, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (m.in. protokołu z kontroli odzwierciedlającego przebieg dokonanego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na spornym urządzeniu, opinii biegłego sądowego z dnia 28 sierpnia 2012 r., protokołu z przesłuchania świadka), Naczelnik ustalił, że gry na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jednakże prowadzono je poza kasynem gry, a przy tym bez ważnego zezwolenia w tym zakresie. Wobec takich ustaleń, opisaną wyżej decyzją nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12 000 zł, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od tej decyzji spółka wniosła o uchylenie tego aktu i umorzenie postępowania. Wskazała przy tym, że należące do niej urządzenie jedynie symuluje grę, nie jest to jednak ani automat do gier o niskich czy wysokich wygranych, ani jakikolwiek inny automat, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, a tym samym urządzanie na nim gier nie jest równoznaczne z urządzaniem gier hazardowych w rozumieniu tejże ustawy.

Zdaniem spółki badany automat nie jest przystosowany do wypłacania jakichkolwiek wygranych (jedyną korzyścią z gier na nim jest satysfakcja grającego). Grając na tym automacie, nie ma możliwości przedłużania gry (gra odbywa się jedynie w opłaconym czasie, według przelicznika 1 zł – 1 minuta gry).

Odnosząc się do stwierdzonego w postępowaniu organu pierwszej instancji urządzania gier na automatach poza kasynem gier (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), spółka stwierdziła jedynie, że "nie jest i nie była organizatorem jakichkolwiek gier hazardowych a jedynie gier na symulatorach, które są urządzeniami zabawowymi."

Spółka wskazała na wyrok NSA z listopada 2011 r., stwierdzający, że dowodem, który pozwala usunąć automat "może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego".

W uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ odwoławczy wskazano na art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Stosownie zaś do dyspozycji art. 6 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto, działalność ta może być prowadzona wyłącznie w miejscach uznanych i do tego przeznaczonych.

Według art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy przewidziano karę w kwocie 12 000 zł od każdego automatu.

Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Losowy charakter gier urządzanych na kontrolowanym automacie potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody (w tym głównie opinia sporządzona przez biegłego sądowego z zakresie informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. mgr inż. R. R.).

Dokumenty te ukazują, że grający nie ma wpływu na wynik gry, co oznacza, że w odniesieniu do gier na badanym automacie spełniona została, ujęta w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przesłanka ich losowego charakteru (w opinii biegłego wskazano bowiem, że "wprawione w ruch, przyciskiem "START", bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego". "Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach lub karty w grze Poker utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Bank."

Gra spełnia także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie ma charakter komercyjny. Gry na automatach urządzane były odpłatnie, albowiem do uruchomienia gry konieczne było wniesienie opłaty według przelicznika 1 zł – 1 minuta gry (na płycie czołowej automatu przytwierdzona była informacja z opisem: "Symulator gry. Cennik 1 minuta – 1 zł. Automat nie wypłaca wygranych"). Działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku, czyli była organizowana w celach komercyjnych.

Z treści wspomnianej umowy wynika ponadto, że celem "odpłatnego użyczenia" przez M. K. firmie "A" sp. z o.o. było uatrakcyjnienie lokalu. W kontekście opisanej odpłatności za grę, cel ten należy niewątpliwie uznać za komercyjny.

W tej sytuacji (z uwagi na ustawową definicję zawartą w art. 2 ust. 5) nie ma znaczenia, że badane urządzenie (zwane przez spółkę "symulatorem gry") nie wypłaca wygranych lub nie umożliwia kontynuacji gry (takie cechy nie stanowią bowiem przesłanek wskazanych w tym przepisie, które byłyby niezbędne dla uznania tych urządzeń za automaty, o których tam mowa).

Z pewnością powołane "niewypłacanie wygranych" spółka odnosiła do definicji gier na automatach według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (która rzeczywiście wskazuje na tę cechę urządzeń, jako istotny element ich natury), pomijając jednak fakt, że nie jest to jedyna, ustawowa definicja tychże gier.

Kolejna definicja gier na automatach została ujęta w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, który wyraźnie wskazuje, że za gry hazardowe uznaje się również takie, na których nie ma możliwości uzyskania wygranych, jeśli jednak są one organizowane w celach komercyjnych i mają losowy charakter.

