Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1136/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 9, art. 26 ust. 1 pkt 8, art. 30 ust. 1, 2, art. 30a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 75
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 12 ust. 7, art. 16
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 43, art. 44, art. 44a, art. 44b, art. 45, art. 45a
journal: Dz.U. 2010 nr 193 poz 1287
law: Ustawa z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 6
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: par. 3, par. 9
journal: Dz.U. 2006 nr 83 poz 578
law: Rozporządzenie MInistra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.), Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, , Protokolant st. asystent sędziego Anna Łuczyńska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa[...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] orzekł o uchyleniu w całości decyzji własnej z dnia [...] nr [...] odmawiającej stwierdzenia nadpłaty w kwocie 5 269 520,36 zł wynikającej z zapłaty przez Miasto Ł. korekt finansowych, nałożonych przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia 22 października 2010r. w związku z realizacją projektu pn. "Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Ł. w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjne – Sportowo – Konferencyjnego – etap l Hala Widowiskowa" oraz odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie 2 396 954,09 zł wynikającej z zapłaty przez Miasto Ł. części korekt finansowych, nałożonych przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia 22 października 2010r. w związku z realizacją projektu oraz stwierdził nadpłatę w kwocie 2 872 566,27 zł wynikającą z zapłaty przez Miasto Ł. części korekt finansowych, nałożonych przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia 22 października 2010r. w związku z realizacją projektu.

W uzasadnieniu tej decyzji Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] - Zarząd Województwa [...] (zwany dalej IZ RPO WŁ) wskazała, że na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 4 czerwca 2009r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznano beneficjentowi – Miastu Ł. – dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 90 000 000,00 zł na realizację projektu "Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Ł. w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjne – Sportowo – Konferencyjnego – etap l Hala Widowiskowa". W trakcie kontroli w postępowaniu pn. "Wykonanie robót budowlanych hali wielofunkcyjnej przy ul. A 2 w Ł. – w ramach zadania inwestycyjnego Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych w Ł. w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjne – Sportowo – Konferencyjnego – etap l Hala Widowiskowa", opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2008r., stwierdzono naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej u.p.z.p., poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej bez podania (w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ) według jakiego kursu walut miały być przeliczane wartości podane w walutach innych niż podane przez zamawiającego. W związku z tym naruszeniem postępowanie zostało obciążone wskaźnikiem procentowym korekty finansowej wynikającym z tabeli 1, poz. 9 załącznika do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanego Taryfikatorem, wersja z dnia 9 października 2008r. Nominalna wartość korekty wynosi 25%, jednakże z uwagi na fakt, iż naruszenie to nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 9 tabeli 1, zmniejszono wysokość korekty do 10%. Beneficjent uregulował powyższą należność, dokonując wpłaty w kwocie 2 872 566,27 zł, na którą składa się kwota należności głównej w wysokości 2 500 862,27 zł oraz odsetki od tej kwoty, których suma na dzień dokonania wpłaty (10 grudnia 2010r.) wynosiła 371 704 zł. W postępowaniu pn. "Budowa hali wielofunkcyjnej w Ł. – al. A– dokończenie stanu surowego zamkniętego", opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 5 grudnia 2007r., stwierdzono naruszenie: 1) art. 25 ust. 1 u.p.z.p. poprzez żądanie wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia bez postawienia przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu; 2) naruszenie zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postępowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 41 pkt 10 u.p.z.p. oraz art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (Dz.U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004r. str. 114) poprzez niedokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie dotyczącym przedłużenia terminu składania ofert. Pierwsze z naruszeń skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 5% (tabela nr 1, poz. 15 Taryfikatora), natomiast drugie zostało zakwalifikowane jako błąd w ogłoszeniu i skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 2% (tabela nr 1, poz. 31 Taryfikatora). W związku z tym, że w postępowaniu doszło do więcej niż jednego naruszenia skutkującego nałożeniem korekty, zastosowano korektę w wysokości 5%. W postępowaniu pn. "Budowa Hali Wielofunkcyjnej w Ł., al. A 2 – etap l", opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 12 lipca 2005r., stwierdzono naruszenie art. 41 pkt 6 u.p.z.p. poprzez niejednolite określenie terminu wykonania zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w pkt II.3) czas trwania zamówienia lub termin wykonania zamówienia określono na: "21 okres w miesiącach licząc od momentu udzielenia zamówienia". W ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do BZP termin wykonania zamówienia określono: "okres w miesiącach: 21". Natomiast w SIWZ termin wykonania zamówienia ustalono jako: "do 30.05.2007r.". W postępowaniu tym stwierdzono także naruszenie zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postępowania wynikających z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 41 pkt 10 u.p.z.p. oraz art. 2 dyrektywy 2004/18/WE poprzez niedokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie dotyczącym przedłużenia terminu składania ofert. Pierwsze z naruszeń, zakwalifikowane jako błędy w ogłoszeniu, skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 2% (tabela nr 1, poz. 31 Taryfikatora), podobnie drugie naruszenie, również skutkujące nałożeniem korekty w tej samej wysokości. W związku z tym, iż w postępowaniu doszło do więcej niż jednego naruszenia skutkującego nałożeniem korekty (o tożsamej wartości procentowej) wymierzono jedną korektę w wysokości 2%. Łącznie kwota nałożonych na beneficjenta korekt finansowych, wyniosła 4 587 382,36 zł (należność główna). W dniu 22 października 2010r. wydano zalecenia pokontrolne, w których zobowiązano Miasto Ł. do zwrotu kwoty 4 587 382,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych. W piśmie z dnia 14 grudnia 2010r. Miasto Ł. poinformowało Instytucję Zarządzającą RPO WŁ o wykonaniu zaleceń pokontrolnych poprzez dokonanie w dniu 10 grudnia 2010r. wpłaty w łącznej kwocie 5 269 520,36 zł (należność główna w kwocie 4 587 382,36 zł oraz należne odsetki w kwocie 682 138,00 zł). W złożonym w dniu 23 lutego 2011r. piśmie beneficjent wezwał IZPRP WŁ do zwrotu kwoty 5 269 520,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, zapłaconej tytułem zwrotu korekt finansowych, w terminie 30 dni oraz do wydania w trybie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych decyzji w przedmiocie korekt finansowych. Pismem z dnia 15 marca 2011r. poinformowano beneficjenta, iż korekty finansowe zostały nałożone na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, oraz art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz.U. z 2014r., poz. 1649), zwanej dalej u.z.p.p.r., co stanowi samodzielną podstawę do nakładania korekt i nie zawiera delegacji dla stosowania art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1241 ze zm.). Ustawodawca w art. 211 ust. 1, przewidział władczy instrument dotyczący możliwości uzyskania zwrotu środków poprzez zastosowanie formy decyzji administracyjnej na wypadek, gdyby beneficjent wezwany do ich zwrotu nie zastosował się do takiej dyspozycji. W sytuacji dobrowolnego zwrotu kwot, wynikających z nałożenia korekt finansowych, które zostały określone w zaleceniach pokontrolnych, wydanie decyzji administracyjnej stało się bezprzedmiotowe. W odpowiedzi na pismo Beneficjenta z dnia 11 kwietnia 2011r. ponownie wnoszące o wydanie decyzji administracyjnej w sprawie korekt finansowych - pismem z dnia 18 kwietnia 2011r. poinformowano Miasto Ł. o podtrzymaniu stanowiska. W dniu 22 sierpnia 2011r. wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego w Ł. wniosek o stwierdzenie nadpłaty wynikającej z nienależnie zapłaconych korekt finansowych wraz z odsetkami w wysokości 5 269 520,36 zł, nałożonych przez Zarząd Województwa [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia 22 października 2010r. Na skutek tego wniosku w dniu [...]. Zarząd Województwa [...] wydał decyzję. Po dokonaniu weryfikacji wniosku beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy, w dniu [...] została wydana przez Zarząd Województwa [...] decyzja uchylająca decyzję z dnia [...] oraz odmawiająca stwierdzenia nadpłaty w kwocie 5 269 520,36 zł. Decyzja ta - w wyniku rozpoznania skargi Gminy - została prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 listopada 2012r., III SA/Łd 830/12, uchylona.

Zarząd Województwa [...], ponownie rozpatrując sprawę i wykonując ten wyrok, stwierdził, że uchyla w całości decyzję z dnia 12 grudnia 2011r. z uwagi na odstąpienie od nałożenia korekt z tytułu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 u.p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej bez podania (w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ) według jakiego kursu walut miały być przeliczane wartości podane w walutach innych niż podane przez zamawiającego, a także naruszenia zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postępowania wynikających z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 41 pkt 10 u.p.z.p. oraz art. 2 dyrektywy 2004/18/WE poprzez niedokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie dotyczącym przedłużenia terminu składania ofert. W ocenie organu administracji brak jest podstaw do stwierdzenia, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 u.p.z.p. poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu, według jakiego kursu miałyby być przeliczane kwoty podawane w walutach obcych. Przepisy u.p.z.p., jak również aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, nie regulują kwestii dotyczących kursu, na postawie którego dokonywane jest przeliczanie walut obcych na potrzeby oceny dokumentów składanych w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Informacja o kursie walut może służyć jako narzędzie do prawidłowej oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. W związku z brakiem uregulowania tej kwestii w przepisach obowiązującego prawa, wskazywanie przez zamawiającego kursu walut dla dokonywania przeliczenia walut może mieć jedynie charakter postulatów i zaleceń pozwalających na uniknięcie ewentualnych trudności przy ocenie ofert. Odnośnie naruszenia zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postępowania wynikających z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 41 pkt 10 u.p.z.p. oraz art. 2 dyrektywy 2004/18/WE w postępowaniach pn.: "Budowa hali wielofunkcyjnej w Ł. – al. A–dokończenie stanu surowego zamkniętego" (opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 5 grudnia 2007r.) oraz "Budowa hali wielofunkcyjnej w Ł., al. A 2 – etap l" (opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 12 lipca 2005r.) organ administracji stwierdził brak podstaw do nałożenia korekt finansowych z uwagi na to, że przepisy u.p.z.p. obowiązujące w chwili wszczęcia procedury udzielenia zamówień nie nakładały wprost na zamawiającego obowiązku przekazywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej i Biuletynu Zamówień Publicznych.

Za zasadne natomiast organ administracji uznał wymierzenia korekt ze względu na naruszenie przez beneficjenta art. 25 ust. 1 oraz art. 41 pkt 6 u.p.z.p. i odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie 2 396 954,14 zł. Wyjaśnił, że korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. Taryfikator. Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Stosowanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych może obejmować również te naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ została określona w art. 26 ust 1 pkt 15 lit. a) u.z.p.p.r., zgodnie z którym do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów ma specyficzny charakter, bowiem łączą się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą (albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą). Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Zgodnie z § 12 umowy beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Naruszenie prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa) - § 16a. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Miasto Ł. zobowiązało się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Co za tym idzie, Miasto Ł. także na podstawie zawartej umowy zobowiązało się do stosowania Taryfikatora. Naruszenie przez beneficjenta art. 25 ust. 1 u.p.z.p. polegało na wskazaniu w pkt III.2.3) ogłoszenia o zmówieniu żądania wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, jednakże bez doprecyzowania warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu muszą mieć charakter konkretny. W przeciwnym bowiem razie żądanie dokumentów nie jest uzasadnione, gdyż nie mogą one wtedy stanowić potwierdzenia spełniania tychże warunków oraz być podstawą do ewentualnego wykluczenia wykonawcy. Odnosząc się do kwestii różnic w ustaleniu terminu wykonania zamówienia (naruszenie art. 41 pkt 6 u.p.z.p.), organ administracji za niewątpliwe uznał, że w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w pkt II.3) czas trwania zamówienia lub termin wykonania zamówienia określono na: "21 okres w miesiącach licząc od momentu udzielenia zamówienia", następnie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do BZP termin wykonania zamówienia określono: "okres w miesiącach: 21", natomiast w SIWZ termin wykonania zamówienia ustalono jako: "do 30.05.2007r.". Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz we wniosku o stwierdzenie nadpłaty z dnia 10 sierpnia 2011r. nie zanegował zaistniałej rozbieżności. Przeciwnie na str. 21 wniosku o stwierdzenie nadpłaty jednoznacznie potwierdził fakt, iż różnica pomiędzy SIWZ a BZP, co do terminu mogła wynieść nawet miesiąc. Treść SIWZ oraz ogłoszenia zamieszczanego w BZP musi być tożsama. W przeciwnym razie uchybienie takie ma charakter istotny, wpływający na wynik prowadzonego postępowania. W ocenie organu administracji stanowi to przypadek błędów w ogłoszeniu, co obligatoryjnie skutkuje nałożeniem korekty w wysokości zaledwie 2%, której proporcjonalność opiera się wprost na zapisach Taryfikatora, tabela nr 1, poz. 31. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty bardziej korzystne od wybranej, a którzy nie złożyli ofert ze względu na wskazanie przez zamawiającego konieczności przedstawienia oświadczeń lub dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania lub też dlatego, iż nie mieli precyzyjnej i jednoznacznej wiedzy odnośnie terminów obowiązujących w toku postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do szkody potencjalnej w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody. Co za tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naruszenie przepisów prawa miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę, bowiem poprzez specyficzne i niejednoznaczne określenie warunków postępowania poszczególni wykonawcy mogli zrezygnować ze złożenia oferty. Nie można wykluczyć, że beneficjent spowodował tym samym niemożność uzyskania korzystniejszych (w tym w szczególności tańszych) ofert przez ewentualnych innych wykonawców, którzy nie byli w stanie dostarczyć żądanych przez zamawiającego dokumentów (a byli zdolni do wykonania zamówienia), lub też zostali zniechęceni poprzez nieprecyzyjne zapisy dotyczące terminów wykonania zamówienia, które niewątpliwie jest jednym z jego podstawowych parametrów. Tego rodzaju zawężenie możliwości konkurowania przez wykonawców skutkowało potencjalną szkodą, której wymiar określa różnica pomiędzy wartością faktycznie udzielonych zamówień, a kwota, na jaką mogłyby opiewać oferty przedstawione przez wykonawców wycofujących się z ubiegania o realizację zamówienia. Przypadek ten spełnia więc przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość. W związku z powyższym koniecznym było nałożenie korekty finansowej na beneficjenta projektu, w toku realizacji którego stwierdzono tego rodzaju nieprawidłowości. Naruszenie art. 25 ust. 1 oraz art. 41 pkt 6 u.p.z.p. wyczerpuje znamiona uchybienia opisanego w art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych i w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1241 ze zm.) w zakresie naruszenia przez beneficjenta procedur ustawy Prawo zamówień publicznych powodującego nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkującą powstaniem szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Niedochodzenie zwrotu środków przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] spowodowałoby szkodę w budżecie ogólnym UE w wysokości 2 396 954,14 zł, w tym odsetki jak dla zaległości podatkowych, z tytułu naruszenia art. 25 ust. 1 oraz art. 41 pkt 6 u.p.z.p. Szkodą w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 polegałaby na rozliczeniu transzy dofinansowania za projekt, który został zrealizowany niezgodnie z procedurami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych. Wskazane wyżej okoliczności uzasadniają zastosowanie w zaistniałym przypadku metody wskaźnikowej, opartej o ustalony wzór i stosowanej wtedy, gdy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, czyli trudne lub niemożliwe do oszacowania oraz gdy zastosowanie podstawowej metody dyferencyjnej nie jest możliwe. W zastosowanej w sprawie wersji Taryfikatora nie przewidziano możliwości stosowania stawek zmniejszonych.

