Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2119/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 201 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik Sędziowie Sędzia NSA Anna Apollo (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Kandut po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. Spółka komandytowa w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] r. [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., nr [...] odmawiające zawieszenia postępowania wszczętego w sprawie wymierzenia "A" spółce z o.o. Spółce komandytowej z siedzibą w W. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął wobec "A" spółce z o.o. Spółce komandytowej z siedzibą w W. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...] r. spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o zawieszenie postępowania do czasu:

1. rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego w sprawie o sygn.. akt [...] przekazanego przez Sąd Okręgowy w C. ,

2. udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne Sadu Okręgowego w Ł., zadane w sprawie o sygn. akt [...]

3. rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny sprawy zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym pod sygn. akt P32/12, a rozpoczętej pytaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w przedmiocie zgodności art. 89 ustawy o grach hazardowych w Konstytucją zadanego w ramach sprawy o sygn. akt: III SA/GI 1979/11.

4. udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. P 45/13 odpowiedzi na pytanie Sądu Rejonowego G. z [...] r.

5. wydania przez Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. K 40/13 wszczętej na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 11 września 2011 r.

Swoje żądanie uzasadniła tym, ze wszystkie wspomniane postępowania dotyczą przepisu art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej określanej skrótem u.g.h.) i jego zgodności z Konstytucją oraz powiązanego z nim art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawartego w nim zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] organ pierwszej instancji odmówił zawieszenia postępowania uznając, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności przepisów ustawy z Konstytucją RP nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ postępowania na podstawie art. 200 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednol. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., dalej określanej skrótem O.p.). Podobnie wpływu na dopuszczalność orzekania w sprawie wymierzenia kary administracyjnej nie ma fakt toczenia się postępowania w innej sprawie przed trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W zażaleniu spółka, zaskarżając postanowienie organu I instancji w całości domagała się jego uchylenia i zawieszenia postępowania administracyjnego. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, poprzez bezpodstawne odmówienie zawieszenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, pomimo istnienia zagadnienia o charakterze prejudycjalnym rozpatrywanego przez Trybunał Konstytucyjny, dotyczącego zgodności z Konstytucją art. 89 ustawy o grach hazardowych.

Podkreśliła także, że wystąpiła do Rzecznika Praw Obywatelskich z szeregiem wniosków dotyczących naruszania przez funkcjonariuszy Służby Celnej praw obywatelskich polegających na wszczynaniu wobec spółki postępowań o nałożenie kary pieniężnej i wydawania w nich decyzji na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., przepisów, w ocenie żalącej się spółki, niezgodnych z Konstytucją.

Rozpatrując zażalenie Dyrektor Izby Celnej w K. na wstępie

podkreślił, że instytucja zawieszenia postępowania pozwala na "przerwanie

łańcucha czynności formalnych", których celem jest rozpoznanie i rozstrzygniecie sprawy w formie decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 O.p., organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Z zagadnienie wstępne, zwane też kwestią wstępną lub prejudycjalną, występuje wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Zagadnieniem wstępnym jest sytuacja, w której wydanie orzeczenia merytorycznego w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed właściwym organem uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem wstępnego zagadnienia prawnego, zaś ocena tego zagadnienia wstępnego, gdyby ono samo w sobie mogło być przedmiotem odrębnego postępowania (w oderwaniu od sprawy na tle której wystąpiło), należy ze względu na jego przedmiot do kompetencji innego organu państwowego niż ten, przed którym toczy się postępowanie w głównej sprawie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 listopada 1997 r., sygn. akt I SA/Lu 1199/96).

Organ podkreślił, że zawieszenie postępowania może nastąpić tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd pozostaje w takim związku z postępowaniem administracyjnym, że bez jego rozstrzygnięcia nie jest możliwe rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.

Ponadto wskazano, że to, czy rozstrzygnięcie sprawy zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez organ lub sąd, a więc ustalenie związku przyczynowego pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej a zagadnieniem wstępnym, należy do organu administracyjnego. Podkreślono przy tym, że w orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, że dla zaistnienia obowiązku zawieszenia postępowania spełnione muszą być łącznie cztery przesłanki: a) zagadnienie takie pojawi się w toku postępowania administracyjnego, b) jego rozstrzygnięcie należeć będzie do innego organu lub sądu, a rozstrzygnięcie to jeszcze nie zapadło, c) dotyczyć ono będzie uprawnienia, obowiązku, stosunku prawnego albo innych okoliczności, które mają znaczenie prawne dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, w której zagadnienie to wystąpiło, d) zależność ta (związek) będą miały charakter bezpośredni . Przywołał w tym miejscu szereg orzeczeń sądów administracyjnych.

