Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 33/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 30, art. 30c ust. 3 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 1, art. 85, art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 67, art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 11 ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 25 ust. 1, art. 40 ust. 2, art. 41 pkt 7, art. 45 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 95 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 8, art. 11, art. 107 par. 1 i 3, art. 156 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1  art. 13 pkt 1
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak ( sprawozdawca) Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r. sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2012 r., Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej Gminy K. kwotę [...] zł (słownie: [...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 –2013 – Zarząd Województwa D. (zwany w dalszej części uzasadnienia Instytucją Zarządzającą, lub w skrócie IZ) po rozpatrzeniu wniosku Gminy K. (zwanej w dalszej części uzasadnienia beneficjentem) o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy swą decyzję z [...] września 2012 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "Rekultywacja składu odpadów w C." w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że na podstawie złożonego wniosku przyznano i wypłacono Gminie dofinansowanie projektu w łącznej wysokości [...] złotych, na zrealizowanej we wniosku inwestycji. Po zgłoszeniu przez Gminę zakończenia realizacji projektu, podczas przeprowadzanej kontroli, stwierdzono naruszenie procedury przetargowej, przeprowadzonej przed rozpoczęciem realizacji projektu. Mianowicie, jak wyjaśnił organ odwoławczy, zamówienie publiczne zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z art. 11 i 12 ustawy PZP, zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu [...] listopada 2008 r. oraz na stronie internetowej Gminy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało również upublicznione na tablicy ogłoszeń w siedzibie Gminy. Termin na składanie ofert został wyznaczony do dnia [...] listopada 2008 r. Wartość zamówienia została ustalona na kwotę [...] zł netto )równowartość [...] euro).

W ocenie organu, przeprowadzona procedura naruszała przepisu prawa Zamówień Publicznych, z czego trzy ze stwierdzonych naruszeń skutkowały nałożeniem korekty finansowej.

Po pierwsze, jak wywodzono w decyzji odwoławczej, w ogłoszeniu o zamówieniu żądano od wykonawców dokumentów krajowych, natomiast nie zamieszczono informacji, jakie dokumenty mają składać podmioty zagraniczne. Po drugie, nie opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Jednakże, jak wywodzono, naruszenia te miały charakter jedynie formalny, nie skutkujący konsekwencjami finansowymi.

Po trzecie, wartość zamówienia została ustalona na kwotę [...] zł netto, natomiast Gmina żądała od wykonawców wniesienia wadium w wysokości [...] zł, co stanowi więcej niż 3% wartości zamówienia i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję. Za to naruszenie nałożono na stronę korektę finansową, w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych na podstawie zawartej umowy z wykonawcą.

Po czwarte, Zamawiający wymagał od wykonawców dołączenia do swojej oferty oświadczenia o odbyciu oględzin na terenie składowiska odpadów. W związku z nieuprawnionym żądaniem od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nałożono na Gminę korektę finansową w wysokości 2% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych na podstawie zawartej umowy z wykonawcą.

Po piąte wreszcie, że w związku z napływającymi pytaniami od wykonawców, dotyczącymi zapisów SIWZ, Zamawiający, poprzez udzielone odpowiedzi przed upływem terminu składania ofert, dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało również zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie opublikował jednak tej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Z tego powodu została nałożona korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych na podstawie zawartej umowy z wykonawcą.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu beneficjent zarzucił naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, poprzez uznanie, że kwota [...] zł podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości,

- naruszenie art. 45 ust. 4 w związku z art. 36 oraz art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 Poz. 759 j.t. ze zm.) poprzez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie doszło do stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu,

- naruszenie art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że w przedmiotowej sprawie doszło do nieuprawnionego żądania od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania

- naruszenie art. 40 ust. 2 i 11 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia skutkującego nałożeniem korekty finansowej na skarżącego,- naruszenie art. 6 i 7 oraz art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (KPA) poprzez naruszenie przez organ I instancji obowiązku należytego i pełnego zbadania stanu prawnego i faktycznego sprawy oraz rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa D. z dnia [...] września 2012 r., oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego według norm przypisanych.

Uzasadniając przedmiotowe zarzuty skarżący podniósł, że organ nie wykazał, w jaki sposób ewentualne naruszenia w toku postępowania przekładają się na istnienie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Zdaniem beneficjenta nie może o tym przesądzać samo istnienie nieprawidłowości. Nałożenie korekt finansowych nie może wynikać bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz wyłącznie z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie, spowodowaną finansowaniem nieuzasadnionego wydatku.