W skardze na powyższą decyzję Miasto Ł. zaskarżyło ją w części dotyczącej odmowy stwierdzenia nadpłaty w kwocie 2 396 954,09 zł, wynikającej z zapłaty przez Miasto Ł. części korekt finansowych nałożonych zaleceniami pokontrolnymi z dnia 22 października 2010r., wniosło o jej uchylenie w części dotyczącej odmowy stwierdzenia nadpłaty w powyższej kwocie oraz o zasądzenie na rzecz Miasta Ł. od Zarządu Województwa [...] kosztów postępowania zgodnie z normami przepisanymi, w tym również kosztów zastępstwa procesowego;

Zaskarżonej decyzji Miasto Ł. zarzuciło:

1)naruszenie naruszeniu przepisów postępowania, tj.:

- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 107 k.p.a., w szczególności poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku z zaniechaniem dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zaniechaniem poczynienia własnych ustaleń i ocen w sprawie na rzecz przyjęcia powierzchownych i niepełnych ustaleń i ocen prezentowanych w odrębnych postępowaniach, których wyniki nie są wiążące w niniejszej sprawie, z pominięciem twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Miasto Ł., brakiem pełnego odniesienia się przez organ do argumentów oraz twierdzeń przedstawianych przez stronę skarżącą, w następstwie których to uchybień organ poczynił wadliwe i niepełne ustalenia faktyczne, zaniechał wszechstronnego zebrania materiału i wyjaśnienia stanu faktycznego, dokonując wadliwej oceny zebranego materiału;

- art. 9 k.p.a. poprzez zaniechanie udzielenia stronie należytej i wyczerpującej informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą wpływać na treść rozstrzygnięcia, w szczególności brak identyfikacji po stronie organu w przekazywanych informacjach istotnych i kluczowych dla sprawy okoliczności faktycznych, w których zakresie poczynienie ustaleń było niezbędne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie;

- art. 80 w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez wadliwą i niepełną ocenę zebranego materiału dowodowego, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy zebranymi dowodami oraz brak w uzasadnieniu decyzji wskazania szczegółowych motywów dotyczących oceny zebranych materiałów;

- art. 8 i art. 11 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania oraz zasady przekonywania w postaci zaniechania przez organ ustosunkowania się w toku postępowania do zgłaszanych twierdzeń i argumentów strony oraz brak w uzasadnieniu decyzji szczegółowej analizy indywidualnego stanu sprawy oraz zaprezentowanie w treści uzasadnienia decyzji motywów, które są wewnętrznie sprzeczne, w tym również oparcie decyzji na motywach i założeniach stanowiących wyłącznie dowolne hipotezy organu, nie poparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi i dowodami;

- art. 153 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się przez organ wydający zaskarżoną decyzję w zakresie objętym pkt 2 zaskarżonej decyzji do oceny prawnej i wskazań, co do dalszego postępowania, wyrażonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 listopada 2012r., III SA/Łd 830/12, a które to – ocena i wskazania – wiązały organ w niniejszym postępowaniu prowadzonym w następstwie wydania przywołanego orzeczenia; w szczególności poprzez zaniechanie poczynienia ustaleń i rozważań w zakresie istotnych i kluczowych dla sprawy okoliczności, na których konieczność zbadania i rozważenia wskazywał sąd w przywołanym orzeczeniu, w tym zwłaszcza poprzez niezastosowanie się przez organ do wyraźnie wyrażonych w orzeczeniu sądowym dyrektyw i wskazań, co do dalszego postępowania, dotyczących:

-) wskazania na konieczność rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także skutków finansowych wraz z zakazem arbitralnego przyjmowania przez organ, że stwierdzone naruszenie uzasadnia nałożenie korekty;

-) wskazania, że wskaźnik korekty nie może być przyjmowany mechanicznie, w tym także co do wysokości i w tym zakresie nie jest wystarczające ograniczenie się do wykazania samego naruszenia, lecz konieczne jest przeprowadzenie konkretnej analizy faktycznego zagrożenia wynikającego ze stwierdzonego naruszenia;

-) wskazania, że wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do wagi naruszenia;

-) wskazania, że wytyczne w postaci Taryfikatora nie mogą stanowić samoistnej podstawy nałożenia korekty w określonej wysokości;

-) wskazania, że wskaźnik korekty nie może być przyjmowany – w tym także co do wysokości – mechanicznie, ale konieczne jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy wykazać możliwość spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości, a zarazem że wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty stanowią zalecane stawki maksymalne, które mogą ulegać obniżeniu. W przypadku zatem zastosowania korekty w wysokości wynikającej z taryfikatora, organ winien wyjaśnić, dlaczego zastosował maksymalną korektę;

-) wskazania, że arbitralne i mechaniczne zastosowanie Taryfikatora jest równoznaczne z brakiem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze oraz brakiem realnej oceny przez organ stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjanta, co skutkuje równocześnie uznaniem, że w takiej sytuacji nie doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji o odmowie stwierdzenia nadpłaty. Zdaniem Sądu, organ – nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 – przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania;

2. naruszenie przepisów materialnoprawnych, tj.:

- art. 2 oraz art 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się "nieprawidłowości" oraz nieuprawnionym i niezasadnym pomniejszeniu dofinansowania poprzez zastosowanie korekty w łącznej wysokości 2 396 954,09 zł wyłącznie w oparciu o Taryfikator;

- art. 72 § 1 pkt 1 o.p. polegające na błędnej odmowie stwierdzenia nadpłaty względem kwoty 2 396 954,09 zł w następstwie wadliwego i błędnego przyjęcia, że naruszenia stwierdzone w zaleceniach pokontrolnych z dnia 22 października 2010r. wypełniają znamiona "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisów przywołanego powyżej rozporządzenia nr 1083/2006;

- art. 25 ust. 1 u.p.z.p., polegające na błędnym przyjęciu przez organ, że Miasto Ł. nie zastosowało się do obowiązków wynikających z brzmienia przywołanego przepisu, co w ocenie organu ma się wyrażać w tym, że Miasto Ł., działając jako zamawiający w toku tego postępowania, żądało wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia a zarazem nie postawiło konkretnych warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z treści dokumentacji przetargowej wynika wprost, że taki warunek był sformułowany w postaci tabelarycznej i polegał na posiadaniu przez osoby wymienione w tabelarycznym wykazie stosownych uprawnień zawodowych (pkt. 9.1.3.2 SIWZ) z czym połączony był adekwatnie wymóg złożenia wykazu, zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, potwierdzającego dysponowanie przez wykonawcę wymaganym personelem o określonych uprawnieniach zawodowych, i tym samym potwierdzającego spełnienie postawionego warunku; równocześnie organ w zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie rozważył ani nie wykazał, aby tak sformułowany warunek był w jakikolwiek sposób dyskryminujący lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, i to w sytuacji gdy określony przez zamawiającego warunek w istocie miał charakter minimalny i sprowadzał się wyłącznie do posiadania minimalnego doświadczenia niezbędnego do uzyskania wymaganych odrębnymi przepisami uprawnień zawodowych do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie;

- art. 41 pkt 6 u.p.z.p. polegające na błędnym przyjęciu przez organ, że Miasto Ł., działając jako zamawiający w postępowaniu pn. "Budowa Hali Wielofunkcyjnej w Ł., Al. A 2 – etap l", wadliwie określiło termin wykonania zamówienia, co w ocenie organu polegało na niejednolitym określeniu tego terminu w dokumentacji postępowania (Dziennik Urzędowy UE, ogłoszenie BZP, SIWZ) podczas gdy określenie terminu realizacji zamówienia w poszczególnych dokumentach przetargowych za pomocą określeń nie będących dosłownie identycznych, równocześnie spełniających wymogi określenia terminu w rozumieniu art. 110 i nast. k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 oraz art. 142 ust. 1 u.p.z.p., nie uzasadnia zarzutu naruszenia art. 46 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza iż organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie rozważył i nie wykazał w jakikolwiek sposób tego, aby zmienna nomenklatura w zakresie opisania terminu wykonania zamówienia w dokumentacji przetargowej, pozwalająca na ustalenie terminu realizacji zamówienia w rozumieniu art. 110 i nast. k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 i 142 ust. 1 u.p.z.p. w analizowanym przypadku skutkowała w istocie określeniem tego terminu w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, w tym zwłaszcza w sposób pozwalający na poczytanie go za termin niemożliwy do dotrzymania, czy też zastrzeżony nieproporcjonalnie do warunków realizacji zamówienia. Skoro zaś brak takich ustaleń, nie sposób przyjmować, aby zamawiający naruszył art. 41 pkt 6 u.p.z.p., albowiem taki zarzut można by co najwyżej formułować w przypadku braku określenia w ogłoszeniu terminu (co nie miało miejsca) lub w przypadku określenia tego terminu niezgodnie z obowiązującymi przepisami (co nie miało miejsca), zwłaszcza iż organ w tym zakresie nie zarzucił zamawiającemu naruszenia jakiegokolwiek innego przepisu, ograniczając zarzut do naruszenia art. 41 pkt 6 u.p.z.p. i nie postawił zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p., jak również nie poczynił w tym zakresie żadnych ustaleń i rozważań faktycznych, które potwierdzały by zasadność twierdzeń organu, że stosowanie przez zamawiającego niejednakowej nomenklatury w zakresie opisania terminu wykonania zamówienia faktycznie stanowi "błąd w ogłoszeniu", który może wpływać na wynik postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016r. pełnomocnik skarżącej Gminy oświadczył, że popiera skargę oraz wyjaśnił, że wyeliminowanie części naruszeń powinno skutkować anulowaniem całej korekty. W tym upatruje sprzeczność w działaniach instytucji zarządzającej. Organ nie wyjaśnił, jaką konkretną szkodę ustalił, i w jakim zakresie. Nie wskazanie warunków w zakresie doświadczenia wykonawców (a jedynie wskazanie osób i ich uprawnień) nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bo oferty wszystkich wykonawców, którzy posiadali takie uprawnienia, były dopuszczalne, a kryterium wyboru oferty było kryterium ceny. W treści decyzji organ nie wskazał, jakie ustalenia poczynił, nie ustalił ile zostało złożonych ofert, ilu oferentów pobrało oferty itp. Skoro tych ustaleń nie wskazano w decyzji, to należy założyć, że ich nie było. Organ nie wskazał, jak ustalił pułap rażąco niskiej ceny, nie można zatem przyjąć, czy jest ona adekwatna do cen rynkowych. Organ twierdzi, że cena mogła być niższa, ale jej nie ustalił. Gdyby organ takie ustalenia zawarł w decyzji, to być może zachodziłaby zasadność oceny przeprowadzenia badań rynkowych. Organ nie wskazał, na jakiej podstawie limituje dowody i wyłącza dowód z opinii biegłego. [...] była pierwszą na tak dużą skalę inwestycją współfinansowaną ze środków UE. Natomiast pełnomocnik organu administracji wniósł o oddalenie skargi wskazując, że czym innym są kwalifikacje, a czym innym doświadczenie, tymczasem skarżąca Gmina nie sprecyzowała, jakie wymogi w zakresie doświadczenia stawia, np. że wykonawca wykonywał już podobnego rodzaju inwestycje. Dla wykonawców jest ważne, w jakim terminie ma być wykonane zadanie. Tylko postępowanie przeprowadzone w 100% prawidłowo gwarantuje brak szkody w budżecie UE, ale gdy dochodzi do naruszenia to może dojść do szkody. O wadze naruszenia decyduje KE, co ma swój wyraz w Taryfikatorze. Badania marketingowe (prywatne) nie są miarodajne, a różne podmioty wyniki tych badań mogą różnie oceniać i nie uwzględnia to specyfiki zamówienia publicznego. Gmina Ł. jest doświadczonym podmiotem w pozyskiwaniu środków unijnych.

