Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 498/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2014-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 240 par. 1 pkt 11, art. 245 par. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 129 ust. 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 1-4, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie WSA Teresa Cisyk – spr. WSA Ewa Janowska Protokolant St. sekretarz sądowy Maria Żymańczyk po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 11 września 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji umarzającej postępowanie w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29 stycznia 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu, na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), zwanej dalej ustawą, orzekł o umorzeniu postępowania wszczętego z wniosku A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwana Spółką), w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

Spółka wystąpiła do organu z wnioskiem z dnia 23 października 2012 r. o wznowienie postępowania zakończonego powyższą decyzją, na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Jako okoliczność uzasadniającą wznowienie wskazała wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Dyrektor Izby Celnej w Opolu postanowieniem z dnia 12 grudnia 2012 r., wznowił postępowanie w sprawie wydania zezwolenia (art. 243 § 1 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11). Następnie, w dniu 10 czerwca 2013 r. wydał decyzję nr [...], na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a Ordynacji podatkowej, którą odmówił uchylenia decyzji z dnia 29 stycznia 2010 r. przyjmując, że w wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy taka jak decyzja dotychczasowa. W uzasadnieniu nawiązując do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., organ dokonał oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy. W tym zakresie badając, czy przepis ten zawiera normę o charakterze technicznym wskazał i przeanalizował okoliczności, które w ocenie organu, wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. Wyjaśnił, że TSUE dopuszcza wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można danego przepisu uznać za techniczny. W ramach dokonanej oceny organ przeanalizował w jakim stopniu, w czasie obowiązywania przepisów ustawy, prowadzona była działalność w ramach posiadanych zezwoleń i wskazał, że pomimo istnienia takiej możliwości nie eksploatowano maksymalnej liczby automatów, a na liczbę eksploatowanych w dużej mierze wpływ miały liczne nieprawidłowości w działaniu tego sektora rynku gier hazardowych. Organ przedstawił też ustalenia w zakresie nabywania i dostaw wewnątrzwspólnotowych, importu i eksportu automatów do gier hazardowych. Zauważając, że automat może być użyty jako automat do gry o niskich jak i wysokich wygranych, czy też jako automat zręcznościowy nie oferujący wygranych, na podstawie dokonanej oceny uznał, że o ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był na tyle istotny, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U. L 1998 nr 204, s. 37). Przepis art. 129 ust. 2 ustawy nie ma wpływu na sprzedaż automatów i tym samym nie zawiera znamion przepisu technicznego. W tych okolicznościach organ stwierdził, że przesłanka z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej miała wpływ na treść wydanej decyzji w części, ale dotyczącej jej uzasadnienia, a polegającej na wypowiedzeniu się w przedmiocie braku znamion przepisu technicznego art. 129 ust.2 ustawy. Jednakże pozostało to bez wpływu na rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła decyzji Dyrektora Izby Celnej w Opolu naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy, polegające na nieuznaniu tego przepisu za techniczny. Wniosła o uchylenie zaskarżanej decyzji i decyzji z dnia 29 stycznia 2010 r. oraz o wydanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Uzasadniając swoje stanowisko, powołując się na orzecznictwo sądowe wywodziła, że obowiązujące przepisy ustawy mają istotny wpływ na właściwości i sprzedaż automatów, w tym gwałtowny spadek popytu na automaty czego, jak zaznaczyła, nie zmieni nawet ich przeprogramowanie na urządzenia zręcznościowe, czy też poszukiwanie rynków zbytu poza granicami kraju. Stwierdziła, że przedstawione przez organ dane o obrocie nie mogą być dowodem na okoliczność braku wpływu przepisów ustawy czy ich nieistotność na właściwości i sprzedaż automatów. W ocenie Spółki, mogłyby one znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdyby również obrót automatami poddany był reglamentacji. Jako miarodajne i zgodne z wyrokiem TSUE Spółka wskazała porównanie ilości automatów pozostających w legalnej działalności hazardowej z końca 2009 r., z obecną ilością automatów pozostających w legalnej działalności hazardowej oraz ilością po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń w roku 2015.