Nadto beneficjent wyjaśnił, że omyłkowe zawyżenie kwoty wadium nie miało ani nie mogło mieć wpływu na ograniczenie konkurencji. W prowadzonym postępowaniu przetargowym wpłynęło 11 ofert, żaden z wykonawców nie złożył zapytania dotyczącego zmniejszenia kwoty wadium w związku z brakiem możliwości finansowych. Ponadto kwota o jaką wadium zawyżono nie była znaczna.

Skarżący podkreślił, że rola i znaczenie oświadczenia wykonawców o odbyciu oględzin na terenie składowiska nie została przez niego określona w treści SIWZ, gdyż oświadczenie to, faktycznie powinno być zaleceniem i taka była jego wola. Skarżący chciał aby uczestnicy przetargu zapoznali się z terenem na którym będzie realizowana inwestycja. Skarżący zaznaczył, że wszyscy wykonawcy którzy złożyli ofertę złożyli też niniejsze oświadczenia o odbyciu oględzin w terenie. Beneficjent nie wzywał także żadnego z Wykonawców do złożenia tego dokumentu. Skarżący wskazał także, że nie traktował tego dokumentu jako wymienionego w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, a jego niezłożenie nie stanowiłoby podstawy odrzucenia wykonawcy.

Skarżący ponownie podkreślił, że wprowadzając istotne zmiany w SIWZ zamieścił w BZP ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w dniu [...] listopada 2008 . pod nr [...]. Natomiast jeśli chodzi o dokonaną zmianę terminu składania ofert to była to zmiana korzystna dla wykonawców oraz wprowadzona na ich prośbę. Informacja o zmianie terminu składania ofert była przekazana wszystkim wykonawcom składającym pytania, zamieszczona na stronie internetowej oraz na tablicy ogłoszeń w Urzędzie Gminy. Skarżący podkreślił, że uchybienie to ma charakter jedynie formalny, ponieważ wszystkie istotne informacje zostały zamieszczone na stronie internetowej Urzędu Gminy, a każda zainteresowana osoba miała do nich dostęp.

W odpowiedzi na skargę instytucja zarządzającą podtrzymała dotychczasowe stanowisko wnosząc o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w rozważaniach

nad stanem faktycznym i prawnym sprawy orzekł, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze. zm.) kompetencje sądów administracyjnych ograniczone zostały wyłącznie do kontroli działalności organów administracji publicznej, przy czy kontrola ta przeprowadzana jest jedynie pod względem zgodności z prawem. W granicach tak określonych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych ocenia prawidłowość zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafność ich wykładni. Kontrola dokonywana przez Sąd nie może zatem opierać się na innych kryteriach, takich jak kryterium celowości, słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Akt administracyjny (decyzja lub postanowienie) jest zgodny z prawem jeżeli jest zgodny z przepisami prawa materialnego i prawa procesowego.

Dokonując powyższej kontroli sąd związany jest granicami sprawy, nie jest natomiast związany zarzutami i wnioskami zawartymi w skardze (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 . , poz. 270 ze. zm.) zwanej dalej p.p.s.a.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 przywołanej wyżej ustawy ustrojowej, umożliwia sądowi wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno aktów uchybiających prawu materialnemu - jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a) jak też rozstrzygnięć dotkniętych wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b przywołanego przepisu), a także wydanych bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c ww. przepisu). O ile natomiast zachodzą przyczyny nieważności określone w art. 156 § 1 k.p.a. lub w innych przepisach, sąd zobligowany jest do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji lub postanowienia ( art. 145 § 1 pkt 2 ustawy). W tym miejscu należy przytoczyć treść art. 3 § 3 p.p.s.a. "sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądowa kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach" Kontroli tych sądów podlegają więc programy operacyjne, przy czym ustawa z dna 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, w dalszej części uzasadnienia w skrócie "z.p.p.r.") nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; w dalszej części uzasadnienia w skrócie rozporządzenie 1083)