Odnosząc się do żądania spółki zawieszenia postępowania z uwagi na sprawy wymienione we wniosku, zawisłe w Trybunale Konstytucyjnym organ stwierdził, że pytanie skierowane do Trybunału Konstytucyjnego nie stanowi zagadnienia wstępnego, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Odwołał się do poglądu wyrażanego w orzecznictwie sądów administracyjnych, że Trybunał Konstytucyjny nie jest sądem w znaczeniu powołanego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 maja 2007 r., sygn. akt: II GSK 407/06, LEX nr 351115 wskazał, że z systematyki art. 173 Konstytucji RP wynika, że ustawodawca wyraźnie odróżnia w ramach władzy sądowniczej sądy i trybunały jako ciała od siebie odrębne. Ponadto sama hipotetyczna możliwość wyeliminowania z obrotu prawnego przepisu prawa, uprawdopodobniona jedynie faktem złożenia do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności tego przepisu z Konstytucją, nie jest dostateczną podstawą do stwierdzenia, że powstało zagadnienie wstępne.

Obowiązująca zasada szybkości i ekonomii postępowania oraz zasada domniemania konstytucyjności przepisu do czasu stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny jego niezgodności z ustawą zasadniczą (art. 190 ust. 1 i 3 Konstytucji RP, por. też M. Tulej, Orzecznictwo interpretacyjne Trybunału Konstytucyjnego a reguły wykładni prawa, Warszawa 2012, s.120) przemawiała, zdaniem organu odwoławczego za przyjęciem poglądu, że postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym nie może być uznane za zagadnienie wstępne w postępowaniu administracyjnym (podatkowym), w którym kwestionowany przepis ma być podstawą rozstrzygnięcia. Dopóki przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe (por. wyrok NSA z dnia 25 czerwca 2012 r., sygn. akt I FPS 4/12), co wynika z zasady praworządności. Prawa strony są przy tym chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego, gdyby przepis przestał obowiązywać w wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (art. 240 § 1 pkt 8 O.p.). Powołano się na wyroki sądów administracyjnych z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt: I SA/Gd 557/14, z dnia 25 czerwca 2014 r., sygn. akt: I SA/Ol 460/14, z dnia 4 czerwca 2014 r., sygn. akt: I SA/Gd 405/14, z dnia 3 czerwca 2014 r., sygn. akt: I SA/Bd 422/14 z 28 sierpnia 2014 r. sygn.. akt II SA/Go 537/14, sygn. akt III SA/Gl 1758/13 z 28 marca 2014 r. i in.).

Organ podkreślił również, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa Rzeczypospolitej Polskiej.

W skardze do sądu administracyjnego ""A" " spółka z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie domagała się uchylenia postanowienia Dyrektora Izby Celnej w K. oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji i zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez bezpodstawne odmówienie zawieszenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, pomimo istnienia zagadnień o charakterze prejudycjalnym rozpatrywanych tak przez Trybunał Konstytucyjny i Sąd Najwyższy, a dotyczącego zgodności z Konstytucją art. 89 ustawy o grach hazardowych, jak i przez Trybunał Sprawiedliwości UE dotyczącego stosowania nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h.

Uzasadniając zarzut skarżąca na wstępie wskazała, że Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Jednakże nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami demokratycznego państwa prawa.

Podkreśliła, że przed Trybunałem Konstytucyjnym zawisła sprawa rozpoczęta pytaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w przedmiocie zgodności art. 89 u.g.h. z Konstytucją zadanego w ramach sprawy o sygn. akt: III SA/GI 1979/11. Co więcej, ten sam organ będzie rozstrzygał pytanie Sądu Rejonowego G. z [...] r w sprawie o sygn. [...] oraz wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 11 września 2011 r. w sprawie o sygn. K 40/13.