Decyzją z dnia 11 września 2013 r., nr [...], Dyrektor Izby Celej w Opolu, na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a i art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, uchylił decyzję organu pierwszej instancji i odmówił uchylenia decyzji z 2010 r. w związku z niestwierdzeniem przesłanek, o których mowa w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej. W obszernym uzasadnieniu (24 strony), nawiązując do art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej organ wskazał, że w tym kontekście wyrok TSUE musi dotyczyć wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania decyzji, której wzruszenia w trybie wznowienia postępowania strona się domaga. Oznacza to, że podjęcie stosownego rozstrzygnięcia w sprawie uzależnione jest od stwierdzenia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., na treść wydanej decyzji ostatecznej. Uwzględniając ww. wyrok organ stwierdził, że wywiedziona przez Trybunał z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ustawa weszła w życie w sposób skuteczny i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Dopóki w normalnej procedurze ustawodawczej nie nastąpi jej uchylenie nie ma powodów do tego, aby podważać jej moc obowiązującą i twierdzić, że cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Ponadto, organy nie mogą odmówić stosowania przepisów, które nie zostały usunięte z porządku prawnego. Z kolei, wskazując na art. 31 ust. 3 Konstytucji RP organ wywiódł, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego, a także ich przesłanki, rozpatrywać należy również w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W odniesieniu do omawianego wyroku TSUE, organ podkreślił, że ani w sentencji, ani w uzasadnieniu Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Z dokonanej natomiast wykładni artykułu 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE wynika, że dla wyjaśnienia czy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy są normami technicznymi, które wymagałyby notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie, czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Organ zaakcentował, że kwestionowane przepisy nie dotyczą "produktów", ale prowadzenia działalności i w związku z tym nie wypełniają definicji przepisów technicznych - nie są specyfikacją techniczną w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, ani innymi wymaganiami (art. 1 pkt 4), ani też przepisami administracyjnymi, o których mowa w trzeciej części definicji przepisów technicznych (art. 1 pkt 11), ponieważ nie dotyczą usługi w rozumieniu dyrektywy, ani też nie zakazują produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu czy stosowania produktu. Wynikiem tych regulacji jest przesunięcie miejsca urządzania gier, przy czym pozostawia się odpowiedni okres na dostosowanie swojej działalności do zmienionych warunków. W dalszej części organ przedstawił obszerną analizę dotyczącą pojęcia przepisu technicznego i charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzającą do ustalenia, czy sporne przepisy są przepisami technicznymi. Stwierdził, że przepisy polskie nie wprowadzają zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych lecz wszystkie automaty do gier (także te o niskich wygranych) zostały objęte nową definicją ustanowioną w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Zmianie uległy wyłącznie zasady reglamentacji działalności gospodarczej dotyczące urządzania gier na automatach. Przepisy odnoszą się wyłącznie do wskazania miejsca prowadzenia działalności (kasyna gry) i nie wpływają na sposób używania produktu ani jego możliwe zastosowanie. W celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji, ustanowiono przepisy przejściowe. Przepisy te nie odnoszą się wprost do produktów. Ograniczenie ilości automatów, nie oznacza, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. W kwestii zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych w celu dalszego ich wykorzystywania w kasynach jako automaty do gier hazardowych, organ zauważył, że podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Jednakże nie jest tak, że z ekonomicznego punktu widzenia jedynym przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych było prowadzenie na nich działalności w oparciu o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych i że wprowadzone przepisy spowodują, że automaty te staną się bezużyteczne. Dokonując szczegółowej analizy w tym kontekście organ wywiódł, że automaty o niskie wygrane mogą nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych. Jednocześnie też w sensie technicznym dają się tak przeprogramować, czy też powtórnie zaprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. Dalsze ich wykorzystywanie może następować zarówno w Polsce, jak również w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Wykazując możliwość przeprogramowania poszczególnych rodzajów automatów organ uznał, że kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. Organ podkreślił też, że istnieje wiele argumentów na poparcie tezy, iż przepisami technicznymi podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Zatem przyjął, że przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Uznał, że skoro przepisy regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu TFUE, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Dokonując w dalszej kolejności obszernej oceny w kontekście ryzyka uzależnień od hazardu organ stwierdził, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier, nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Wskazał, że przez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach, zmniejsza się również ich dostępność. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w myśl ustawy liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Powyższe wynika z celu jaki ma osiągnąć ustawa tj. nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach. Na poparcie stanowiska, że przepisy ustawy nie wpłynęły w sposób istotny na obrót automatami, organ wskazał, że z danych systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujące lata 2007 - 2011 wynika, iż największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej w roku 2007. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Odniósł się także do okoliczności, które w ocenie oragnu, faktycznie wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. W tym zakresie zwrócił uwagę na wykryte nieprawidłowości w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W ramach oceny przedstawił również ustalenia w zakresie nabywania i dostaw wewnątrzwspólnotowych, importu i eksportu automatów do gier hazardowych. Organ przyjął, że przepisy ustawy dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Zaznaczył jednak, że nawet gdyby zostało uznane, iż określone przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te są wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z tą regulacją, przepisów tej dyrektywy nie stosuje się bowiem m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Przepisy omawianej ustawy są natomiast przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Na podstawie dokonanych ustaleń i przyjętej oceny organ uznał, że w sprawie możliwe było zastosowanie ustawy bez naruszenia przepisów unijnych, a wskazywane przez skarżącą orzeczenie TSUE nie ma żadnego wpływu na sposób rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym, z uwagi na brak spełnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, tj. brak wpływu orzeczenia TSUE na treść wydanej decyzji, w ocenie organu, należało odmówić uchylenia decyzji dotychczasowej w całości na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Za błędny uznał organ pogląd, przyjęty w decyzji pierwszoinstancyjnje, co do zastosowania art. 245 § 1 pkt 3 lit. a Ordynacji podatkowej wskazując, że skutkowało to uchyleniem zaskarżonej decyzji i zastosowaniem odpowiedniej podstawy prawnej. Ponadto zaznaczył, że zbadał ewentualne zaistnienie pozostałych przesłanek wznowienia postępowania, wskazanych w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej, jednak nie stwierdził wystąpienia żadnej z nich.