W piśmie z dnia 25 stycznia 2016r. skarżąca Gmina podniosła, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przewidują, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego musi spełniać szereg warunków podmiotowych (tzn. dotyczących jego właściwości podmiotowych). Powyższe warunki limitują uczestnictwo w procedurze przetargowej, albowiem ich spełnienie jest niezbędne do tego aby móc skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Równocześnie warunki te w przetargu nieograniczonym nie podlegają wartościowaniu i ocenie na etapie wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Warunki udziału w przetargu mają za zadanie wyeliminować z przetargu wykonawców ex lege niezdolnych do wykonania zamówienia, co następuje w trybie wykluczenia (art. 24). Tym samym warunki udziału w postępowaniu w przetargu nieograniczonym mają charakter wyłącznie brzegowy i minimalny. Nie jest ich rolą wartościowanie, który wykonawca spełnia "lepiej" czy "najlepiej". Warunki dotyczące udziału w postępowaniu zostały sprecyzowane i wyraźnie skonkretyzowane. Warunki te zostały określone zgodnie z wymogami art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych zwłaszcza z perspektywy uczciwej konkurencji. Względem zamawiającego nigdy nie były formułowane, jakiekolwiek zarzuty dotyczące wadliwego określenia warunków udziału w postępowaniu. W szczególności, w żadnym z dotychczas prowadzonych postępowań kontrolnych, czy też działań organu nie sformułowano zarzutu, że zamawiający w sposób niewystarczający czy też niepełny określił warunki udziału w postępowaniu. Organ nigdy nie kwestionował, aby wadliwie czy też niekonkretnie i nieprecyzyjnie był określony warunek dotyczący określenia funkcji poszczególnych osób i wymaganych uprawnień zawodowych. Skoro warunek ten nie był i nie jest kwestionowany, nie sposób dociec, na podstawie jakiego dokumentu miał zamawiający weryfikować ten warunek jeśli nie na podstawie kwestionowanego wykazu. W tym zakresie jest to daleka niekonsekwencja po stronie organu. Z jednej bowiem strony organ nie kwestionuje, iż zamawiający był zgodnie z art. 22 ust. 1 i 2 u.p.z.p. uprawniony do określenia warunku podmiotowego w postaci dysponowania osobami z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi, a równocześnie stwierdza, że wykaz zawierający informację o tych uprawnieniach był zbędny dla przeprowadzenia postępowania i zamawiający nie był uprawniony do żądania takiego wykazu. Skoro dokumentacja przetargowa określała wyraźnie warunki podmiotowe w zakresie liczby, rodzaju i uprawnień personelu, to nie sposób twierdzić, że kwestionowany wykaz był zbędny i dotyczył elementów, które nie podlegały badaniu jako warunek udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, zamawiający wprost na podstawie tego wykazu weryfikował, czy wykonawca spełnia warunek podmiotowy polegający na dysponowaniu określonym personelem w wymaganej liczbie i o wymaganych uprawnieniach zawodowych. Tym samym zamawiający żądał wykazu, który był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, i który zawierał informacje pozwalające na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, które to warunki jeśli chodzi o ich charakter i adekwatności do przedmiotu postępowania oraz zgodności z normą art. 22 u.p.z.p. nie były nigdy kwestionowane. Zdefiniowany i sprecyzowany w tabeli zamieszczonej w pkt 9.1.3 SIWZ warunek odpowiada zakresowi informacji jakie podlegały wskazaniu w formularzu sporządzanym wedle wzoru będącego załącznikiem nr 3 do SIWZ. Brak jest podstaw do nałożenia na zamawiającego wymogu określenia wszystkich możliwych warunków udziału w postępowaniu. W szczególności z żadnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych nie wynika, aby zamawiający miał obowiązek w każdym postępowaniu określać w sposób wyczerpujący wszystkie możliwe warunki podmiotowe dopuszczone przez ustawę i przepisy wykonawcze. W przypadku robót budowlanym i wymaganych przez zamawiającego kwalifikacji budowlanych, taka weryfikacja następuje uprzednio i to ex lege, skoro na mocy odrębnych przepisów wykonywanie określonych czynności w budownictwie wymaga uprzedniego nabycia zarówno wykształcenia, jak i praktyki zawodowej. Legitymowanie się określonymi uprawnieniami zawodowymi (w zakresie których zamawiający precyzyjnie określił swoje wymagania) jednoznacznie daje rękojmię posiadania stosownej wiedzy, wykształcenia i doświadczenia zawodowego. Organ nie prowadził żadnych działań ani ustaleń, które pozwalałyby przyjmować lub zakładać, że warunki postawione przez zamawiającego w tym zakresie (rodzaj uprawnień i ich liczba) były nieodpowiednie lub niewystarczające do wykonania zamówienia. Wymagałoby to wiedzy specjalistycznej, której organ w tym zakresie nie posiada i nie pozyskiwał w żaden sposób w drodze stosownego dowodu. Organ nie poczynił bliższych ustaleń oraz nie wyjaśnił na czym w efekcie polegała nieprecyzyjność określenia "warunku udziału w postępowaniu", skoro zarówno w ogłoszeniu oraz w SIWZ w części opisowej oraz w załączniku nr 3 wykonawcy wyraźnie wskazać mieli określony personel i przedstawić ściśle określone uprawnienia zawodowe. Organ nie wyjaśnił, w jaki sposób konieczność wykazania się wyłącznie uprawnieniami budowlanymi miała zniechęcać doświadczonego wykonawcę do złożenia oferty w stosunku do hipotetycznej sytuacji, jaką byłoby wymaganie zamieszczenia w formularzu obok informacji o uprawnieniach budowlanych dodatkowo informacji o stażu zawodowym. Nie sposób dociec jaki element w niniejszym wypadku miałby wpływać na tą rezygnację w przypadku konieczności wykazania się wyłącznie określoną liczbą personelu z określonymi uprawnieniami. Jeżeli przyjmujemy, że warunki te nie były dyskryminacyjne i restrykcyjne (czyli nie były nadmiernie wygórowane), to działania zamawiającego z pewnością nie mogły skutkować w tym względzie "zniechęceniem do złożenia tańszej oferty". Nie można się zgodzić z założeniem, że nałożenie na wykonawcę przedłożenia wykazu potwierdzającego dysponowanie 5 osobami z odpowiednimi uprawnieniami zawodowymi mogło być w jakikolwiek sposób dla doświadczonego wykonawcy obowiązkiem niemożliwym do sprostania, czy też tak dalece uciążliwym lub niezrozumiałym, aby skutkować to miało rezygnacją z ofertowania.

W piśmie z dnia 26 stycznia 2016r. organ administracji wskazał, że w postępowaniu pn. "Budowa hali wielofunkcyjnej w Ł. – al. A– dokończenie stanu surowego" stwierdzono, iż zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 u.p.z.p. poprzez żądanie wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia bez pozostawienia przy tym warunków udziału w postępowaniu. Naruszenie to zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców co skutkowało nałożeniem korekty. W ogłoszeniu o zamówieniu nr 2007/S 234-284994 w pkt III.2.3 zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia wraz z ofertą m.in. "Wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia". W dalszej części ogłoszenia zamawiający nie dookreślił jakiego rodzaju doświadczeniem mają się legitymować osoby, którymi miałby się posłużyć wykonawca. Zamawiający postawił warunek doświadczenia jedynie w odniesieniu do wykonawcy a nie w odniesieniu do poszczególnych osób. Stąd niewiadomym było czy osoby, którymi posługiwać miał się wykonawca musiały, czy też nie musiały, legitymować się określonym doświadczeniem albo ewentualnie, czy warunek doświadczenia, który był stawiany wykonawcy należałoby odnosić do każdej z osób, którymi tenże miał się posługiwać. Tym samym zamawiający żądał od wykonawcy wykazu zawierającego informacje dotyczące doświadczenia osób, które miały brać udział w realizacji zamówienia jednocześnie nie wskazując o jakie doświadczenie zamawiającemu chodzi. Budując ewentualną ofertę wykonawca nie mógł wiedzieć jakimi osobami ma dysponować. Wykonawca wiedział jakie kwalifikacje mają mieć osoby biorące udział w wykonaniu zamówienia i jednocześnie nie wiedział jakim mają się legitymować doświadczeniem. Wymogi stawiane co do kwalifikacji nie są tym samym, co doświadczenie. Pojęcia te odróżnia sam zamawiający. W zamówieniu pn. "Budowa hali wielofunkcyjnej w Ł., al. A 2 etap l" jasno określił, że od kierownika budowy wymaga trzyletniego doświadczenia na tym stanowisku, niezależnie od obowiązku legitymowania się uprawnieniami. Jednocześnie zamawiający rozróżniał wymogi w zakresie doświadczenia stawiane wykonawcy, od wymogów stawianych osobom, którymi wykonawca miał się posłużyć. Nie można uznać, że wykaz żądany przez zamawiającego był niezbędny, skoro sam zamawiający nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu muszą mieć charakter konkretny. W postępowaniu pn. "Budowa hali wielofunkcyjnej w Ł. al. A 2 etap l" organ stwierdził nieprawidłowość w działaniu beneficjanta związaną z naruszeniem art. 41 pkt 6 u.p.z.p. W ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w pkt II.3 termin wykonania określono na "21 okres w miesiącach licząc od momentu udzielenia zamówienia". W ogłoszeniu przekazanym do BZP termin wykonania określono "okres w miesiącach: 21". W SIWZ wskazano konkretną datę "30.05.2007r.". Treść SIWZ i ogłoszenia w BZP winna być tożsama. Potencjalny wykonawca kalkulując ofertę nie mógł być pewien terminu końcowego wykonania przedmiotu zamówienia. Gdyby sugerował się treścią SIWZ to byłaby to data 30 maja 2007r. Gdyby jednak, za decydującą uznać datę z ogłoszenia, to okres 21 miesięcy liczony byłby od daty udzielenia zamówienia, czyli podpisania umowy. W związku z tym, że termin składania ofert został wyznaczony na 30 sierpnia 2005r., a termin związania ofertą wynosił 90 dni, do podpisania umowy mogło dojść stosunkowo późno, stąd termin 21 miesięcy liczony od udzielenia zamówienia mógłby być korzystniejszy niż sztywno wyznaczona data 30 maja 2007r. Wykonawca winien mieć jednak, dla prawidłowego sporządzenia oferty i najkorzystniejszego jej skalkulowania, podane informacje w sposób spójny, jednoznaczny i zrozumiały. Stąd organ w rozbieżności dotyczącej terminów upatruje naruszenia, wobec którego naliczył korektę finansową.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażona w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie przez sąd pierwszej instancji istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, a więc nie tylko samą wykładnię w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność) zostało uznane za wadliwe. Ocena ta może odnosić się do przepisów prawa materialnego, jak i prawa procesowego i dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie (por. np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 grudnia 2006r., VII SA/Wa 1803/06, LEX nr 304131). Z kolei wskazania stanowią konsekwencję oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracyjnymi i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w danej sprawie. Wskazania sądu administracyjnego co do dalszego postępowania mają wytyczać kierunek działania organu przy ponownym przyszłym rozpoznaniu sprawy, określają one sposób ich postępowania w przyszłości. Mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości. Między oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi więc ścisły związek (por. wyrok NSA z dnia 25 października 2006r., I OSK 1377/05, LEX nr 281309 czy wyrok NSA z dnia 13 września 2006r., II FSK 1099/05, LEX nr 262073).