Wskazując na powyższe stwierdziła, że zapadłe przed Trybunałem orzeczenia będą mieć prejudycjalny charakter dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, a co za tym idzie winna ona zostać zawieszona do tego momentu. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 201 § 1 pkt 2 O.p. organ zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Ponadto przedstawione Trybunałowi Sprawiedliwości UE przez Sąd Okręgowy w Ł. pytanie dotyczy jednoznacznego potwierdzenia zasady, że przepisy nienotyfikowane w trybie dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy i sady państw członkowskich i to bez potrzeby wydawania orzeczenia przez sąd konstytucyjny. Wynik tego postępowania będzie miał wpływ na wynik sprawy. Dlatego i w tym przypadku zawieszenie postępowania było wskazane.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, a biorąc pod uwagę argumentację skarżącej zawartą w skardze i tożsamą z treścią wniosku o zawieszenie postępowania i zażaleniem, podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kryteria kontroli wykonywania administracji publicznej określa w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Ta zasada została powtórzona i dopełniona regulacją art. 1 i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego postanowienia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zatem, biorąc pod uwagę także art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ drugiej instancji rozstrzygnięcia o charakterze formalnym, tj. postanowienia w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że zaskarżonym postanowieniem odmówiono zawieszenia postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, prowadzonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W myśl art. 201 § 1 pkt 2 O.p. organ zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Zagadnienie wstępne w rozumieniu tego przepisu występuje wtedy, gdy: 1) wyłania się ono w toku postępowania, 2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu, 3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od jego rozstrzygnięcia, 4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji i związek ten musi mieć charakter bezpośredni (por.: R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa, Komentarz, LEX 2009; wyroki NSA: z dnia 14 czerwca 2011 r., II GSK 627/10, z dnia 8 grudnia 2008 r., II OSK 1559/07, z dnia 28 maja 2008 r., II OSK 1698/07, z dnia 22 grudnia 2011 r., II FSK 1891/11, publ. CBOiS). Owo "zagadnienie wstępne" stanowi materialnoprawną przeszkodę tamującą rozstrzygnięcie sprawy, a której usunięcie otwiera drogę do załatwienia sprawy. Zaznaczyć należy, że w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym obowiązuje zasada, w myśl której organ obowiązany jest rozstrzygać sprawę administracyjną z uwzględnieniem wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w chwili orzekania. Stąd też, w sytuacji ustalenia wszystkich faktów i okoliczności prawnych organ administracji jest zobowiązany do podjęcia rozstrzygnięcia i to nawet wtedy, gdy istnieje prawdopodobieństwo zmiany tych okoliczności w przyszłości. Podkreślić przy tym należy, że w myśl art. 201 § 1 pkt 2 O.p. od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego zależy "rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji". Zagadnienie to musi dotyczyć w pierwszym rzędzie kwestii materialnoprawnej, która warunkuje możliwość ustalenia normy prawnej właściwej dla indywidualnej sytuacji i determinuje tym samym treść merytorycznego rozstrzygnięcia. Zależy od niej zarówno dopuszczalność i możliwość kontynuowania postępowania jurysdykcyjnego jak i treść przyszłego rozstrzygnięcia sprawy. Samo stwierdzenie, że wynik innego postępowania może mieć, a nawet niewątpliwie będzie miał wpływ na losy sprawy administracyjnej, (np. w przypadku stwierdzenia niekonstytucyjności przepisu) nie daje jeszcze podstaw do zawieszenia postępowania, jeżeli w chwili orzekania możliwe jest rozpatrzenie sprawy przez organ administracyjny i wydanie decyzji. Na interpretację zagadnienia wstępnego jako przesłanki zawieszenia postępowania administracyjnego nie mają wpływu względy natury celowościowej i ekonomiki postępowania.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że przez "zagadnienie wstępne" należy rozumieć zagadnienie, którego rozstrzygnięcie, przez inny organ lub sąd, jest niezbędne dla rozpatrzenia i wydania decyzji w konkretnej, toczącej się sprawie. Jeżeli "zagadnienie wstępne" wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego. Zatem zagadnienie wstępne wiąże się z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy podatkowej. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego zależeć powinno rozpatrzenie sprawy podatkowej w ogóle, nie zaś wydanie decyzji o określonej treści (por. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2011 r., II FSK 1916/11; wyrok NSA z dnia 25 listopada 2003 r., I SA/Łd 970/03, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wskazuje się także, że przez określenie zagadnienia wstępnego należy rozumieć pewną kwestię o charakterze otwartym (tzn. jeszcze nie przesądzoną), której treścią może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego, albo inne jeszcze okoliczności, mające znaczenie prawne (por. wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt I FSK 536/09).

W ocenie skarżącej rozstrzygnięcie przez Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość podwójnego karania na podstawie tego przepisu oraz art. 107 Kodeksu karnego skarbowego w postępowaniach zainicjowanym pytaniami prawnymi Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gliwicach oraz Sądu Rejonowego G. w Gdańsku skierowanymi do Trybunału Konstytucyjnego w sprawach zawisłych pod sygnaturami akt: P 32/12 i P 45/13 stanowi zagadnienie wstępne, którego rozpatrzenie miałoby wpływ na wynik jej sprawy .

