Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 450/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-08-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 3 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 pkt 2 u.p.f. art. 165 art. 166
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędzia WSA (del.) Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Lidia Maląg, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi G. M. W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 22 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz G. M. W. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1. Gmina M. W. (dalej przywoływana jako: "Skarżąca"), dnia 31.08.2010 r., zawarła z Województwem Z., reprezentowanym przez Zarząd Województwa Z., pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej przywoływana jako "u.z.p.p.r.", t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007 - 2013 (dalej przywoływana jako: "IZ RPO WZ"), umowę o dofinansowanie nr [....] na realizację projektu pn. "Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w Mieście W.", Oś priorytetowa 5 "Turystyka, kultura i rewitalizacja", Działanie 5.2. "Rozwój kultury – ochrona i zachowanie dziedzictwa kulturowego", Poddziałanie 5.2.1. "Rozwój i odtworzenie infrastruktury kultury wraz z systemem informacji kulturalnej".

Dodatkowo pomiędzy Skarżącą, a IZ RPO WZ zostały zawarte aneksy do umowy

o dofinansowanie: nr [..] z dnia 30.03.2011 r., nr [...] z dnia 29.08.2011 r., nr [...] z dnia 6.08.2012 r.

2. Zarówno we wniosku o dofinansowanie, jak i w umowie o dofinansowanie określono zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Skarżącej oraz IZ RPO WZ. Zgodnie z umową IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ poprawnego wniosku o płatność. Skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu. Ponadto przewidziano, iż podczas realizacji projektu stosowane będą procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza w zakresie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej przywoływana jako p.z.p., t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.).

W umowie o dofinansowanie zawarto także regulacje dotyczące możliwości dokonywania zmian w projekcie, jak i samej umowie o dofinansowanie.

3. Pismem z dnia 27.10.2011 r., Skarżąca zwróciła się z wnioskiem o zatwierdzenie zmian w projekcie budowlanym pt. "Zagospodarowanie rejonu – Grupa W. C." oraz w związku z tym, o wyrażenie zgody na zmianę terminu realizacji projektu pn. "Modernizacja (...)". Do Organu przesłano także niezbędne projekty budowlane do zmiany pozwolenia na budowę wraz ze szczegółowym uzasadnieniem proponowanych zmian (pismo z dnia 16.11.2011 r.).

4. Pismem z dnia 6.12.2011 Dyrektor Wydziału Wdrażania RPO, w związku z szerokim zakresem zgłaszanych zmian, poinformował Skarżącą o podjęciu decyzji o zwołaniu posiedzenia Komisji Oceniającej Projekt w zakresie merytoryczno-technicznym, która zbada ich zasadność. W efekcie, pismem z dnia 8 lutego poinformowano Skarżącą o zaakceptowaniu w całości zaproponowanych zmian oraz, w związku z powyższym, o wyrażeniu przez IZ RPO WZ zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego realizacji projektu.

5. Pismem z dnia 2.07.2014 r. IZ RPO WZ poinformowała Skarżącą, że w wyniku kontroli planowej projektu przeprowadzonej w dniach 4-6.11.2013 r. stwierdzono wykorzystanie środków niezgodnie z warunkami określonymi w umowie

o dofinansowanie projektu.

IZ RPO WZ stwierdziła, że Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości spowodowanych uchybieniami w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, tj.:

1) w ramach postępowania na roboty dodatkowe udzielonego na podstawie umowy nr [...] z dnia 5.09.2011 r. oraz na podstawie protokołu konieczności nr 1 z dnia 5.09.2011 r. stwierdzono naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielenia zamówień dodatkowych. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25%;

2) w ramach postępowania na roboty dodatkowe udzielonego na podstawie umowy nr [...] z dnia 15.09. 2011 r. oraz na podstawie protokołu konieczności nr 2 z dnia 15.09.2011 r. stwierdzono naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielenia zamówień dodatkowych. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25%;

3) w ramach postępowania pn. "Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w Mieście W." stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez niedozwoloną zmianę umowy polegającą na zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie, ze stosownym zmniejszeniem ceny. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10%.

Ponadto w ramach wyżej wskazanego postępowania stwierdzono naruszenie

art. 140 p.z.p. oraz § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie poprzez nieuprawnione rozszerzenie przedmiotu zamówienia, zawartego w dokumentacji projektowej, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, w związku z czym wydatki wykraczające poza pierwotny opis przedmiotu zamówienia uznano w całości za niekwalifikowalne.

6. Zakwestionowane wydatki zostały objęte korektą finansową. Zgodnie z powyższym IZ RPO WZ wezwała Skarżąca do zwrotu środków wydatkowanych z naruszeniem zapisów umowy lub wyrażenie zgody na potrącenie środków wraz z odsetkami z kolejnych płatności na rzecz Skarżącej, w kwocie [..] zł. Ponadto wydatki związane z fakturami VAT [...] oraz [...] ujęte we wniosku o płatność końcową również, jako poniesione z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych objęte zostały korekta finansową w kwocie [...] zł. IZ RPO WZ przewidziała potrącenie ww. kwoty z płatności końcowej w projekcie.

W związku z przekroczonym limitem dotyczącym wydatków na dokumentacje projektu, wnioskowana przez Skarżącą kwota zakwalifikowana została do pomniejszenia o kwotę [...] zł. IZ RPO WZ wezwała Skarżącą do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, w terminie 14 dni od otrzymania przedmiotowego pisma.

7. Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w w/w wezwaniu, z dniem 22.07.2014 r. wobec Skarżącej wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] Pismem z dnia 08.08.2014 r. Skarżąca złożyła zastrzeżenia i zarzuty związane

z prowadzonym przez IZ RPO WZ postępowaniem administracyjnym w przedmiocie zwrotu środków. Wskazała, iż w piśmie [....] z dnia 29.05.2014 r. przedstawione zostały wyliczenia wartości wprowadzonych zmian będących następstwem wykonania robót zamiennych i dodatkowych.

Skarżąca podkreśliła, iż IZ RPO WZ zanim nałoży korektę musi ustalić wystąpienie szkody i jej wartość. IZ RPO WZ nie wykazała czy i w jakim stopniu stwierdzone naruszenia miały wpływ na wynik postępowania. Wykazane naruszenia nie wpłynęły

w sposób rażący na wynik postepowania, a tym samym na nieuzasadniony wydatek środków. Wysokość korekt, co do zasady powinna odpowiadać wysokości szkody w budżecie. Wysokość szkody stanowi różnice pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszu po wystąpieniu naruszenia a wysokością takich wydatków w sytuacji gdyby naruszenie nie miało miejsca.

Zdaniem Skarżącej wątpliwości dotyczące sposobu wyliczenia wydatków niekwalifikowanych budzi również zaliczenie do nich wartości robót dodatkowych związanych ze zmianą trasy przyłącza wodociągowego. Wartość tych prac nie powinna podlegać korekcie.

Skarżąca wskazała, ze wartość wydatków uznanych jako niekwalifikowane powinna wynosić [...] zł zamiast [...] zł.

W treści pisma Skarżąca argumentowała, także iż Komisja Ekspercka (działająca

w ramach IZ RPO WZ) powinna na etapie oceny projektu zasygnalizować możliwość wystąpienia podczas realizacji projektu nieprawidłowości w związku z art. 140 Prawa zamówień publicznych lub na etapie akceptacji zmian wskazać na nie kwalifikowalność zwiększonych wydatków. Działanie IZ RPO WZ zdaniem Skarżącej narusza zasadę zaufania do organów.

8. Dnia 8.10.2014 r. Zarząd Województwa Z. (dalej przywoływany jako: "Zarząd WZ" lub "Organ") podjął decyzję (nr:[...] ) orzekając zwrot od Skarżącej środków otrzymanych w ramach RPO WZ na lata 2007-2013, w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W decyzji Organ wskazał, iż kwota [...] zł, która dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową oraz wydatków uznanych za niekwalifikowalne, dla których środki nie zostały jeszcze wypłacone zostanie potrącona z płatności końcowej.

9. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 29.10.2014 r., Skarżąca wniosła

o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej przedmiotową decyzją, żądając uchylenia skarżonej decyzji, bądź jej zmianę poprzez ograniczenie wysokości korekty finansowej do kwoty [...] zł.

10. W dniu 22.01.2015 r. Zarząd WZ wydał decyzję (nr:[...] ), na podstawie której utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie z dnia 8.10.2014 r. (znak[...] ) w całości.

Organ stwierdził, iż Skarżąca poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmowała działanie niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami p.z.p. IZ RPO WZ ustaliła, iż w ramach:

– postępowania na roboty dodatkowe udzielonego na podstawie umowy nr [...] z dnia 5.09.2011 r. oraz na podstawie protokołu konieczności nr [...] z dnia 5.09.2011 r.;

– postępowania na roboty dodatkowe udzielonego na podstawie umowy nr [...] z dnia 15.09.2011 r. oraz na podstawie protokołu konieczności nr 2 z dnia 15.09.2011 r. stwierdzono naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez udzielenie zamówień bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielenia zamówień dodatkowych. Nadto ustalono, iż Skarżąca przy zachowaniu należytej staranności mogła przewidzieć i oszacować razem prace wymienione w protokołach konieczności nr 1 i 2, a w konsekwencji łączna wartość dwóch umów przekraczałaby kwoty, od których uzależniony był obowiązek stosowania ustawy p.z.p.

IZ RPO WZ przyjęła, iż w przedmiotowych postępowaniach wystąpiły:

– jednolitość przedmiotowa - roboty budowlane;

– jednolitość czasowa - pomiędzy protokołami konieczności i umowami występuje odstęp czasowy wynoszący 10 dni;

– jednolitość miejsca - przedmiot zamówienia dotyczy terenu pod budowanym parkingiem;

– jednolitość zamawiającego - Gmina Miejska W.;

– jednolitość projektu - przedmiotowe zamówienia zostały przeprowadzone w ramach jednego projektu "Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w Mieście W.";

– jednolitość wykonawcy.