W myśl art. 3 § 1 ustawy p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a. uchylić ją jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a – c); stwierdzić jej nieważność, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdzić wydanie jej z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 3). W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu.

Kontrolując w tak zakreślonej kognicji zaskarżoną decyzję oraz mając na uwadze wiążące wytyczne i ocenę zawartą w prawomocnym wyroku WSA z dnia 28 listopada 2012r., III SA/Łd 830/12, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r.; ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p.; rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006; rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, (Dz.U. 2006r. nr 87, poz. 605 ze zm), zwanego dalej rozporządzeniem krajowym; a także mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2013r., poz. 267), zwanej dalej k.p.a.

Wobec oparcia skargi na zarzutach prawa procesowego i materialnego, w pierwszej kolejności rozważyć należało te pierwsze, gdyż ocena prawidłowości decyzji w tym aspekcie dopiero uzasadnia ocenę prawidłowości zastosowania tych drugich. Zarzuty naruszenia prawa procesowego sprowadzają się zasadniczo do pominięcia wytycznych i wykładni dokonanej w wyroku z dnia 28 listopada 2012r. Obejmują one kilka grup zarzutów. Są to: zaniechanie przez instytucję zarządzającą wbrew tym wytycznym obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i przeprowadzenia własnego postępowania wyjaśniającego na okoliczność ryzyka zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, charakteru i wagi naruszenia oraz wysokości szkody, mechaniczne i arbitralne posłużenie się wskaźnikiem z Taryfikatora oraz przyjęcie wytycznych Taryfikatora jako samodzielnej podstawy nałożenia korekty w określonej wysokości; zaniechanie udzielenia stronie należytej i wyczerpującej informacji o istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okolicznościach faktycznych i prawnych; zaniechanie szczegółowego wskazania motywów rozstrzygnięcia i ustosunkowania się do twierdzeń strony oraz wadliwa ocena niepełnego materiału dowodowego.

Ocena zarzutów naruszenia prawa procesowego w zakresie postępowania wyjaśniającego wymaga uprzedniego wskazania istoty regulacji prawnej przyznawania i odzyskiwania przyznanej pomocy w ramach programów regionalnych, jak i skutków stwierdzenia przez instytucję zarządzającą naruszenia przepisów u.p.z.p. Zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Z kolei zgodnie z treścią art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa "wspólnotowego", które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia). Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze, musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego oraz po drugie, naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r., II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r., III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r., II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r., II SA/Go 465/12). Ustawodawca wiąże więc skutek w postaci zwrotu pomocy z potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie UE. Wbrew więc skarżącej Gminie do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez instytucję zarządzającą rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest bowiem sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Skarżąca Gmina jako beneficjent nie może zatem skutecznie domagać się ustalania tego, czy stwierdzone uchybienia spowodowały jakąkolwiek rzeczywista szkodę czy jakikolwiek skonkretyzowany podmiot zrezygnował z udziału w postępowaniu i jaką ofertę mógł przedstawić, czy powstało ryzyko potencjalnej szkody i jaka była jej wysokość. Nie zasługuje zatem na aprobatę argumentacja Gminy, kiedy sugeruje ona potrzebę przeprowadzenia badań marketingowych na okoliczność czy jakichkolwiek innych analiz rynkowych, które miałyby wykazać, czy i ilu potencjalnych oferentów zrezygnowało z udziału w spornym przetargu, właśnie z uwagi na zarzucane Gminie naruszenia u.p.z.p. Jako wspierający argument w tym zakresie wskazać należy pkt 4 dokumentu Wymierzanie korekt finansowych dotyczący ustalania wysokości rzeczywistej szkody (tj. metodą dyferencyjną), wedle którego ustalenie wysokości szkody dokonywane jest na podstawie dokumentacji przetargowej, a sama analiza winna mieć przede wszystkim na celu indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Nie jest istotne też to, że żadna ze złożonych ofert nie została przez Gminę odrzucona. W sprawie problemem jest bowiem to, że stwierdzone naruszenia u.p.z.p. mogły doprowadzić do rezygnacji przez innych oferentów z udziału w przetargu, którzy wskutek spornych uchybień nie przystąpili do przetargu i przez to nie sposób przyjąć, jaką szkodę poniósł budżet ogólny UE. To jednakże nie ma związku z argumentem Gminy rażąco niskiej ceny. Rację ma więc instytucja zarządzająca, kiedy podnosi, że nie można wykluczyć sytuacji, że wskutek stwierdzonego naruszenia konkretnych przepisów Prawa zamówień publicznych mogło dojść do sytuacji, w której również inne podmioty, które były zainteresowane przystąpieniem do przetargu, zrezygnowały z udziału w tym postępowania z uwagi na wskazane naruszenia. Być może więcej podmiotów mogło wziąć udział w przetargu i być może można było otrzymać jeszcze korzystniejszą ofertę, co z kolei nie jest bez znaczenia dla wielkości (swoistej "oszczędności") środków publicznych, które mogłyby zostać przeznaczone na realizację kolejnych projektów z korzyścią dla całego społeczeństwa poprzez zrealizowanie jeszcze innych inwestycji z udziałem środków publicznych. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do rezygnacji z udziału części wykonawców. Potencjalni wykonawcy nie byli bowiem w stanie ocenić, czy np. mając już inne podjęte zobowiązania będą w stanie dochować terminu realizacji zamówienia w okresie 21 miesięcy, który nie został jednolicie określony, i decyzję o udziale w przetargu uzależniali od tego, jaka ostatecznie będzie końcowa data wykonania przedmiotu zamówienia. Oferenci z pewnością w swojej kalkulacji uwzględniają konsekwencje finansowe niedochowania terminu wykonania przedmiotu zamówienia. Również wobec braku sprecyzowania doświadczenia zawodowego kadry pracowniczej wykonawcy w realizacji obiektu o tak skomplikowanych konstrukcji jak przedmiot zamówienia nie byli w stanie racjonalnie ocenić, czy spełniają oczekiwania zamawiającego i czy po wybraniu ich oferty nie okaże się, że nie będą w stanie wykonać zamówienia w zakreślonym terminie. Mogli też mieć wątpliwości, czy sam fakt posiadania odpowiednich uprawnień budowlanych jest wystarczający dla spełnienia oczekiwań zamawiającego, zwłaszcza, że wymagane uprawnienia należy odróżnić od doświadczenia w realizacji tak skomplikowanego i wieloelementowego obiektu. Dla zobrazowania charakteru zarzucanego Gminie naruszenia można wskazać na pkt 4 dokumentu Wymierzanie korekt finansowych, gdzie jako przykład naruszenia u.p.z.p. uzasadniającego wymierzenie korekty metodą dyferencyjną podano sytuację, w której zamawiający bezzasadnie odrzuca najtańszą ofertę i dokonuje wyboru oferty droższej. W tym przypadku wysokość korekty finansowej da się odnieść do różnicy pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej. W tym przykładzie możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody dla budżetu UE, a wysokość szkody stanowi różnica między ceną zaproponowaną przez oferenta, który został wybrany, a ceną zaproponowaną przez oferenta, którego oferta została bezzasadnie odrzucona. Natomiast w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, tak jak w przypadku spornych w sprawie naruszeń, trudne jest oszacowanie szkody. Jako przykład trudnego do oceny wpływu naruszenia na wysoką cenę wybranej oferty wskazano w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych mniejsze zainteresowanie zamówieniem, spowodowane brakiem publikacji ogłoszenia w DUUE. A zatem w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową i obliczyć wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. A zatem instytucja zarządzająca w przypadku naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, takich jak stwierdzone w tej sprawie, nie przeprowadza postępowania wyjaśniającego na okoliczność faktycznej wysokości szkody czy potencjalnego ryzyka zaistnienia szkody w budżecie UE. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, o ile naruszenie to nie ma li tylko wyłącznie charakteru formalnego, jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej (a nie rzeczywistej szkody) z uwagi na charakter naruszenia przepisów u.p.z.p. szkody, a jej wysokość oraz waga i charakter naruszenia tych przepisów, znajduje odzwierciedlenie w przypisanych poszczególnym naruszeniom wskaźnikach określonych w Taryfikatorze. W przypadku naruszenia u.p.z.p. z reguły bowiem stwierdzone naruszenia są tego rodzaju, że instytucja zarządzająca nie jest w stanie obiektywnie to oceniając określić rzeczywistej wysokości szkody. Z tego względu nie ma potrzeby przeprowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Przyjmuje się, że wysokość szkody jest ujęta w poszczególnych pozycjach Taryfikatora, w którym poszczególnym, zindywidualizowanym naruszeniem przypisana jest wysokość korekty. Wysokość tej korekty jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do szkody powodowanej przez naruszenia. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Każdorazowo kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia Prawa zamówień publicznych obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik %. Przypisany w taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w % stopień (wysokość) korekty odpowiada zaś wysokości szkody, wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Każdy wskaźnik uwzględnia więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie. Wskaźniki procentowe przyjmuje się więc dlatego, że nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE w przypadku określonych naruszeń ustawy Prawa zamówień publicznych. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zawarta w Taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. W Taryfikatorze przyjęto założenie, wedle którego wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Ustalenie szkody wedle metody dyferencyjnej (szkody rzeczywistej) następuje we wszystkich tych przypadkach, w których oceniając to wedle obiektywnych kryteriów możliwe jest jej oszacowanie i wówczas metoda dyferencyjna ma pierwszeństwo zastosowania przy ustalaniu szkody. Jednakże w przypadku naruszeń u.p.z.p. ujętych w Taryfikatorze właśnie z uwagi na brak owej obiektywnej możliwości ustalenia szkody do poszczególnych naruszeń u.p.z.p. przypisano określone stawki % pozwalające na ustalenie wysokości szkody. Co trzeba podkreślić Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i jest na bieżąco uaktualniany poprzez uwzględnienie wytycznych tego Trybunału. Przyjęte w Taryfikatorze stawki % są więc efektem tych wytycznych i państwo członkowskie nie ma możliwości w inny sposób określania wysokości szkody w razie stwierdzenia tego rodzaju naruszeń u.p.z.p. Tak przyjęty pod wpływem wytycznych instytucji unijnych system ustalania szkody za ujęte w Taryfikatorze naruszenia u.p.z.p. gwarantuje w sposób jednolity stosowanie przepisów u.p.z.p. i udzielanie pomocy finansowej na realizację programów regionalnych, finansowanych ze współudziałem środków unijnych. Nad tą jednolitością czuwają odpowiednie instytucje unijne, które regularnie monitorują stosowanie przez państwa członkowskie Prawa zamówień publicznych i dostarczają państwom członkowskim wskazówki co do ich prawidłowego stosowania. Tym sposobem zapewniona jest równość podmiotów w zakresie zamówień publicznych na obszarze wszystkich państw członkowskich, co jest z kolei istotne z punktu widzenia realizacji stawianych przez Unię celów i wspólnej polityki w zakresie równomiernego rozwoju regionów poszczególnych państw członkowskich, wyrównanie różnic pomiędzy państwami członkowskimi w obszarze rozwoju gospodarczego poszczególnych regionów. Ustawodawca unijny, jak wynika z preambuły, kładzie akcent na zapewnienie skuteczności, sprawiedliwości i zrównoważonego oddziaływania interwencji funduszy. Mająca zastosowanie w sprawie regulacja unijna, nawiązując do programów operacyjnych wprost odnosi się do przyjętego przez Komisję dokumentu określającego strategię rozwoju oraz priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszy unijnych. Chybiony jest więc argument Gminy zastosowania do stwierdzonych w tej sprawie naruszeń art. 25 ust. 1 i art. 41 pkt 6 u.p.z.p. wskaźnika procentowego z Taryfikatora bez ustalenia, czy stwierdzone naruszenia spowodowały jakąkolwiek rzeczywistą szkodę w budżecie UE i ewentualnie jaka była jej wysokość. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych. Nie wiadomo ile potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień i jaką mogli oni mieć cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. A zatem żądanie Gminy ustalenia rzeczywistej straty dla budżetu UE wykracza poza obiektywnie oceniane możliwości instytucji zarządzającej, a ponadto jest niezgodne z przyjętymi zasadami określania wysokości stwierdzonych w sprawie naruszeń. Wobec tego, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa. Stwierdzone w sprawie naruszenia nie miały wyłącznie charakteru formalnego, a więc wywołują skutki finansowe dla budżetu UE. Żadne bowiem ze stwierdzonych w tej sprawie naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych nie zostało - stosownie do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie - wymienione w przykładowym wykazie tego rodzaju naruszeń, jak i nie ma cech zbliżonych do wymienionych tam naruszeń. Zawarty w tym dokumencie przykładowy wykaz tego rodzaju naruszeń wskazuje, iż są to drobne naruszenia, obejmujące np. brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu daty jego przekazania do UPUE, zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia w DUUE, zaniżenie wartości zamówienia o ile jego wartość jest poniżej progu wartości zamówień czy błędne określenie kodu CPV. Analiza tych naruszeń pozwala na określenie ich właściwości i wagi, co biorąc pod uwagę przykładowe ich wyliczenia, umożliwia z kolei uznać za tego rodzaju naruszenia inne naruszenia posiadające takie same właściwości i wagę. Uwzględniając powyższe nie budzi wątpliwości, iż niewskazanie przez Gminę wymogów i warunków oceny kryterium doświadczenia zatrudnianych przez oferenta pracowników w realizacji tak skomplikowanego zakresu robót, jaki miał miejsce przy realizacji [...] z uwagi chociażby na kubaturę obiektu i rozpiętość konstrukcji stalowej, jak i określenie terminu końcowego realizacji przedmiotu oferty w niejednolity sposób, pozwalający na przyjęcie różnego końca biegu tego terminu, nie posiada cech zbliżonych do naruszeń wymienionych w katalogu naruszeń formalnych. Wręcz przeciwnie waga tych naruszeń, relatywizowana w odniesieniu do skutków finansowych dla budżetu UE, dowodzi, iż stwarzają one potencjalną szkodę dla tego budżetu. Wystąpienie choćby zagrożenia powstania takiej szkody stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Niezasadne są zatem zarzuty naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 we wskazanym w skardze zakresie, w szczególności, że w sprawie stwierdzono w sprawie naruszenia wskazane w Taryfikatorze korekt.

