Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1983/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2f
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 749, powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 8 w związku z art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h."). Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...], wymierzającą "A" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy ustalił na wstępie, że decyzją z dnia [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego Naczelnika Urzędu Celnego w B., wymierzył "A" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ustalił bowiem, że [...]. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu o nazwie "B" w C. w którym działalność gospodarczą prowadziła pod nazwą PPHU "C" M. H.. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment na znajdującym się w lokalu automacie do gier o nazwie [...] nr [...], w wyniku którego ustalono, że gry na tym urządzeniu mają charakter losowy i organizowane są w celach komercyjnych. Na podstawie wyniku eksperymentu organ uznał, że gry zainstalowane na badanym automacie spełniają definicję gier na automatach określoną w przepisach ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Jednocześnie ujawniono umowę o wspólnym przedsięwzięciu zawartą pomiędzy spółką a właścicielką lokalu. Wreszcie w ramach postępowania karno-skarbowego uzyskano opinię biegłego sądowego co do charakteru gier rozgrywanych na spornym automacie.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Naczelnik Urzędu w B. postanowieniem [...] z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] o numerze [...] poza kasynem gry. Następnie decyzją nr [...] z dnia [...] r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z urządzaniem gier na urządzeniu elektronicznym do gier [...] typ video o numerze [...] eksploatowanym w lokalu "B" w C..

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w sprawie. Kwestionowanej decyzji zarzuciła:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 z późniejszymi zmianami) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p..

II. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

III. naruszenie przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

IV . naruszenie przepisów postępowania - art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nieodniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta urządzenia oraz opinii prawnych prof. dr hab. S. P. i prof. M. C., które to dowody mogły mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

V. naruszenie art. 210 § 1 pkt. 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta urządzenia oraz opinii prawnych prof. dr hab. S. P. i prof. M. C., które to dowody mogły mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w R. w zaskarżonej decyzji;

VI. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego B. B. sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;

VII. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

VIII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

IX. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Jednocześnie spółka wniosła o zawieszenie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny:

• pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012r (sygn. akt III SA/G1 1979/11),

• pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13).

Postanowieniem z dnia 2 lutego 2015 r. , wydanym na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia postępowania.

Kolejnym pismem z dnia [...] r. spółka podtrzymała swoje stanowisko. Wreszcie postanowieniem z [...] r., po rozpatrzeniu zażalenia skaranej organ II instancji utrzymał mocy postanowienie odmawiające zawieszenia postępowania w sprawie.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu [...]r., która - jak podał - została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej. Organ przytoczył również ustalenia z przeprowadzonego na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej eksperymentu.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego, w jego ocenie, wynikało, że w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu o nazwie u "B" w C., w którym działalność gospodarczą pod nazwą PPHU "C": prowadziła M. H., ujawniono urządzenie elektroniczne do gier. Właściciel lokalu przedstawił umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] r. zawartą pomiędzy nim (Partner I) a "A" Spółka z o.o. z siedzibą w W. (Partner II), której przedmiotem było ustalenie zasad wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów Partnera I przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) Partnera II, wymienionych w załączniku do umowy w lokalu Partnera I (§ 1 ust. 1 umowy). W § 1 ust. 3 umowy zawarto m.in. stwierdzenie, że cyt. "Partner II za zgodą Partnera I zainstaluje w lokalu urządzenia do gier rozrywkowych wymienione w załączniku nr 1 do umowy, a strony będą je wspólnie eksploatować na zasadach niniejszej umowy". Z załącznika do umowy z dnia [...] r., wynika, że w tym dniu w lokalu zainstalowano urządzenie do gry. Paragraf 2 pkt 1 umowy stanowił, że Strony postanawiają, iż dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia będą przez Strony dzielone według ustalonych w umowie zasad: § 2 ust. 2 umowy, który stanowi, że cyt.: "Kwoty dokonanych do urządzeń do gier rozrywkowych wpłat klientów Partnera I będą stanowiły przychód Partnera I rozpoznawany zgodnie z obowiązującym go systemem opodatkowania w zakresie podatku dochodowego i vat". W § 4 pkt 1 umowy zawarto zastrzeżenie, że cyt.: "Partner I zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu określonym w § 1 ust. 1 urządzeniami Partnera II, do dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie Partnera II lub jego uprawnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach".

W ocenie organu odwoławczego prawidłowo organ I instancji uznał za urządzającego grę spółkę "A". Tym bardziej, że w piśmie z dnia [...] r. zatytułowanym "Zastrzeżenia do protokołu kontroli z dnia [...]r." spółka przyznała, ze była dysponentem spornego urządzenia.

Dalej wyjaśnił znaczenie pojęcia "urządzający grę" . Odwołując się do definicji słownikowych podkreślił, z e wspólnych dla nich elementem jest zapewnienie, stworzenie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia, stwarza, organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Powołując się na notoria urzędowe stwierdził także, że spółka nie uzyskała koncesji na prowadzenie kasyna.

Na podstawie wyników gier kontrolnych, opisanych w protokole kontroli z [...] r. oraz opinii biegłego sądowego B. przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej kwoty pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczyło niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie gry prowadzone na przedmiotowym automacie miały charakter losowy. Taki wniosek potwierdzał sposób prowadzenia gier, w którym aktywność gracza sprowadzała się do zainicjowania ruchu obrotowego imitacji bębnów, a gracz nie miał możliwości zatrzymania tych bębnów w określonej, oczekiwanej przez siebie kombinacji symboli. Nie mógł przewidzieć wyniku gier rozgrywanych na przedmiotowym urządzeniu.

W kwestii wykładni pojęcia "losowości" powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt VKK 420/11, w którym stwierdzono m. In., że o losowości danej sytuacji, gry można mówić także w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika gry.

Podkreślił także, że biegły B. B. w swojej opinii dokonał kwalifikacji urządzenia, gdy tymczasem ustawa określa charakter gier na automacie, a nie charakter samego automatu. Z kolei z zestawu czynności wykonanych w trakcie badań wynika, że J. K. ( w uzasadnieniu decyzji błędne podano pisownię jego nazwiska "K.") nie badał charakteru gier pod kątem spełniania przez nie przesłanek wymienionych w definicji gier losowych (art. 2 ustawy), ale badał elementy dla tej definicji nieistotne i niemające żadnego znaczenia dla prawidłowego ustalenia charakteru gier w świetle ustawy. Badał te automaty pod kątem regulacji prawnych obowiązujących w C..

Organ odwoławczy, po analizie przedłożonych przez stronę opinii stwierdził, że odnoszą się one do gry rozumianej przez opiniujących, jako dany odcinek czasu, którego długość do badań dotyczących danego odcinka czasu, przyjmowanego jako pewna całość, determinuje kwota, jaką wpłaca gracz za możliwość korzystania z gier oferowanych na danym automacie (np. 10 zł za 10 min).

Strona i powołany przez Nią biegły opierają swoje argumenty na regulacjach leżących poza określonymi normami prawną. Zarówno art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych odnoszą się do gry (jednej gry). Istotą gry hazardowej jest postawienie jakiejś wartości (punktów, pieniędzy itp.), jako stawki w nadziei uzyskania wygranej, a przez to powiększenie stanu posiadania. Za grę hazardową należy, zatem uznać taki cykl gry, kiedy po obstawieniu gry i jej rozegraniu istnieje możliwość odczytu wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie stawki rozpoczyna nową grę.

W ocenie organu dokonana przez spółkę błędna ocena charakteru gier na spornym automacie wynika ze złej interpretacji pojęcia jedna gra, która zdaniem spółki nie dotyczy zamkniętego cyklu polegającego na postawieniu stawki w grze, jej rozegraniu i odczytaniu wyniku, ale na pewnym odcinku czasowym, w trakcie którego rozgrywanych jest wiele gier. Tak więc ocenie dokonanej przez nią nie podlegała sama gra losowa (hazardowa), ale czas, w którym takie gry się odbywają, co całkowicie nie odpowiada cechom gier określonym w przepisie art. 2 ust. 3 i ust. 5, a więc powoduje błędną interpretacje charakteru tych gier (pod kątem ich podlegania lub nie przepisom ustawy o grach hazardowych).