Przy czym wartość szacunkowa zamówienia wykonanego na podstawie umowy

nr [...] z dnia 5.09.2011 r. wyniosła [...] zł netto, zaś wartość szacunkowa zamówienia wykonanego na podstawie umowy nr [...] z dnia 15.09.2011 r. wyniosła [...] zł netto. A zatem łączna wartość szacunkowa ww. zamówień wyniosła [...] zł, co stanowi [...] euro [zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 224, poz. 1796) średni kurs złotego w stosunku do Euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi [...] zł], a zatem przekracza kwoty wartości zamówień, od których uzależniony jest obowiązek stosowania p.z.p.

Zdaniem IZ RPO WZ przy zachowaniu należytej staranności Skarżąca mogła przewidzieć i oszacować razem prace wymienione w protokołach konieczności nr 1 i 2. Łączna wartość dwóch umów przekraczała kwoty, od których uzależniony był obowiązek stosowania ustawy p.z.p.

Wobec powyższego IZ RPO WZ nie znalazła podstaw do zastosowania przez Skarżącą trybu zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Organu w sprawie nie zachodzi sytuacja, w której spełnione byłyby łącznie wszystkie przesłanki obligatoryjne wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Zmiany wprowadzone przez Skarżącą Organ uznał za istotne wskazując, że gdyby zostały one ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, mogłoby to wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Organ wskazał, iż Skarżąca w ramach zakresu rzeczowego projektu zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź wykonała prace zamienne. Przy czym w ocenie Organu zmiany były możliwe do przewidzenia na etapie przygotowania przetargu na roboty budowlane. Porównując sytuację wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia mógł zwiększyć zainteresowanie ofertą i doprowadzić do wyboru innej, korzystniejszej oferty. Organ uznał, że niewykluczone jest także, że w przypadku gdyby Skarżąca przewidziała tego typu zmianę na etapie kształtowania SIWZ, część potencjalnych wykonawców mogłaby zrezygnować ze złożenia oferty i w takim przypadku Skarżąca mogłaby wybrać inną ofertę.

Organ uznał także, iż wykonanie robót wykraczających poza zakres opisu przedmiotu zamówienia stanowiło naruszenie art. 140 p.z.p., poprzez nieuprawione rozszerzenie przedmiotu zamówienia.

W ocenie Organu nadto, w ramach analizowanego postępowania Skarżąca dopuściła się naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez zmianę umowy polegającej na zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie ze stosownym zmniejszeniem ceny.

Poprzez nieuprawnione zmiany przedmiotu zamówienia, zawartego w dokumentacji projektowej, Skarżąca w ocenie Organu uchybiła przepisom p.z.p., co mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty, gdyby nowe okoliczności były im znane przed etapem składania ofert.

W ten sposób, jak wywiódł Organ - Skarżąca przynajmniej potencjalnie naraziła budżet Unii Europejskiej na szkody, bowiem poniosła wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej.

Skarżąca ograniczyła równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców

i ograniczając konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia w tym niższą cenę.

Z uwagi na zakres popełnionych przez Skarżącą naruszeń, IZ RPO WZ do wyliczenia wysokości korekty przyjęła maksymalne wskaźniki procentowe, bowiem w ocenie Organu Skarżąca poprzez swoje działanie doprowadziła do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować szkodę finansową w budżecie UE. IZ RPO WZ wskazała, iż wbrew twierdzeniom Skarżącej prawidłowo zastosowano metodę wskaźnikową.

Organ przyznał jednocześnie, iż w toku postępowania IZ RPO WZ udzieliła zgody na wprowadzenie zmian w projekcie mając na względzie wniosek o dofinansowanie, po wcześniejszym poddaniu propozycji zmian ocenie Komisji Oceniającej Projekty. IZ RPO WZ podkreśliła, że zadaniem KOP jest m.in. ocena zgodności z celami konkursu, dotycząca możliwości wystąpienia pomocy publicznej i nie obejmuje ona sposobu udzielania zamówienia ani przestrzegania przepisów p.z.p.

Organ podniósł, że rolą IZ RPO WZ nie jest pouczanie Skarżącej

w jaki sposób przeprowadzić procedurę zamówień publicznych. Podjęcie decyzji, co do tego w jaki sposób udzielić zamówienia, czy też w jaki sposób wprowadzić zmiany do umowy zależy wyłącznie od Zamawiającego oraz okoliczności danej sprawy.

11. Powyższą decyzję pismem z dnia 2.03.2015 r. zaskarżyła do tut. Sądu zarzucając naruszenie:

– art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., i art. 11 k.p.a., w zakresie w jakim Organ uchybia zasadzie pogłębiania zaufania i zasadzie należytego i wyczerpującego informowania Skarżącej o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków, poprzez zwłaszcza wycofanie się Organu i uchylenie od skutków i następstw prawnych wcześniej udzielonej przez siebie zgody na dokonanie zmian w umowie o dofinansowanie i w następstwie tego żądanie zwrotu dofinansowania jako świadczonego w warunkach naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przez Skarżącą;

– art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez jego błędną interpretację

i zastosowanie i w konsekwencji orzeczenie o obowiązku jego zwrotu przez Skarżącą;

– art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (dalej przywoływanego jako: "p.z.p."), poprzez błędną interpretację i zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca uchybiła obowiązkowi w zakresie niedokonywania istotnych zmian postanowień umowy z wykonawcą w stosunku do treści oferty, podczas gdy legitymowały ją do tego określone szczegółowo w § 16 umowy warunki dopuszczalności wprowadzania zmian oraz, że zmiany te wprowadzone zostały przy pełnej kontroli i akceptacji Organu;

– art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie

i przyjęcie, że udzielone były dwa zamówienia bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielania zamówień dodatkowych, tj. w sytuacji możliwej wcześniej do przewidzenia i z przekroczeniem wartości [...] Euro, podczas gdy okoliczności te nie wystąpiły;

– dokumentu pn. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie przepisów p.z.p., poprzez błędną wykładnię i zastosowanie w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Taryfikator) w części wyboru metody wskaźnikowej, podczas gdy możliwe i wskazane było zastosowanie metody dyferencyjnej przy prostym do przeprowadzenia obliczeniu wysokości szkody w oparciu o zgromadzone w sprawie dane.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazała, że IZ RPO WZ nie uzasadniła, dlaczego do wyliczenia wydatków niekwalifikowanych przyjęto ostateczną wartość wykonywanych robót zamiast różnicy pomiędzy wartością zaniechaną a faktycznie wykonywaną. Ponadto Skarżąca stoi na stanowisku, iż w sprawie nie zaistniała sytuacja niejasna i bardziej skomplikowana uzasadniająca zastosowanie metody wskaźnikowej. Zastosowanie w tych okolicznościach zapisów Taryfikatora, spowodowało, że korekta finansowa przybrała charakter sankcji.

Skarżąca nie podziela stanowiska IZ RPO WZ, w kwestii braku wpływu wyrażonej przez Komisję Oceniająca Projekty zgody na zamierzone i zgłoszone przez nią zmiany w umowie z wykonawcą. Niesłusznie zdaniem Skarżącej IZ RPO WZ twierdzi, iż przedmiotowa ocena jedynie poprzedza i daje materiał dla właściwej decyzji IZ RPO WZ w sprawie zatwierdzenia proponowanych zmian. Ponadto akceptacja zmian odebrana została przez Skarżącą jednoznacznie, że nie będzie to skutkować dla niej niekorzystnymi konsekwencjami. Odmowa udzielenia zgody na zmiany byłaby dla Skarżącej informacją, iż naruszają one przepisy p.z.p. i mogą wywołać negatywne skutki finansowe.

Wbrew stanowisku IZ RPO WZ Skarżąca nie uważa, aby uchybiła zakazowi dokonywania istotnych zmian w substancji umowy z wykonawcą, który to zakaz wprowadza art.144 ust. 1 p.z.p., bowiem nie wypełniły się przesłanki określone

w dyspozycji tego przepisu. Wprowadzone do umowy z wykonawcą zmiany nie są istotne, a Skarżąca wprowadziła zmiany w sposób legalny na podstawie zapisów umowy z wykonawcą i IZ RPO WZ oraz przy pełnej akceptacji ze strony IZ RPO WZ.

Skarżąca kwestionuje również ustalenia IZ RPO WZ w zakresie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w postępowaniach o udzielenie zamówień dodatkowych. W przedmiotowej sprawie Skarżąca prawidłowo uznała każde ze spornych zamówień, jako oddzielne. Zarzucana przez IZ RPO WZ zbieżność w czasie, miejscu, projektu, zamawiającego oraz wykonawcy nie przesądza ostatecznie o konieczności uznania ich za jedno łączne.

Równie nietrafny jest pogląd IZ RPO WZ, jakoby Skarżąca była w stanie przewidzieć wcześniej następczą konieczność udzielenia takiego zamówienia i że nie dołożyła należytej staranności w prawidłowym zaplanowaniu inwestycji. Nie można dopatrywać się winy i braku staranności w tym, że zlecając wykonanie projektu uprawnionemu projektantowi na podstawie stosownej umowy, polegała na jego profesjonalnych umiejętnościach i doświadczeniu.

12. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

13. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej przywoływana jako: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej przywoływana jako: "u.z.p.p.r.") nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., przy czym stosownie do art. 135 p.p.s.a., Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

14. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa Z., działającego jako Instytucja Zarządzająca z dnia 22.01.2015 r. (nr:[...]), utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...]r. (nr:[...]) orzekającą zwrot od Skarżącej środków otrzymanych w ramach RPO WZ na lata 2007-2013, w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

15. Materialnoprawną podstawą korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie UE jest norma zawarta w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ. U. UE L 210/25 z dnia 31 lipca 2006 r., dalej przywoływane jako: "rozporządzenie 1083/2006"), a państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że wskazane rozporządzenie 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., jednak na podstawie normy zawartej w art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (DZ.UE. L. 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.), rozporządzenie 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy udzielonej na podstawie rozporządzenia 1083/2006.