Odnosząc się do tak sformułowanego problemu należy zauważyć, że samo wystąpienie o zbadanie konstytucyjności przepisu nie pozbawia tego przepisu konstytucyjności, a organ celny, a także Sąd, mają obowiązek działać na podstawie i w granicach prawa, mającego zastosowanie w danej sprawie. Same tylko wątpliwości, nawet istotne, dotyczące konstytucyjności obowiązujących przepisów prawa, nie stanowią uzasadnionej przesłanki do stwierdzenia, że rozstrzygnięcie tej kwestii w innym postępowaniu niż prowadzone lub w innej, choćby tożsamej sprawie, stanowi zagadnienie wstępne, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Ustalenie treści i obowiązywania unormowania prawnego, pod które dokonywana jest subsumcja ustalonego stanu faktycznego, stanowi element procesu stosowania prawa w ramach konkretnego postępowania podatkowego, co należy do kompetencji organu podatkowego. Zasadnie organ odwoławczy uznał, że nie może odmówić stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, nawet wówczas gdy wydane zostałyby one z naruszeniem Konstytucji RP, gdyż organy administracji publicznej nie dysponują żadnym instrumentem prawnym, pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie przepisu sprzecznego z Konstytucją, jeżeli nadal funkcjonuje on w obiegu prawnym (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2002 r., P 7/2000). Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, organy administracji nie są powołane do odmawiania stosowania przepisów, co do których konstytucyjności żywią wątpliwości, a nawet po wejściu w życie wyroku TK nie są one władne kwestionować ich obowiązywania w stosunku do stanów już ukształtowanych. Należy mieć również na uwadze, że organ podatkowy nie ma możliwości wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. Ustawodawca nie przewidział także możliwości zawieszenia postępowania w związku z oczekiwaniem na ogłoszenie orzeczenia Trybunału. Mając na uwadze okoliczność, że zawieszenie postępowania jest instytucją tamującą bieg postępowania i opóźniającą merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, należy podzielić pogląd, że zawieszenie postępowania powinno mieć zastosowanie tylko w przypadkach określonych przez ustawodawcę, który wyczerpująco określił przesłanki zawieszenia postępowania administracyjnego w przepisach, których nie można interpretować z zastosowaniem wykładni rozszerzającej (vide wyrok NSA z 4 kwietnia 2005 r., II GSK 27/05).

Sąd podziela także stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II FSK 2153/11 ( baza orzeczeń NSA), zaprezentowane także przez organ odowąłwczy, zgodnie z którym sama hipotetyczna możliwość wyeliminowania z obrotu prawnego przepisu prawa, uprawdopodobniona jedynie faktem złożenia do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności tego przepisu z Konstytucją, nie jest dostateczną podstawą do stwierdzenia, że powstało zagadnienie wstępne. Obowiązująca zasada szybkości i ekonomii postępowania oraz zasada domniemania konstytucyjności przepisu do czasu stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny jego niezgodności z ustawą zasadniczą (art. 190 ust. 1 i 3 Konstytucji RP, por. też M. Tulej, Orzecznictwo interpretacyjne Trybunału Konstytucyjnego a reguły wykładni prawa, Warszawa 2012, s. 120) przemawia za nieuznaniem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym za zagadnienie wstępne w postępowaniu administracyjnym (podatkowym), w którym zakwestionowany przepis miałby być podstawą rozstrzygnięcia. Wskazać również należy, że organy podatkowe mają prawo i obowiązek dokonywania we własnym zakresie ustalenia faktów, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia (art. 122 O.p.j). Dopóki zatem przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe (por. wyrok NSA z dnia 25 czerwca 2012 r., I FPS 4/12), co wynika z zasady praworządności. Prawa strony są przy tym chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego, gdyby przepis przestał obowiązywać w wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (art. 240 § 1 pkt 8 Ordynacji podatkowej).

Sam fakt zainicjowania postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym nie stwarza stanu braku możliwości rozpatrzenia sprawy co do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zasadnie zatem organ odmówił zawieszenia postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, prowadzonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z kolei w sprawie zainicjowanej wnioskiem Rzecznika Praw Obywatelskich przedmiotem oceny jego zgodności z Konstytucją ma być norma art. 89 ust. 1 pkt 3 u.gh., norma dotycząca grających, a nie urządzających gry na automatach poza kasynem gry. Nie ma ona zastosowania w rozpatrywanej sprawie, zatem jej ocena nie może być prejudykatem w niniejszej sprawie.

Wreszcie rozważając kwestie "stosowalności" normy art. 89 u.g.h. Sąd podziela pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn.. akt II GSK 2030/15 zgodne z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku, winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dość jednoznacznie dokonał oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku). Stanowczo wskazywał przy tym, że to zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Podnieść raz jeszcze wypada, że zgodnie powołanym wyrokiem TSUE art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów - Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

TSUE nie wypowiedział się zatem w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

Z kolei przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a mianowicie gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry.

W konsekwencji należy uznać, że także udzielenie przez TSUE odpowiedzi na pytanie Sądu Okręgowego w Ł. o "stosowalność" nienotyfikowanych przepisów technicznych nie stanowi prejudykatu w niniejszej sprawie i nie uzasadnia zawieszenia postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem.

Z wyżej wskazanych przyczyn skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi