Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1091/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 211  ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Saniewski sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania projektu ze środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Zarządu Województwa [....], działając jako Instytucja Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO [...]), po rozpatrzeniu wniosku skarżącej Gminy Miasta Ch. o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji własnej z dnia [...], mocą której zobowiązał skarżącą do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur określonych ustawą z dnia z dnia 29 stycznia/ 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) oraz pobranego nienależnie, przyznanego na podstawie umowy zawartej w dniu [...] nr [...], na realizację projektu pn. "Ochrona dziedzictwa kulturowego miasta Ch. – [...] etap", nr [...] w kwocie [...] zł (słownie: [...] [...]) wraz z należnymi odsetkami, z uwagi na stwierdzone w wyniku przeprowadzonej w dniach [...]. [...] oraz [...] przez pracowników Biura Kontroli Wdrażania RPO kontroli problemowej ustalenia, tj:

1) w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przeprowadzenie działań informacyjno-promocyjnych w latach [...] dla projektu pn. Ochrona dziedzictwa kulturowego miasta Ch. – [...] etap, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013" nr [...] przy wyborze wykonawcy beneficjent zastosował niewłaściwy tryb przeprowadzenia postępowania (zamówienie z wolnej ręki), co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) i skutkuje korektą finansową w wysokości 20% kwoty wydatków kwalifikowanych ([...] zł), co stanowi kwotę [...] zł o którą nastąpiło obniżenie dofinansowania ([...] zł x 20% x 65% EFRR), przy czym na moment ustalenia korekty kwota wypłaconego nienależnie dofinansowania stanowiła [...] zł;

2) w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pełnienie w latach [...] funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie konserwatorskim nad pracami remontowo-konserwatorskimi związanymi z realizacją projektu pn. Ochrona dziedzictwa kulturowego miasta Ch. – [...] etap" beneficjent udzielił zamówienia przy zastosowaniu różnych wymagań w zakresie rodzajów dokumentów żądanych od wykonawców mających siedzibę na terytorium RP oraz w stosunku do dokumentów żądanych od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp i skutkuje korektą finansową w wysokości 2% kwoty wydatków kwalifikowanych ([...] zł), co stanowi kwotę [...] zł o którą nastąpiło obniżenie dofinansowania ([...] zł x 2% x 65% EFRR), przy czym na moment ustalenia korekty kwota wypłaconego nienależnie dofinansowania stanowiła [...] zł;

3) w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego w latach [...] nad realizacją projektu pn. Ochrona dziedzictwa kulturowego miasta Ch. – [...] etap nr [...] przy składaniu ofert nie zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp i skutkuje uznaniem wydatku w kwocie [...] zł w całości za niekwalifikowany, przez co dofinansowanie zostało obniżone o [....] zł ([...] zł x 65% EFRR), przy czym kwota już wypłaconego nienależnie dofinansowania stanowiła [...] zł;

4) w przypadku robót budowlanych dotyczących elewacji budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcących Nr [...] stwierdzono użycie przez Wykonawcę tańszych materiałów budowlanych bez uwzględnienia zmiany ceny jednostkowej, co skutkuje uznaniem za niekwalifikowalny wydatku odpowiadającego kwocie różnicy między materiałami wycenionymi w kosztorysach ofertowych, a faktycznie użytymi przez wykonawcę –[...] zł. Dofinansowanie zostało obniżone o [....] zł ([...] zł x 65% EFRR), przy czym kwota ta została nienależnie wypłacona w całości.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie działań informacyjno-promocyjnych w latach [...], IZ wskazała, że zastosowanie przez beneficjenta w tamach tego postępowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp było niezasadne w odniesieniu do całego zakresu działań promocyjno-informacyjnych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia publicznego. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest bowiem trybem, którego zastosowanie stanowi wyjątek od generalnej zasady udzielania zamówień publicznych, tj. prymatu postępowań przetargowych. Natychmiastowe wykonanie zamówienia jest to przesłanka, z której korzystać można w sytuacjach wyjątkowych, wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji. W związku z tym udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w zakresie działań informacyjno-promocyjnych związanych z realizowanym projektem winno nastąpić jedynie w niezbędnym zakresie, tj. wykonania tablic informacyjnych oraz przeprowadzenia konferencji rozpoczynającej realizację Projektu, bowiem zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązany był do jej przeprowadzenia do końca [...]. W stosunku zaś do pozostałych działań promocyjno-informacyjnych nie było to konieczne, w związku z czym przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp nie zostały spełnione. W stosunku do udzielenia zamówienia na pozostałe usługi możliwe było zachowanie terminów przewidzianych dla pozostałych trybów określonych w pzp. Jednocześnie IZ RPO [...] zaznaczyła, że niedozwolony podział zamówienia poprzez zaniżenie jego wartości miałby miejsce w przypadku, gdyby oddzielenie części zamówienia i udzielenie go w trybie zamówienia z wolnej ręki skutkował niezastosowaniem ustawy pzp (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony) wobec pozostałej części zamówienia. W sytuacji zaś prawidłowego oszacowania przez beneficjenta wartości zamówienia - z uwzględnieniem wcześniej udzielonych jego części - i udzielenia go w jednym z trybów podstawowych, podział zamówienia nie miałby miejsca. Zdaniem IZ, wbrew stanowisku skarżącej, w sprawie nie zaistniały też warunki do zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż choć beneficjent przeprowadził dwa postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w tym samym przedmiocie, to jednak nie zaszła sytuacja, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Organ podkreślił, że w obu przeprowadzonych postępowaniach wykonawcy złożyli oferty, przy czym w każdym z nich co najmniej jeden wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę zgodną z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). W żadnym z przeprowadzonych postępowań nie odrzucono zatem wszystkich ofert, a w wyniku drugiego z nich beneficjent dokonał nawet wyboru najkorzystniejszej oferty. Pierwsze z postępowań zostało unieważnione ze względu na fakt, iż ceny oferowane przez wykonawców przekroczyły kwotę, jaką zamawiający mógł przeznaczyć na realizację zamówienia. W drugim natomiast przypadku wykonawca, którego oferta została wybrana, uchylił się od zawarcia umowy. Zastosowanie zatem przez beneficjenta ww. przepisu nie było w przedmiotowym stanie faktycznym uprawnione. Tym samym więc IZ uznała, że naliczenie z tytułu przedmiotowego zrzutu na korekty finansowej w wysokości do 25% kwoty współfinansowania ze środków EFRR na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 14 marca 2008 r. (ze zm.) było w pełni uzasadnione, zaznaczając przy tym, że biorąc pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych, ustaliła wartość korekty w obniżonej wysokości na 20% wysokości kwoty współfinansowania ze środków EFRR.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie w latach [...] funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie konserwatorskim nad pracami remontowo-konserwatorskimi związanymi z realizacją projektu IZ wskazała, iż beneficjent jako zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zażądał od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium RP złożenia w ofertach, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu -posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, oświadczenia, że "wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne na rzecz ZUS oraz Urzędu Skarbowego". Również w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający zażądał złożenia oświadczenia w tym przedmiocie. Natomiast w odniesieniu do podmiotów mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie potwierdzenia niezalegania z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne zamawiający zażądał nie oświadczenia, lecz dokumentów wystawionych przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że od wykonawców krajowych wymagane było oświadczenie, które to oświadczenie dotyczące wymienionych aspektów sytuacji podmiotowej wykonawcy nie zostało przewidziane w zamkniętym katalogu dokumentów określonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Natomiast podmioty zagraniczne zobowiązane zostały do składania dokumentów wystawionych przez właściwy organ, a dopiero w sytuacji ich braku miały możliwość złożenia oświadczenia. Stanowi to zdaniem IZ o zastosowaniu różanych wymagań w zakresie rodzajów dokumentów w stosunku do wykonawców krajowych i zagranicznych. Argument skarżącej, iż bardzo często dokumenty wystawiane przez właściwy organ są zastępowane oświadczeniem notariusza, gdyż w kraju podmiotu zagranicznego nie wydaje się dokumentów takich jak w Polsce, nie zmienia sytuacji, jak podkreśliła IZ, w jakiej postawiony został potencjalny wykonawca zagraniczny w przedmiotowym postępowaniu. Nawet przy uwzględnieniu powyższego argumentu, wykonawca zagraniczny nie został potraktowany na równi z wykonawcą krajowym. Żądanie oświadczenia własnego wykonawcy krajowego o niezaleganiu z opłacaniem składek i podatków stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy w tym samym postępowaniu żąda się od wykonawcy zagranicznego dokumentu, o którym mowa w § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia lub dokumentu zawierającego oświadczenie wykonawcy złożone przed wskazanym w rozporządzeniu organem: notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego. Dlatego też, jak podsumowała IZ, w przedmiotowym przypadku niewątpliwie wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 pzp, w związku z czym naliczenie na tej podstawie korekty finansowej w wysokości 2% kwoty współfinansowania ze środków EFRR na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 14 marca 2008 r. (ze zm.) było w pełni uzasadnione.