Nieprawidłowościami, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 są – zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia - jakiekolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Natomiast "operację" w art. 2 pkt 3 tego rozporządzenia definiuje się jako projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 I., LEX nr 225702; z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 P C. m. d. V., LEX nr 226146 oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 R. F. N., LEX nr 475419).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine k.c. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 84/13; to oraz inne orzeczenia polskich sądów administracyjnych przytaczane w treści uzasadnienia dostępne są na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

16. W prawie krajowym problematyka zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich objęta jest regulacją przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej przywoływana jako: "u.f.p."). Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych między innymi ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Według art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (a więc między innymi wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184), instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Przepis art. 207 ust. 9 ustawy stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej między innymi w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 u.f.p.).

Niezależnie od przytoczonych przepisów ustawy o finansach publicznych należy wskazać na treść przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, według którego do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Zgodnie natomiast z normą wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Można wskazać w tym miejscu, że w konkluzji rozważań zawartych w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., (sygn. akt II GPS 2/14), NSA uznał, że "należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie".

17. Punktem wyjścia do rozważań prowadzących do oceny legalności obu decyzji wydanych przez IZ niech będzie argument natury procesowej Skarżącej, pomieszczony na pierwszym miejscu w skardze, w zakresie naruszenia przez Organ art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., i art. 11 k.p.a., w zakresie w jakim Organ uchybił zasadzie pogłębiania zaufania i zasadzie należytego i wyczerpującego informowania Skarżącej o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków, poprzez zwłaszcza wycofanie się Organu i uchylenie od skutków i następstw prawnych wcześniej udzielonej przez siebie zgody na dokonanie zmian w umowie o dofinansowanie i w następstwie tego żądanie zwrotu dofinansowania, jako świadczonego w warunkach naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przez Skarżącą.

Biorąc pod uwagę powyższe przyjęć należy, że osią sporu w sprawie jest ustalenie wpływu zgody Organu - IZ RPO WZ na zmiany projektu budowlanego i wynikające z tych zmian, zmiany w umowie o dofinansowanie (terminy zakończenia rzeczowego i finansowego realizacji projektu nr [...] pn. "Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w Mieście W."), potwierdzone podpisanym ze Skarżącą aneksem z dnia 30 marca 2011 r. nr [...] do umowy o dofinansowanie z dnia 31 sierpnia 2010 r., które to zmiany następnie w ocenie Organu (przeniesione na grunt umowy Skarżącej z wykonawcą), stanowią zmianę istotną umowy skutkującą stwierdzeniem naruszenia przepisów p.z.p.

Jak podnosiła Skarżąca, akceptacja zmian odebrana została przez Skarżącą jednoznacznie, że nie będzie to skutkować dla niej niekorzystnymi konsekwencjami. Odmowa udzielenia zgody na zmiany (w projekcie budowlanym, i w konsekwencji w samej umowie o dofinansowanie) byłaby dla Skarżącej informacją, iż naruszają one przepisy p.z.p. i mogą wywołać negatywne skutki finansowe.

Z kolei w ocenie Organu, ocena (zgoda IZ RPO WZ) jedynie poprzedza i daje materiał dla właściwej decyzji IZ RPO WZ, która z kolei może zmiany te kwestionować i uznać za naruszenie, m.in. p.z.p. Dodatkowo, jak wskazał Organ, nie jest jego "rolą pouczanie Skarżącej w jaki sposób przeprowadzić procedurę zamówień publicznych. Podjęcie decyzji, co do tego w jaki sposób udzielić zamówienia, czy też w jaki sposób wprowadzić zmiany do umowy zależy wyłącznie od Zamawiającego oraz okoliczności danej sprawy".

18. W sporze powyższym rację należy przyznać Skarżącej.

Jak wynika z § 1 pkt 20 umowy z dnia 31 sierpnia 2010 r. zawartej pomiędzy Województwem Z. a Skarżącą (umowy o dofinansowanie), "ilekroć w niniejszej umowie jest mowa o ‘Projekcie’ – należy przez to rozumieć przedsięwzięcie szczegółowo określone we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nr (...), tytuł projektu ‘Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w Mieście W.’ realizowane w ramach danej Osi Priorytetowej Programu, będące przedmiotem niniejszej umowy".

"Projekt" zatem to przedsięwzięcie jako całość, mające swój początek (rozpoczęcie realizacji) i koniec (zakończenie realizacji). Pkt 28 § 1 wskazywanej umowy o dofinansowanie definiuje "rozpoczęcie realizacji projektu" jako "podjęcie czynności zmierzających bezpośrednio do realizacji projektu (inwestycji), w szczególności podjęcie prac budowlanych lub pierwsze zobowiązanie wnioskodawcy do zamówienia/zakupu środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych czy usług (np. zawarcie umowy z wykonawcą, zapłata zaliczki) (...)". Umowa w pkt 38, 39, 40 precyzuje także pojęcia zakończenia projektu (finansowego, rzeczowego, realizacji projektu) stanowiąc, iż należy przez to rozumieć datę poniesienia ostatniego wydatku w projekcie (pkt 38); datę podpisania przez beneficjenta protokołu końcowego odbioru prac lub innego dokumentu równoważnego w ramach projektu (pkt 39); zakończenie rzeczowe oraz finansowe projektu z zastrzeżeniem, iż rzeczowe zakończenie projektu nie może nastąpić w roku późniejszym niż finansowe (pkt 40).

W słowniczku umowy o dofinansowanie, w § 1 pkt 31 zawarto także definicję "umowy", zgodnie z którą "należy przez to rozumieć niniejszą Umowę o dofinansowanie Projektu, określającą w szczególności warunki przekazywania i wykorzystania dotacji celowej i środków EFRR oraz inne obowiązki stron Umowy".

Możliwość zmiany umowy przewidziano w § 17 umowy o dofinansowanie. Zgodnie z brzmieniem § 17 ust. 1 "Niniejsza Umowa może zostać zmieniona na podstawie zgodnego oświadczenia Stron Umowy w wyniku wystąpienia okoliczności, które wymagają zmian w treści Umowy, niezbędnych dla zapewnienia prawidłowej realizacji Projektu. Zmiany w umowie wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności".

Zgodnie z ust. 2 § 17 "zmiany w treści umowy wymagają formy aneksu do Umowy (...)".

Wskazywana umowa o dofinansowanie projektu aneksowana była 3 razy, przy czym § 3 tejże umowy wskazujący na okres realizacji Projektu, obejmujący rozpoczęcie realizacji (ust. 1 pkt 1), zakończenie rzeczowe realizacji (ust. 1 pkt 3) oraz zakończenie finansowe realizacji (ust. 1 pkt 4) zmieniono dwukrotnie, w tym aneksem nr 3 z dnia 6 sierpnia 2012 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia finansowego projektu); aneksem z dnia 17 września 2012 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia rzeczowego i finansowego projektu).

W ostatnim ze wskazanych aneksów do umowy o dofinansowanie projektu dokonano m.in. zmian, które odnosiły się do przesunięć okresu realizacji projektu, i zmiany te poprzedzone były procedurą, o jakiej mowa w § 16 ust. 1 w zw. z § 3 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

Zgodnie z treścią § 3 ust. 2 umowy o dofinansowanie "Instytucja Zarządzająca RPO WZ może zmienić termin rozpoczęcia realizacji Projektu (...) oraz terminy zakończenia realizacji Projektu (...), na uzasadniony pisemny wniosek Beneficjenta, złożony zgodnie z § 16 ust. 1, z zastrzeżeniem § 18 ust. 1 pkt 1, pod warunkiem zachowania zasad dla danego Działania/Poddziałania".

Z kolei zgodnie z § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie "Beneficjent zgłasza IZ RPO WZ, w formie pisemnej, zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niż przed planowanym zakończeniem realizacji Projektu określonym w § 3 ust. 1 pkt. 4". § 16 ust. 3 umowy o dofinansowanie stanowi, iż "w uzasadnionych przypadkach IZ RPO WZ może skierować wniosek o dofinansowanie do ponownej oceny przez Komisję Oceniającą Projekty, o czym informuje Beneficjenta w ciągu 20 dni roboczych od dnia zgłoszenia zmian. W wyniku ponownej oceny Projektu IZ RPO WZ może podjąć decyzję o:

1) rozwiązaniu umowy gdy Beneficjent nie dotrzymał dofinansowania;

2) rozwiązaniu umowy i zwrocie dofinansowania w przypadku gdy Beneficjent otrzymał dofinansowanie;

3) akceptacji zmian proponowanych przez Beneficjenta."

19. Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia 27.10.2011 r., Skarżąca zwróciła się do Organu z wnioskiem o zatwierdzenie zmian w projekcie budowlanym pt. "Zagospodarowanie rejonu – G. W. C." oraz w związku z tym, o wyrażenie zgody na zmianę terminu realizacji projektu pn. "Modernizacja (...)".

Do Organu przesłano także niezbędne projekty budowlane do zmiany pozwolenia na budowę wraz ze szczegółowym uzasadnieniem proponowanych zmian (pismo z dnia 16.11.2011 r.). Wskazano na przyczyny zmian w projekcie, wśród których wymieniono m.in. zdarzenia, których nie można było przewidzieć w trakcie opracowywania dokumentacji aplikacyjnej lub sporządzania SIWZ (zmiana trasy przyłącza wodociągowego oraz zmiana warstw konstrukcyjnych podbudowy dla miejsc parkingowych), jak tez inne przyczyny zmian (likwidacja stopni terenowych pomiędzy placem przy bunkrze a budynkiem wystawienniczym – zmiana na pochylnię; likwidacja pochylni 2 szt. – zastąpienie schodami terenowymi; likwidacja furtki wejściowej w ogrodzeniu; korekta lokalizacji ciągów komunikacyjnych; rozbudowa oświetlenia bunkra o dwie lampy oświetleniowe; zmiana materiałowa na obiektach – rodzaj materiału wykończeniowego i podstawowego; zmiana wyposażenia wystawienniczego budynku wystawowego; zmiana usytuowania obiektów budynku socjalno-sanitarnego i wiaty garażowo-gospodarczej), oraz każdą z proponowanych zmian szczegółowo uzasadniono.