Spełnienie tych przesłanek w rozpatrywanej zostało zdaniem organu udowodnione. O charakterze gier na danym urządzeniu nie decyduje jego nazwa, np. symulator, tylko jego cechy.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że o losowości automatu decyduje – przy wprowadzeniu różnych elementów (zabawowych, zręcznościowych), mających stworzyć pozory jej braku – to, czy wynik całej gry o charakterze nie tylko losowym, zależy ostatecznie od przypadku.

Fakt, że gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry (na marginesie należy zaznaczyć, że zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, uniemożliwia w konsekwencji rozróżnianie ich układu, co powoduje, że zatrzymanie ich przez gracza w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku) oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy.

Organ nie doszukał się we wskazanych przez spółkę wyrokach (prawdopodobnie – bo strona nie podała oznaczeń – chodziło o wyroki NSA z 29 listopada 2011 r. II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) takich stwierdzeń, które prowadziłyby do sformułowanego przez spółkę wniosku, że "eksperyment przeprowadzony przez celników nie może być podstawą do zabrania jakiegokolwiek automatu, a jedynie celnik może nakazać operatorowi maszyny sprawdzenie jej przez jednostkę badającą, mającą upoważnienie Ministra Finansów".

Organ zauważył nadto, że wspomniane wyroki dotyczyły cofnięcia poświadczenia rejestracji automatów o niskich wygranych, które przed dopuszczeniem do eksploatacji zostały poddane badaniom przez uprawnioną do tego jednostkę badającą. Jak wskazał Sąd w uzasadnieniach wyroków, w przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu o niskich wygranych z warunkami jego rejestracji, naczelnik urzędu celnego winien skierować wątpliwy automat na badanie kontrolne.

Teza ta nie ma jednak zastosowania w sprawie dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na spornym automacie poza kasynem gry, bowiem automat będący przedmiotem niniejszego postępowania nie miał statusu automatu o niskich wygranych. Spółka myli zatem zarówno rodzaje spraw (tj. niniejszego postępowania i tych, o których mowa we wspomnianych wyrokach), jak i urządzenia będące ich przedmiotem.

Skoro badane urządzenie okazało się automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. (wejście w życie ustawy o grach hazardowych) dopuszczalne było tylko w kasynie gry na podstawie posiadanej koncesji. Tymczasem lokal, w którym funkcjonował kontrolowany automat, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a podmiot dysponujący lokalem nie miał zezwolenia na prowadzenie takiego rodzaju ośrodka.

Organ odwoławczy zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) uznał art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 93/34/WE. Wywiódł przy tym, że nawet gdyby uznać argumentację TSUE co do charakteru art. 14 ust. 1 i obowiązku jego notyfikacji, to obowiązująca ustawa nie przewiduje możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry, oprócz przypadków wskazanych wyraźnie w ustawie (salony gier, punkty gier na automatach o niskich wygranych).

Ponieważ spółka prowadziła gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12 000 zł. Według tego unormowania, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W tej sytuacji, stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, Naczelnik urzędu Celnego we W. prawidłowo wymierzył karę pieniężną.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1. przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wyrażające się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że sporne urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z uwagi na to, że gry rozgrywane na badanym automacie mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry, jak również ewentualne uatrakcyjnienie lokalu nie może być interpretowane jako cel komercyjny, albowiem zgodnie z ogólnie przyjętą definicją za "komercyjny" uznaje się firmy lub działania nastawione na zysk związany z odnoszeniem konkretnej korzyści materialnej ze swoich działań.

2. przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 190 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, polegające na braku obligatoryjnego zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego oraz eksperymentu procesowego, na co najmniej 7 dni przed terminem jej przeprowadzenia, przez co uniemożliwiono stronie branie udziału w przeprowadzeniu dowodu, zadawanie pytań biegłemu oraz składanie oświadczeń;

3. przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na niesłusznym ustaleniu, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy w sprawie twierdzenie to oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat oprogramowania komputerowego spornego urządzenia, podczas gdy to właśnie oprogramowanie komputerowe ma decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy, czy też działają na podstawie z góry ustalonego programu komputerowego, a ponadto z opinii biegłego wynika tylko, że na przedmiotowym urządzeniu zainstalowano gry zawierające element losowości, a nie gry o wyłącznie losowym charakterze;

4. przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji obu instancji.

W uzasadnieniu skargi spółka uznała za bezsporne, że urządzenie nie wypłacało grającym wygranych i nie umożliwiało kontynuacji gry, co potwierdził w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W.

Organy celne dowolnie uznały, że badane urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przyjmując wadliwie, że gry rozgrywane na nim mają charakter losowy, a ponadto organizowane były w celach komercyjnych, z uwagi na to, że celem użyczenia powierzchni lokalu było uatrakcyjnienie lokalu.

Zdaniem strony skarżącej, ewentualne uatrakcyjnienie lokalu nie może być interpretowane jako cel komercyjny, albowiem zgodnie z ogólnie przyjętą definicją za "komercyjne" uznaje się firmy lub działania nastawione na zysk związany z odnoszeniem konkretnych, wymiernych korzyści materialnych ze swoich działań. W tym przypadku chodzi o wymierną, materialną korzyść majątkową.

Można nawet wysunąć tezę, że osoby grające na tych automatach w barze, w żaden sposób nie przyczyniały się do rozwoju komercyjnego baru, a wręcz przeciwnie, ponosiły koszty gry, ze szkodą dla lokalu, albowiem zamiast kupować produkty przeznaczone do sprzedaży w barze, środki pieniężne przeznaczały na grę.

W zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na tym urządzeniu zawierają element losowości, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry. Takim dowodem nie może być wydana w sprawie opinia biegłego już choćby tylko dlatego, że została sporządzona z naruszeniem procedury, ale także dlatego, że nie sposób, mając na względzie treść tej opinii, ustalić, jakie konkretnie eksperymenty zostały przeprowadzone na badanym urządzeniu, z których to eksperymentów wywiedziono wniosek o całkowitej losowości urządzenia, co wymaga przecież udowodnienia.

W ocenie skarżącej już sama inicjacja, w odpowiednim konkretnym momencie gry przez gracza, który aktywuje urządzenie do gry, jest elementem mającym bezpośredni wpływ na to urządzenie i prowadzoną grę, co wyklucza możliwość sformułowania tezy o wyłącznie losowym charakterze urządzenia.

Uruchomienie gry następuje po wrzuceniu monety do otworu wrzutowego i naciśnięciu przycisku startowego. Czas gry uzależniony jest od umiejętności gracza w zakresie rozsądnie podejmowanego ryzyka w wyborze stawki. Jest to typowa cecha większości gier komputerowych. Popełnienie błędu przez gracza, np. poprzez zbyt wysokie stawki może spowodować wcześniejsze zakończenie gry. Te okoliczności świadczą o braku losowości gier zainstalowanych na badanym urządzeniu.

Ponadto zamontowane w urządzeniu zegary czasowe, ograniczają czas gry. Wrzucenie monety ogranicza czas gry określonej liczby minut (za 1 zł można grać 1 minutę). Po tym czasie wyłącza się klawiatura i aby ponownie uruchomić grę należy wrzucić następną monetę. Stan wygranych punktów po zakończeniu czasu gry zostaje skasowany. Rozpoczęcie nowej gry wymaga zapłacenia ponownie określonej kwoty. Celem gry jest zatem uniknięcie błędu kończącego grę i odpowiednie wykorzystanie kredytu punktowego.

Oczywiście czas jest często interpretowany w kategorii losu, ale w niniejszym przypadku czas gry, który uzależniony jest od liczby wrzuconych monet, jest zatem jednostką czasową, a ta nie ma nic wspólnego z losem, czy z elementem losowości.

Skarżąca zaznaczyła, że – w kontekście wydanej opinii biegłego – w sprawie naruszono bezwzględnie obowiązujące przepisy procedury, obligujące organ do zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i eksperymentu, na co najmniej 7 dni przed terminem jej przeprowadzenia. Warunku tego, określonego w art. 190 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa nie spełniono, przez co uniemożliwiono stronie branie udziału w przeprowadzeniu dowodu, ewentualne zadawanie pytań biegłemu oraz składanie oświadczeń.

W sprawie niesłusznie ustalono, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy taki wniosek oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat oprogramowania przedmiotowego komputerowego urządzenia.

Nie przeprowadzono również badania technicznego automatu, a przede wszystkim jego oprogramowania komputerowego, podczas gdy to właśnie oprogramowanie ma decydujące znaczenie przy rozstrzyganiu, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy.

W sprawie nie do końca jest jasne, czy wynik gry zależy wyłącznie od przypadku, czy też od z góry ustalonego i realizowanego przez program komputerowy scenariusza.

W przekonaniu skarżącej jedynie biegły z zakresu oprogramowania maszyn cyfrowych i informatyki może w sposób bezstronny, fachowy i kategoryczny dokonać oceny charakteru urządzenia i prowadzonych na nim gier, poprzez zbadanie działania programu kierującego pracą urządzenia i prezentującego wygrane na monitorze automatu. O losowości uzyskiwanych wyników będą bowiem decydować algorytmy matematyczne użyte w treści programu symulującego urządzenie mechaniczne.

W tym przypadku istnieje uzasadnione przypuszczenie, graniczące z pewnością, że program komputerowy może realizować z góry ustalony scenariusz gry, manipulując częstotliwością i wysokością wygranych, długością gry, co pozbawia, zdaniem skarżącego, tę grę charakteru losowości w rozumieniu ustawy.

W ocenie strony skarżącej zaskarżone decyzje wydano na podstawie przepisów ustawy, które nie powinny być stosowane z uwagi na wadliwość w procesie ich postawania i uchwalania. Według art. 8 ust. 1 dyrektywy Unii Europejskiej 98/34/WE z 1998 r., przed uchwaleniem przepisów ustawy, które mają charakter techniczny, projekt takich przepisów powinien być bezwzględnie przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji.

Powszechnie znana jest sytuacja i okoliczności powstawania przepisów ustawy o grach hazardowych, który to proces cechowała wyjątkowa skrótowość, ponadprzeciętna szybkość procesu uchwalania, co odbiło się na jakości przepisów, ale także na naruszeniu obowiązku notyfikacji. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych została uchwalona w 2 dni, wchodząc w życie 1 stycznia 2010 r.

Strona skarżąca zaznaczyła, że przepis techniczny, to przepis ustalający wymagania techniczne albo bezpośrednio, albo przez włączenie treści normy, specyfikacji technicznej lub kodeksu postępowania, albo przez powołania się na nie. Określa on między innymi wymagania techniczne, które muszą być spełnione przez produkt: wyrób, lub usługę; zasady postępowania podczas realizacji procesu. Przepisami technicznymi są (między innymi) dyrektywy i zarządzenia Rady Unii Europejskiej. Przepis techniczny może zawierać postanowienia sformułowane w sposób ogólny lub z podaniem szczegółów technicznych, może powoływać się na uznane reguły techniczne, może zawierać tekst normy włączony dosłownie lub w treści.

W ocenie skarżącej – która ma na uwadze fakt, że w lipcu 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że polskie przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu regulacji unijnych, pozostawiając konkretne przypadki do rozstrzygnięcia przez polskie sądy – należy stwierdzić, że przepisy art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają niewątpliwie charakter przepisów technicznych.

W konsekwencji ich zastosowanie w niniejszej sprawie było niedopuszczalne, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

II.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych – uwaga Sądu] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

III.

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu spółki – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

IV.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry –do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 ustawie o grach hazardowych.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

V.

Według reguły zawartej w art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 ustawy o grach hazardowych).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

VI.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty 12 000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12 000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Praw o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

VII.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry hazardowe bez:

1) koncesji;

2) zezwolenia;

3) dokonania zgłoszenia;

4) wymaganej rejestracji automatu do gry;

5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 ustawy o grach hazardowych, dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a, wszak – niezależnie od faktu, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a ustawy o grach hazardowych nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

VIII.

Niezależnie od przedstawionego w piśmiennictwie stanowiska w kwestii niedopuszczalności stosowania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych ze względu na brak notyfikacji unormowania ujętego w art. 14 ustawy o grach hazardowych, któremu przypisuje się powiązanie z art. 89, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy.

Wprawdzie w kilku sprawach, w których wystąpiła kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów prawa krajowego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej ETS) wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanego unormowanie przez organy krajowe, w szczególności zaś przez sądy (zob. wyroki z dnia: 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; 6 czerwca 2002 r., C-159/00; 8 września 2005 r., C-303/04; 15 kwietnia 2010 r., C-433/05; 9 czerwca 2011 r., C-361/10), jednakże – co nie bez znaczenia w rozpoznawanej sprawie – obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (jako prawa pierwotnego), ani też z żadnego wyraźnego postanowienia dyrektywy 98/34/WE.

W tym kontekście trzeba zaakcentować, że orzeczenia TSUE wiążą sądy w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez TSUE, natomiast powoływanie się na jego rozstrzygnięcia w innych sprawach następuje wyłącznie wskutek uznania autorytetu orzecznictwa tego Trybunału i mocy argumentów prezentowanych w poszczególnych judykatach.