W kwestii zarzutu dotyczącego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego IZ podniosła, że w postępowaniu tym - mimo, że było ono prowadzone według zasad przewidzianych przez zamawiającego dla zamówień o wartości poniżej 14000 euro - nie zachowano zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. K. G., składający ofertę w postępowaniu, równolegle brał bowiem udział w czynnościach przygotowawczych w postępowaniu na wykonawstwo. Składanie więc przez niego oferty w postępowaniu na nadzór archeologiczny należało uznać za niedopuszczalne w świetle zasad, jakimi winien kierować się zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych. Zdaniem IZ działanie beneficjenta polegające na udzieleniu zamówienia na prowadzenie nadzoru archeologicznego członkowi komisji przetargowej, która rozpoczęła prace nad przygotowaniem postępowań o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, nad którymi ten nadzór miał być wykonywany, stanowi naruszenie zasady zachowania bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy i oznacza w związku z tym, że wydatek na sprawowanie nadzoru archeologicznego (wartość zawartej w dniu [...] umowy z wykonawcą wynosząca [...] zł) należało uznać w całości za niekwalifikowalny. IZ wyjaśniła przy tym, że podejmując rozstrzygnięcie wzięła pod uwagę fakt, iż w postępowaniu ofertę złożył tylko jeden wykonawca, co zostało uwzględnione w treści decyzji, zaznaczając jednocześnie, że to nie ilość uczestniczących w postępowaniu wykonawców decydowała o naruszeniu, lecz uczestnictwo wykonawcy - będącego pracownikiem zamawiającego - w postępowaniu na wykonawstwo robót budowlanych, które dawało mu przewagę nad innymi potencjalnymi wykonawcami w postaci szczegółowej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia, posiadanej jeszcze przed wszczęciem postępowania.

Zdaniem IZ zasadny jest również zarzut dotyczący użycie przez wykonawcę tańszych materiałów budowlanych bez uwzględnienia zmiany ceny jednostkowej w ramach robót budowlanych dotyczących elewacji budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr [...]. IZ wyjaśniła, że przy podejmowaniu rozstrzygnięcia w tym zakresie posłużyła się zapisami umowy nr [...] z dnia [...] na wykonawstwo m.in. tego zadania inwestycyjnego, zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Według umowy oferta wykonawcy jako załącznik stanowi integralna część tej umowy. Wartość umowna oznacza wynagrodzenie kosztorysowe ustalone w oparciu o wybraną do realizacji ofertę przetargową płatną w ramach umowy za pełne wykonanie przedmiotu umowy (także str. 5 SIWZ). W treści SIWZ beneficjent sformułował zapisy, jednoznacznie wskazujące na charakter kosztorysowy umowy: pkt 4.1 - "Wartość robót określona w oparciu o sporządzony przez wykonawcę kosztorys jest wynagrodzeniem kosztorysowym", pkt 19.4 - "Wynagrodzenie kosztorysowe wykonawcy może ulec zmianie w przypadku nie zrealizowania pełnego zakresu robót określonych w (...) kosztorysie ofertowym (...)".

Oferent - firma [...] - na podstawie przedmiaru robót, jak zaznaczyła IZ, sporządził kosztorys ofertowy, w którym zaoferował materiały firmy [..] i na podstawie tejże oferty wygrał przetarg. Na etapie wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego zamawiający wyraźnie poinformował wykonawców, że wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowym - w oparciu o to określenie wynagrodzenia wykonawcy przygotowywali oferty przetargowe i określali cenę, przy czym cena stanowiła kryterium oceny ofert. Późniejsza zmiana charakteru wynagrodzenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi zmianę istotną w stosunku do treści składanej oferty dotyczącą takiego jej elementu, na podstawie którego dokonano wyboru danej oferty. W związku z powyższym wyjaśnienia zamawiającego pozostające w sprzeczności z zapisami umowy z wykonawcą nie znajdują- zdaniem IZ- uzasadnienia. Nie można więc podzielić stanowiska skarżącej, że mimo tego, że zapisy umowy wskazują na wynagrodzenie kosztorysowe, to w sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym z uwagi na brak zapisu o kosztorysie powykonawczym. W ocenie IZ także powołana przez skarżącą okoliczność nie zakwestionowania przez IZ żadnych zapisów na etapie projektu SIWZ, dokumentacji technicznej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, harmonogramu rzeczowo-finansowego, projektu umowy i oferty wykonawcy, nie miała i nie mogła mieć wpływu na podjęte przez nią rozstrzygnięcie. Działanie beneficjenta polegające na dopuszczeniu do użycia przez wykonawcę tańszych materiałów budowlanych bez uwzględnienia zmiany ceny jednostkowej miało bowiem miejsce już w trakcie realizacji umowy z wykonawcą, zatem na długo po przygotowaniu ww. dokumentów i do tego w sprzeczności z tymi dokumentami. Ponadto owo działanie zostało podane do wiadomości IZ po jego dokonaniu, w trakcie kontroli w miejscu realizacji projektu, w związku z czym nie miała ona możliwości wyrazić swojego sprzeciwu na etapie wskazanym przez beneficjenta.

Reasumując IZ RPO [...] stwierdziła, że wszystkie cztery zarzuty uzasadniały wydanie decyzji zobowiązującej skarżącą do zwrotu dofinansowania, a argumenty i wyjaśnienia skarżącej nie zasługiwały na zmianę stanowiska w tym zakresie. Podkreśliła przy tym, że motywacje i wyjaśnia skarżącej o tożsamej treści i zakresie co we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skarżąca składała już na etapie kontroli w miejscu realizacji projektu, co zawarte zostało w treści informacji pokontrolnej z dnia [...]. Zarówno w tejże informacji, jak i w treści decyzji o zwrocie środków wyszczególnione zostały przyczyny nieuwzględnienia tych wyjaśnień jako bezpodstawnych, z podaniem podstawy faktycznej i prawnej.

W odniesieniu natomiast do stanowiska skarżącej, iż w wyniku działań IZ stronie zagraża sytuacja, w której będzie ona zmuszona dwukrotnie dokonać zwrotu tych samych środków IZ wskazała, że decyzja o zwrocie środków wydana została z uwagi na treść prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 listopada 2014 r., w treści uzasadnienia którego wskazano, iż obowiązek zwrotu przez beneficjenta dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem powstaje w drodze wydania decyzji administracyjnej i że dopóki nie zostanie ona wydana, dopóty nie powstaje obowiązek zwrotu takiej dotacji. Skierowanie do Sądu Najwyższego skargi kasacyjnej na powyższy wyrok nie ma na celu spowodowania podwójnego ukarania beneficjenta, lecz w przypadku rozstrzygnięcia na korzyść IZ skutkować będzie umorzeniem decyzji administracyjnej jako bezprzedmiotowej. Ponadto w sytuacji, w której Beneficjent odzyskał w całości zasądzone środki na podstawie prawomocnego wyroku wraz z odsetkami, skarga kasacyjna nie została dotychczas rozpatrzona, a decyzja administracyjna nie stała się ostateczna, zarzut dążenia do poniesienia przez beneficjenta podwójnej odpowiedzialności, jest zdaniem IZ, przedwczesny.

W ocenie IZ RPO [...] bezpodstawny jest również argument skarżącej, iż zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...], w chwili obecnej, tj. po zakończeniu realizacji projektu, nie ma możliwości, w świetle definicji zakończenia realizacji projektu zawartej w § 1 pkt 17 ww. umowy, wydania decyzji o zwrocie środków. Powołana definicja nie zawiera bowiem żadnych zapisów dotyczących momentu zamykającego IZ możliwość odzyskiwania środków. IZ zaznaczyła, że umowa o dofinansowanie projektu nie tylko nie wiąże terminu zakończenia realizacji projektu z uprawnieniem IZ do odzyskiwania środków, ale też zobowiązuje beneficjenta do poddania się kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanej przez IZ oraz inne uprawnione podmioty. Kontrole mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz w okresie do 5 lat od dnia całkowitego zakończenia realizacji Projektu. Umowa o dofinansowanie Projektu nakłada zatem na IZ ograniczenia jedynie co do terminu przeprowadzenia kontroli, brak w niej natomiast zapisów co do terminu wydania decyzji administracyjnej o zwrocie środków. Przy założeniu, że upływ pięcioletniego okresu trwałości projektu stanowi granicę, od której IZ nie ma prawnej możliwości odzyskiwania od beneficjenta środków dofinansowania, a w sprawie wypłata płatności końcowej w ramach przedmiotowego projektu nastąpiła w dniu [...], to tym samym oznacza to, jak podsumowała IZ, że wskazany okres trwałości zgodnie z przywołaną przez beneficjenta definicją nie upłynął.