Pismem z dnia 6.12.2011, w związku z szerokim zakresem zgłaszanych zmian, poinformowano Skarżącą o podjęciu decyzji o zwołaniu posiedzenia Komisji Oceniającej Projekt w zakresie merytoryczno-technicznym, która zbada ich zasadność. W efekcie, pismem z dnia 8 lutego poinformowano Skarżącą o zaakceptowaniu w całości zaproponowanych zmian oraz, w związku z powyższym, o wyrażeniu przez IZ RPO WZ zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego realizacji projektu.

W ocenie Sądu, o ile zgodzić się należy z Organem, że wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu nie zwalnia Beneficjenta z konieczności przestrzegania przepisów ustawy p.z.p., to biorąc pod uwagę powyższą analizę treści postanowień umowy o dofinansowanie, w tym aneksów do tej umowy, analizę dokumentów przesłanych przez Skarżącą uzasadniających zmiany, dokumenty KOP w całości zatwierdzającej proponowane zmiany, jak też decyzję Organu o zaakceptowaniu tak zmian w projekcie budowlanym, jak i zmian w umowie o dofinansowanie, nie sposób podzielić argumentacji Organu, że wyrażenie zgody na (konkretne i uzasadnione szczegółowo) zmiany projektu budowlanego i w konsekwencji na zmianę umowy o dofinansowanie nie jest równoznaczne z zaakceptowaniem dokonanych przez Beneficjenta w tym okresie zmian wynikających w sposób oczywisty ze zmienionego (zaaprobowanego przez Organ), pozwolenia na budowę.

Realizacja (wykonanie) zmienionego pozwolenia na budowę bowiem stanowiło logiczną konsekwencję działania Organu, przyzwalającego na te zmiany oraz przesunięcia dotyczące okresu realizacji projektu.

Warto w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z treścią umowy o dofinansowanie (§ 17 ust. 1 i 2), może ona zostać zmieniona jeśli wystąpią okoliczności, które takich zmian wymagają i jednocześnie zmiany te są niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji projektu. Wnioskując a contrario przyjąć zatem należałoby, że nie ma możliwości zmiany treści umowy, jeśli nie są one niezbędne dla prawidłowej realizacji projektu. Przyjęcie takiego rozwiązania ma swoje uzasadnienie, jak się wydaje dla ochrony interesów obu stron umowy. Dla Beneficjenta oznacza to, że zgoda Organu na zmianę treści umowy potwierdza prawidłowość zmian (bo Organ je rozważył, dokonał oceny pod kątem zapewnienia prawidłowości realizacji projektu i uznał, że są one niezbędne dla prawidłowości realizacji projektu), dla Organu natomiast, którego jedną z ustawowych (i nie tylko, bo także wynikających z przepisów prawa europejskiego) kompetencji (będzie o tym mowa w dalszej części uzasadnienia), jest kontrola prawidłowości realizacji projektu oznacza ni mniej ni więcej, jak realizację tejże kompetencji – poprzez kontrolę – potwierdzenie prawidłowości realizacji projektu (na danym etapie).

W ocenie Sądu stanowisko przeciwne w istocie narusza zasadę zaufania do organów administracji publicznej i słusznie u Skarżącej wywołuje poczucie wprowadzenia jej w błąd i w konsekwencji niesprawiedliwości, pomijając już fakt, że razi niekonsekwencją i brakiem logiki.

W efekcie zatem rozważania dotyczące charakteru stwierdzonych naruszeń, będących konsekwencją wyrażenia zgody na zmiany dotyczące projektu budowlanego i okresu realizacji projektu, nie mają już tak doniosłego znaczenia. Na plan pierwszy i decydujący zarazem, wysuwa się bowiem istotne naruszenie procesowe (art. 7, art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a.), które w ocenie Sądu ma znaczenie przesądzające o wyeliminowaniu wadliwego aktu z obiegu prawnego.

20. Wyrażona w art. 8 k.p.a. zasada zaufania jest jedną z najważniejszych zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Z zasady tej wynika m.in. konieczność przewidywalności zachowań administracji publicznej, jak i zakaz przerzucania na jednostkę skutków błędnych działań administracji. Celem tej zasady jest stworzenie takiej sytuacji, w której pozycja strony postępowania i organu nie kształtują się na zasadzie antagonistycznej polaryzacji, lecz przeciwnie – organ ma prawny obowiązek dążyć do stworzenia takiej atmosfery postępowania, w której strona postępowania ma zaufanie i jest przekonana, że stojąc w obliczu reprezentanta władzy publicznej będzie potraktowana w sposób sprawny, kompetentny, zgodny z prawem oraz maksymalnie uwzględniający jej interesy (por. J. Malanowski, w: R. Hauser, M. Wierzbowski, Komentarz k.p.a., art. 8, Nb 1-2, Warszawa 2015, s. 49). Zasada zaufania wyznacza standardy funkcjonowania organów administracji publicznej, stąd za niedopuszczalne w świetle tej zasady jest takie działanie organów administracji publicznej, które zmierza to swoistego "zwyciężenia" strony postępowania przez wyzyskanie jego błędów. Działanie takie jest szczególnie naganne, gdy jak w tej sprawie, Organ najpierw oficjalnie aprobuje poczynania Strony, by w efekcie za te właśnie poczynania wymierzyć dolegliwość, uznając swoją aprobatę za nic nie znaczącą.

Rację ma K. C.-G. wskazując, iż w ramach zasady demokratycznego państwa prawnego, proces stanowienia i stosowania prawa powszechnie obowiązującego nie może być pułapką na obywatela (tu także szerzej – strona postępowania). Z kolei obywatel musi mieć możność układania swoich spraw w zaufaniu, iż nie narazi go to na niekorzystne skutki prawne swoich działań i decyzji (por. K. C.-G., Zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa w orzecznictwie sądów administracyjnych w: J. N. (red.), Kodyfikacja postępowania administracyjnego na 50-lecie k.p.a., Lublin 2010, s. 61). W tym kontekście należy wyraźnie podkreślić i zgodzić się z J. M., że działania administracji publicznej zastawiające swoiste pułapki zmierzające do wyzyskania nieświadomości prawnej strony postępowania, stanowią nie tylko naruszenie art. 8 k.p.a., lecz także naruszają dyspozycję art. 9 k.p.a., tj. zasadę informowania oraz czuwania nad tym, aby strona wskutek nieznajomości prawa nie poniosła szkody. Na gruncie bowiem k.p.a. nie obowiązuje reguła ignorantia iuris nocet (por. J. M. op. cit., Nb 4, s. 50).

21. Inną kwestią, obok przedstawionych powyżej ustaleń, jest poruszanie się w obszarze przestrzegania czy naruszeń prawa zamówień publicznych. I w tym miejscu należy obszar analizy przenieść w stronę tych właśnie zagadnień.

Wśród podnoszonych naruszeń, Organ wskazał naruszenie przez Skarżącą norm zawartych w art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz art. 67 p.z.p.

I tak w ramach postępowania pn. "Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w Mieście W." stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez niedozwoloną zmianę umowy polegającą na zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie, ze stosownym zmniejszeniem ceny.

Ponadto w ramach wyżej wskazanego postępowania stwierdzono naruszenie

art. 140 p.z.p. oraz § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie poprzez nieuprawnione rozszerzenie przedmiotu zamówienia, zawartego w dokumentacji projektowej, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, w związku z czym wydatki wykraczające poza pierwotny opis przedmiotu zamówienia uznano w całości za niekwalifikowalne.

Dodatkowo, w ramach w ramach dwóch postępowań na roboty dodatkowe stwierdzono także naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielenia zamówień dodatkowych.

22. Przesłanki dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały określone w art. 144 p.z.p. Stosownie do brzmienia tej normy zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Uwypuklić zatem należy, iż ustawodawca w odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych przyjął jako zasadę trwałość stosunku umownego nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowi ograniczenie obowiązującej w odniesieniu do umów cywilnoprawnych zasady swobody umów, wyrażonej w art. 353¹ k.c.

W świetle przywołanej normy z art. 144 p.z.p. zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna zatem w dwóch przypadkach. Pierwszym z nich jest , gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty. Po drugie, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Dokonując oceny, czy zmiana ma charakter istotny należy oczywiście mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postepowaniu i ocenić czy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Taki kierunek wykładni art. 144 p.z.p. uzasadniają wyroki ETS (TSUE) w sprawach c-496/99 S. d. F. oraz C-454/06 P. N., w których Trybunał wypracował zasady uznania zmian wprowadzonych do umów o zamówienia publiczne za dopuszczalne.