Powyższą decyzję Spółka A zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. Wnosząc w skardze o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej, zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy, polegające na nieuznaniu przepisu art. 129 ust. 2 za przepis techniczny. Kwestionując stanowisko organu odwoławczego skarżąca wskazała, że rozmija się ono z poglądem prezentowanym w orzecznictwie WSA w Gdańsku. Wywodziła, że wbrew twierdzeniu organu, obowiązujące przepisy ustawy mają istotny wpływ na właściwości i sprzedaż automatów w Polsce, w tym gwałtowny spadek popytu na automaty czego, jak zaznaczyła - nie zmieni nawet ich przeprogramowanie na urządzenia zręcznościowe, czy też poszukiwanie rynków zbytu poza granicami kraju. Wskazała także, że zakresem oceny istotnego wpływu przepisów na obrót automatami można by obejmować rynek wewnątrzunijny tylko wtedy, kiedy polskie przepisy hazardowe byłyby stosowane na terytorium całej Unii Europejskiej. Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia uznała wskazywane wartości chronione ustawą. Zaznaczyła, że problemy z uzależnieniem od hazardu są instrumentalnie wykorzystywane przez organy do racjonalizacji decyzji, która nie jest jednak oparta na rzetelnej analizie zjawiska hazardu. Skarżąca stwierdziła, że zaniechanie przekazania projektu rozwiązań prawnych Komicji Europejskiej uniemożliwia powoływanie się na przepisy przez sądy krajowe i organy administracji. W konsekwencji, zdaniem skarżącej, pozostaje kwestia zmiany decyzji "udzielającej zezwolenia" na urządzanie gier niskohazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu przytoczył argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i podtrzymując swoje stanowisko wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, z późń. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury Dokonując oceny sądy administracyjne nie mogą zatem brać pod uwagę argumentów natury słusznościowej, czy celowościowej..