Na powyższą decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [....] skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, w której domagając się stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...], ewentualnie uchylenia tych decyzji, zarzuciła Zarządowi Województwa [...] naruszenie:

1) art. 156 § 1 pkt 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (kpa), poprzez wydanie decyzji w sytuacji, gdy Sąd Najwyższy rozstrzygnął skargę kasacyjną dotyczącą zagadnienia wstępnego postępowania przed sądem powszechnym uznając, że w sprawie właściwym do rozstrzygnięcia sprawy jest sąd powszechny;

2) art. 6 kpa, poprzez wydanie decyzji w sprawie rozstrzygniętej przez sąd powszechny (Sąd Apelacyjny w Gdańsku);

3) art. 7 kpa poprzez wydanie decyzji w sytuacji, gdy Sąd Najwyższy rozstrzygając kwestie właściwości uznał, że sprawa powinna być rozstrzygnięta w tym konkretnym przypadku przez sąd powszechny;

4) art. 8 kpa poprzez nierespektowanie wyroku sądu powszechnego i dążenie do uzyskanie korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia oraz naruszenie zasady, że umów należy dotrzymywać poprzez wymuszenie na skarżącym dokonania zmiany wniosku o płatność;

5) art. 65 § 2 ustawy Kodeks cywilny (kc) poprzez uznanie, że zapis § 20 ust. 3 umowy wskazujący na rozstrzyganie sporów przez sąd powszechny może być interpretowane w oderwaniu od samej umowy;

6) art. 353 zn1 kc poprzez błędną ocenę zapisów umowy polegającą na tym, że zapis § 20 ust. 3 umowy wskazujący na możliwość rozstrzygania sporów przez sąd powszechny nie mógł dotyczyć kwestii zwrotu środków;

7) art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że doszło do naruszenia przepisów o możliwości wyboru wykonawcy z wolnej ręki w sytuacji, gdy wcześniej prowadzone były dwa postępowanie w trybach konkurencyjnych;

8) art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że przy wyborze wykonawców doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca stwierdziła, że wydanie w niniejszej sprawie decyzji administracyjnych narusza zasadę res iudicata. Sprawa była już bowiem rozstrzygana przez sąd powszechny, który wydał wyrok nakazujący dokonanie zwrotu wcześniej ściągniętej korekty. Postępowanie to objęło sądy wszystkich instancji łącznie z Sądem Najwyższym, który na potrzeby postępowania, po dokonaniu analizy umowy łączącej strony postępowania uznał, że sądem właściwym do rozpoznania sprawy jest sąd powszechny. W ramach postępowania przed Sądem Najwyższym skarżąca wskazała, że postanowienia umowy są faktycznie przepisaniem postanowień ustawy o finansach publicznych. Pomimo powielenia tychże zapisów w umowie organ administracji, korzystając z wzorca umownego, wskazał w § 20 ust. 3 na możliwość dochodzenia wszelkich wątpliwości wynikających z realizacji umowy poprzez poddanie tych spraw rozstrzygnięciu przez sąd powszechny. Tym samym organ administracji wprowadził do postępowania element cywilnoprawny. Skarżąca podkreśliła, że w ramach procedury przyznania dofinansowania udzielanego z EFS, na etapie już po podpisaniu umowy, wszelkie spory mają charakter cywilnoprawny i powinny być rozpoznawane przez sądy powszechne. Zdaniem skarżącej, postępowanie organu administracji w ramach kontroli wykorzystania środków z dofinansowania zmierzało faktycznie do pozbawienia skarżącej prawa do sądu, gdyż do wydania przez organ administracji zaskarżonej decyzji doszło dopiero po wydaniu przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku niekorzystnego dla organu administracji wyroku. Wcześniejsze zaś działania organu administracji miały na celu przymuszenie skarżącego do sporządzenia korekty dofinansowania. Organ administracji zastosował bowiem bezpośredni przymus sporządzenia korekty dofinansowania zgodnie ze swoimi oczekiwaniami, wstrzymując dalsze dofinansowania do czasu sporządzenia korekty lub uzyskania rozstrzygnięcia sporu przez sąd, co zmusiło skarżącą do dokonania żądanej korekty, gdyż jej brak mógłby doprowadzić do sytuacji, że jednostka samorządu terytorialnego, mając podpisane umowy z wykonawcami prac, nie miałaby środków na zapłatę za wystawione przez nich faktury. Powyższe, w ocenie skarżącej, doprowadziło do uznania przez Sąd Najwyższy, że w niniejszej sprawie kwestia rozliczenia powinna być rozpoznana przez sąd powszechny, a nie jak wcześniej orzekł to Sąd Apelacyjny w Gdańsku przez sądy administracyjne. W wyniku rozstrzygnięcia dokonanego przez Sąd Najwyższy sprawa została prawomocnie rozpoznana przez sądy powszechne i ostateczne rozstrzygnięcie wydał Sąd Apelacyjny w Gdańsku, który zasądził od [...] na rzecz Gminy Miasto Ch. zwrot środków wcześniej od gminy pobranych. Skarżąca podkreśliła, że w sprawie bardzo istotne znaczenie ma także okoliczność, że organ administracji wystąpił ze skargą kasacyjną do Sądu Najwyższego na wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku. Tym samym bowiem w dalszym ciągu prowadzone jest w sprawie postępowanie cywilne. W chwili obecnej strony znajdują się więc w takiej sytuacji, że w przypadku konieczności zwrotu dofinansowania na podstawie obydwu decyzji, a następnie uchylenia przez Sąd Najwyższy wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku, skarżąca poniosłaby dwukrotnie odpowiedzialność finansową, gdyż dwukrotnie musiałaby zwrócić te same środki. Takie działanie jest niezgodne z zasadą zaufania do organów administracji publicznej. Podkreślając, że zasada res iudicata ma zastosowanie nie tylko w postępowaniu cywilnym, ale również administracyjnym i sądowoadministracyjnym, skarżąca wskazała, że w niniejszym postępowaniu organ administracji powyższych nie zamierza tej zasady respektować i zamierza ponownie "wymusić" na gminie zwrot środków opierając się na własnych chybionych ustaleniach. Niezależnie od powyższego skarżąca stwierdziła, że skoro przed wydaniem decyzji w przedmiocie zwrotu zakończona została w całości realizacja projektu, to tym samym wydanie decyzji odnośnie zwrotu dofinansowania po rozliczeniu realizacji projektu jest niezgodna z umową podpisaną przez strony, o czym świadczyć ma przepis § 1 pkt 17 aneksu nr [...] do umowy [...], określający definicję zakończenia realizacji projektu.

Ustosunkowując się do zarzutów merytorycznych skarżąca, odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowania niewłaściwego trybu postępowania dla zamówienia publicznego na przeprowadzenie działań informacyjno-promocyjnych, wskazała iż skorzystała w tym postępowaniu z trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż uprzednio prowadziła dwa postępowania w trybie podstawowym, a kolejno prowadzone postępowania nie przyniosły efektu w postaci wyłonienia wykonawcy oraz nie doprowadziły do podpisania umowy cywilnoprawnej w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi więc na okoliczność, że po kolejnym postępowaniu, które nie przyniosło efektu, czas nie pozwalał na zastosowanie ze względu na terminy innego trybu, zdecydowała się na zlecenie usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki, co odpowiada dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp, który to przepis umożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Podkreślając, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wymienionych w art. 67 ust. 1 pzp skarżąca powołała się także na okoliczność wymienioną w art. 67 ust. 1 pkt 4 pzp, tj. sytuację, gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W kwestii stanowiska IZ RPO [...], że powinna ona w trybie zamówienia z wolnej ręki zrealizować tylko część zamówienia, skarżąca stwierdziła, że działanie takie byłoby nieuprawnione i sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z treścią art. 32 ust. 2 tej ustawy, zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia. Zrealizowanie żądanych przez IZ RPO [...] działań prowadziłoby w jej opinii do nieuzasadnionego podziału zamówienia na części poprzez zaniżenie jego wartości. Skarżąca podkreśla przy tym, iż dochowała należytej staranności prowadząc kolejne postępowania, a dopiero w sytuacji braku możliwości wyłonienia wykonawcy w trybach konkurencyjnych zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Przeprowadzone postępowanie było realizowane z zachowaniem zakresu zamówienia określonego uprzednio w prowadzonych postępowaniach. Z powyższych względów nie było podstaw zdaniem skarżącej do zastosowania korekty finansowej z tytułu przedmiotowego zarzutu.

Co do zarzutu dotyczącego nierównego traktowana wykonawców krajowych i zagranicznych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie konserwatorskim nad pracami remontowo-konserwatorskimi związanymi z realizacją projektu skarżąca stwierdziła, że nierówne traktowanie wykonawców ma miejsce w sytuacji dyskryminacji któregokolwiek z nich. W opinii skarżącej, w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do takiej sytuacji, gdyż warunki postawione w postępowaniu były dla wszystkich wykonawców jednakowe. Zamawiający od wykonawcy będącego podmiotem zagranicznym żądał dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Przepis § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia wymienia jakie dokumenty zamawiający żąda lub może żądać, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp. Z kolei ust. 2 ww. przepisu wskazuje, że jeżeli osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym, że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. W świetle treści przywołanych przepisów skarżąca wskazała, że tzw. podmioty zagraniczne składają zupełnie inne dokumenty niż podmioty polskie. Podmiot zagraniczny nigdy nie będzie bowiem w stanie złożyć dokumentów takich jak polski przedsiębiorca i bardzo często dokumenty te są zastępowane oświadczeniem notariusza, gdyż w kraju podmiotu zagranicznego nie wydaje się takich dokumentów jak w Polsce. Skarżąca podkreśliła przy tym, że zapis ww. rozporządzenia wyraźnie mówi o możliwości zastąpienia takich dokumentów oświadczeniem, a także że rozporządzenie w § 2 pkt 1 wskazuje wyraźnie o złożeniu dokumentów potwierdzających niezaistnienie okoliczności, o których mowa kolejno w lit. a, b i c. W związku z powyższym skarżąca stwierdziła, że w postępowaniu przetargowym na wybór inspektora nadzoru inwestorskiego warunki udziału zostały określone jednakowo dla wszystkich uczestników postępowania i nie miało miejsce żadne naruszeniu przepisów pzp. Dlatego też, w jej ocenie, nie było przesłanek do zastosowania korekty finansowej i nakazania zwrotu środków z tego tytułu. Zdaniem skarżącej, przedmiotowy zarzutu jest wyłącznie teoretyczny, gdyż do postępowania nie przystąpił żaden podmiot zagraniczny.

Skarżąca wskazała także na bezzasadność i bezprzedmiotowość zarzutu IZ dotyczącego naruszenia zasady obiektywizmu i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego podkreślając, że w postępowaniu tym ofertę złożył tylko jeden podmiot. Zaznaczając, że osoby starające się o udział w postępowaniu do chwili otwarcia ofert nie posiadają wiedzy o liczbie uczestników postępowania oraz o treści oferty skarżąca wskazała, że gdyby nawet uznać stanowisko IZ, że udział byłego członka komisji przetargowej może powodować wątpliwości co do obiektywizmu oraz równego traktowania oferentów, to fakt przystąpienia do postępowania tylko jednego podmiotu wątpliwości takie usuwa. Tym samym więc, zdaniem skarżącej, zarzut IZ o naruszeniu przepisów pzp w postępowaniu na wybór osoby pełniącej nadzór architektoniczny nie powinien zostać uwzględniony i skutkować korektą finansową oraz nakazem zwrotu środków w tym zakresie. Również ten zarzut skarżąca zakwalifikowała jako teoretyczny wskazując, że skoro tylko jeden podmiot zgłosił swój udział w postępowaniu, to tym samym w żaden sposób nie mogła zostać naruszona zasada obiektywizmu i równego traktowania oferentów. Równocześnie podkreśliła, że złożona w tym postępowaniu oferta nie mogła zostać odrzucona, gdyż spełniała ona wszystkie warunki SIWZ.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego wyrażenia zgody na zastosowanie materiału równoważnego użytego przy realizacji umowy z wykonawcą skarżąca wskazała, że na etapie zatwierdzania projektu SIWZ, dokumentacji technicznej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, harmonogramu rzeczowo-finansowego, projektu umowy i oferty wykonawcy, IZ RPO [...] żadnych zapisów nie kwestionowała. Równocześnie zaznaczyła, że wynagrodzenie wykonawcy robót zostało ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe. Twierdzenie więc obecnie, że wysokość wynagrodzenia powinna zostać skorygowana w związku z zastosowaniem tańszych materiałów jest w jej ocenie błędne. Skarżąca podniosła, że podstawą ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego jest zestawienie planowanych prac, według przyjętych przez strony jednostek (np. metr kwadratowy, metr bieżący) i przewidywanych kosztów ich wykonania. Rozliczeniom opartym o takie zestawienia towarzyszy często obmiar powykonawczy. Jeżeli w toku wykonywania umowy zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, wykonawca może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził wykonawca, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy pomimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych (art. 630 kc). Wykonawca nie będzie mógł zatem żądać podwyższenia wynagrodzenia o wartość omyłkowo pominiętych pozycji kosztorysowych, zwiększenia wynikające z rozmiaru prac odbiegającego od przedmiaru, kosztów wynikłych z innego stanu frontu robót niż ten, jaki powinien być określony na podstawie badań, np. badań gruntowych, które w ramach staranności powinien był przeprowadzić wykonawca. W umowie o roboty budowlane stosuje się często – jak zaznaczyła skarżąca - dwa systemy ustalania wynagrodzenia: wynagrodzenie kosztorysowe albo wynagrodzenie ryczałtowe, albowiem tylko takie przewiduje kodeks cywilny. Strony mogą zastosować oba sposoby obliczania wynagrodzenia łącznie, np. wynagrodzenie wykonawcy określa się w sposób ryczałtowy, natomiast w odniesieniu do robót dodatkowych, nieobjętych projektem, ustala się wynagrodzenie kosztorysowe. W umowie pomiędzy [...] (wykonawca robót budowlanych) a skarżącą brak zapisu o kosztorysie powykonawczym, co oznacza jej zadaniem, że wartość zawarta w umowie stanowi cenę ryczałtową. W świetle powyższego skarżąca stwierdziła, iż cyt. "ustalenia pozwanego są błędne". Jednocześnie podkreśliła, że uzyskała potwierdzenie prawidłowości postępowania tak w zakresie zapisów umownych potwierdzających ryczałtowe rozliczanie robót, jak również co do możliwości zastosowania materiałów równoważnych użytych przez wykonawcę do wykonania robót budowlanych, występując w tym celu o dwie opinie: rzeczoznawcy budowlanego oraz radcy prawnego, przy czym obie te opinie potwierdziły ustalenia strony. Skarżąca zaznaczyła również, że w przypadku dofinansowania jakiegokolwiek zadania, zasadą jest stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego, jako że podmiot starając się o dodatkowe środki musi wskazać jakie konkretnie środki przeznaczy na realizację zadania. Przy ustalaniu wynagrodzenia kosztorysowego powyższe byłoby niemożliwe, gdyż dopiero kosztorys powykonawczy wskazuje, jakie wykonawca ma otrzymać wynagrodzenie. W przedmiotowym postępowaniu od samego początku wynagrodzenie, jakie miał otrzymać wykonawca było – jak podsumowała - wynagrodzeniem ryczałtowym. Z tych też przyczyn skarżąca wskazała na brak przesłanek do uwzględnienia stanowiska IZ, iż naruszyła ona przepisy pzp oraz zasady, na jakich miały być wykonywane roboty budowlane i ich rozliczanie, tak w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jak i dopuszczenia równoważnej zaprawy przy realizacji umowy. Tym samym podważyła zasadność dokonania przez IZ korekty dofinansowania i zobowiązania strony do zwrotu części dofinansowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, zawył co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przepisów art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej powoływanej jako ppsa), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Z akt przedmiotowej sprawy wynika, że skarżąca w dniu [...] złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Ochrona dziedzictwa kulturalnego miasta Ch. – [...] etap" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w ramach Osi priorytetowej 3 Rozwój infrastruktury społecznej Działanie 3.3 Rozwój Infrastruktury kultury Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej RPO). W związku z spełnieniem przewidzianych prawem kryteriów w dniu [...] Zarząd Województwa [...], pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO, zawarł ze skarżącą umowę o dofinansowanie w formie zaliczki i refundacji ww. projektu, na mocy której skarżąca otrzymała dofinansowanie ze środków EFRR na realizację projektu w kwocie [...] zł. Z uwagi na stwierdzone w toku przeprowadzonych kontroli nieprawidłowości w realizacji projektu, IZ RPO w trybie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2010 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) wezwała skarżącą do zwrotu kwoty nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania w wysokości [...] wraz z odsetkami lub do wyrażenia zgody na potrącenie tej kwoty z kwoty kolejnej płatności. Skarżąca oświadczeniem z dnia [...] wyraziła zgodę na potrącenie ww. kwoty wraz z odsetkami, co łącznie stanowiło [...] zł. Następnie skarżąca wniosła do sądu powszechnego pozew m.in. o zasądzenie od Województwa [...] kwoty [...] zł z ustawowymi odsetkami, w związku z odebraniem jej części dofinansowania ze środków UE. Postanowieniem z dnia 5 lipca 2013 r. Sąd Najwyższy uchylił postanowienie Sadu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2012 r. o zmianie postanowienia Sądu Okręgowego w Toruniu poprzez odrzucenie ww. pozwu skarżącej. Następnie Sąd Okręgowy w Toruniu wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2014 r. oddalił powództwo o zapłatę przedmiotowej kwoty, zaś Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 12 listopada 2014 r. zmienił w tym zakresie wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu i zasądził na rzecz skarżącej od Województwa [...] kwotę [...] zł wraz z ustawowymi odsetkami. Od powyższego wyroku wniesiona została przez Województwo [...] skarga kasacyjna do Sądu Najwyższego, niemniej przedmiotowa kwota została zwrócona skarżącej zgodnie z treścią prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku. W tym stanie rzeczy IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu kwoty części dofinansowania w ramach umowy z dnia [...], o czym zawiadomiła skarżącą pismem z dnia [...]. W efekcie przeprowadzonego postępowania administracyjnego IZ RPO decyzjami z dnia [...] i [...] zobowiązała skarżącą do zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami, uznając je w tym zakresie za wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej powoływanej jako pzp) oraz za nienależenie pobrane. Skarżąca zaskarżyła wniesioną w sprawie skargą rozstrzygnięcia IZ RPO kwestionując zarówno stwierdzone naruszenia, stanowiące podstawę do zwrotu części dofinansowania, jaki i kompetencję organów administracyjnych do rozstrzygnięcia o przedmiocie sprawy z uwagi na właściwość sądu powszechnego do rozstrzygnięcia sprawy w tym zakresie.