Oczywistym jest także, że ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną (por. tezy 61-70 wyroku ETS (TSUE) z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tj. wynikającą z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy, tj. zmiana umowy zostałaby dokonana z każdoczesnym wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych zasadach. Przy dokonywaniu powyższej kwalifikacji istotne znaczenie ma także fakt, że potencjalna wiedza o wprowadzeniu zmian do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

23. Jak podniósł Organ w zaskarżonej decyzji: "w przedmiotowej sprawie istnieje możliwość posegregowania dokonanych przez Beneficjenta zmian w określone grupy rodzajowe, przy czym IZ RPO WZ wskazuje poniżej jedynie takie zmiany, które naruszają przepisy p.z.p.:

1) Zmiany powodujące rozszerzenie przedmiotu świadczenia wykonawcy opisanego w SIWZ: do których zaliczono wstawienie krat w drzwiach i oknach budynków, dodatkowy jeden regał magazynowy (w powyższych przypadkach zakres świadczenia umownego wykonawcy wykracza poza zobowiązanie zawarte w jego ofercie);

2) Zmiany wynikające z "błędów" projektanta lub z inicjatywy inwestora wprowadzone po wyborze oferty wykonawcy w drodze przetargu nieograniczonego. Zmiany takie są niedopuszczane, stanowią naruszenie art. 144 ustawy p.z.p. i dotyczyły: likwidacji stopni terenowych pomiędzy placem przy bunkrze a budynkiem wystawienniczym, likwidacji pochylni 2 szt. - zastąpienie schodami terenowymi 2szt, likwidacji furtki wejściowej w ogrodzeniu w związku z korektą lokalizacji ciągów komunikacyjnych, korekty lokalizacji ciągów komunikacyjnych, rozbudowy oświetlenia bunkra o dwie lampy oświetleniowe w jego przedsionku, wykonanie dachu budynków i wiat z papy termozgrzewalnej zamiast blachy trapezowej, rynny i rury spustowe wykonano z PCV, w dokumentacji projektowej wskazano blachę ocynkowaną, zastosowano płytki gresowe zamiast wykładziny PCV, sufity systemowe zamiast płyty gipsowo - włókowej, w budynku wystawowym nr 1 wykonano ściankę działową murowaną zamiast z płyt kartonowo - gipsowych, w budynku socjalno - sanitarnym wykonano ściankę działową z płyt warstwowych zamiast z płyt kartonowo - gipsowych, opaskę przy budynku wykonano z tłucznia z podsypką zamiast kostki betonowej, zamontowano dodatkowy wodomierz z podejściem. Powyższe zmiany można było przewidzieć już na etapie przetargu na roboty budowlane.

Zmiany, o których mowa w pkt 1 spowodowały rozszerzenie przedmiotu świadczenia Wykonawcy opisanego w SIWZ, gdyż zakres świadczenia umownego Wykonawcy wykraczał poza zobowiązanie zawarte w jego ofercie, zaś zmiany opisane w punkcie drugim stanowiły naruszenie art. 144 p.z.p, gdyż były one istotne oraz zamawiający nie przewidział możliwość dokonania takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Co więcej ww. roboty można było przewidzieć już na etapie przygotowywania przetargu na roboty budowlane. Powyższe zmiany stanowiły również naruszenie art. 140 p.z.p, w zakresie nieuprawnionego rozszerzenia przedmiotu zamówienia, zawartego w dokumentacji projektowej. Dodatkowo wynagrodzenie wykonawcy realizującego projekt, wyliczone na podstawie faktur, zostało zwiększone".

W związku z tym Organ ustalił, "iż możliwości dokonania zmian nie były przewidziane w treści umowy z wykonawcą. Natomiast zapis § 16 ust. 3 umowy z Wykonawcą w brzmieniu "zmiana umowy nastąpić może z inicjatywy Zamawiającego albo Wykonawcy poprzez przedstawienie drugiej stronie propozycji zmian w formie pisemnej, które powinny zawierać opis zmiany, uzasadnienie, koszt oraz jego wpływ na wysokość wynagrodzenia oraz czas wykonania zmiany oraz jej wpływ na termin zakończenia umowy" jest zapisem bezprawnym, naruszającym art. 144 ust. 1 p.z.p. z powodu braku określenia warunków powyższej zmiany".

Dodatkowo wskazać można, iż Organ przywołał opinię prawną UZP pt. "Dopuszczalność wprowadzania zmian do programu funkcjonalno-użytkowego w trakcie realizacji robót budowlanych", zgodnie z którą "przepisy ustawy p.z.p. nie określają stopnia szczegółowości opisu warunków zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zmiany umowy (klauzule) nie mogą być jednak konstruowane w sposób niedookreślony. Powyższemu sprzeciwia się bowiem treść art. 144 ust. 1 p.z.p., z którego wynika, iż zamawiający musi określić przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem warunków takiej zmiany".

Mając powyższe na uwadze Organ arbitralnie stwierdził, iż "nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Beneficjenta, iż Gmina wprowadziła zmiany w sposób legalny albowiem upoważniał ją do tego zapis umowy z wykonawcą, bowiem analizowany zapis umowy jest sprzeczny z treścią art. 144 ust. 1 p.z.p.".

24. Biorąc pod uwagę powyższe oraz w świetle argumentacji odnoszącej się do ścisłej zależności między akceptacją przez strony umowy o dofinansowanie (IZ RPO WZ – Skarżąca), przesunięć dotyczących okresu realizacji projektu wynikających ze zmian projektu budowlanego (jednoznacznie zaaprobowanych przez Organ), a realizacją zaakceptowanych zmian w umowie między Skarżącą a wykonawcą budowy stwierdzić należy, iż IZ RPO WZ musiała zdawać sobie sprawę z powyższej zależności, gdyż jest ona oczywista i logiczna. Dokonując faktycznego zatwierdzenia zmian w projekcie i umowie o dofinansowanie Organ nie mógł, w ocenie Sądu, działać bez świadomości wpływu postanowień zawartych w aneksach podpisywanych ze Skarżącą na późniejsze działania przez Nią podejmowane a zmierzające do wykonania powyższych zmian.

Stąd pierwsza wątpliwość jaka jawi się w tym obszarze analizy dotyczy uznania za istotne zmian w umowie pomiędzy Skarżącą a wykonawcą projektu – przedsięwzięcia - budowy, na które to zmiany w istocie Organ przyzwolił, o czym powiadomił Skarżącą pismem z dnia 8 lutego 2012 r.. Wątpliwość ta pogłębia się gdy weźmie się pod uwagę, że IZ RPO WZ, mając na uwadze szeroki zakres zgłaszanych przez Skarżącą zmian, podjęła decyzję o zwołaniu posiedzenia KOP w zakresie merytoryczno-technicznym, która zbada ich zasadność.

Oceniając z tej perspektywy działanie Organu można zatem uznać, że na etapie aneksowania umowy o dofinansowanie, gdy projekt był jeszcze realizowany, Organ powziął wątpliwości co do proponowanych przez Skarżącą zmian (i skorzystał z możliwości, jaką przewiduje § 16 umowy o dofinansowanie (Zmiany w Projekcie), zgodnie z którym "Beneficjent zgłasza IZ RPO WZ, w formie pisemnej, zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niż przed planowanym zakończeniem realizacji Projektu (ust. 1) oraz "w uzasadnionych przypadkach IZ RPO WZ może skierować wniosek o dofinansowanie do ponownej oceny przez Komisję Oceniającą Projekty, o czym informuje Beneficjenta w ciągu 20 dni roboczych od dnia zgłoszenia zmian. W wyniku ponownej oceny Projektu IZ RPO WZ może podjąć decyzję o 1) rozwiązaniu umowy, gdy Beneficjent nie otrzymał dofinansowania; 2) rozwiązaniu umowy i zwrocie dofinansowania w przypadku gdy Beneficjent otrzymał dofinansowanie; 3) akceptacji zmian proponowanych przez Beneficjenta" (ust. 3).

W związku z tym Organ protokołem z dnia 1 lutego 2012 r. wytypował dwoje ekspertów "do przeprowadzenia weryfikacji merytoryczno-technicznej w zakresie zgłoszonego przez Beneficjenta wniosku o zgodę na zmianę projektu budowlanego oraz terminów zakończenia rzeczowego i finansowego realizacji projektu nr (...) pn. Modernizacja infrastruktury (...)".

W tym miejscu warto wskazać, że w ocenie eksperta M.O., analizującego proponowane zmiany do projektu budowlanego, "zmiany w sposób niewielki i nieznaczący wpłyną na realizację przedsięwzięcia" (s. 2 Protokołu z ponownej oceny Komisji Oceniającej Projekty). W tabeli oceny ekspert ten potwierdził m.in. "poprawność sposobu realizacji projektu" (s. 4 z 12). Z kolei w ocenie eksperta B.B-B. "zmiany nie dały się przewidzieć w dokumentacji aplikacyjnej (s. 1 Protokołu z ponownej oceny Komisji Oceniającej Projekty). W związku z taką a nie inną oceną wyrażoną przez KOP, IZ RPO WZ skierowała do Skarżącej w dniu 8 lutego 2012 r. pismo, w którym (czcionką podkreśloną) poinformowała, że "eksperci w całości zaakceptowali zaproponowane zmiany" i "w związku z powyższym IZ RPO WZ wyraża zgodę na zmianę (...)"

Po analizie wniosków z ponownej oceny KOP, jak też treści powyższej informacji samo nasuwa się zatem pytanie, co takiego przekonało Organ w decyzji (zaskarżonej), że wbrew stanowisku KOP i swojemu własnemu uznał (dwa lata później), że zmiany te miały jednak charakter istotny i że były do przewidzenia na etapie wniosku?

25. Zaskarżona decyzja skłania także do innej refleksji. Warto w tym miejscu również wskazać, że IZ RPO WZ nie skorzystała, choć w związku z szerokim zakresem zmian miała wątpliwości, z uprawnienia wynikającego z art. 165 ust. 4 p.z.p, z którego jak się, wydaje skorzystać powinna, szczególnie że Organ w zaskarżonej decyzji powołuje się na normę, w treści której ustawodawca posługuje się zwrotami niedookreślonymi lub pojęciami nieostrymi (jak np. zawarte w normie art. 144 p.z.p. pojęcie "istotnych zmian") i kategorycznie stwierdza naruszenie art. 144 p.z.p.

Zgodnie z brzmieniem art. 165 ust. 4 p.z.p. Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w (...) przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, (...), jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej (...) wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Jak wynika z akt sprawy, Organ miał możliwość i obowiązek zapoznania się z proponowanymi i uzasadnionymi zmianami, co też uczynił; zmiany te poddał ocenie ekspertów i nie miał wątpliwości, że są one niezbędne dla prawidłowej realizacji projektu; na zmiany tak w projekcie budowlanym, jak i zmiany umowy o dofinansowanie wyraził zgodę, i wówczas nic nie wzbudziło jego podejrzeń w zakresie konsekwencji, jakie ta zgoda odniesie w relacji między Skarżącą a wykonawcą. W ocenie Sądu to oznacza, że wszczynając postępowanie w trybie art. 207 u.f.p. powinien był zwrócić się do Prezesa UZP o obiektywną ocenę wprowadzonych zmian w trybie art. 165 ust. 4 p.z.p. Ewidentnym bowiem jest, że dotychczasowa postawa IZ stwarzała poczucie zaufania u Skarżącej, jak też domniemanie legalności i prawidłowości jej działań.