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późń. zm.) zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W razie natomiast braku uchybień wskazanych w art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., na mocy art. 151 P.p.s.a skarga podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu, uchylającą decyzję organu pierwszej instancji i odmawiająca uchylenia decyzji ostatecznej umarzającej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonego aktu wykazała, że nie narusza on przepisów prawa w jakimkolwiek stopniu skutkującym koniecznością jego wyeliminowania z porządku prawnego wobec czego, uznać należało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności dostrzec trzeba, że zaskarżona decyzja wydana została w trybie wznowienia postępowania, na skutek wniosku skarżącej Spółki o wznowienie postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, w związku z wydaniem przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Rozstrzygniecie zaskarżonej decyzji podjęte zostało na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a i art. 245 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.), w związku ze stwierdzeniem braku przesłanek wznowienia określonych w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej.

Mając na uwadze tryb postępowania, w którym zapadły skarżone decyzje wyjaśnić należy, że wznowienie postępowania jest instytucją procesową służąca weryfikacji decyzji ostatecznej. Stanowi ono odstępstwo od ustanowionej w art. 128 Ordynacji podatkowej ogólnej zasady trwałości decyzji, stwarzając prawną możliwość ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy ostatecznie zakończonej. Nie jest to jednak tryb, przy pomocy którego można wzruszyć ostateczną decyzję administracyjną w każdym przypadku. Możliwość taka istnieje tylko w sytuacji stwierdzenia, że postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną dotknięte było wadami procesowymi określonymi wyczerpująco w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej, stanowiącymi przesłanki wznowienia. Dopiero wskutek ich zaistnienia możliwe jest ponowne rozpatrzenia sprawy. Celem postępowania wznowieniowego jest zatem, w pierwszej kolejności stwierdzenie wystąpienia przesłanek wznowienia postępowania, a następnie – w przypadku pozytywnego wyniku dokonanej w tym zakresie oceny – przeprowadzenie postępowania w celu rozstrzygnięcia istoty sprawy, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej.

Zgodnie z regulacją art. 243 § 1 Ordynacji podatkowej, wszczęcie postępowania wznowieniowego następuje w drodze postanowienia, które stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (art. 243 § 2). Po wznowieniu postępowania organ dokonuje, najpierw ustaleń co do rzeczywistego zaistnienia przesłanek stanowiących podstawę wznowienia, a następnie w razie ich wystąpienia przeprowadza postępowanie wyjaśniające, w celu merytorycznego rozpoznania sprawy będącej przedmiotem weryfikowanej decyzji.

W rozpoznawanej sprawie wniosek o wznowienie postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego zakończonego decyzją umarzajacą z 2010 r., skarżąca oparła na przesłance z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, wskazując na wyrok TSUE z dnia z dnia 19 lipca 2012 r. Oceniając działania organów podjęte na podstawie tego wniosku stwierdzić trzeba, że prawidłowo - postanowieniem z dnia 12 grudnia 2012 r. - organ wznowił postępowanie, na podstawie art. 243 § 1 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Dostrzec też trzeba, wniosek o wznowienie został wniesiony w terminie, o którym mowa w art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji, bowiem ww. wyrok został opublikowany w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 29 września 2012 r., Seria C, nr 295/12., a wniosek został złożony w dniu 26 października 2012 r. Ponadto, sprawa o udzielenie skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zakończona została ostateczną decyzją o umorzeniu postępowania, na podstawie art. 129 ust. 2 cytowanej wcześniej ustawy, czyli w oparciu tych samych przepisów materialnych prawa krajowego oraz prawa europejskiego, na tle których wypowiedział się TSUE we wskazanym wyżej wyroku.

W myśl przepisu art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Przesłanka ta odnosi się nie tylko do sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale do wszystkich tych przypadków, gdy orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia. Inaczej mówiąc -wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi dotyczyć wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania decyzji, której wzruszenia w trybie wznowienia postępowania strona się domaga. O ile jednak podstawą do wydania postanowienia o wznowieniu postępowania jest samo stwierdzenie, że zostało wydane orzeczenie przez TSUE, o tyle warunkiem uchylenia decyzji ostatecznej we wznowionym postępowaniu jest ustalenie, że orzeczenie to wpływa na treść tej decyzji.