W pierwszej kolejności Sąd zajął się zarzutami najdalej idącymi, mianowicie kompetencją organów administracyjnych do rozstrzygnięcia kwestii zwrotu części dofinansowania przyznanego skarżącej.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że to, czy dana sprawa ma charakter administracyjny czy cywilny nie zostało pozostawione dyspozycji stron, ale określa to prawo. Przedsięwzięcie stanowiące przedmiot dofinansowania skarżącej realizowane było w ramach regionalnego programu operacyjnego (RPO [...]) na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy skarżącą (beneficjentem) a instytucją zarządzającą. Program operacyjny (krajowy i regionalny) stanowi instrument realizacji polityki rozwoju. Aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej powoływana jako zppr). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 zppr za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a zppr do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm., dalej powoływanego jako rozporządzenie nr 1083/2006). Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje jednak zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie na wymienione zadania i kompetencje instytucji zarządzającej w zakresie kontroli realizacji programu operacyjnego i realizowanego w jego ramach projektu oraz odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydania decyzji o zwrocie. Szczegółowe kwestie dotyczące zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów i projektów, w tym zwłaszcza wydawania decyzji o zwrocie tych środków reguluje ustawa o finansach publicznych. Przepisy tej ustawy stanowiły też podstawę działania IZ RPO w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 211 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej powoływanej jako ufp), obowiązującym w dniu zawarcia umowy o dofinansowaniu projektu skarżącej tj. [...] i mającym zastosowanie do dotacji udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych – Dz.U. z 2009 Nr 157, poz. 1241 ze zm.), w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. W przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4b). W zakresie nieuregulowanym w ust. 1 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z wyjątkiem art. 57 tej ustawy (ust. 5). Do egzekucji należności, o których mowa w ust. 1, mają zastosowanie przepisy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (ust. 7). Z treści art. 211 ust. 4 wprost wynika, że decyzję o zwrocie dofinansowania instytucja zarządzająca wydaje w sytuacji stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 art. 211 ufp. Ustawodawca w art. 211 ust. 1 ufp postanowił zaś, że środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 ufp podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4 art. 211 ufp - w przypadku stwierdzenia, że środki te są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że przytoczone przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 r. przewidują drogę postępowania administracyjnego w sprawach dotyczących stwierdzenia niewłaściwego wykorzystania przez beneficjenta środków dofinansowania, określenia decyzją administracyjną kwoty przypadającej z tego tytułu do zwrotu, odwołania beneficjenta od tej decyzji oraz egzekucji należność w niej stwierdzonej. We wszystkich tych sprawach droga sądowa (art. 2 § 3 kpc) została zatem wyłączona z mocy ww. przepisów szczególnych tj. art. 211 ust. 1, 4, 4a, 5 i 7 ufp, albowiem przepisy te przekazały wymienione sprawy do właściwości organów administracyjnych, a więc na drogę postępowania administracyjnego. Takie też stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w przywoływanym przez skarżącą i wydanym w sprawie postanowieniu z dnia 5 lipca 2013 r., sygn. akt IV CSK 12/13. Niewątpliwe postępowanie w przedmiocie zwrotu dofinansowania udzielonej w ramach RPO ma specyficzny charakter. Zazębiają się tu bowiem elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Podstawę dofinansowania projektu, który został wybrany w ramach RPO, stanowi bowiem umowa o dofinansowanie projektu zawarta pomiędzy beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a Instytucją Zarządzającą, która to umowa, zgodnie z art. 30 ust. 1 zppr, określa warunki dofinansowania oraz prawa i obowiązku beneficjenta w tym zakresie. Jednocześnie przytoczone przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 r. jednoznacznie stanowią, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 art. 211 ufp, instytucja zarządzająca albo pośrednicząca orzeka o kwocie przypadającej do zwrotu i terminie, od którego nalicza się odsetki, w drodze decyzji administracyjnej (art. 211 ust. 4 ufp). Na etapie zatem postępowania w przedmiocie zwrotu środków z tytułu udzielonej dotacji dochodzi do styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa określa prawa i obowiązku beneficjenta, w tym te dotyczące zwrotu otrzymanych środków dofinansowania, z drugiej natomiast, o zwrocie tych środków orzeka się w drodze decyzji administracyjnej. Niemniej pomimo, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie, która ma charakter cywilnoprawny, a zatem cechuje się równorzędnością stron tego stosunku i autonomią ich woli co do zawarcia umowy i treści łączącego je stosunku, to jednak strony umowy o dofinansowanie nie są władne wyłączyć czy zmienić postanowień ustawy z zakresu prawa publicznego przewidujących dla określonej kategorii spraw drogę postępowania administracyjnego, a nie postępowania przed sądami powszechnymi. Tego rodzaju postanowienie umowy nie wywołuje żadnych skutków prawnych, gdyż kwestie dopuszczalności lub nie drogi sądowej należą do zakresu prawa publicznego i pozostają w wyłącznej gestii ustawodawcy, którego wola w tym przedmiocie nie może być zmieniona wolą stron umowy cywilnoprawnej. Dlatego też, wbrew zarzutom strony skarżącej, zapis § 20 ust. 3 umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy skarżącą o IZ RPO stanowiący, że jeżeli strony nie dojdą do porozumienia w kwestiach wątpliwości dotyczących umowy, to spory między nimi będą poddane rozstrzygnięciu przez sąd powszechny, w żaden sposób nie mógł skuteczne wyłączyć bezwzględnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa publicznego dotyczących kompetencji i właściwości określonych organów do władczego rozstrzygania danego rodzaju spraw. Tym samym więc zarzut naruszenia art. 65 § 2 kc i art. 353 zn. 1 kc należy uznać za całkowicie bezpodstawny. Analogiczne stanowisko w tym zakresie, czego zdaje się nie dostrzegać skarżąca wyraził Sąd Najwyższy w wydanym w sprawie postanowieniu z dnia 5 lipca 2013 r., sygn. akt IV CSK 12/13, wprost stwierdzając, że postanowienia § 20 ust.3 umowy o dofinansowanie z dnia [...] wobec treści art. 211 ust. 4 ufp nie mogą być rozumiane jako dopuszczające drogę sądową, gdyż kwestie dopuszczalności lub nie drogi sądowej należą do wyłącznej gestii ustawodawcy. W postanowieniu tym Sąd Najwyższy zatem nie uznał, że w sprawie dotyczącej zwrotu dofinansowania właściwy jest sąd powszechny, lecz jedynie stwierdził, że w określonych okolicznościach faktycznych i prawnych przedmiotowej sprawy występujących w dniu orzekania przez Sąd Najwyższy, a związanych z treścią roszczenia zawartego w pozwie skarżącej oraz okolicznością potrącenia przez IZ części środków z tytułu dofinansowania bez wszczęcia procedury administracyjnej przewidzianej w art. 211 ufp i w konsekwencji bez wydania obligatoryjnej decyzji administracyjnej z art. 211 ust. 4 ufp, dopuszczalna jest droga sądowa, gdyż IZ skorzystała z instrumentu cywilnoprawnego bez wszczęcia procedury administracyjnej. Również w wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 listopada 2014 r., rozstrzygającym merytorycznie o roszczeniu skarżącej o zasądzenie kwoty [...] zł wraz z ustawowymi odsetkami z tytułu odebrania powódce części dofinansowania ze środków UE, Sąd Apelacyjny stwierdził wprost, że obowiązek zwrotu przez beneficjenta dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem powstaje w drodze decyzji administracyjnej, przy zachowaniu przewidzianego w przepisach trybu, i że dopóki nie zostanie wydana taka decyzja, dopóty nie powstanie obowiązek zwrotu dotacji. Skoro więc wówczas taka decyzja nie była wydana, a więc tym samym nie powstawał obowiązek zwrotu dotacji, Sąd Apelacyjny uznał, że dokonane przez IZ potrącenie było świadczeniem nienależnym i jako takie należy je zgodnie z art. 405 w zw. z art. 410 § 2 kc zwrócić. Z przywołanych orzeczeń Sądu Apelacyjnego i Sądu Najwyższego jednoznacznie wynika, że orzekały one w sytuacji, w której nie było wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania, a pomimo tego IZ wbrew przepisom prawa skorzystała z instrumentu cywilnoprawnego – potrącenia do odzyskania środków dofinansowania niewłaściwie wykorzystanych. Dlatego też tylko z powodu tych okoliczności dopuściły one drogę sądową i orzekły o roszczeniu skarżącej (Sąd Apelacyjny), rozpatrując sprawę jedynie w zakresie jej elementów cywilnoprawnych, albowiem wówczas tylko takie istniały. W sprawie natomiast podlegającej kontroli tutejszego Sądu mamy do czynienia z zupełnie inną sytuacją faktyczną i prawną, gdyż po pierwsze IZ zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 12 listopada 2014 r. zwróciła skarżącej nienależne świadczenie z tytułu bezpodstawnego potrącenia środków z transzy dotacji, a po drugie -co najważniejsze w przedmiotowej sprawie-zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych z 2005 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne zakończone, stosownie do art. 211 ust. 4 ufp ostateczną decyzją administracyjną o zwrocie części dofinansowania niewłaściwie wykorzystanego przez skarżącą. Orzeczenie decyzją administracyjną o zwrocie dofinansowania wyłącza drogę sądu powszechnego w sprawie. Tak też stwierdził Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 12 listopada 2014 r. i Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 5 lipca 2013 r., wskazując na właściwość drogi administracyjnej w sprawach dotyczących zwrotu niewłaściwie wykorzystanej dotacji, procedowanych w trybie administracyjnym i zakończonych decyzją administracyjną. Skoro więc z taką też sytuacją mamy dokładnie do czynienia w sprawie podlegającej kontroli tutejszego Sądu, nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia właściwości drogi sądu powszechnego w zakresie rozstrzygnięcia o przedmiocie sprawy istniejącym na obecnym etapie. Należy wyraźnie podkreślić, że Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 12 listopada 2014 r. orzekał w sytuacji, gdy w świetle przepisów ufp z 2005 r. nie powstał z uwagi na brak decyzji administracyjnej obowiązek zwrotu dofinansowania. Przedmiotem zatem jego oceny była wyłącznie kwestia nienależności świadczenia, stanowiąca instytucję cywilnoprawną, która to wynikała z okoliczności potrącenia części dofinansowania w sytuacji nie wszczęcia procedury administracyjnoprawnej. Tutejszy Sąd natomiast orzeka w sprawie, która została rozstrzygnięta decyzją administracyjną, i dla której z mocy szczególnych przepisów art. 211 ufp właściwa jest droga administracyjna. W żadnym z omówionych orzeczeń sądu powszechnego i Sądu Najwyższego nie zostało stwierdzone, wbrew twierdzeniom skarżącej, że w takiej sytuacji właściwa jest droga sądu powszechnego. Wręcz przeciwnie, ww. Sądy wskazały, że w takim przypadku dla sprawy właściwa jest droga administracyjna.