Organ nie skorzystał także z tego uprawnienia i później – na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, choć mógł bo nie minął jeszcze 4 letni termin na wszczęcie kontroli doraźnej, o którym mowa w art. 165 ust. 2 p.z.p.

Takie właśnie działanie Organu – skierowanie wniosku, o którym mowa w art. 165 ust. 4 p.z.p. do Prezesa UZP o wszczęcie kontroli doraźnej w związku z uzasadnionym przypuszczeniem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik, byłoby w tej sprawie wskazane i pożądane, szczególnie że sporną kwestią właśnie było uznanie zmiany w umowie zawartej pomiędzy Skarżącą a wykonawcą projektu, za istotną.

W ocenie Sądu istotność naruszenia bowiem polega na dostrzeżeniu go także przez nie prawnika. Zatem skoro zdaniem Organu miało miejsce naruszenie o charakterze istotnym, zaś sam Organ nie tylko nie wychwycił go wcześniej ale wszelkie działania aprobował, to tym bardziej uznać należy, że właściwym organem do oceny istnienia przedmiotowych naruszeń winien być Prezes UZP (szerzej o zagadnieniu kompetencji do oceny naruszeń p.z.p. w dalszej części uzasadnienia).

Oczywistym jest, że ocena naruszeń dokonywana przez Prezesa UZP, ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez instytucje zarządzające przy kontroli wydatkowania środków europejskich. Ale to właśnie Prezes Urzędu, zgodnie z art. 161 ust. 1 i 2 p.z.p., przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, której celem jest sprawdzenie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Zakres kontroli obejmuje zatem ustalenie wpływu ewentualnych naruszeń na wynik postępowania tj. na wybór ofert najkorzystniejszych. Natomiast instytucja zarządzająca przeprowadza kontrolę w zakresie prawidłowości realizacji projektu i naruszeń prawa krajowego będących jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków.

Biorąc zatem całokształt przedstawionych powyżej argumentów uznać należy, że nieprawidłowo Organ przyjął, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., bowiem Organ sam, zezwalając na zmiany w projekcie budowlanym a następnie w umowie o dofinansowanie projektu na zmiany w zakresie terminów realizacji projektu nie uznał, iż zmiany te mają charakter istotny. Przeciwnie – zmiany te zaaprobował. Gdyby tak było – podjąłby kroki zmierzające do stwierdzenia powyższych naruszeń przez uprawniony organ i w odpowiedniej procedurze (kontrola doraźna prowadzona przez Prezesa UZP, zakończona informacją o wyniku kontroli oraz ewentualnym stwierdzeniu naruszeń – art. 166 p.z.p.). To zaś dałoby podstawę do prawidłowego przeprowadzenia procedury zwrotu środków i zakończenia jej (ewentualną) decyzją.

Podobna argumentacja towarzyszy analizie wskazanych przez Organ w zaskarżonej decyzji naruszeń art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez udzielenie zamówień bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielenia zamówień dodatkowych. Organ wskazał, iż "Skarżąca przy zachowaniu należytej staranności mogła przewidzieć i oszacować razem prace wymienione w protokołach konieczności nr 1 i 2,a w konsekwencji łączna wartość dwóch umów przekraczałaby kwoty, od których uzależniony był obowiązek stosowania ustawy p.z.p.".

IZ RPO WZ przyjęła, iż w przedmiotowych postępowaniach wystąpiły:

– jednolitość przedmiotowa - roboty budowlane;

– jednolitość czasowa - pomiędzy protokołami konieczności i umowami występuje odstęp czasowy wynoszący 10 dni;

– jednolitość miejsca - przedmiot zamówienia dotyczy terenu pod budowanym parkingiem;

– jednolitość zamawiającego - Gmina Miejska W.;

– jednolitość projektu - przedmiotowe zamówienia zostały przeprowadzone w ramach jednego projektu "Modernizacja infrastruktury kulturalnej W. P. w Mieście W.";

– jednolitość wykonawcy.

Jak wynika z akt sprawy, oba protokoły konieczności (nr 1 i 2) zostały przesłane do Organu wraz ze szczegółowym uzasadnieniem wprowadzenia zmian w dniu 30 stycznia 2012 r. Nie budzi zatem wątpliwości, że Organ nie tylko miał szansę się z tą dokumentacją zapoznać ale, że to zrobił, gdyż jak wskazywano już, właśnie z uwagi na szeroki zakres zaproponowanych zmian 1 lutego 2012 r. IZ RPO WZ skierowała wniosek o dofinansowanie do ponownej oceny przez Komisję Oceniającą Projekty, zaś w dniu 8 lutego 2012 r. Organ w całości zaaprobował zaproponowane zmiany oraz wyraził zgodę na zmianę terminów zakończenia realizacji projektu. Tym samym, argumentacja Organu w zakresie dostrzeżonych po dwóch latach naruszeń jest w istocie nieprzekonująca, Organ bowiem, gdyby faktycznie naruszeniami były – dostrzegłby je wcześniej, gdyż nie tylko dysponował całą dokumentacją dotyczącą zmian ale i ją przeanalizował.

Powyższe rozważania prowadzą do kolejnych wniosków, które jednak w obliczu wykazanych już nieprawidłowości należy traktować niejako na marginesie.

26. Dla oceny prawidłowości stwierdzenia przez IZ naruszeń, które to stwierdzenia skutkowały nałożeniem korekty finansowej i uruchomieniem procedury zwrotu, w efekcie zaś wydaniem dwukrotnie decyzji administracyjnej w tej sprawie, uwagę warto też skoncentrować na analizie kompetencji instytucji zarządzającej, w szczególności w zakresie realizacji norm przepisów prawa zamówień publicznych.

27. Punktem wyjścia dla tej analizy niech będzie wskazanie, że istotą wyodrębnienia organu administracji publicznej w krajowym systemie prawnym jest jego kompetencja. Kompetencję zaś można określić jako zdolność organu do skonkretyzowanego aktualizowania potencjalnego, sformułowanego przez prawo obowiązku działania (por. J. Boć, Prawo administracyjne, J. Boć (red.), Wrocław 2010 r. s, 143). Jak wskazuje J. Zimmermann, jest to więc możność (uprawnienie) i jednocześnie obowiązek korzystania z określonej formy (form) działania, należącej do działań administracyjnych. Tak rozumiana kompetencję organu administracyjnego należy odróżnić od jego zadań, które również są określane ustawowo, ale nie wiążą się z konkretnym działaniem ani z obowiązkiem wykonania konkretnego działania, lecz dotyczą ogólniejszego celu, jaki organ ma osiągnąć lub osiągać, wykorzystując do tego ogół swoich kompetencji (J. Zimmermann, Prawo administracyjne, LEX Wolters Kluwer, Warszawa 2012 r., s. 110).

Przy czym ważnym zastrzeżeniem jest, że kompetencja organów administracyjnych jest z zasady wyznaczana ustawowo i należy do tzw. materii ustawowej, czyli do obszaru, który nie może być regulowany aktami niższego rzędu (J. Zimmermann, op. cit. s. 112).

28. Analizę rozpocząć należy od przywoływanego już rozporządzenia 1083/2006, które w Tytule VI "Zarządzanie, monitorowanie i kontrola", w Rozdziale I "Systemy zarządzania i kontroli", w art. 60 "Funkcje instytucji zarządzającej" wyznacza na poziomie europejskim zadania instytucji zarządzającej.

Zgodnie z normą wyrażoną w art. 60 rozporządzenia 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

W tym miejscu przywołać należy na treść art. 13 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. U. UE L 45/3 z dnia 15 lutego 2007 r.). Zgodnie z art. 13 ust. 2. Weryfikacje przeprowadzane przez instytucję zarządzającą zgodnie z art. 60 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 dotyczą, stosownie do potrzeb, aspektów formalnych, finansowych, technicznych i rzeczowych operacji. Weryfikacje te mają na celu upewnienie się, że zadeklarowane wydatki zostały rzeczywiście poniesione, towary i usługi zostały dostarczone zgodnie z decyzją o dofinansowaniu, wnioski o płatność składane przez beneficjentów są prawidłowe oraz że operacja i wydatki są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Obejmują one procedury eliminujące możliwość równoległego finansowania wydatków z innych programów wspólnotowych lub krajowych lub w ramach innych okresów programowania. Weryfikacje obejmują następujące procedury: a) weryfikacje formalne w odniesieniu do każdego wniosku o płatność złożonego przez beneficjenta; b) weryfikacje na miejscu operacji. W pkt 4 art. 13 tego rozporządzenia określono, iż instytucja zarządzająca ustanawia w formie pisemnej normy i procedury weryfikacji przeprowadzanych zgodnie z ust. 2 oraz przechowuje dokumentację dotyczącą każdej weryfikacji, z wyszczególnieniem przeprowadzonych działań, daty i wyników weryfikacji oraz środków następczych w odniesieniu do wykrytych nieprawidłowości.

Jak to już podnoszono wyżej, powołane rozporządzenie 1083/2006 reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006).

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z treścią normy art. 58 rozporządzenia 1083/2006 ustanowione przez państwa członkowskie systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych zapewniają:

a) określenie funkcji podmiotów związanych z zarządzaniem i kontrolą oraz przydziału funkcji w obrębie każdego podmiotu;

b) zgodność z zasadą rozdzielenia funkcji pomiędzy tymi podmiotami i w ich obrębie;

c) procedury dla zapewnienia zasadności i prawidłowości wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego;

d) wiarygodne, skomputeryzowane systemy rachunkowości i księgowości, monitorowania i sprawozdawczości finansowej;

e) system sprawozdawczości i monitorowania, w przypadku gdy podmiot odpowiedzialny powierza wykonanie zadań innemu podmiotowi;

f) ustalenia dotyczące audytu funkcjonowania systemów;

g) systemy i procedury w celu zapewnienia stosowania właściwej ścieżki audytu;

h) procedury sprawozdawczości i monitorowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych.