Wbrew przekonaniu Gminy nie popartemu żadnym przepisem w sprawie instytucja zarządzająca nie zastosowała arbitralne i mechaniczne wskaźnika nałożonej korekty finansowej, co w efekcie spowodowałoby mechaniczne ustalenie wysokości szkody. Instytucja zarządzająca – zważywszy na treść mającego zastosowanie Taryfikatora i wytycznych zawartych w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych - nie miała pozostawionego żadnego marginesu swobody, tak jak to niekiedy ma miejsce z uwagi na treść taryfikatora w innych postępowaniach sądowych dotyczących korekt finansowych, co z tej racji jest znane Sądowi. Nie ma też najmniejszych podstaw do kwestionowania samego Taryfikatora jako źródła prawa i podstawy ustalenia korekty finansowej pomimo tego, że zgodnie z art. 87 Konstytucji nie jest on wymieniony w konstytucyjnym katalogu źródeł prawa obowiązujących na terytorium Polski. W tym zakresie należy podnieść – jak wskazano szczegółowo na wstępie rozważań - że w sprawach korekt finansowych pojęcie naruszenia prawa ma autonomiczna definicję narzuconą przez ustawodawcę unijnego, a prawo unijne bez wątpienia mieści się w katalogu źródeł prawa, wskazanym w Konstytucji. Wyraźnie trybunał sprawiedliwości w swoich orzeczeniach za objęte zakresem tego pojęcia przyjmuje każdy dokument krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków funduszy budżetu UE, nawet ustanawiający bardziej rygorystyczne niż wynikające z prawa unijnego. W tym pojęciu mieści się krajowy dokument zatytułowany Wymierzanie korekt finansowych i zawarty w nim Taryfikator. Tak szeroko ujęte źródła prawa są konsekwencją przyjęcia "hybrydowej" konstrukcji instytucji udzielania i zwrotu środków z programów regionalnych. Podstawę prawną przyznawania tych środków i ich zwrotu stanowią wszak różnego rodzaju o różnych charakterze akty prawne, tj. zarówno przepisy prawa unijnego, prawa krajowego, jak i różnego rodzaju instrumenty: taryfikatory i wytyczne w przedmiocie wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych oraz wzór umowy o dofinansowanie projektu. Regulacje te mają umocowanie w ustawie z.p.p.r., są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerokim unijnym znaczeniu (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2011r., II GSK 2232/11, Lex nr 1133563). Dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z dnia 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z dnia 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z dnia 20 października 2010 r., II GSK 1110/10). Poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być też dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej beneficjenta z instytucją zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014r., II GSK 1467/13). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Skarżąca Gmina decydując się na udział w konkursie ma, a przynajmniej powinna mieć (gdyż powinna zapoznać się z zasadami udzielania tego rodzaju pomocy) tego świadomość i jak należy sądzić z rozwagą wystąpiła o udzielenie pomocy finansowej z regionalnych programów operacyjnych oceniając własne możliwości dochowania zasad udzielania pomocy, tym bardziej, że wnioskowała o dofinasowanie inwestycji, co do której postępowanie przetargowe już zostało zakończone, zaś sama inwestycja zgodnie z terminem powinna była być już zrealizowana. Ta okoliczność stwarzała Gminie dodatkową szansę weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia przetargu z zasadami udzielania pomocy, a więc i oceny, czy z punktu widzenia tych zasad spełnione są wszystkie wymogi przyznania pomocy we wnioskowanej wysokości bez jakichkolwiek korekt finansowych. Nie zmienia tego faktu to, iż część stwierdzonych naruszeń miała charakter systemowy, bowiem z tego tytułu Gminie nie została wymierzona żadna korekta finansowa. Niewątpliwym jest również i to, że Gmina - przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie - zobowiązała się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu operacyjnego Województwa [...] zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy, co ma kluczowe znaczenie dla oceny zasadności zarzutów skargi Gminy. Wobec tego zwrócić należy uwagę na powoływane przez instytucję zarządzającą, a pomijane przez Gminę milczeniem zapisy umowy z dnia 4 czerwca 2009r. o udzielenie dotacji, wedle których zobowiązała się ona stosować odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydawanych przez instytucję zarządzającą, zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez instytucję zarządzającą. Ponadto wzór umowy jest elementem systemu realizacji Programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r., składa się on na dokumentację konkursową. Wobec tego, że z umowy o dofinansowanie spornej inwestycji wynika, iż Gminę jako beneficjenta pomocy unijnej wiąże publikowany na stronie internetowej Taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania tej umowy do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania tej umowy (§ 16a ust. 4 umowy), nie są zrozumiałe wszystkie te zarzuty skargi, które dotyczą zastosowania tegoż Taryfikatora, a w szczególności kwestionowania go jako źródła prawa i podstawy wzajemnych roszczeń stron tej umowy. Z samej umowy wynika, że Gmina nie tylko zaakceptowała zasady stosowania Taryfikatora, ale wręcz wyraziła zgodę na zastosowanie w razie stwierdzenia nieprawidłowości u.p.z.p. Taryfikatora z daty dokonywania czynności kontrolnych. Nie można przy tym przyjąć braku wiedzy Gminy w tym zakresie, powszechnie bowiem wiadomym jest w społeczności miasta Ł. fakt, iż Gmina Ł. w regionie jest szczególnie aktywnym beneficjentem środków unijnych na różnego rodzaju inwestycje, czego dowodem są chociażby zamieszczane w różnych częściach miasta tablice informacyjne o realizacji inwestycji ze środków unijnych. Tym bardziej trudno zrozumieć argumentację Gminy, a w istocie zaskoczenie Gminy sposobem rozliczenia środków unijnych, systemem sprawowania monitoringu i kontroli wydatkowania tych środków. A skoro kwestia zasad zwrotu nienależnie pobranych środków jest regulowana umową cywilnoprawną, stanowiącą źródło prawa w postępowaniu administracyjnym o przyznawanie i zwrot dotacji, to jej "weryfikacja" nie mieści się w zakresie kompetencji sądów administracyjnych, lecz właściwego sądu powszechnego zgodnie z § 36 ust. 2 zawartej przez Gminę umowy. Nie jest więc prawnie dopuszczalne ani w trybie administracyjnym, ani sądowoadminstracyjnym weryfikowanie wzajemnych obowiązków stron poprzez ich modyfikowanie w drodze wykładni prawa, w tym zasad dokonywania korekt finansowych, jak i ich zastosowanie w sprawie w sposób odmienny od wynikających z umowy. W konsekwencji uzgodnionej obopólnie przez strony w umowie kwestii stosowania zasad korekt finansowych uprawniony jest wniosek, że skoro umowa o dofinansowanie stanowi element systemu prawnego przyznawania i zwrotu środków publicznych, to naruszenie umowy należy uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., obligującego do zwrotu nienależnie pobranej dopłaty. Gmina zapoznała się z treścią umowy o dofinansowanie przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do Programu, miała możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach określonych w umowie. Podpisując umowę o dofinansowanie Gmina tym samym poddała się jej reżimowi. Słusznie więc zauważa instytucja zarządzająca w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że na mocy § 19 umowy Gmina zobowiązała się do zwrotu środków, a strony umowy uzgodniły stosowanie w sprawie "taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych (§ 16a i 12 umowy). Skarżąca Gmina – ubiegając się o przyznanie określonych środków – wzięła zatem na siebie odpowiedzialność za nieprawdziwe złożenie oświadczenia o przestrzeganiu wszystkich procedur, w tym ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. To Gmina jako beneficjent pomocy unijnej – wnioskując o pomoc – zobowiązuje się do przestrzegania wszystkich procedur i przepisów, nawet tych, które zawierają błędy systemowe, z czym ściśle związany jest obowiązek ponoszenia konsekwencji za ich naruszenie, z wyjątkiem naruszeń przepisów dotkniętych wadami systemowymi oraz naruszeń o charakterze wyłącznie formalnym. Zobowiązaniem objęte są również te dwa ostatnie, tyle że za skutki finansowe dla budżetu UE będące wynikiem ich naruszenia nie jest wymierzana korekta finansowa. Instytucja zarządzająca jest natomiast uprawniona ex post do skontrolowania przestrzegania przez beneficjenta procedur.

Powyżej zaprezentowana regulacja prawna, jak i odniesienie jej do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy dowodzi prawidłowości przyjętych przez instytucję zarządzającą zasad wymierzania korekt finansowych z tytułu stwierdzenia naruszeń u.p.z.p., wymienionych w Taryfikatorze, jak i prawidłowości przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie spornych na obecnym etapie naruszeń u.p.z.p. Natomiast uznanie zaskarżonej decyzji za wadliwą jedynie w oparciu o przepis art. 153 p.p.s.a. nie jest uprawnione, tym bardziej, że nie można wprost stwierdzić niewykonania przez instytucję zaleceń Sądu sformułowanych w wyroku z dnia 28 listopada 2012r. W pierwszej kolejności podnieść trzeba, że zdecydowana większość uzasadnienia tego wyroku zawiera ogólne rozważania poświęcone regulacji prawnej mającej zastosowanie w sprawie korekt finansowych i zwrotu nienależnie pobranej kwoty dofinansowania. Przedstawiając tą regulację Sąd wyraźnie wskazał, że "odnotować również warto, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a uzppr.)". Także w końcowej części uzasadnienia wyroku – zwracając uwagę na specyficzny charakter realizacji programów w RPO i przenikanie się tu elementów cywilnych i administracyjnych - Sąd wskazał, że "szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 uzppr.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 uzppr.) i określa m.in. wiążące dla stron zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. (...) Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji". Powyższa uwaga Sądu pozostaje zatem w zgodzie ze scharakteryzowaną wyżej szczegółowo regulacją prawną. A skoro uprzednio Sąd również dostrzegł, że umowa określa zasady dofinansowania, to umowa ta nie mogła być pominięta w ocenie okoliczności niniejszej sprawy. Sąd nie zakwestionował więc obowiązków beneficjenta wynikających z zawartej umowy. Ta zaś jak wykazano nakazywała w razie stwierdzenia naruszeń u.p.z.p. stosowanie kwestionowanego przez Gminę Taryfikatora. Sformułowane przez Sąd w tym wyroku zalecenia co do charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze nie dają również podstaw do tego by twierdzić, że Sąd nakazał przeprowadzenie postępowanie dowodowego i wyjaśniającego celem ustalenia wysokości szkody czy wpływu naruszenia u.p.z.p. dla budżetu UE. W tym zakresie Sąd jedynie zarzucił instytucji brak odniesienia stwierdzonych naruszeń do definicji pojęcia nieprawidłowości. Sąd w wyroku z dnia 28 listopada 2012r. stwierdził jedynie, że, przyjął, że "konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił". To dowodzi jedynie, iż instytucja w ocenie Sądu nie zajęła stanowiska co do wpływu naruszenia na wysokość wydatków z budżetu UE i ponownie rozpoznając sprawę obowiązana została przez Sąd odnieść się do tej kwestii. Co prawda Sąd w wyroku z dnia 28 listopada 2012r. przyjął, że wytyczne, nie są wymienione jako źródła prawa w art. 87 Konstytucji RP, lecz dotyczą jak stwierdził, i nie stanowią samoistnej podstawy prawnej zastosowania korekt. Niemniej jednak z wcześniejszych i dalszych wywodów uzasadnienia tego wyroku wynika, że teza ta jest powiązana ze skutkami naruszeń. Sąd uważa bowiem, że wytyczne nie mogą stanowić samoistnej podstawy korekt za sam fakt stwierdzenia uchybienia przepisom u.p.z.p., lecz konieczne jest jeszcze stwierdzenie szkody w budżecie UE. To stanowisko Sądu, zgodne z zaprezentowanymi obecnie rozważaniami, dowodzi jedynie tego, iż muszą być spełnione dwie przesłanki zastosowania korekty, a mianowicie musi dojść do naruszenia u.p.z.p. i naruszenie to musi powodować szkodę dla budżetu UE. Zważywszy natomiast na to, że np. naruszenia wyłącznie o charakterze formalnym nie skutkują zastosowania korekt finansowych, nie sposób przyjąć, że w niniejszej sprawie instytucja nie zastosowała się do tego fragmentu wytycznych wyroku z dnia 28 listopada 2012r., tym bardziej, że w sprawie nie stwierdzono naruszeń wyłącznie o charakterze formalnym, zaś naruszenia u.p.z.p. o charakterze systemowym nie skutkowały zastosowaniem korekt, bowiem w tym zakresie instytucja stwierdziła wnioskowaną przez Gminę nadpłatę. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 i art. 41 pkt 6 u.p.z.p., zasadnie natomiast stwierdziła naruszenia mogące powodować potencjalną szkodę w budżecie UE, wykazała bowiem zaistnienie obu wskazanych w tym wyroku przesłanek, co z kolei oznacza, iż nie można jej w tym zakresie zarzucić naruszenia art. 153 p.p.s.a. Odnosząc się z kolei do zaleceń wyroku z dnia 28 listopada 2012r. w zakresie oceny charakteru naruszeń u.p.z.p., tj. czy nie mają one czasem charakteru wyłącznie formalnego i czy z powodu ich zaistnienia doszło do szkody w budżecie UE, instytucja zarządzająca jednoznacznie wyjaśniła, że stwierdzone w sprawie naruszenia z uwagi na ich charakter i wagę mogą powodować potencjalną szkodę w budżecie UE, co tym samym oznacza, iż uznała ona, że nie mają one wyłącznie charakteru formalnego, skutkującego rezygnacją z wymierzenia korekty. Zresztą nie mogą one mieć takiego charakteru, gdyż te konkretne naruszenia zostały w odpowiedniej pozycji wymienione w Taryfikatorze i samo ich tam zamieszczenie wskazuje, iż nie mogą one być uznane za nieistotne dla budżetu UE. A skoro tym naruszeniom zgodnie z Taryfikatorem zostały przypisane określone sztywno procentowe korekty, to tym samym wysokość szkody w budżecie UE została już ujęte w tym wskaźniku i nie można zarzucić instytucji mechanicznego zastosowania korekty czy wymierzenia abstrakcyjnej korekty w oderwaniu od wagi nieprawidłowości. Skoro w tych przypadkach brak jest jakiegokolwiek pola swobody dokonywania wymiaru korekty to instytucja zarządzająca mogła jedynie wprost zastosować wskaźnik % do udzielonej kwoty dofinansowania. Potwierdza to treść znanego Gminie dokumentu Wymierzanie korekt finansowych, w którym wprost stwierdzono, że "wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do niniejszego dokumentu", tym zaś jest Taryfikator. Sąd - czyniąc w wyroku z dnia 28 listopada 2012r. ogólne li tylko rozważania co do niedopuszczalności mechanicznego określania wysokości korekty i mechanicznego stosowania wskaźników oraz uwzględniania przy ich stosowaniu wagi naruszenia - nie odnosi się konkretnie do wskaźnika mającego zastosowanie w sprawie, jak i tego, że w przypadku spornych nieprawidłowości jest on sztywno określony. Wskazując zaś wadliwie na wytyczną zawartą w Taryfikatorze w pkt 8, wedle której wskaźniki procentowe stanowią zalecane stawki maksymalne, Sąd nie dostrzegł tego, iż mający zastosowanie w sprawie Taryfikator – na co zwrócono uwagę w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – to zgodnie z § 16a ust. 4 zawartej między stronami umowy Taryfikator w brzmieniu na dzień 9 października 2008r., tj. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawierania umowy. Ten zaś nie przewiduje wskazanego wówczas przez Sąd pkt 8. Ten pojawił się dopiero w tym Taryfikatorze w brzmieniu począwszy od 2010r. Ta okoliczność jest Sądowi w składzie rozpoznającym tą sprawę znana z innych postępowań dotyczących korekt finansowych, w których stosowano inne wersje tego Taryfikatora. Dodatkowo na marginesie Sąd zauważa, że zapisy Taryfikatora dotyczące poszczególnych naruszeń u.p.z.p. ulegały zmianom w czasie, stąd różne jego wersje zasadniczo różnią się co do zasad wymierzania korekt finansowych, właśnie z uwagi na zmianę zasad stosowania wskaźników procentowych. Wobec jednak tego, że Gmina zgodziła się na stosowanie w sprawie tego Taryfikatora w brzmieniu z daty zawarcia umowy, a nie zaś ewentualnego korzystniejszego, choćby była to wersja późniejsza, np. z daty wydawania decyzji w sprawie korekty, w tym właśnie brzmieniu należy stosować ten Taryfikator. To zaś oznacza, iż zawarta w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 listopada 2012r. wskazówka co do traktowania wskaźników jako maksymalnych stawek nie może zostać zastosowana z uwagi na kryterium oceny przez sądy administracyjne – kryterium zgodności z prawem, tym bardziej, że rozważania Sądu w tym zakresie są na tyle ogólne, że nie są relatywizowane przez sam Sąd do okoliczności tej sprawy. Ta okoliczność powoduje, że nie można przyjąć niezastosowania się przez instytucję zarządzającą do wytycznych wyroku z dnia 28 listopada 2012r. Zwrócić też należy uwagę, że pomimo pewnej niezręczności językowej w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 listopada 2012r., sprowadzającej się do ogólnej tezy zaniechania podjęcia przez instytucję wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, wszystkie rozważania Sądu, jak i sformułowane w końcowej części uzasadnienia zalecenia co do dalszego postępowania organu, wskazują w istocie na konieczność ustalenia wysokości korekty z uwzględnieniem charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także skutków finansowych poniesionych przez fundusze, co jednakże z uwagi na szczególne rozwiązania prawne nie wymagało przeprowadzenia postępowania, lecz ponownej analizy akt w zestawieniu z mającymi zastosowanie w sprawie przepisami. Sąd stwierdza wszak, żea. Te braki postępowania organów Sąd wówczas ocenił jako braki w materiale dowodowym, niepozwalające na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia w sprawie. Zwrócić jednakże należy, że w przypadku zamówień publicznych materiał dowodowy stanowią dokumenty przetargowe, zaś stwierdzenie samych naruszeń u.p.z.p. stanowi co oczywiste wynik oceny prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów u.p.z.p. Znajduje to również potwierdzenie w pkt 4.a dokumentu Wymierzanie korekt finansowych dotyczącego korekt metodą dyferencyjną, gdzie wyraźnie wskazano, że "konkretyzacja wysokości korekt finansowych ma polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ofert złożonych przez wykonawców". W tym postępowaniu nie sposób przyjąć, że jakiekolwiek inne dowody dotyczące zachowania procedury przetargowej niż zgromadzone w toku przetargu mogłyby zostać zgromadzone. Jedynymi dowodami w tym zakresie mogą być dowody wydane w toku czynności weryfikacyjnych, kontrolnych czy nadzorczych, jak i audytu sprawowanych przez powołane do tego instytucje, tj. np. Urząd Zamówień Publicznych czy właściwy urząd kontroli skarbowej. Tego rodzaju dokumenty, poza dokumentacją przetargową, zostały zgromadzone. Ponadto – poza sformułowaną w toku rozprawy sądowej sugestią co do dokonania badań marketingowych czy analiz rynkowych - zasadniczo zarzuty Gminy w zakresie prawa procesowego sprowadzają się do wadliwej oceny stwierdzonych naruszeń w kontekście wagi naruszenia i jego wpływu na szkodę w budżecie UE i przez to wysokości szkody, jak i braku udzielania przez instytucję należytej informacji, w szczególności poprzez brak identyfikacji po stronie organu w przekazywanych informacjach istotnych i kluczowych dla sprawy okoliczności faktycznych jednakże bez ich sprecyzowania. Dopiero w toku rozprawy sądowej Gmina podniosła oceniony już brak przeprowadzenia badań marketingowych i analiz rynkowych co do rzeczywistej wysokości w budżecie UE. Przeprowadzenie takiego dowodu nie prowadziłoby do obalenia dokumentu urzędowego, jakim jest choćby podjęte w tej sprawie rozstrzygnięcie Prezesa UZP, zaś zgromadzone w sprawie dowody nie pozwalały na odmienną ocenę okoliczności faktycznych i dochowania przez Gminę stosowania u.p.z.p. niż wskazana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Zasada zaufania do organów państwa, powoływana zresztą w zarzucie skargi Gminy, sprzeciwia się też podejmowaniu przez różne organy państwa w tej samej sprawie, co do tych samych naruszeń u.p.z.p., odmiennych rozstrzygnięć, tym bardziej, że Urząd Zamówień Publicznych jako organ skoncentrowany na stosowaniu Prawa zamówień publicznych jest najbardziej kompetentny do oceny dochowana przepisów tego Prawa. Ustawodawca nie wprowadza też zakazu uwzględniania w postępowaniu materiału dowodowego pochodzącego z innego postępowania. Wręcz art. 75 k.p.a. wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, co oznacza, że dowodem mogły być również dokumenty zgromadzone przez inne organy kontrolujące wydatkowanie przez Gminę środków budżetowych na realizację spornej inwestycji, tj. UZP, właściwy urząd kontroli skarbowej czy Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju. Wbrew subiektywnemu przekonaniu Gminy instytucja zarządzająca, na co wskazuje treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie oparła się na "powierzchownych i niepełnych ustaleniach i ocenach prezentowanych w odrębnych postępowaniach, których wyniki nie są wiążące w niniejszej sprawie", lecz dokonała własnej niezależnej oceny okoliczności faktycznych. O poprawności argumentacji Gminy nie może natomiast świadczyć to, iż ocena ta jest tożsama z oceną innych organów wypowiadających się co do spornych naruszeń. Przeciwnie owa zbieżność oceny może pośrednio dowodzić prawidłowości wnioskowania i dedukcji w niniejszej sprawie. Trudno bowiem przyjąć, że aż tyle organów kontrolujących sporne postępowanie przetargowe myli się, tym bardziej, iż ich ocena, o czym będzie dalej szczegółowo ma oparcie w jednolitej i utrwalonej praktyce stosowania u.p.z.p. i u.z.r.p.

Nie sposób również podzielić tych wszystkich argumentów Gminy, które opierają się na naruszeniu zasady informowania i pouczania. Załączone akta administracyjne dowodzą, iż Gmina była wielokrotnie informowana o stwierdzonych w sprawie naruszeniach, choćby w protokole pokontrolnym, jak i wezwaniu do zwrotu kwoty nienależnie pobranej pomocy finansowej. Aktywnie też uczestniczyła w postępowaniu, przedstawiając swoje stanowisko, co bez wątpienia byłoby utrudnione, gdyby nie posiadała odpowiedniej wiedzy co do okoliczności sprawy. Nie sposób bowiem polemizować z organem nie mając tej wiedzy, stawiać zarzuty co do oceny dokonanej przez organ. Nie jest więc tak, że Gmina – aktywny uczestnik programów regionalnych - została zaskoczona podjętym w sprawie rozstrzygnięciem, a wręcz że doznała uszczerbku z powodu niedoinformowania o istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okolicznościach faktycznych i prawnych. Wobec zobowiązania się do przestrzegania zasad udzielania tego rodzaju pomocy oraz zasad jej zwrotu i wyrażenia zgody na podporządkowanie się temu reżimowi (w umowie, w której wymieniono wprost akty regulujące stosunek między Gminą a instytucją zarządzającą), trudno zrozumieć tak sformułowany zarzut. Nie można też postawić organowi skutecznego zarzutu naruszenia zasady przekonywania poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wewnętrzną sprzeczność wywodów czy oparcie decyzji na motywach i założeniach stanowiących wyłącznie dowolne hipotezy organu. W orzecznictwie sądowym konsekwentnie prezentowany jest pogląd, wedle którego w uzasadnieniu aktu administracyjnego organ obowiązany jest odnieść się do tych argumentów strony, które są relewantne prawnie, a więc do tych które z punktu widzenia mającej zastosowanie w sprawie normy prawnej mają istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. Oznacza to, że organ nie jest obowiązany odnosić się do wszystkich podnoszonych przez stronę twierdzeń, a pominięcie niektórych z nich w ocenie okoliczności nie ma najmniejszego znaczenia dla legalności aktu. Natomiast co do istotnych okoliczności faktycznych uzasadnienie zaskarżonej decyzji – pomijając nieczytelność jego początkowej części – zawiera stosowną ocenę prawną. Organ wskazuje wszak fakt stwierdzenia naruszenia, uzasadnia jego wpływ na wynik sprawy, powołując przy tym odpowiednie orzecznictwo, ostatecznie zaś wyjaśnia zasady wymiaru korekty i wyjaśnia także za pomocą wzoru matematycznego obliczenie wysokości korekty. Niezależnie od tego obszernie prezentuje wywody co do treści mającej zastosowanie w sprawie regulacji prawnej, w tym pojęcia naruszenia procedur, rodzaju i wagi naruszeń skutkujących zastosowaniem korekty, pojęcia szkody dla budżetu UE, zobowiązania beneficjenta środków unijnych i zasad dokonywania korekt. Wskazuje również na różnicę w obliczaniu wysokości rzeczywistej i potencjalnej szkody w budżecie ogólnym. Wywody te są jasne, spójne i zrozumiałe, a nadto uwzględniają dotychczasowy dorobek orzecznictwa i praktyki udzielania i zwrotu pomocy ze środków unijnych. Ocena okoliczności sprawy jest racjonalna, zgodna z doświadczeniem życiowym, a co najistotniejsze znajduje oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym i uwzględnia wytyczne instytucji unijnych co do zasad dokonywania korekt finansowych. Dla oceny tej nie ma żadnego znaczenia, że inwestycja została prawidłowo i sprawnie zrealizowana, bowiem zgodność inwestycji ze sztuką budowlaną jest odrębną kwestią od prawidłowości przeprowadzenia postępowania przetargowego a w konsekwencji wysokości kosztów na jego realizację. Wbrew przekonaniu Gminy nie ma – jak na wstępie szczegółowo to zaprezentowano - sprzeczności w argumentacji co do wysokości potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, bowiem wielkość tej szkody w przypadku stwierdzonych w sprawie naruszeń odzwierciedla przyjęty wskaźnik procentowy, to zaś nie wymaga wykazania faktycznie poniesionej szkody. Z natury i istoty potencjalna szkoda odzwierciedla hipotetyczną, tj. możliwą do zaistnienia szkodę. Tego rodzaju szkoda nie wymaga więc odrębnego udowodnienia w drodze dowodów wpływu naruszenia na jej wysokość, a w razie stwierdzenia naruszenia przyjmuje się założenie o jego zaistnieniu i wysokości szkody. Na podstawie uzasadnienia oceniając to wedle obiektywnych kryterium Gmina miała możliwość poznania motywów takiego rozstrzygnięcia oraz oceny okoliczności faktycznych sprawy, jak i tego jaki w sprawach pomocy z operacyjnych programów regionalnych jest zakres postępowania i materiału dowodowego. Zasady przekonywania nie można bowiem rozumieć w ten sposób, że jest ona zrealizowana gdy strona zostanie przekonana skutecznie o zasadności zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Realizacja tej zasady jest oceniana wedle obiektywnych kryteriów, co oznacza, że obowiązkiem organu jest klarowne i jasne przedstawienie argumentacji prawnej i faktycznej, uzasadniającej rozstrzygnięcie. Sama strona nie musi jednak zostać przekonana co do prawidłowości rozstrzygnięcia. Ma ona bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o wadliwości tej argumentacji i dopóki to przekonanie nie będzie miało oparcia w obowiązującym prawie, nie będzie ono zasługiwało na uwzględnienie.

Oceniając z kolei zaskarżoną decyzję wedle materialnego wzorca zauważyć należy, że w wyroku z dnia 28 listopada 2012r. rozpoznający wówczas skargę Gminy Sąd nie oceniał zastosowania prawa materialnego, tj. nie oceniał zasadności stwierdzenia spornych w sprawie naruszeń art. 25 ust. i art. 41 pkt 6 u.p.z.p., a które nadal są sporne między stronami.

W zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 u.p.z.p. instytucja zarządzająca zarzuciła Gminie żądanie od oferentów wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia bez postawienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu. Formułując ten wymóg Gmina zażądała załączenia do wykazu kserokopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem uprawnień wykazanych osób oraz zaświadczenia o przynależności do właściwej izby zawodowej. Sporna między stronami w tym zakresie jest kwestia braku opisu sposobu oceny warunków i w konsekwencji wyboru oferentów. Instytucja zarządzająca prezentuje pogląd, wedle którego formułując wymóg dysponowania przez oferenta kadrą pracowniczą posiadającą oczekiwane kwalifikacje, doświadczenie zawodowe i wykształcenie Gmina powinna określić warunki oceny spełnienia przez oferentów tego wymogu, a nie jedynie ograniczać się do zażądania wykazu dokumentów, potwierdzających kwalifikacje i przynależność do właściwej izby. Natomiast Gmina podnosi, że formułując w ten sposób wymagania co do kadry pracowniczej oferentów stawiała oferentom minimalne wymogi, co miały potwierdzać posiadane uprawnienia budowlane i przynależność do odpowiedniej izby zawodowej. Rację ma instytucja zarządzająca kiedy zarzuca Gminie bezzasadne zaniechanie skonkretyzowania warunków udziału oferentów w przetargu. Stosownie bowiem do art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Przepis ten przyznaje zamawiającemu prawo żądania dokumentów dla potwierdzenia wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia. Z uwagi na źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje zamawiający ma on prawo weryfikować, czy wykonawca zamówienia publicznego jest wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków, jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodnie z celem zawartej umowy. Ma prawo określenia standardów realizacji zamówienia przez wykonawców poprzez stawianie oferentom wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami. Jednakże dopuszczona przez ustawodawcę możliwość żądania od oferentów dokumentów potwierdzających ich wiedzę techniczną, musi służyć określonemu celowi, a mianowicie potwierdzeniu dysponowania kadrą zdolną do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a przez to umożliwić wybór najlepszego z punktu tego kryterium oferenta. W sytuacji kiedy zamawiający nie precyzuje stawianych wymogów oferentom, oferta złożona przez każdego oferent dysponującego kadrą pracowniczą musi być oceniona jako dopuszczalna. Brak sprecyzowania sposobu i warunków oceny spełnienia tegoż kryterium nie ułatwiał i nie umożliwiał zatem zamawiającej Gminie wyboru oferenta o najbardziej wykwalifikowanej i najbardziej doświadczonej kadrze. To zaś oznacza, że żądanie wskazanych dokumentów celem potwierdzenia dysponowania odpowiednią kadrą przez oferentów nie było niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia przetargu (por. podobnie prawomocny wyrok WSA Olsztynie z dnia 5 marca 2015r., I SA/Ol 71/15). Co istotne, a czego nie dostrzega Gmina, należy odróżnić - tak jak to czyni ustawodawca - wymóg posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności czy czynności, wymagany przez przepis prawa od posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawodowego oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Żądanie przez Gminę przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiednich uprawnień budowlanych mogło co najwyżej odnosić się do kwalifikacji zawodowych i posiadania odpowiedniego wykształcenia. Biorąc jednak pod uwagę, że w przypadku wykonywania robót budowlanych czy dokonywania czynności geodezyjnych, w tym kierowania robotami budowlanymi, obowiązkowe jest posiadanie uprawnień w danej specjalności, uprawniających do ich wykonywania stosownie do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2003r., nr 207, poz. 2016 ze zm.), tj. art. 16 i 12 ust. 7; rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. nr 83, poz. 578), tj. § 3 i 9, rozdział 4; ustawy z dnia 17 maja 1989r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (tekst jedn.: Dz.U. z 2010r., nr 193, poz. 1287 ze zm.), tj. art. 43, art. 44, art. 44a, art. 44b, art. 45 i art. 45a; oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 lipca 2003r. w sprawie uprawnień zawodowych w dziedzinie geodezji i kartografii (Dz.U. nr 143, poz. 1396) - to ograniczenie się li tylko do żądania dokumentów bez określenia warunków oceny oferentów nie było wystarczające do prawidłowego określenia sposobu i warunków wyboru oferenta. Osoby, choćby nawet posiadały odpowiednie wykształcenie techniczne czy geodezyjne, nie mogłyby - nie posiadając stosownych uprawnień - pełnić funkcji kierowania robotami w określonej specjalności (konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej czy w dziedzinie geodezji i kartografii), gdyż do ich pełnienia obligatoryjne jest posiadanie uprawnień. A zatem niezależnie od tego, czy Gmina zażądałaby przedłożenia spornych dokumentów czy nie oferenci - biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, tj. wykonanie skomplikowanego konstrukcyjnie i kubaturowo obiektu budowlanego – i tak musieliby dysponować kadrą posiadającą stosowne uprawnienia. W przeciwnym razie nie mogliby zgodnie z prawem przystąpić do realizacji obiektu. A zatem dokumenty te nie były konieczne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Co istotne stosowne uprawnienia zgodnie z powołanymi przepisami są udzielane osobom legitymującym się określonym wykształceniem, potwierdzonym stosownym dyplomem oraz określonym minimalnym doświadczeniem zróżnicowanym w zależności od poszczególnych uprawnień. Fakt posiadania uprawnień mógł zatem jedynie potwierdzać posiadania odpowiedniej minimalnej praktyki zawodowej, co nie jest tożsame z posiadaniem doświadczenia w realizacji tak skomplikowanego obiektu, a tym bardziej z określeniem warunków oceny ofert. Pojęcie doświadczenia potocznie rozumiane jest jako ogół wiedzy zdobytej na podstawie obserwacji i przeżyć; znajomość życia; wprawa w czymś; osobiste przeżycie czegoś; zaś doświadczony to taki, który ma dużą wprawę w czymś; biegły, dobrze znający się na czymś; wypróbowany (B. Dunaj, Popularny słownik języka polskiego, Warszawa 2000, s. 104). W odniesieniu do doświadczenia zawodowego oznaczać musi to zatem wymóg zdobytej w procesie wykonywania czynności zawodowych wiedzy w danej specjalności budowlanej czy geodezyjnej, znajomości praktycznego przebiegu procesu realizacji robót budowalnych/geodezyjnych. Gmina nie wykazała więc w jaki to sposób fakt posiadania stosownych uprawnień miałby potwierdzać fakt dysponowania wiedzą w realizacji specyficznego w sprawie przedmiotu zamówienia. W oparciu o to kryterium każdy oferent dysponujący kardą z wymaganymi uprawnieniami spełniał warunki a Gmina nie była w stanie dokonać selekcji oferentów. Okoliczność ta tym bardziej nie pozwala zgodzić się ze skarżącą Gminą, że żądane dokumenty pozwalały na ocenę poszczególnych oferentów z punktu widzenia analizowanego tu kryterium. Nie bez znaczenia dla oceny spornego tu naruszenia ma też przepis § 1 ust. 2 pkt 5 i pkt 6 rozporządzenia krajowego, który również rozróżnia w sposób istotny dla rozstrzygnięcia sprawy wymóg posiadania kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia od wymogu dysponowania kadrą posiadającą stosowne uprawnienia zawodowe. W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności; a także stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykaz wykonanych robót ma potwierdzać doświadczenie wykonawcy w realizacji robót budowlanych tego rodzaju jak przedmiot zamówienia. Także Prawo zamówień publicznych rozróżnia posiadanie uprawnień do wykonania określonej działalności lub czynności jako przymiotu przypisanego samemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia od posiadania odpowiednich uprawnień przez osobę, która po stronie wykonawcy będzie brała udział w wykonywaniu zamówienia (wyrok KIO z dnia 11 października 2011r., KIO 2041/11, LEX nr 988090). A zatem na gruncie prawa żądanie złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie stosownych uprawnień mogło służyć zweryfikowaniu tego wymogu. Nie stanowiło ono natomiast spełnienia ciążącego na zamawiającym obowiązku opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku posiadania kadry o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. Dla ich zweryfikowania konieczne było poza przedłożeniem wykazu osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia informacji na ten temat oraz zakresu wykonywanych przez nich czynności zawodowych. Bez wątpienia przedłożenie dowodów posiadanych uprawnień nie spełnia tego warunku. Z dokumentów tych nie wynika bowiem, że osoby te wykonywały czynności związane z tak skomplikowanym przedmiotem zamówienia. Nie wiadomo zatem jaki okres pracy w zawodzie oraz jaki zakres czynności zawodowych był dla zamawiającego istotny i jakie w tym zakresie przyjęto warunki oceny poszczególnych ofert. Formułowane pod adresem instytucji zarządzającej zarzuty Gminy w tym zakresie są o tyle niezrozumiałe, że w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu tak specyficznego obiektu zamawiająca Gmina sprecyzowała warunki, wskazując minimalną ilość wykonanych w zakreślonym okresie czasu robót budowlanych o wskazanej kubaturze, konstrukcji żelbetowo-stalowej i rozpiętości konstrukcji stalowej; a także minimalną ilość wykonanego pokrycia dachowego na konstrukcji stalowej o wskazanej rozpiętości. Jednocześnie Gmina wskazała, że warunek ten uzna za spełniony, gdy oferent wykaże spełnienia tych parametrów przy realizacji jednego lub dwóch różnych obiektów. Tego rodzaju sprecyzowania zabrakło natomiast w odniesieniu do kadry pracowniczej, choć zażądano wykazu tychże osób ze wskazaniem posiadania przez nie odpowiednich uprawnień. Tymczasem w orzecznictwie organów właściwych w sprawach zamówień publicznych przyjmuje się, że sformułowanie warunku przedłożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z przedłożeniem dokumentów potwierdzających wymagane prawem uprawnienia, wymagało sformułowania konkretnych warunków udziału w postępowaniu, a ich brak powoduje, że żądanie tych dokumentów jest nieuzasadnione, a brak sprecyzowania warunku powoduje, że dokumenty takie nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w konkursie i nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy (analogicznie zob. wyrok WSA w warszawie z dnia 24 listopada 2011r., V SA 1175/10, Biul.NDFP 2011/1/15). Z orzecznictwa tego wprost wynika, że na zamawiającym ciąży obowiązek opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku, a opis ten nie może polegać na żądaniu złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających kwalifikacje osób wykonujących zamówienie. Akcentuje się, że sprecyzowanie warunków udziału w przetargu, aby spełniało swoją weryfikacyjną rolę złożonych ofert i prowadziło do skutecznej weryfikacji zdolności wykonawców w wymaganym zakresie, powinno obejmować wskazanie co najmniej minimalnych parametrów, w oparciu o które zamawiający będzie oceniał spełnienie postawionego warunku. Wymagania powinny być skonstruowanie przy tym w ten sposób, by były one czytelne i jasne dla wykonawców, zaś opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku powinien być jednoznaczny i konkretyzować warunek w zakresie elementów dla niego istotnych, zaś żądane dokumenty muszą pozwalać na spełnienie warunku (wyrok KIO z dnia 27 marca 2014r., KIO 478/14, LEX nr 1455076, wyrok KIO z dnia 23 maja 2013r., KIO 1096/13, LEX nr 1342038). Opis kryteriów powinien stwarzać zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria (wyrok KIO z dnia 29 października 2012r., KIO 2228/12, LEX nr 1227633). Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma zaś umożliwić wyłonienie rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonać przedmiot zamówienia. Nie może polegać wyłącznie na żądaniu oświadczeń lub dokumentów, które będą oceniane w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców (uchwała KIO z dnia 9 września 2011r., KIO/KD 67/11, LEX nr 969594). Określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia powinno odnosić się w szczególności do przedmiotu zamówienia, warunków jego realizacji, zakresu oraz wartości (uchwała KIO z dnia 1 kwietnia 20010r., KIO/KU 21/10, LEX nr 585391). Brak konkretyzacji tak określonych wymogów oceny uniemożliwia dokonanie selekcji ofert, powoduje bowiem, że każdy złożony dokument w żądanym zakresie stanowi podstawę do pozytywnej oceny podmiotowej wykonawcy, bez możliwości dokonania selekcji. W razie braku konkretyzacji wymagań, żądanie dokumentów jest niecelowe, dokumenty te nie są zbędne w rozumieniu art. 25 ust. 1 p.z.p. (uchwała KIO z dnia 9 września 2011r., KIO/KD 67/11, LEX nr 969594, wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2013r., KIO 1830/13, LEX nr 1400612).

Formułowana w tym zakresie przez skarżącą Gminę argumentacja o oczekiwaniu spełnienia minimalnych wymagań co do kwalifikacji i doświadczenia zawodowego osób realizujących zamówienie dowodzi nie dostrzegania przez Gminę różnicy między "wymaganiem wykazania dokumentami" określonych warunków a obowiązkiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak wyrok SO w Gliwicach z dnia 26 marca 2010r., X Ga 20/10, LEX nr 1713295). Jednakże orzecznictwo zwraca uwagę, że czym innym jest doświadczenie wykonawcy, a czym innym doświadczenie osób uczestniczących w zamówieniu. Wykonawca odpowiada za całość prac, a osoba wykonująca za określony odcinek prac z całego zamówienia. Doświadczenie zawodowe odnosi się nie tylko do potencjału finansowego i ekonomicznego wykonawcy, ale również do jego potencjału organizacyjnego, technicznego, technologicznego, zaopatrzeniowego, załogowego i szeregu innych wyznaczników decydujących o możliwościach wykonania zamówienia w sposób merytoryczny, prawidłowy oraz w założonym terminie realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2013r., KIO 830/13; KIO 844/13, LEX nr 1316030). Zakres żądanych dokumentów, choć jest pochodną opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jednak nie wchodzi w zakres czynności tego opisu (postanowienie KIO z dnia 28 kutego 2012r., KIO 337/12, LEX nr 1126942). Opis warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić od wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału (uchwała KIO z dnia 9 września 2011r., KIO/KD 67/11, LEX nr 969594). Przesłanka niezbędności jest spełniona jedynie w razie opisania warunków udziału w postępowaniu lub wymagań stawianych usługom, dostawom lub robotom budowlanym. A zatem brak opisania warunku udziału w postępowaniu skutkuje brakiem podstaw do żądania dokumentu w zakresie, w jakim dokument ten nie służy potwierdzeniu spełniania warunku (uchwała KIO z dnia 17 marca 2015r., KIO/KU 14/15, LEX nr 1751216, wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2013r., KIO 1297/13, LEX nr 1363043, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015r., KIO 2769/14, LEX nr 1651243).

W zakresie naruszenia art. 41 pkt 6 u.zp.z.p. instytucja zarządzająca zarzuciła z kolei niejednolite określenie w ogłoszeniach o przetargu i SIWZ terminu wykonania zamówienia. Stosownie do tego przepisu ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Z akt administracyjnych wynika, że naruszenie tego przepisu przez skarżącą Gminę polega nie tyle na nieokreśleniu tego terminu w ogłoszeniach, lecz na niejednolitym określeniu tego terminu w dokumentacji przetargowej, w szczególności w różnych ogłoszeniach o zamówieniu. W ogłoszeniu o zamówieniu przekazywanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE w pkt II.3. czas trwania zamówienia lub termin wykonania zamówienia określono jako "21 okres w miesiącach licząc od momentu udzielenia zamówienia", w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do BZP termin ten określono jako "okres w miesiącach: 21", natomiast w SIWZ termin ten określono poprzez wskazanie konkretnej daty, tj. "30.05.2007r.". Pomimo tego, że obecnie Gmina kwestionuje wpływ tego naruszenia na sposób obliczenia terminu realizacji zamówienia i twierdzi, że jest to tylko zmiana nomenklatury w zakresie opisywania terminu wykonania zamówienia a organ nie poczynił żadnych ustaleń co do wpływu takiej zmiany na określenie terminu końcowego i niemożności jego dotrzymania przez wykonawcę – to jednakże we wniosku o stwierdzenie nadpłaty przyznała ona, że różnica między końcowym terminem wykonania przedmiotu zamówienia określonym jako okres 21 miesięcy a datą 30 maja 2007r. mogła wynieść nawet miesiąc. Powiązanie okresu 21 miesięcy z datą podpisania umowy oznacza w istocie, iż w zależności od tej daty okres ten mógł się wydłużyć, tym bardziej, że termin związania ofertą określono na 90 dni. Okoliczność ta wbrew obecnym twierdzeniom Gminy mogła nie pozostać bez wpływu na decyzję potencjalnych wykonawców, którzy rozważali możliwość udziału w przetargu. Nie mieli oni bowiem jednoznacznej informacji jaki jest ostatecznie termin realizacji zamówienia. Ta zaś okoliczność mogła mieć istotne znaczenia na podjętej przez nich decyzji o udziale w przetargu. Pamiętać wszak trzeba, że z uchybieniem terminu wykonania przedmiotu zamówienia wiążą się dla wykonawcy kary pieniężne, co przy wartości zamówienia 90 milionów stanowi potencjalne znaczne koszty dla wykonawcy. Termin wykonania zamówienia mógł stanowić więc jeden z czynników determinujących ich decyzję, tym bardziej, że zapewne musieli oni też uwzględniać przy podejmowaniu tej decyzji również inne podjęte przez nich zobowiązania i czas ich realizacji. Ryzyko związane z tak niejednoznacznie określonym terminem mogło zatem odstraszyć od podjęcia wyzwania udziału w przetargu. W orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych podnosi się zgodnie, że informacje podawane w różnych dokumentach przetargowych muszą być tożsame, muszą mieć identyczną treść (por. analogicznie wyrok ZAUZP z dnia 19 stycznia 2006r., UZP/ZO/0-94/06, LEX nr 181750, wyrok KIO PUZP z dnia 21 października 2011r., KIO 2199/11). Treść SIWZ oraz ogłoszenia zamieszczanego w BUZP musi być tożsama, a jeśli nie jest to takie uchybienie jest uchybieniem istotnym mającym wpływ na wynik tego postępowania. Stanowi ono naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a rozbieżność taka może być oceniana przez potencjalnych wykonawców jako modyfikacja SIWZ (por. wyrok ZA UZP z dnia 13 marca 2006r., UZP/ZO/0-675/06, wyrok ZAUZP z dnia 23 lutego 2005r., UZP/ZO/0-313/05, LEX nr 1128211).

W zakresie tego naruszenia nie zasługuje na aprobatę argument Gminy, że aby można było zastosować korektę finansową konieczne było również postawienie zamawiającej zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p., czego jednakże nie uczyniono w tej sprawie. Pomijając, że takie stanowisko musiałoby oznaczać ocenę okoliczności sprawy na niekorzyść Gminy, to naruszenie art. 41 pkt 6 u.p.z.p. w ocenie Sądu może stanowić samodzielną podstawę zastosowania korekty finansowej. Rozbieżność w zakresie określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia nie oznacza automatycznie (nie pociąga za sobą) naruszenia zasady konkurencyjności wykonawców. Gmina nie wskazała też - poza postawieniem takiego zarzutu – w jaki to sposób naruszenie to mogło jednocześnie stanowić naruszenie zasady konkurencyjności, tym bardziej, że wszyscy potencjalni wykonawcy uzyskali taką samą informację co do spornego terminu z ogłoszenia i SIWZ, co oznacza, iż byli w tożsamej sytuacji faktycznej. Niezależnie od tego podnieść też trzeba, że nawet gdyby wbrew powyższemu organ bezpodstawnie pominął na korzyść Gminy uchybienie art. 7 ust. 1 u.p.z.p., to i tak nie mogłaby być z tytułu naruszenia tego przepisu wymierzona dodatkowa korekta. Korekta z tego tytułu również wynosiła 2%. A skoro zgodnie z dokumentem Wymierzanie korekt finansowych pkt 4b w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Wobec tego, że byłyby dwa naruszenia u.p.z.p. (art. 41 pkt 6 i art. 7 ust. 1) zastosowano by za te naruszenia jedną korektę w wysokości 2%.

Zważywszy na powyższe naruszenia za uprawnione należało uznać wymierzenie z tytułu naruszenia art. 25 ust. 1 i art. 41 pkt 6 u.p.z.p. korekty finansowej. Nie budzi zastrzeżeń Sądu wysokość określonej korekty finansowej, będąca wynikiem zastosowania jedynej możliwej do przyjęcia z uwagi na charakter naruszeń metody wskaźnikowej i wzoru matematycznego przy uwzględnieniu określonego w Taryfikatorze wskaźnika. Skarżąca Gmina nie kwestionowała zresztą samej kwoty będącej wynikiem tychże wyliczeń, a jedynie jak wyżej wskazano bezzasadne zarzucenie jej spornych w sprawie naruszeń, jak i zasad wymiaru korekty finansowej. Zgodnie z tabelą nr 1 poz. 15 tego Taryfikatora za naruszenie art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania stosuje się korektę finansową w wysokości 5% bez jakiejkolwiek możliwości pomniejszeń. Z kolei z tytułu stwierdzenia naruszenia art. 41 pkt 6 u.p.z.p. zasadnie instytucja zastosowała korektę określoną w tabeli nr 1 poz. 31 Taryfikatora, przyjmując sztywny 2% wskaźnik.

Konsekwencją uznania za prawidłową ocenę okoliczności naruszenia przez skarżącą Gminę art. 25 ust. 1 i art. 41 pkt 6 u.p.z.p. w postępowaniu przetargowym dotyczącym spornej inwestycji jest bezzasadność zarzutu naruszenia art. 72 § 1 pkt 1 o.p. W myśl tego przepisu za nadpłatę uważa się kwotę nadpłaconego lub nienależnie zapłaconego podatku. Skoro jednak zapłacona przez Gminę wskazana w zaleceniach pokontrolnych z dnia 22 października 2010r. kwota korekty z tytułu naruszenia tych przepisów była – jak szczegółowo wykazano – należna, to nie sposób przyjąć, iż w sprawie powstała nadpłata bowiem Gmina bezpodstawnie zwróciła kwotę korekty ustaloną przez instytucję za te naruszenia.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

d.j.