Biorąc zatem pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że zarzuty skargi o naruszeniu art. 156 § 1 pkt 1, art. 6, art. 7 i art. 8 kpa, art. 65 § 2 i 353 zn 1 kc oraz § 20 ust. 3 umowy o dofinansowanie są całkowicie bezzasadne i bezpodstawne. Wobec okoliczności zwrotu w całości skarżącej przez IZ, na skutek wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 listopada 2014 r., potrąconych środków dofinansowania, biorąc jednocześnie pod uwagę okoliczność prawomocności wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku oraz skutki wyroku mającego taki przymiot, a także treść i przedmiot orzeczeń Sądu Apelacyjnego i Sądu Najwyższego, Sąd nie uznał za skuteczny zarzut skarżącej (zawarty w odwołania od decyzji I instancji) o zagrożeniu poniesienia przez nią podwójnej odpowiedzialności w zakresie zwrotu tych samych środków, w związku ze złożeniem przez IZ skargi kasacyjnej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku.

Odnosząc się do drugiej zasadniczej kwestii spornej w przedmiotowej sprawie, tj. kwestii istnienia postaw do zwrotu części dofinansowania na realizację przedmiotowego projektu wskazać należy, że jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji organ powołał przepisy art. 211 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp, stanowiące o obowiązku zwrotu przez beneficjenta wraz z odsetkami środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ufp, a także środków przeznaczonych na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 ufp, w przypadku gdy są one wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ufp, a także gdy są one pobrane nienależenie lub w nadmiernej wysokości. Wskazany art. 208 ust. 1 ufp określa, że wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11, że analiza przytoczonego przepisu art. 208 ufp prowadzi do wniosku, że ustawodawcy nie chodziło wyłącznie o procedury uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 208 ust. 1 ufp należy bowiem rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 zppr. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Przy takich rozwiązaniach przyjętych w prawie krajowym, w szczególności w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie ulega wątpliwości, że naruszenie procedur, o których mowa w art. 208 ufp to m.in. naruszenie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie. Do procedur obowiązujących przy wykorzystaniu dofinansowania należy także zaliczyć procedury wynikające z dokumentów składających się na system realizacji programu operacyjnego, a w jego ramach określonych projektów, w tym określone w Wytycznych IZ RPO (Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO, Wytycznych w sprawie realizowania zamówień współfinansowanych ze środków EFRR) - por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 22 maja 2014 r., sygn. akt I SA/Ol 338/14. W kwestii procedur uregulowanych powszechnie obowiązującymi przepisami prawa krajowego, należy mieć w szczególności na uwadze te wynikające z ustaw: zppr, pzp ufp, w szczególności w zakresie unormowań dotyczących zasad wydatkowania środków publicznych.

Jak podkreślono to powyżej, za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca. Do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006. Przywołane rozporządzenie nr 1083/2006 nakłada na państwa członkowskie szereg obowiązków w zakresie zarządzania programami operacyjnymi. Zgodnie z art. 60 lit a) i b) rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Z przytoczonych regulacji art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 wprost wynika obowiązek dokonywania przez Państwa Członkowskie korekt finansowych w przypadku wykrycia samej nieprawidłowości (co nie zawsze musi wiązać się ze stratą finansową) w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE. Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (obejmuje to naruszenie zarówno prawa unijnego, jaki i krajowego) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Również ta definicja odwołuje się do nieuzasadnionego wydatku, a nie straty. Nie są to pojęcia tożsame, jako że nieuzasadniony wydatek może być stratą ale nie musi. Zawsze jednak w omawianych przepisach istnieje odniesienie do konsekwencji natury materialnej dostrzeżonych nieprawidłowości (także więc naruszonych procedur).

W świetle przywołanych uregulowań nie budzi wątpliwości, że IZ RPO jest podmiotem uprawnionym do zarządzania programem operacyjnym i jego realizacją zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w tym do śledzenia, zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków pochodzących z UE, które powodują lub tylko mogłoby spowodować szkodę z uwagi na finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Oceniając zatem sprawę z perspektywy wskazanego wzorca weryfikacji działania beneficjenta dofinansowania ze środków UE nie ulega wątpliwości, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego doszło do nieprawidłowości w postaci naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z tym, iż wartość zamówienia nie przekraczała kwoty 14000 euro przedmiotowe postępowanie przeprowadzone było w oparciu o Regulamin Burmistrza Miasta Ch. z dnia [...] dotyczących udzielenia zamówień publicznych o wartości szacunkowej nieprzekraczającej równowartości kwoty 14000 euro, a więc według zasad przewidzianych przez Zamawiającego dla zamówień o wartości poniżej 14000 euro. Stosownie do treści § 2 ust. 2 ww. Regulaminu w dniu [...] została powołana komisja przetargowa (zarządzenie nr [...] Kierownika Urzędu w sprawie powołania Komisji Przetargowej), której członkiem został K. G. Pomimo tej okoliczności K. G. złożył ofertę (jedyną) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego, która została wybrana i w konsekwencji została z tym oferentem zawarta umowa z dnia [...] na pełnienie nadzoru archeologicznego. K. G. składając ofertę w postępowaniu na pełnienie nadzoru archeologicznego równolegle brał udział w czynnościach przygotowawczych w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które zostało wszczęte [...]. Zatem w sprawie beneficjent (zamawiający) udzielił zamówienia na prowadzenie nadzoru archeologicznego członkowi komisji przetargowej, która rozpoczęła prace nad przygotowaniem postępowań o udzielenia zamówienia na roboty budowlane, nad którymi nadzór archeologiczny miał być wykonywany. Należy wskazać, że skarżący podpisując umowę o dofinansowanie projektu z dnia [...] zobowiązał się do stosowania określonych zasad realizacji projektów finansowanych ze środków publicznych (krajowych i europejskich) m.in. zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych w wniosku o dofinansowanie Projektu (§ 4 ust. 3 umowy). Również w regulaminie Burmistrza Miasta Ch. z dnia [...] dotyczących udzielenia zamówień publicznych o wartości szacunkowej nieprzekraczającej równowartości kwoty 14000 euro wskazane zostało, że środki publiczne powinny być wydatkowane zawsze w sposób celowy i oszczędny i że zamawiający zobowiązany jest do wyboru wykonawcy w sposób obiektywny i rzetelny, co powinien móc udowodnić. Istotny z punktu widzenia przedmiotowego zarzutu jest także przepis § 3 ust. 1 regulaminu, stanowiący, iż postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania Wykonawców oraz zasady gospodarności. Do zasady ochrony uczciwej konkurencji odwołano się także w przepisie § 11 ust. 9 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...], określając że beneficjent w sytuacji nie podlegania przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych (dalej powoływanej jako pzp), zobowiązany jest przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu do stosowania "Wytycznych IZ RPO [...] w sprawie realizowania zamówień współfinansowanych ze środków EFRR w stosunku do których beneficjenci nie są zobowiązani do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych", a w szczególności: do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym (...) równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców) – pkt 2); a także do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu – pkt 3). Przywołane procedury i zasady wydatkowania środków publicznych wprowadzone zostały w konkretnym celu, tj. aby zapewniając jak najszerszy dostęp do zamówień finansowych ze środków unijnych i równość dostępu do nich oraz zachowując zasadę uczciwej konkurencji zapewnić wydatkowanie środków publicznych w sposób celowy, oszczędny, rzetelny i gospodarny. Skarżąca, w ramach projektu który realizowała na podstawie umowy o dofinansowanie, dysponowała środkami publicznymi, w odniesieniu do których, gdy chodzi o ich dystrybucję oraz wykorzystywanie, obowiązywały wymienione szczególne zasady wydatkowania środków publicznych. Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1100/13, iż za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze źródła, którym są środki publiczne, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła. W tym też kontekście nie można tracić z pola widzenia tego wymiaru funkcjonowania omawianej zasady, który odnosi się do kontekstu istnienia rzeczywistych, czy też nawet potencjalnych powiązań (osobowych, kapitałowych) między zamawiającym i potencjalnym wykonawcą zamówienia, które mogłoby zakłócić albo nawet tylko tworzyć ryzyko zakłócenia wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych. Istotę oraz sens tak rozumianej zasady konkurencyjności, a także jej cel podważa więc sytuacja taka jak ta, która zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Udzielenie zamówienia na prowadzenie nadzoru archeologicznego członkowi komisji przetargowej, która rozpoczęła prace nad przygotowaniem postępowań o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, nad którymi nadzór archeologiczny miał być wykonywany nie można traktować inaczej jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności we wskazanym powyżej rozumieniu, a zwłaszcza równego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz przejrzystości i transparencji działań podmiotu dysponującego środkami publicznymi. Nie ma przy tym znaczenia, że ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego złożył tyko jeden wykonawca. Okoliczność, iż K. G. był członkiem komisji przetargowej i jednocześnie uczestniczył w postępowaniu na wykonawstwo robót budowlanych, nad którymi nadzór archeologiczny miał być wykonywany, które to jak słusznie zaznaczyła to IZ, dawało mu przewagę nad innymi potencjalnymi wykonawcami w postaci szczególnej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia, posiadanej jeszcze przed wszczęciem postępowania, nie może być oceniona inaczej, niż jako złamanie zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania Wykonawców, a w efekcie tego jako naruszające wymóg wydatkowanie środków publicznych w sposób celowy, oszczędny, rzetelny, gospodarny i przejrzysty. Takie działanie skarżącej stanowi zatem naruszenie procedur, których mowa w art. 208 ufp, we wskazanym prze Sąd rozumieniu. Należy także powołać stanowisko WSA w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 8 lutego 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 2606/12, w którym Sąd orzekający stwierdził jednoznacznie, że w sytuacji gdy jeden z podmiotów zainteresowanych zamówieniem ma otwartą możliwość uzyskania od przedstawiającego zapytanie ofertowe innych, większych szerszych informacji związanych z zamówieniem lub wcześniej takie informacje uzyskał, to zawsze jest to złamanie podstawowej zasady uczciwej konkurencji. Istniejące powiązania między zamawiającym a wykonawcą oznaczają, że zamawiający wiedział, w jaki sposób określić kryteria oceny ofert tak, aby oferta wykonawcy okazała się najlepszą, natomiast wykonawca dysponował dokładną wiedzą, jak przygotować ofertę, aby to właśnie jego oferta została wybrana i to niezależnie od ilości zgłaszających. W tym stanie rzeczy, uwzględniając poczynione uwagi należy stwierdzić, że prawidłowy jest wniosek organu, że stwierdzone w sprawie powiązania pomiędzy skarżącą a K. G. stanowią o wystąpieniu nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego, skutkującej uznaniem poniesionego wydatku na sprawowanie nadzoru archeologicznego za niekwalifikowany.

W ocenie Sądu zasadny w sprawie jest także zarzut zastosowania przez beneficjenta jako zamawiającego niewłaściwego trybu postępowania dla zamówienia publicznego na przeprowadzenie działań informacyjno-promocyjnych w latach [...], w związku z przeprowadzeniem całości ww. zamówienia w trybie postępowania z wolnej ręki. Zgodnie z art. 10 ust. 1 pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 10 ust. 2 pzp). Z przytoczonych regulacji wprost wynika, że przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony, jako tryby podstawowe udzielania zamówień publicznych można zastosować zawsze bez zajścia szczególnych okoliczności dla ich wyboru, natomiast udzielanie zamówień publicznych w innych trybach wymienionych w art. 10 ust. 2 pzp, w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyjątki od trybu przetargowego, jest dopuszczalne wyłącznie, gdy zachodzą ustawowe przesłanki ich udzielania. Wynika to z tego, że tryby podstawowe przetargu nieograniczonego i ograniczonego gwarantują pełną konkurencyjność prowadzonego postępowania, gdyż zakładają wszczęcie postępowania przez publikację ogłoszenia w przewidzianych prawem publikatorach oraz brak możliwości negocjowania warunków wykonania zamówienia w trakcie postępowania. Tryby pozostałe zaś w mniejszym lub większym stopniu wpływają na ograniczenie konkurencji, stąd możliwość prowadzenia postępowania w takich trybach jedynie przy spełnieniu przesłanek ich zastosowania (patrz Małgorzata Stachowiak, Komentarz lex do art. 10 pzp). Okoliczność, że zamawiający może skorzystać z trybów innych niż przetargowy tylko w sytuacjach określonych ustawie i że tryby te stanowią odstępstwo od zasady przetargowego trybu postępowania, realizującego w pełni zasadę konkurencyjności oznacza, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia podstaw ustawowych zastosowania innych trybów wymienionych w art. 10 ust. 2 pzp, w tym w trybu zamówienia z wolnej ręki. W sytuacji więc, gdy zamawiający wybiera inny niż przetargowy tryb, wtedy wybór musi być uzasadniony wykazaniem przesłanek ustawowych, których istnienie jest podstawą do zastosowania jednego z nieprzetargowych sposobów postępowania i nie podlega interpretatio extentiva.

Przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki wyszczególnione zostały w art. 67 ust. 1 pzp. Zgodnie z tym unormowaniem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki m.in.: ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (pkt 3); a także w sytuacji, gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (pkt 4). Zdaniem Sądu, żadna z tych przesłanek nie zaistniała w przedmiotowej sprawie. Przede wszystkim nie wystąpiły okoliczności określone w art. 67 ust. 1 pkt 4 pzp, albowiem choć w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego przeprowadzone zostały dwa postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, to jednak nie zaszła sytuacja, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. W obu bowiem przeprowadzonych postępowaniach zostały złożone przez wykonawców oferty, w żadnym z nich nie odrzucono wszystkich ofert, gdyż co najmniej jeden wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, a w jedynym z postępowań została nawet wybrana najkorzystniejsza oferta. Unieważnienie zaś postępowania wynikało w jedynym wypadku z okoliczności, iż oferowane ceny przekraczały środki finansowe zamawiającego przeznaczone na sfinansowanie zamówienia, a w drugim przypadku z okoliczności odmowy podpisania umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. W tych więc warunkach niewątpliwie nie zaistniały podstawy objęte hipotezą art. 67 ust. 1 pkt 4 pzp. Nie można również mówić o wystąpieniu okoliczności określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp w odniesieniu do całego zakresu działań promocyjno-informacyjnych wchodzących w skład przedmiotowego zamówienia publicznego, ponieważ nieprzewidziana i niezależna od zamawiającego sytuacja wyjątkowa, wymagająca od niego natychmiastowego wykonania zamówienia, przy niemożności zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia nie zaistniała w stosunku do całego zamówienia, a co najwyżej z uwagi na termin ich przeprowadzenia do dwóch działań promocyjno-informacyjnych, tj. wykonania tablic informacyjnych oraz przeprowadzenia konferencji rozpoczynającej realizację projektu (koniec [...]). Rację ma zatem organ, że w związku z tym, iż w stosunku do pozostałych działań promocyjno-informacyjnych (zamówień na te usługi) było możliwe zachowanie terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia określonych w ustawie pzp, nie było konieczne i zasadne zastosowanie do nich trybu udzielenia zamówienia z wolnej reki. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że takie działanie byłoby sprzeczne z przepisami ustawy pzp , gdyż zgodnie z treścią art. 32 ust. 2 pzp nie można dokonywać podziału zamówienia, a udzielenie z wolnej ręki tylko części zamówienia prowadziłoby do nieuzasadnionego podziału zamówienia na części poprzez zaniżenie jego wartości. W myśl art. 32 ust. 2 pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Stosowanie zaś do art. 32 ust. 4 pzp jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Z przytoczonych regulacji wynika, że ustawodawca zakazał dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy pzp. Zakazany jest zatem tylko taki podział zamówienia na części lub też zaniżenie jego wartości, którego celem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych w ogóle albo przepisów właściwych dla zamówienia o określonej wartości. Nie każdy więc podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza więc ustawowy zakaz. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy i inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Nie będzie zakazanym podziałem zamówienia podział uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi czy zdolnością finansowania przez zamawiającego. Istotą przepisu art. 32 ust. 2 uzp jest zatem przeciwdziałanie omijania stosowania procedur ustawy pzp. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy niedozwolony podział zamówienia poprzez zaniżenie jego wartości, na który powołała się skarżąca miałby miejsce, jak słusznie zaznaczył to organ, gdyby oddzielenie części zamówienia i udzielenie go w trybie zamówienia z wolnej ręki skutkował niezastosowaniem przepisu ustawy (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony) wobec pozostałej części zamówienia. Taka sytuacja natomiast nie miałaby miejsca przy prawidłowym oszacowaniu całości zamówienia. Wymaga podkreślenia, że zastosowanie zamówienia z wolnej ręki jedynie w odniesieniu do części działań promocyjno-informacyjnych wchodzących w skład omawianego zamówienia publicznego z uwagi na względy organizacyjne i techniczne związane z aspektem czasowym realizacji zamówienia, umożliwiłoby właśnie przy właściwym oszacowaniu całości zamówienia stosowanie przepisów ustawy (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony) wobec pozostałej części zamówienia, a zatem w żaden sposób nie pozostawałoby w sprzeczności z treścią art. 32 ust. 2 uzp. W tym stanie rzeczy uwzględniając poczynione uwagi co do charakteru zamówień bezprzetargowych i warunków ich zgodnego z prawem stosowania, biorąc pod uwagę, że zamawiający może korzystać ze sposobów udzielenia zamówienia określonych przez prawo tylko w warunkach przez nie przewidzianych, a także mając na względnie ustawowe podstawy możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp, Sąd nie znalazł przesłanek do ich zastosowania w stosunku do całości działań promocyjno-informacyjnych objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym. Zastosowanie zatem niewłaściwego trybu do tego zamówienia, bez zaistnienia warunkujących go przesłanek ustawowych, uzasadniało zastosowanie korekty finansowej. Należy wyraźnie podkreślić, że skarżąca jako zamawiający decydując się na tryb zamówienia z wolnej ręki do przedmiotowego zamówienia nie wykazała przesłanek, których istnienie jest podstawą do zastosowania tego nieprzetargowego sposobu postępowania.