W żadnym zaś razie TSUE nie jest właściwy do wykładni unormowań krajowych, czy też do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, nawet wówczas, gdy prawo takie zostało ustanowione w celu wykonania zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa krajowego należy bowiem do stosujących je organów krajowych – sądów i trybunałów konstytucyjnych.

Przy ocenie skutków niedopełnienia procedury notyfikacji nie można pomijać faktu, że w polskim systemie prawnym najwyższym w hierarchii źródeł prawa pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z art. 8 ust. 1 Ustawy Zasadniczej, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Według zaś art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", co wskazuje na wyższość hierarchiczną tego prawa wyłącznie nad ustawami, w żadnym zaś razie nad Ustawą Zasadniczą.

Tym samym zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich znajdzie zastosowanie w przypadku konfliktu między unormowaniem krajowym a przepisem unijnym. Zasada ta określa zatem pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże, nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Wprawdzie polskie sądy samodzielnie rozstrzygają kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej), są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), nie zostały jednak wyposażone w kompetencje do samoistnego stwierdzenia niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową lub z Konstytucją. Na sądach i organach wykonawczych ciąży zatem konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustawy tak długo, dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, a więc dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego.

Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś wówczas, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP).

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że zakwestionowane unormowania mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał – stwierdzając ich niekonstytucyjność – wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego.

Ponadto możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi mieć umocowanie w Konstytucji RP. Ewentualną podstawę może stanowić art. 91 ust. 2 i ust. 3 Ustawy Zasadniczej, formułujący zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy. W zakresie ostatniej kategorii unormowań, a więc aktów stanowionych przez organizacje międzynarodowe (w tym zbiorze znajdą się także dyrektywy przyjęte przez Parlament Europejski i Radę), zasada pierwszeństwa obowiązuje wtedy, gdy występuje "kolizja z ustawami" (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP).

Stosowanie zasady pierwszeństwa oznacza, że każdy adresat normy prawnej – a więc nie tylko organ państwa, ale także jednostka – w razie kolizji dyrektywy lub innego prawa stanowionego przez Unię Europejską z ustawą, powinien podporządkować się pierwszemu prawu (reguła kolizyjna z art. 91 ust. 3 Konstytucji). Stosowanie tej zasady nie prowadzi jednak do pełnej utraty mocy obowiązującej ustawy, z której wynika norma prawna kolidująca z prawem Unii Europejskiej, lecz do wybrania jako podstawy działania normy prawnej przyjętej w prawie Unii Europejskiej.

Wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP pozwala twierdzić, że zawarte w nim unormowanie nie może mieć zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść unormowania przyjętego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje przecież w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego, jego adresatem są zaś odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie aktualizacji normy nakazującej notyfikację nie ma jeszcze normy ustawowej, która mogłaby wejść w ewentualną kolizję z pierwszą normą. Zasadniczo odmienny jest także zakres ich zastosowania. Kolizja między obowiązkiem notyfikacji a ustawą zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od zakresu wynikającego z prawa unijnego.

Dotychczasowe uwagi mają zastosowanie także do ustalenia relacji między treścią art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz obowiązkiem notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/34/WE. Unormowania te nie pozostają ze sobą w kolizji, co oznacza, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Do absurdu prowadziłoby wnioskowanie, że zamiast art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, należałoby – na zasadzie pierwszeństwa – zastosować obowiązek notyfikacji wynikający ze wspomnianej dyrektywy.

Poczynione uwagi nie upoważniają jednak do twierdzenia, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie ma żadnego znaczenia dla kwestii stosowania ustawy, której projekt podlegał notyfikacji. Istotne jest bowiem spostrzeżenie, że tego typu uchybienie należy do wadliwości procesu stanowienia prawa.

Określenie obowiązków nakładanych na podmioty uczestniczące w procesie stanowienia prawa może być w pewnym zakresie przekazane do kompetencji organizacji międzynarodowych, w tym Unii Europejskiej, na podstawie art. 90 ust. 1 Konstytucji RP. Jednakże znaczenia i skutków niedochowania nałożonych przez te organy na polskiego ustawodawcę nie można oceniać bez uwzględnienia, przyjętej w Konstytucji RP, koncepcji źródeł prawa. Ustawa Zasadnicza nie przewiduje, aby notyfikacja była kryterium stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie uzależnia obowiązywania tych norm od tej czynności. Także w orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