Badając legalność zaskarżonego aktu, w pierwszej kolejności należało odnieść się do kwestii, jaki stan prawny powinien być uwzględniony przy orzekaniu w przedmiocie zwrotu dotacji udzielonej na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej w dniu [...] listopada 2009 roku tj. pod rządami ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., w sytuacji wypłacenia dofinansowania po dniu 1 stycznia 2010 r. tj. już po wejściu w życie nowego prawa czyli ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych utraciła moc z dniem 1 stycznia 2010 r. – stosownie do przepisów art. 85 w zw. z art. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 – powoływanej jako pwufsp ). Zgodnie z art. 113 ust. 1 pwufp dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów czyli ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. Na tle użytego w art. 113 ust. 1 pwufp pojęcia "dotacje udzielone" w orzecznictwie sądowoadministarcyjnym pojawiły się rozbieżności co do tego, czy chodzi o dotacje przyznane przed datą 1 stycznia 2010 r. czy nie tylko przyznane, ale także już wypłacone. Między innymi w wyrokach WSA w Szczecinie z dnia 18 października 2012 r. I SA/Sz 348/12 i WSA we Wrocławiu z 30 października 2012 r., III SA/Wr 236/12 stwierdzono, że określenie to dotyczy dotacji "wypłaconych". Natomiast w wyrokach WSA w Gorzowie Wlkp. z 28 czerwca 2012 r., II SA/Go 301/12 oraz z 15 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Go 724/12 , WSA w Gliwicach 8 października 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1132/12 oraz WSA w Szczecinie z 13 grudnia 2012 r. I SA/Sz 752/12 wyrażono pogląd, iż użyte w art. 113 ust. 1 pwufp określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji przyznanych beneficjentowi na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej przed [...] stycznia 2010 r., a nie dotacji już także wypłaconych (pobranych) przed tą datą. Biorąc pod uwagę powyższe stanowiska, kontynuując jednak dotychczasową linię orzeczniczą WSA we Wrocławiu, Sąd, w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, uznał, że kwestia zwrotu dotacji przyznanej na podstawie umowy o dofinansowanie, zawartej dnia [...] listopada 2009 r., wypłaconej w częściach w marcu, w czerwcu oraz sierpniu 2010 r. powinna być rozstrzygana na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, zwaną w dalsze części uzasadnieni w skrócie "f.p.").

Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika bezpośrednio z treści art. 67 f.p.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 9. Zgodnie z przywołanym w pkt 2 przepisem - art 184 ust. 1- wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 f.p. należy rozumieć procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym), a nie w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i mającej charakter cywilnoprawny (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 6 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 574/12 – dostępny na stronie internetowej : "nsa.gov.pl").

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (podkreślenie Sądu). Rozporządzenie 1083 reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (celowe podkreślenie). W świetle tych uregulowań nie można przyjąć, że wystąpienie straty nie ma znaczenia dla nałożenia korekty finansowej. Nie zawsze nieprawidłowość powoduje stratę ale stwierdzona nieprawidłowość ma wpływ na decyzję o nałożeniu korekty i jej wielkość, co organ musi szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić. Tym bardziej, że w rozpatrywanej sprawie (nie ma co do tego sporu) środki zostały wydatkowane zgodnie z umową o dofinansowanie i na cel nią określony. Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Definicja ta także odwołuje się do już do nieuzasadnionego wydatku a nie straty. Nie są to pojęcia tożsame. Nieuzasadniony wydatek może być stratą ale nie musi. Może naruszać ustawę o finansach publicznych i podlegać zwrotowi. Zawsze jednak w omawianych przepisach istnieje odniesienie do konsekwencji natury materialnej dostrzeżonych nieprawidłowości (także więc naruszonych procedur).

W myśl art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

W rozpatrywanej sprawie w trakcie kontroli przeprowadzonej [...] maja 2012 r., która stała się podstawą do wydania zaskarżonej decyzji, stwierdzono pięć naruszeń procedur poprzez naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zm. zwaną w dalszej części uzasadnienia w skrócie "p.z.p."). Trzy z pięciu naruszeń wiązały się zdaniem kontrolujących z koniecznością nałożenia na beneficjenta korekt finansowych na podstawie uchwały nr [...] z [...] maja 2011 r. Zarządu Województwa D. Uchwała powyższa została podjęta w sprawie przyjęcia dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowania ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 (ze zm.) tzw. "Taryfikatora korekt finansowych". Powyższy dokument jest w istocie tabelą z rubrykami, które zatytułowano w kolejności – Kategorie nieprawidłowości, - Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości, - W% (wskaźnik procentowy), - Uwagi, - Przykłady naruszeń w ramach udzielonych zamówień publicznych z zastosowaniem pozaustawowych procedur. W zaskarżonej decyzji organ administracji wskazując na zaistniałe nieprawidłowości (dostrzeżone w trakcie kontroli), uzasadniając wysokość nakładanej na benficjenta korekty finansowej za określone naruszenie – w trzech przypadkach, bądź od niej dwukrotnie odstępując powoływał się wyłącznie na określoną tabelę i pozycję powyższego taryfikatora.