Zgodnie z art. 243 § 2 i art. art. 245 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej po wznowieniu postępowania, na zasadzie art. 240 § 1 pkt 11, organ przeprowadza postępowanie, w którym bada czy orzeczenie ma wpływ na treść decyzji. Dopiero po przeprowadzeniu takiego postępowania i dokonaniu oceny w tym zakresie może uchylić decyzję dotychczasową i orzec co do istoty sprawy lub umorzyć postępowanie w sprawie, jednakże tylko wtedy, gdy stwierdzi istnienie przesłanki wznowienia. Ustalenie, że orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie ma wpływu na treść wydanej decyzji, zgodnie z art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, skutkuje odmową uchylenia decyzji dotychczasowej.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy uznał, że w sprawie dotyczącej wydania skarżącej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zaistniała przesłanka z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Z tego też powodu - stwierdzając, że nie zaistniały również inne okoliczności z art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej - na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 prawidłowo organ orzekł o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia skarżącej żądanego zezwolenia.

W ocenie Sądu uznać należy, że podjęte rozstrzygnięcie nie narusza przepisów prawa. Podzielić trzeba stanowisko organu w kwestii braku wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na treść decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie wydania Spółce zezwolenia. Dostrzec należy, że organ podejmując rozstrzygnięcie odniósł się do zasadniczej i spornej kwestii, wymagającej wg wyroku TSUE wyjaśnienia, sprowadzającej się do ustalenia, czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący podstawę umorzenia postępowania w sprawie wydania skarżącej zezwolenia, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i czy wobec tego, przed wejście w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Wskazać przyjdzie, że w powołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) i "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy), ale stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, w ocenie Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt. 35 – 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał na konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt. 37 – 39).

W związku z powyższym organ odwoławczy ocenił charakter prawny art. 129 ust. 2 ustawy, uwzględniając wykładnię pojęcia "przepisu technicznego" dokonaną przez Trybunał. Dokonał przy tym ustaleń co do ewentualnego oddziaływania przepisów przejściowych ustawy (w tym jej art. 129 ust. 2) na eksploatację automatów do gier o niskich wygranych, w tym także w zakresie ewentualnych ograniczeń w używaniu automatów, a także oddziaływania tych przepisów na wielkość i zakres ich sprzedaży. Ponadto zbadał, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich jako automaty do gier hazardowych i odniósł się do kwestii uzależnienia graczy. Analiza obszernego uzasadnienia zaskarżonej decyzji potwierdza, że podejmując rozstrzygniecie w niniejszej sprawie organ dokonał dokładnych i wyczerpujących ustaleń, a następnie na ich podstawie przeprowadził ocenę technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy, który stanowił podstawę prawną rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania w sprawie wydania skarżącej zezwolenia. Dlatego nie można zarzucić organowi zaniechania ustaleń i wyjaśnień w zakresie oddziaływania art. 129 ust. 2 ustawy na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W ocenie Sądu, podzielić należy poglądy wyrażone w tym zakresie w zaskarżonej decyzji i na ich podstawie zgodzić się należy ze stwierdzeniem, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., wobec czego - przed wejściem w życie nie wymagał notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Dokonując zatem w rozpoznawanej sprawie kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd nie mógł - jak twierdzi skarżąca - odmówić zastosowania w rozpoznawanej sprawie art. 129 ust. 2 ustawy z powołaniem się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Skoro wyrok ten nie miał wpływu na rozstrzygniecie podjęte na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy, stąd brak było również podstaw do rozważania uchylenia decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie odmowy wydania zezwolenia.

Stanowisko Sądu w tym zakresie jest zbieżne z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sadowym, m.in. w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 334/13, wyroku WSA w Opolu z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Op 439/13 oraz wyroku WSA w Białymstoku z dnia 5 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Bk 513/13 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podzielając argumentacje przedstawianą w orzecznictwie sądowym w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że Polska od dnia 1 maja 2004 r. (przystąpienie do Unii Europejskiej) zobowiązana jest stosować prawo Unii Europejskiej. Do aktów wspólnotowego prawa wtórnego, zgodnie z art. 249 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej, zalicza się natomiast m.in. dyrektywy, które jako skierowane do państw członkowskich określają cel, który powinien zostać osiągnięty w wyznaczonym terminie.

W niniejszej sprawie istotne znaczenie ma Dyrektywa nr 98/34/WE, która jak można wnosić z jej preambuły służy wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE).