Spoglądając jednak na znaczenie, funkcje i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiego projektu unormowania zawierającego "przepisy techniczne", można zasadnie twierdzić, że proces notyfikacji jest także elementem konstytucyjnego porządku stanowienia ustaw. Taki zabieg interpretacyjny pozwoliłby uznać uchybienia w procesie notyfikacji za naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Mając na uwadze zasadę pewności prawa oraz – akceptowane powszechnie w polskich systemie prawnym – domniemanie konstytucyjności ustaw a także skoncentrowaną kontrolę badania konstytucyjności ustaw, należy przyjąć, że jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu (procesu) ustawodawczego i wyeliminowania ustawy ze zbioru legalnych aktów normatywnych jest Trybunał Konstytucyjny. Samodzielne kompetencje w tym zakresie nie przysługują bowiem nie tylko sądom powszechnym i sądom administracyjnym, ale także Sądowi Najwyższemu i Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego ma bowiem moc powszechnie obowiązującą, a jego skutki odnoszą się do wszystkich sądów i innych organów władzy publicznej, co w konsekwencji może zapobiec stosowaniu wadliwie uchwalonego przepisu w toczących się i przyszłych sprawach.

Przedstawione wywody pozwalają zaaprobować pogląd, według którego naruszenie – wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE – obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13).

Trybunał Konstytucyjny zbadał tę kwestię wydając w dniu 11 marca 2011 r. wyrok w sprawie o sygn. P 4/14. W motywach orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

IX.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów strony skarżącej.

1) Przede wszystkim nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przez – jak ujęto w skardze – ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

2) Nawiązując jednakże do eksponowanego w skardze zarzutu dotyczącego problematyki technicznego charakteru ogółu norm ustawy o grach hazardowych - Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela w dalszym ciągu poglądy wyrażane niejednokrotnie przez WSA we Wrocławiu w dotychczasowym swym orzecznictwie (vide - wyrok o sygn. III SA/Wr 900/14 z dnia 10 kwietnia 2015 r.) na tle regulacji dotyczącej przepisów przejściowych i dostosowujących w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni).

Trzeba zatem odwołując się do motywów tamże zawartych najpierw zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej, to ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Stwierdzenie zatem, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne]. Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

3) Te istotne aspekty stały się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego w uzasadnieniu powołanego wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. Zdaniem Trybunału ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy i stanowiło to uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynikający przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu, jako należącego do kategorii uzależnień o charakterze behawioralnym wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Trybunał Konstytucyjny uznał tym samym, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

4) Wypada w dotychczas prezentowanym kontekście podnieść, że fundamentalne wartości demokratycznego państwa prawa, wyrażone wskazanymi klauzulami generalnymi dotyczącymi publicznej sfery: zdrowia, porządku, bezpieczeństwa czy moralności, są chronione najwyżej sytuowanymi hierarchicznie aktami prawnymi - zarówno prawem wewnętrznym Rzeczypospolitej Polskiej, jak i prawem Unii Europejskiej. Tym samym nie sposób byłoby uznać, że ten same wartości nadrzędne, chronione zarówno w krajowym porządku prawnym Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej (jak zawyrokował w omawianym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny), jak i prawem traktatowym Unii Europejskiej, a także uwzględnione dyrektywą 98/34/WE, miały by być różnie w skutkach prawnych na kanwie tej samej sprawy postrzegane.

X. W zakresie pozostałych zarzutów skargi:

1) Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne, odmiennie aniżeli strona skarżąca, zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych.

Można tu raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

2) W działaniu organów celnych trudno doparzyć się naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

3) Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej, granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

4) W rozpoznawanej sprawie nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej przez – jak podnosi strona skarżąca – niezawiadomienie spółki o przeprowadzonych dowodach. Należy bowiem zauważyć, że Naczelnik Urzędu Celnego w L. włączył do akt sprawy opinię sporządzoną przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., a dotyczącą spornego automatu, o czy strona skarżąca została skutecznie zawiadomiona.

Również Dyrektor Izby Celnej dochował powinności wyznaczenia spółce siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Przywołane okoliczności wskazują, że spółka miała zapewniony udział w każdej fazie postępowania administracyjnego i bez uszczerbku dla własnych interesów mogła odnieść się do zgromadzonych w sprawie dowodów i przeprowadzić polemikę z ustaleniami organów celnych.

5) Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie – nazywane przez stronę "symulatorem gry" – umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 ustawy o grach hazardowych.

XI.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.