Art. 59 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 1083/2006 stanowi, że dla każdego programu operacyjnego państwo członkowskie wyznacza instytucję zarządzającą; ustanawia zasady regulujące jego relacje z instytucjami (w tym instytucją zarządzającą – art. 59 ust. 3 akapit 1) oraz określa wzajemne relacje instytucji o których mowa w ust. 1, które wykonują swoje zadania w pełnej zgodności z systemem instytucjonalnym, prawnym i finansowym danego państwa członkowskiego.

29. Z treści regulacji powyższych można wysnuć następujące wnioski:

1). Instytucja zarządzająca ponosi odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami (art. 60 rozporządzenia 1083/2006). Na poziomie prawa europejskiego do zadań instytucji zarządzającej bez wątpienia należy zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji (art. 60 lit. a) rozporządzenia 1083/2006 oraz weryfikacja, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (art. 60 lit b) rozporządzenia 1083/2006). Przy czym instytucja zarządzająca na mocy art. 13 ust. 4 rozporządzenia 1828/2006 ustanawia w formie pisemnej normy i procedury weryfikacji, która stosownie do potrzeb dotyczy aspektów formalnych, finansowych, technicznych i rzeczowych operacji (art. 13 ust. 2).

2) Nie budzi także wątpliwości, że skoro prawodawca europejski zastrzegł katalog zadań do realizacji przez instytucję zarządzającą (art. 60), to kompetencja ta przenosi się niejako automatycznie na poziom prawa krajowego (w myśl reguły, że rozporządzenia europejskie nie wymagają transpozycji do prawa krajowego poprzez odrębne akty a wchodzą wprost do jego porządku prawnego), zaś te powinności, którymi w treści rozporządzenia obarczył prawodawca europejski państwa członkowskie bez konkretnego wskazania podmiotu/organu kompetentnego – winny być doprecyzowane w prawie krajowym.

3) Rozporządzenie 1083/2006 nie wskazuje wprost podmiotu/organu odpowiedzialnego za śledzenie nieprawidłowości (art. 98 ust. 1), nakładanie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych (art. 98 ust. 2) pozostawiając to do regulacji na poziomie prawa krajowego.

4) Jak wynika w szczególności z przytoczonego powyżej art. 58 lit. a) rozporządzenia 1083/2006, to na państwie członkowskim ciąży obowiązek określenia funkcji podmiotów związanych z zarządzaniem i kontrolą (którą to "funkcję" we wskazywanym kontekście można by przyrównać do instytucji prawa administracyjnego zwanej "zakresem działania") oraz przydziału funkcji w obrębie każdego podmiotu (co wydaje się być bliskie znaczeniowo z pojęciem "kompetencji" funkcjonującym w systemie krajowego prawa administracyjnego).

5) Kompetencję do dokonywania weryfikacji, o jakiej mowa w art. 60 lit. b) rozporządzenia 1083/2006, jak się wydaje, można przyrównać do polskiej instytucji prawa (administracyjnego), jaką jest kontrola, czyli uprawnienie organu do sprawdzania stanu zastanego z wyznaczonym uprzednio modelem, standardem, wzorcem zachowania i porównania obu.

6) To na państwie członkowskim ciąży obowiązek wyznaczenia dla każdego programu operacyjnego instytucji zarządzającej (art. 59 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 1083/2006) oraz określenie wzajemnych relacji instytucji zarządzającej, certyfikującej i audytowej (art. 59 ust. 3 w zw. z art. 59 ust. 1), zaś instytucje te wykonują swoje zadania w pełnej zgodności z systemem instytucjonalnym, prawnym i finansowym danego państwa członkowskiego (art. 59 ust. 3 akapit 2). To ostatnie wymaga szczególnego zaakcentowania, że prawodawca europejski podkreśla obowiązek działania m.in. instytucji zarządzającej w zgodzie z krajowym systemem instytucjonalnym i prawnym. Zgodność działania z systemem instytucjonalnym i prawnym oznacza w tym kontekście także obowiązek działania w ramach swoich kompetencji (w tym także wyznaczonych przez prawo europejskie) z jednoczesnym zakazem wkraczania w kompetencje zastrzeżone dla innych podmiotów.

30. Realizując normy art. 58 – 60 oraz art. 98 rozporządzenia 1083/2006, ustawodawca krajowy w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 określił, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Tę normę odczytać można jako delimitację zakresu działania organu administracji publicznej.

Z kolei art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wskazuje, iż do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

2) przygotowanie szczegółowego opisu priorytetów programu operacyjnego oraz jego zmian, z uwzględnieniem wytycznych ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, o których mowa w art. 35 ust. 3 pkt 1;

3) przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów, spełniających warunki niedyskryminacji i przejrzystości, z uwzględnieniem w szczególności art. 16 i art. 17 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

4) wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego;

5) zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

6) określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

7) określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

8) określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

9) (uchylony);

10) zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

11) dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

12) monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów;

13) opracowywanie, w razie potrzeby, propozycji zmian w programie operacyjnym;

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

16) zapewnienie właściwej informacji i promocji programu operacyjnego.

W świetle powyższego nie budzi zatem wątpliwości, że ustawodawca, realizując wytyczne prawodawcy europejskiego określił, że funkcję instytucji zarządzającej w przypadku programu operacyjnego pełni m.in. zarząd województwa (art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r.) a także za pomocą zwrotu "w szczególności" wskazał na zadania i kompetencje instytucji zarządzającej w art. 26, nie domykając jednocześnie wskazanego katalogu.

Dla pełnego zilustrowania kompetencji instytucji zarządzającej należy także odnieść się do treści art. 207 u.f.p. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 207 ust. 8 w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Z kolei ust. 9 art. 207 określa, iż po bezskutecznym upływie terminu 14 dni, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Wobec odwołania się ustawodawcy do stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 ar. 207, należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Biorąc pod uwagę powyższe należy przyjąć, że ustawodawca bez wątpienia upoważnił instytucję zarządzającą do:

- prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r.);

- wezwania do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, ( art. 207 ust. 8 pkt 1 i 2 u.f.p.)

- odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych art. 26 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9;

- ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Analiza treści art. 60 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 13 rozporządzenia 1828/2006 w zw. z art. 26 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 u.f.p. prowadzi zatem do wniosku, że ani prawodawca europejski ani ustawodawca krajowy, choć upoważnił instytucję zarządzającą do kontroli realizacji projektu nie przydał instytucji zarządzającej wprost kompetencji do stwierdzania nieprawidłowości. Trudno bowiem za takie uprawnienie uznać kompetencję do weryfikacji (z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 13 rozporządzenia 1828/2006), prowadzenia kontroli realizacji projektu (z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r.), odzyskiwania kwot (...) - z art. 26 pkt 1 u.z.p.p.r.) czy ustalania i nakładania korekt finansowych.

31. Przywoływany już art. 207 ust. 1 u.f.p., w odniesieniu do środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wskazując na ich wykorzystanie z naruszeniem procedur, w pkt 2 odsyła do art. 184 u.f.p. Z kolei art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Orzecznictwo i doktryna wypracowały pogląd, że pod pojęciem procedur, o jakich mowa w art. 184 i 207 u.f.p. należy rozumieć m.in. "procedury określone w umowie o dofinansowanie oraz Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO" (tak np. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 22 maja 2014 r., I SA/Ol 338/14); "reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych" (tak np. NSA w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., II GSK 732/11, z dnia 9 stycznia 2014 r., II GSK 1546/12). W orzecznictwie sądowym przyjęto także, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (tak np. WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., I SA/Po 1833/14). W doktrynie także wskazuje się, że "do tych reguł trzeba również zaliczyć inne, determinujące zachowania, które są wytyczone przez przepisy prawa ustrojowego czy przepisy prawa materialnego, w szczególności przez przepisy prawa zamówień publicznych (tak. W. M., Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne 2012/1-2, s. 34-43).

32. Wg Słownika języka polskiego PWN, weryfikacja to inaczej "sprawdzenie prawdziwości, przydatności lub prawidłowości czegoś" (źródło: http://sjp.pwn.pl/sjp/weryfikacja;2579736). Zwrot ten, jak już podniesiono, bliski jest znaczeniowo pojęciu "kontrola". Pojęcie to w nauce prawa administracyjnego oznacza sprawdzanie i weryfikację stanu zastanego z pożądanym modelem, wzorcem, bez możliwości podejmowania działań ingerencyjnych (w odróżnieniu np. od instytucji nadzoru, który dodatkowo uprawnia do podjęcia środków nadzoru - merytorycznych bądź personalnych). Jak wskazuje J. Z., kontrola jest podstawowym elementem nadzoru (...) gdyż polega na badaniu stanu istniejącego, porównywaniu go ze stanem pożądanym lub postulowanym oraz na ustalaniu zakresu i przyczyn zauważonych rozbieżności (J. Z., op. cit. s. 150).

33. Biorąc pod uwagę powyższe przyjąć można, że co do zasady uprawnienia kontrolne sprowadzają się do sprawdzania (weryfikacji) dokonania ustaleń – stwierdzenia ewentualnych rozbieżności między stanem zastanym a postulowanym, w tym np. wskazania nieprawidłowości. Zatem, przyjąć można by, że choć prawodawca nie wskazał instytucji zarządzającej jako wprost uprawnionej do stwierdzania nieprawidłowości (okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p.) a w istotę instytucji kontroli jako takiej wpisuje się uprawnienie do wskazania nieprawidłowości, to wobec niewskazania w krajowym systemie instytucjonalnym i prawnym podmiotu, który kompetencję do stwierdzania określonych naruszeń (nieprawidłowości) został przez ustawodawcę wyposażony wprost, to kompetencja ta na mocy art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz w zw. z art. 60 i 98 rozporządzenia 1083/2006 będzie przysługiwać instytucji zarządzającej.