W ocenie Sądu nie budzi żadnej wątpliwości, że celem przyjętych przez UE i Polskę omawianych rozwiązań prawnych jest ochrona przyznanych środków finansowych przed działaniem (lub zaniechaniem) beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować stratę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Tym samym należało odpowiedzieć na pytanie, czy w świetle art. 207 f.p. spełniona została - we wskazanym stanie faktycznym sprawy i prawnym - przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie na podstawie zawartej w dniu [...] listopada 2009 r. umowy o dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 .f.p., które faktycznie spowodowały (lub mogłoby spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Sąd podkreśla, że uzasadnienie decyzji powinno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 k. p. a). Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 K.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Tym bardziej, w sytuacji, gdy decyzja dotyczy nałożenia korekty finansowej (traktowanej jak zaległość podatkowa).

Odwołuje się do art. 98 rozporządzenia 1083, który jest przepisem kompetencyjnym, jak adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze należy stwierdzić, że Taryfikator stanowi jedynie swoistą pomoc dla instytucji zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych, narzędzie pomocnicze. Nie powinien on natomiast być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty – jedynie jej uzasadnienie. Podstawę taką stanowi bowiem art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083. Powyższe stanowisko wskazuje, na konieczność wnikliwego uzasadnienia wydanej decyzji i wykazania przez Zarząd Województwa D. pełniącego funkcję instytucji zarządzającej zasadności nałożonej korekty. Nie powinien też być pominięty efekt osiągnięty przez Beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Zwłaszcza, gdy ma czynienia z szacowaniem potencjalnej szkody i posiłkowym korzystaniem z taryfikatora. Rozważenia wymaga, zdaniem Sądu orzekającego, czy zdaniem instytucji zarządzającej uchybienie p.z.p., przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny a następnie czy zasadne jest nakładanie korekty. Tym bardziej, że w rozpatrywanej sprawie z pięciu naruszeń procedury Prawo zamówień publicznych tylko trzy spowodowały korektę. Organ administracji nie wyjaśnił dlaczego akurat takie, a nie inne uchybienia powodują takie, a nie inne skutki. Powołanie się w tym zakresie jedynie na taryfikator nie stanowi prawidłowego uzasadnienia podjętej przez organ decyzji

Jeżeli Taryfikator jest narzędziem pomocniczym, to nie ma znaczenia czy stwierdzone uchybienie zostało w nim ujęte. Jeżeli instytucja zarządzająca stwierdzi, że uchybienie miało miejsce, to w jej gestii wyłącznie leży uprawnienie do nałożenia korekty. Musi to jedynie przekonująco uzasadnić.

Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, uprzednio ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).Zdaniem Sądu motywy organu zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych nie zaprezentowało ani uzasadnienia takiego stanowiska organu ani też nie dokonało szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego (zob. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1236/12 z 23 października 2012).

Organ ponownie dokonując oceny powinny wziąć pod uwagę okoliczności sprawy, przede wszystkim fakt, że w trakcie kontroli projektu "Rekultywacja składowiska odpadów w C." wskazano na nieprawidłowości wyłącznie w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Beneficjent określił wartość wadium większą niż 3 % wartości zamówienia (domagał się kwoty [...] zł, w miejsce prawidłowej [...] zł.) tj, dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 4 p.z.p. Zażądał od potencjalnych wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (oświadczenia o odbyciu oględzin na terenie składowiska odpadów, które miało być rekultywowane) czym naruszył art. 25 ust 1 p.z.p. Zmienił termin składania ofert z dnia [...] listopada 2008 r. na dzień [...] listopada 2008 r. w związku z modyfikacjami SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia), dokonanymi po zapytaniach potencjalnych wykonawców i nie opublikował ww. informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych, o zmianie terminu poinformował jedynie uczestników przetargu oraz informację tę umieścił na stronie swojej internetowej t.j. postąpił niezgodnie z art. 40 ust. 2 i art.11 ust. 4 p.z.p. Powyższe naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych spowodowało nałożenie na beneficjenta korekty finansowe. Beneficjent nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ jakie dokumenty mają składać podmioty zagraniczne t.j. postąpił niezgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. oraz ogłoszenie o wyborze wykonawcy nie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych czyli nie zastosował się do art. 95 ust. 1 p.z.p. W związku z tymi naruszeniami korekt finansowych nie zastosowano. W trakcie przetargu nieograniczonego, brało udział jedenastu przedsiębiorców, jednego wyknawcę wykluczono ( na podstawie art. 24 ust 1 pkt 10 p.z.p.) jedną ofertę odrzucono ( na podstawie ar 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).

W trakcie postępowania nie wniesiono protestu, wybrano ofertę najtańszą. Prace zostały wykonane kontrolujący nie stwierdzili żadnych finansowych nieprawidłowości, wszystkie wydatki zostały uznane za kwalifikowane. Organ powinien również przeprowadzić wykładnię prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do stanu sprawy. Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (zobacz wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 727/12 z 1 sierpnia 2012 r).

Przede wszystkim jednak organ administracji powinien przy ocenie wskazanych nieprawidłowości wziąć po uwagę fakt, że postępowania przetargowe przeprowadzone w ramach kontrolowanego projektu miały miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, a nawet przed złożeniem wniosku o dofinansowanie tego projektu, tak więc przynajmniej teoretycznie powinny podlegać ocenie w ramach konkursu. Zgodnie bowiem z art. 60 pkt a) rozporządzenia 1083 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a szczególności za : zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, w myśl art. 13 pkt 1 in fine rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 (Dz. U. UE. L. 2006.371.1 ze zm.) przed pojęciem decyzji o dofinansowaniu instytucja zarządzającą weryfikuje czy beneficjent posiada wystarczające zdolności do wypełnienia przedmiotowych warunków. Na podstawie powołanych przepisów na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu. W rozpatrywanej sprawie przetarg, w którym dopatrzono się nieprawidłowości skutkującymi nałożeniem korekt finansowych miał miejsce [...] listopada 2008 r., umowę o rekultywację składowiska odpadów w C. zawarto [...] stycznia 2009 r, prace wynikające z tej umowy zakończono w 2010 r., natomiast wniosek o dofinansowanie został złożony 30 czerwca 2009 r., informacja o pozytywnej ocenie wniosku z załącznikami pod względem formalnym i merytorycznym została wydana [...] marca 2010 r. Wobec otrzymania dofinansowania przez beneficjenta oczywistym jest, że w trakcie konkursowej kontroli zrealizowanego projektu żadna z osób oceniających ten projekt nie dopatrzyła się powyższych nieprawidłowości.

Z treści art. 207 f.p. nie wynika aby ustawodawca uzależniał wydanie decyzji o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od ustalenia, czy wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur lub ich nienależne pobranie spowodowane było wskutek błędu lub zaniechania instytucji zarządzającej, czy też okoliczności leżących po stronie beneficjenta. Należy jednak ponownie wskazać, iż stosownie do art. 98 rozporządzenia 1083 państwo członkowskie (tj. instytucja zarządzająca) dokonując korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością instytucji zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta. W ocenie Sądu, sytuacja, w której instytucja zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który co jest istotne został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa, prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa ( art. 2 Konstytucji, art. 8 Kpa ). W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Zdaniem Sądu, wynikająca z powołanych wcześniej regulacji unijnych i krajowych odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu, który już wykonał.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze powyższe wywody. Kiedy organ stwierdza nieprawidłowość to powinien uzasadnić nałożenie korekty na beneficjenta. Nałożenie korekt nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia procedur, ale z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Analiza bowiem art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione prze fundusze.

Dokonując ponownej oceny organ powinien nie tracić z pola widzenia okoliczności, że projekt ten był już zrealizowany w momencie przystąpienia do konkursu. Dofinansowanie w przypadku tego beneficjenta polegało w istocie na refundacji części projektu. Organ powinien ocenić, która kontrola tego projektu była więc prawidłowa, ta dokonywana w ramach konkursu czy późniejsza kontrola na miejscu, która odbyła się [...] maja 2012 r.

W opinii Sądu organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta części przyznanego dofinansowania.

Powyższe nieprawidłowości czynią koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 1 z.p.p.r. W punkcie drugim wyroku orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.z.