Sąd podzielił również stanowisko organu, iż skarżący przez swoje działanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie konserwatorskim nad pracami remontowo-konserwatorskimi związanymi z realizacją projektu nie zapewnił równego udział w tym postępowaniu wykonawcom mającym siedzibę lub miejsca zamieszkania na terytorium RP i wykonawcom nie mającym siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium RP, przez co naruszył art. 7 ust. 1 pzp, do którego stosowania był zobowiązany, a ponadto nieprawidłowo zażądał od wykonawców krajowych dokumentów nie przewidzianych ani w § 1 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.) ani w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Z akt sprawy wynika bowiem, że zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zażądał od wykonawców krajowych złożenia w ofertach oświadczenia, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne na rzecz ZUS oraz Urzędu Skarbowego, a ponadto oświadczenia dotyczącego znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W odniesieniu natomiast do podmiotów zagranicznych zażądał od nich nie oświadczeń, lecz dokumentów wystawionych przez właściwe organy potwierdzających niezaleganie z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a dopiero w sytuacji braku tych dokumentów podmioty te miały możliwość złożenia oświadczeń złożonych przed wskazanym w ww. rozporządzeniu organem. Zarówno analiza unormowań § 1 ust. 1 i 3 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., jaki i regulacji § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. wskazuje, że żądane od wykonawcy krajowego oświadczenie własne o niezaleganiu z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne na rzecz ZUS oraz Urzędu Skarbowego nie zostało wyszczególnione w katalogu dokumentów, które zamawiający żąda lub może żądać od wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. W § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. wymienia się wprawdzie dokument w postaci "oświadczenia" o braku podstaw do wykluczenia niemniej, zdaniem Sądu, treść kolejnych wyszczególnionych w § 2 ust. 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. dokumentów pochodzących od określonych organów, których zamawiający żąda lub może żądać od wykonawcy, a mających potwierdzać określone okoliczności, w tym o niezaleganiu z podatków oraz składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne nie pozwala przyjąć, że oświadczenie własne wykonawcy mogą zastąpić wprost wyspecyfikowane w treści § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia dokumenty pochodzące od określonych organów, w tym te wymienione w treści § 2 ust. 1 pkt 3) i 4) ww. rozporządzenia. Dlatego też w pełni uprawniony i zasadny był wniosek organu, iż zamawiający w tym zakresie zażądał od wykonawcy krajowego oświadczenia nie przewidzianego w zamkniętym katalogu dokumentów wymienionych w przywołanych rozporządzeniach Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W aspekcie natomiast żądanych dokumentów od wykonawcy krajowego i zagranicznego nie budzi zdaniem Sądu wątpliwości, że okoliczność, iż od wykonawcy krajowego zażądano jedynie oświadczenia własnego o niezaleganiu z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, zaś od wykonawcy zagranicznego zażądano w tym zakresie dokumentów wystawionych przez właściwe organy lub ewentualnie (w sytuacji braku dokumentów) oświadczenia wykonawcy złożonego przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, stanowi o zróżnicowaniu sytuacji wykonawcy krajowego i zagranicznego, w związku z postawieniem surowszych wymagań co do rodzaju dokumentów żądanych od tych podmiotów, jedynie ze względu na miejsce zamieszkania lub siedziby wykonawcy. W ocenie Sądu oznacza to, iż w postępowaniu przetargowym na wybór inspektora nadzoru inwestorskiego doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Bez znaczenia przy tym, jest okoliczność powoływana przez skarżącą, że podmiot zagraniczny niejednokrotnie nie będzie w stanie przedłożyć takich samych dokumentów co podmiot krajowy z uwagi na ich brak wydawania za granicą, albowiem po pierwsze: kwestię tę wprost reguluje ww. rozporządzenie, wskazując określone rozwiązanie tego typu sytuacji, a po drugie nie usprawiedliwia to różnicowania już na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sytuacji wykonawców krajowych i zagranicznych, uprzywilejowując tych pierwszych i to jeszcze w sposób nie przewidziany w ww. rozporządzeniu w zakresie żądanych dokumentów. W takiej więc sytuacji naruszenie art. 7 ust. 1 pzp uzasadnione i konieczne było nałożenie na skarżącą korekty finansowej za dokonane naruszenie.

Zdaniem Sądu uzasadnione było także uznanie przez IZ RPO [...] za niekwalifikowalny wydatku poniesionego w ramach zdania inwestycyjnego dotyczącego robót budowlanych związanych z elewacją budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcących Nr [...], jako wydatku nie uwzględniającego zmiany ceny jednostkowej pomimo użycia przez wykonawcę tańszego materiału budowlanego niż to zostało wskazane w ofercie wykonawcy. Zgodnie z umową nr [...] z dnia [...] na wykonawstwo m.in. tego zadania inwestycyjnego zawartą pomiędzy zamawiającym (beneficjentem) a wykonawcą, oferta wykonawcy jako załącznik stanowi integralną część umowy. W ofercie, na podstawie której wykonawca wygrał przetarg, wykonawca zaoferował materiały do spoinowania firmy [...] w cenie 8,43 zł / 1 kg. Pomimo tego w trakcie prac użył materiały zamienne firmy [...] w cenie 2,70 zł / 1 kg. Różnica cenowa z tego tytułu, wynosząca [...] zł, nie została jednak uwzględniona w wynagrodzeniu wykonawcy. Skarżąca nie zakwestionowała wskazanych okoliczności faktycznych, ale stwierdziła, że nie miały one znaczenia w sprawie, gdyż wynagrodzenie wykonawcy robót zostało ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe, a nie jak twierdzi IZ RPO [...] jako wynagrodzenie kosztorysowe. Sąd nie podzielił tego stanowiska skarżącej. Istotnym w każdym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego, a przede wszystkim w postępowaniu o roboty budowlane, jest ustalenie charakteru wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Określenie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rodzaju wynagrodzenia (ryczałtowego albo kosztorysowego) determinuje rozliczenie stron z tytułu wykonanego zadania, a w konsekwencji zapłatę za nie wykonawcy wynagrodzenia. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Wynagrodzenie kosztorysowe zaś to taki rodzaj wynagrodzenia, które ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. W odróżnieniu od znanego z góry wynagrodzenia ryczałtowego, wynagrodzenie kosztorysowe jest zależne od rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych robót, i opiera się na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec zamianie. Określenie jego wymaga przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. W przedmiotowej sprawie w SIWZ wprost wskazane zostało w pkt 4.1, iż wartość robót określona w oparciu o sporządzony przez wykonawcę kosztorys jest wynagrodzeniem kosztorysowym. W pkt 19.4 SIWZ określono natomiast, że wynagrodzenie kosztorysowe wykonawcy może ulec zmianie w przypadku nie zrealizowania pełnego zakresu robót określonych w (...) kosztorysie ofertowym (...). Z przytoczonych zapisów jednoznacznie wynika, że zamawiający zastosował w przedmiotowym zamówieniu publicznym wynagrodzenie kosztorysowe. Przypisał on niewątpliwe kosztorysowi istotną rolę, tj. determinującą zarówno rodzaj wynagrodzenia (wynagrodzenie kosztorysowe) jaki i jego wysokość. W oparciu o ww. informacje dotyczące przedmiotu zamówienia wykonawca sporządził ofertę i określił cenę. W kosztorysie ofertowym zaoferował droższe niż rzeczywiście zastosowane materiały firmy [...]. Na podstawie złożonej oferty wykonawca wygrał przetarg. Jednoznaczne zatem określenie przez zamawiającego charakteru wynagrodzenia miało wpływ treść składanych ofert i wysokość oferowanych przez wykonawców cen. Prawidłowe jest zatem stanowisko organu, że późniejsza zmiana charakteru wynagrodzenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niedopuszczalna, stanowi zmianę istotną w stosunku do treści składanej oferty i w dodatku zmianę dotyczącą elementu oferty, na podstawie której dokonano wyboru danej oferty. Dlatego też twierdzenie skarżącej (zamawiającego), że brak zapisu w umowie z wykonawcą, iż rozliczenie nastąpi w oparciu o kosztorys wykonawczy świadczy o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, nie zasługuje na aprobatę, zwłaszcza że w umowie na wykonawstwo także zostało wprost określone, iż wartość umowna oznacza wynagrodzenie kosztorysowe ustalone w oparciu o wybraną do realizacji ofertę przetargową w ramach umowy za pełne wykonanie przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy działanie beneficjenta polegające na dopuszczeniu do użycia przez wykonawcę tańszego materiału budowlanego bez uwzględnienia zmiany ceny jednostkowej należało uznać za nieprawidłowe i skutkujące uznaniem wydatku odpowiadającego kwocie różnicy między materiałem wycenionym w kosztorysie ofertowym a rzeczywiście użytym, za niekwalifikowany.

W związku zatem z tym, iż analiza przepisów prawa wspólnotowego i równolegle obowiązujących regulacji krajowych doprowadziła do wniosku, iż w przedmiotowej sprawie nie naruszono prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd uznał że skarga beneficjenta nie zasługuje na uwzględnienie. Żaden zarzut skarżącej nie mógł odnieść zamierzonego skutku z uwagi na prawidłowe zastosowanie w zaskarżonych decyzjach przez IZ RPO [...] regulacji krajowych i wspólnotowych dotyczących stwierdzonych nieprawidłowości i konsekwencji prawnych z tego wynikających. W tym miejscu należy podkreślić, że wysokość korekty nie była przez skarżącą kwestionowana. W ocenie Sądu postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo, a uzasadnienie faktyczne decyzji IZ RPO [...] odpowiada prawu i zawiera bardzo szczegółowe ustalenie faktów, na których oparto rozstrzygnięcie. Zawiera ono także wyczerpujące wyjaśnienie prawidłowo zastosowanych przepisów prawa.

Skoro więc podniesione w skardze zarzuty nie były uzasadnione, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy orzekł na podstawie art. 151 ppsa o oddaleniu wniesionej w sprawie skargi.