Potwierdzeniem tej postawionej niejako na wyrost tezy są regulacje zawarte w Narodowych Strategicznych Ramach Odniesienia 2007-2013 – Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym (dokument [...] z dnia 2 lutego 2011 r. (dokument dostępny na stronach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego). W rozdziale 6 "Weryfikacja wydatków" w pkt 1 wskazano, że na podstawie art. 60 lit b) rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 13 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006, IZ są zobowiązane do przeprowadzania weryfikacji sprawdzających w szczególności czy wydatki zostały poniesione zgodnie z zasadami krajowymi i wspólnotowymi w tym dotyczącymi w szczególności: konkurencji, ochrony środowiska, niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego oraz zakazu podwójnego finansowania wydatków (lit. e)).

34. W myśl zasady, że kompetencja jest wyznaczana ustawowo (co podnoszono wyżej), oraz że kompetencji nie wolno domniemywać, a także wobec braku jednoznacznego stanowiska ustawodawcy krajowego, wątpliwości zatem może budzić ustalenie organu odpowiedzialnego za stwierdzanie okoliczności, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. w szczególności z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych. Wątpliwości tych nie rozwiewa przywoływany wyżej dokument – Wytyczne w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków IZ PO, jako że jest to akt niemieszczący się w systemie aktów prawa powszechnie obowiązującego, pomijając już, że wskazuje jedynie na obowiązek instytucji zarządzającej do przeprowadzania weryfikacji czy wydatki zostały poniesione zgodnie z zasadami (...) w szczególności dotyczącymi konkurencji, (...), niedyskryminacji (...) a nie wiążącego stwierdzania naruszeń.

Także inny dokument opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...] ) w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego, pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie usuwa wątpliwości wskazanych powyżej.

Charakter prawny tego dokumentu, podobnie jak Wytycznych w zakresie procesu kontroli, nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może on oczywiście stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało także miejsce w tej sprawie.

I o ile można jeszcze uznać, że podmiot – beneficjent zobowiąże się w umowie, o której mowa w art. 206 ust. 2 pkt 4 do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i projektu (tak postanowienie zawarte w § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w tej sprawie) oraz do poddania się kontroli, to jeszcze nie oznacza, że automatycznie instytucja zarządzająca zyskuje nieprzydane jej na mocy ustawy (ani aktu prawa europejskiego) kompetencje do oceny naruszeń prawa zamówień publicznych.

35. W tym miejscu wskazać należy, że zobowiązanie Skarżącej do przestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych nie wynika wcale z treści umowy (stosunku cywilnoprawnego), bo nawet jeśli zostało w jej treści wyartykułowane, to samo jako takie nie może rodzić skutków prawnych (i w tym zakresie rację ma Skarżąca). Nie oznacza to jednak, że p.z.p. nie ma zastosowania – jako jedna z "procedur" o jakiej mowa w art. 207 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. do treści stosunku, jaki wiąże Skarżącą z Organem. Wprost przeciwnie. Jednak zobowiązania do objęcia Skarżącej obowiązkiem przestrzegania p.z.p. należy upatrywać nie w umowie o dofinansowanie (czyli akcie o charakterze cywilnoprawnym, nawet jeśli stosunek ma także elementy stosunku publicznoprawnego), a w przepisach o zamówieniach publicznych oraz samej ustawie o finansach publicznych. Gmina bowiem to jednostka sektora finansów publicznych i jako taka poddana jest rygorom wskazywanej p.z.p. To z kolei rodzi wniosek dalej płynący. Skoro to nie umowa o dofinansowanie jest źródłem obowiązku przestrzegania przepisów prawa o zamówieniach publicznych, to tym bardziej do wiążącej oceny naruszeń tych przepisów w stosunku jaki łączy Skarżącą i Organ nie jest uprawniona IZ a organ przez p.z.p. wskazany i wyposażony w tę kompetencję.

Warto w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, iż ocena naruszeń dokonywana przez Prezesa UZP, ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez instytucje zarządzające przy kontroli wydatkowania środków europejskich. Zgodnie z art. 161 ust. 1 i 2 p.z.p., Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, której celem jest sprawdzenie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Zakres kontroli obejmuje zatem ustalenie wpływu ewentualnych naruszeń na wynik postępowania tj. na wybór ofert najkorzystniejszych. Natomiast instytucja zarządzająca przeprowadza kontrolę w zakresie naruszeń prawa krajowego będących jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (zwracał na to uwagę NSA w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., II GSK 1065/14, dochodząc jednak do odmiennych wniosków w zakresie uprawnień IZ).

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie zatem, o ile IZ będzie poddawać w wątpliwość działania beneficjenta z perspektywy naruszenia (naruszeń) p.z.p. mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej zasadne wydaje się zwrócenie się do Prezesa UZP o ocenę czy naruszenia wystąpiły, czy też nie.

Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków.

Argumentem przemawiającym za takim poglądem jest także ewolucja stanowiska ustawodawcy w tym względzie.

Otóż art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p., do momentu wejścia w życie nowelizacji tej ustawy (ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. 2009 Nr 223, poz. 1778), czyli do 29 stycznia 2010 r. przewidywał, że obowiązek stosowania p.z.p. przez beneficjentów mógł wynikać także ze zobowiązania do przestrzegania procedur udzielania zamówień publicznych zawartego w umowie o dofinansowanie. Dyspozycja powyższej normy przewidywała objęcie obowiązkiem stosowania p.z.p. również innych niż wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy podmiotów, jeżeli zamówienie było finansowane z udziałem środków, których przyznanie uzależnione było od zastosowania procedury określonej w ustawie.

Uchylenie tego przepisu spowodowało, że w obowiązującym od 30 stycznia 2010 r. stanie prawnym nie jest możliwe uzyskanie statusu zamawiającego na podstawie nałożenia takiego zobowiązania w drodze umowy o dofinansowanie – uznano bowiem, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której, w drodze zobowiązania umownego nakłada się na stronę obowiązek stosowania przepisów prawa publicznego. Nie zmienia tego dyspozycja ust. 3 art. 3 p.z.p.

Podkreślenia wymaga raz jeszcze, że zobowiązanie jednostki samorządu terytorialnego do przestrzegania przepisów p.z.p. jako takie oczywiście pozostaje, z tym że jego źródłem nie jest stosunek umowny, a norma zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 9 pkt 2 u.f.p.

36. Końcowo wreszcie wskazać należy, że podnoszone wątpliwości są tym większe, że uprawnienie do oceny naruszeń i stwierdzania naruszeń prawa zamówień publicznych posiada inny organ. Wskazywano bowiem już wcześniej na treść art. 165 i 166 p.z.p., których nie można pomijać, gdyż odnoszą się bezpośrednio do kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa UZP na wniosek m.in. instytucji zarządzającej, w przypadku gdy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik oraz jej wyników, w postaci doręczenia zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności:

1) określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli;

2) informację o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.

37. W ocenie Sądu zwrot "weryfikacja", którym posłużył się prawodawca europejski i w następstwie tego "kontrola", o jakiej mowa w art. 26 ust. 14 u.z.p.p.r. sprowadzają się zatem do dokonania sprawdzenia przez instytucję zarządzającą realizacji projektu, a w związku z art. 59 ust. 3 akapit 2 w zw. z ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, kontrola ta ma odbywać się z poszanowaniem kompetencji innych podmiotów w systemie prawa krajowego.

Przyjmując takie założenie, wziąwszy jednocześnie pod uwagę treść art. 58 lit a) rozporządzenia 1083/2006, że to na państwie członkowskim ciąży obowiązek takiego ustanowienia systemu zarządzania i kontroli programów operacyjnych, który zapewnia określenie funkcji podmiotów związanych z zarządzaniem i kontrolą oraz przydziału funkcji w obrębie każdego podmiotu, uznać należałoby, że skoro prawodawca krajowy nie przydał wprost kompetencji instytucji zarządzającej do stwierdzania danych naruszeń a kompetencja ta także z woli ustawodawcy leży w gestii innego podmiotu i jest wyrażona w przepisie rangi ustawowej wprost, to rozważyć należy w ogóle dopuszczalność domniemania kompetencji do stwierdzania naruszeń prawa zamówień publicznych przez instytucję zarządzającą. Jak bowiem, powołując się na wypowiedzi doktryny prawniczej, wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 29 marca 2006 r. (II GPS 1/06), podstawą władczego działania organu administracji publicznej może być tylko "kompletna norma materialna, determinująca wszystkie elementy stosunku administracyjnoprawnego, w tym określająca kompetencję (zdolność, możność) organu administracji publicznej do autorytatywnego zastosowania określonej normy prawa przedmiotowego".

38. Sądowi orzekającemu w sprawie znane są także poglądy przeciwne. I tak np. w wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r. WSA w Rzeszowie (I SA/Rz 1054/13) wyraził pogląd, zgodnie z którym "nie budzi wątpliwości fakt, że instytucje zarządzające mają samodzielne kompetencje do dokonywania kontroli, czy projekty dofinansowane w ramach programu operacyjnego realizowane są zgodnie z prawem krajowym i prawem UE, w tym także z prawem w zakresie zamówień publicznych. Takie stanowisko zostało także zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 180/12 (https://cbois.nsa.gov.pl) podniósł, iż "w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz że "instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r.)".

Ten pogląd jednak nie obejmuje, jak się wydaje całościowej, kompleksowej analizy problemu.

39. Wskazane uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Organ powinien wziąć pod uwagę argumentację przedstawioną powyżej.

40. Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd - na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O niewykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie przepisu art. 152 P.p.s.a., a o kosztach postępowania sądowego, na podstawie przepisów art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.