Na potrzeby dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano także produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), za usługę zaś uznano każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy).

W kontekście przywołanych unormowań należy zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Przyjęta reguła nie pozbawia jednak państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Państwa członkowskie decydują zatem nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63). Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

Można zatem wyprowadzić wniosek, do którego doszedł również organ odwoławczy, że nawet stwierdzenie, iż przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Analiza uzasadnień do projektów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów. Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

W tym kontekście nie można też nie zauważyć, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Przepis art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Zgodzić należy się też ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie sądowym, że celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować (tak m.in. WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., VI SA/Wa 1899/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Ponadto, jak słusznie podkreślono w powołanym wyroku, w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny.

Konkludując powyższe rozważania należy wyprowadzić wniosek, że konsekwencją uznania, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, dopuszczających odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług, jest brak możliwości zakwalifikowania tychże regulacji do przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE. Brak również podstaw do uznania przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych za przepis o charakterze technicznym na podstawie, wskazanego jako uzasadniający wznowienie postępowania, wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Ustosunkowując się do tego orzeczenia zauważyć należy, że w punkcie 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Zakres oceny dokonanej w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy, który znalazł wyraz w obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, odpowiadał zaleceniom wynikającym z przywołanego wyroku.

Raz jeszcze powtórzyć trzeba, że Trybunał nie stwierdził, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one (a więc nie muszą) mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż (tak też NSA w wyroku z 25 września 2013r. II GSK 628/11). Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, który ma być "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Uwzględniając stanowisko organu odwoławczego wyrażone we wskazanych wyżej kwestiach należy w pierwszej kolejności zaakcentować, że automaty do gier (w tym gier o niskich wygranych) stanowią w większości urządzenia elektroniczne (komputerowe), a więc ich przeprogramowanie, czy też powtórne zaprogramowanie na automaty do gier o wyższych wygranych, jest, jak trafnie zauważył organ celny, w sensie technicznym – możliwe. Tym samym przeprogramowane automaty mogą być w dalszym ciągu wykorzystywane zarówno w Polsce (w kasynach), jak i w innych państwach członkowskich lub w państwach poza UE. Konkludując, jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustalił organ celny – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Tym bardziej, że zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, to nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 129 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03).

Powyższe prowadzi do wniosku, że analizowany przepis art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych automatów, a konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do przyjętych procedur. Sam zaś fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

Analizując z kolei, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć na uwadze, jak słusznie wyjaśnił to organ celny, również obrót na rynku unijnym. Ponadto w tej mierze organ trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia danymi statystycznymi za lata 2009 - 2012, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Uwzględniając te okoliczności nie można zgodzić się z twierdzeniem, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Ponadto, również z wypowiedzi Trybunału zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się wyprowadzać wniosku o marginalizacji, czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 129 ust.2) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Trzeba natomiast przypomnieć o ciążącym na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym - konstytucyjnym obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego.

W niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się takiej niezgodności w stosunku do analizowanego art. 129 ust. 2 ustawy. Podzielił zatem stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską. Dlatego też przyjąć należało, że wyrok TSUE, stanowiący okoliczność z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej do wznowienia postępowania, nie miał wpływu na treść decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanej na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy. Organ odwoławczy zatem prawidłowo - uchylając decyzję organu pierwszej instancji wydaną na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a Ordynacji podatkowej - na mocy art. 245 § 1 pkt 2 orzekł o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej z powodu braku zaistnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. W zakresie dokonanej oceny, organ przedstawił obszerną i wyczerpującą argumentację, która znajduje swoje umocowanie w obowiązującym porządku prawnym. Dodatkowo też organ ustalił, że nie zaistniały również inne przesłanki wznowienia w tej sprawie. W związku z powyższym, brak było podstaw do ponownego badania sprawy o wydanie zezwolenia i podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 245 § 1 pkt 1 lub art. 245 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej. Nie jest możliwe wzruszenie decyzji ostatecznej, w oparciu o przesłankę określoną w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, w sytuacji braku wpływu orzeczenia TSUE na treść tej decyzji podjętej na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy. Wobec powyższego, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.

-----------------------

21