W dalszej części wywodów organ odwoławczy odniósł się do wartości merytorycznej i dowodowej opinii prawnych prof. M. C. i prof. dr hab. S. P., opinii wydanych przez ekspertów w dziedzinie prawa, a nie budowy automatów. Z opinii tych wynika, że zostały wystawione w oparciu o dostarczone przez producenta automatów i J. K. dokumenty, a zatem nie odnoszą się do samych automatów, ale do ich dokumentacji. Opinie te zawierają sprzeczne ze sobą definicje. Opinie te, tak jak opinia J. K. opierają się na definicji gry, jako pewnego czasu grania (korzystania z automatu), tymczasem z opinii prof. M. C. wynika, że gra odbywa się pomiędzy dwoma przyciśnięciami przycisku Start/Stop, a więc pomiędzy uruchomieniem i zatrzymaniem bębnów i odczytaniem wyniku gry (w wyniku odpowiedniego ułożenia się bębnów gracz otrzymuje punkty - wygrana w grze). Podobnie definiuje pojęcie gry prof. dr hab. S. P. "każdą jednostkową grę rozumiana jako przyciśnięcie przycisku Start/Stop w celu uruchomienia bębnów, a następnie tego samego przycisku Start/Stop w celu zatrzymania bębnów.

Mając zatem na uwadze zasadę swobodnej oceny dowodów Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że zawarte w przedstawionych przez Stronę materiałach stwierdzenia nie odnosiły się do stanu faktycznego sprawy, a sposób ich tworzenia świadczy o potrzebie uzasadnienia z góry założonej tezy i w związku z powyższym uznał je za niewiarygodne.

Zdaniem organu, w rozpoznawanej sprawie nie można uznać przedmiotowego automatu za urządzenie zręcznościowe, ponieważ grający nie ma wpływu na podjęcie decyzji o zatrzymaniu obracających się bębnów w odpowiednim momencie oraz w odpowiedniej konfiguracji znaków graficznych lub cyfr, która powoduje uzyskanie wygranej. Innymi słowy, gracz ma wpływ jedynie na moment, w którym naciśnie przycisk strat/stop skutkujący unieruchomieniem bębnów, nie może natomiast przewidzieć, w jakiej konfiguracji nastąpi ich zatrzymanie.

Podsumowując, organ odmówił przedstawionym opiniom waloru istotności i stwierdził, że pozostają one w sprzeczności z ustalonym stanem faktycznym. Stosownie do dokonanej oceny organ odwoławczy uznał za prawidłowe ustalenia organu pierwszej instancji, iż przedmiotowy automat jest automatem w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy, ponieważ gra organizowana była w celach komercyjnych na urządzeniach elektronicznych o charakterze losowym, bez możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Powołując zapis art. 6 ust. 1 ustawy, dodatkowo wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania ustalono też, iż strona nie posiada koncesji, o której mowa w powołanym przepisie i wobec tego, urządzając gry na spornym automacie, spełniającym kryteria z art. 2 ustawy, naruszyła art. 6 ustawy, prowadząc działalność poza kasynem gry.

Z kolei, odnosząc się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy, stosownie do wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, organ zaakcentował, że zgodnie z określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą praworządności, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, iż w państwie demokratycznym regulacje prawne muszą określać kompetencje, zadania i tryb postępowania organów władzy publicznej, wyznaczając tym samym granice aktywności, w których organy te mogą działać. Zasada praworządności znalazła odzwierciedlenie w zasadzie ogólnej zawartej w art. 120 O.p., zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Chodzi tu więc o zakres, w jakim przepisy prawa regulują procedurę podejmowania decyzji administracyjnej. Do regulacji tych należą w szczególności przepisy prawa materialnego stosowane przez organ administracji publicznej (podstawa materialna decyzji) i przepisy proceduralne regulujące poszczególne fazy postępowania (podstawa proceduralna decyzji). W konsekwencji, organ administracji publicznej, prowadząc postępowanie administracyjne, jest zobowiązany przestrzegać zasady praworządności we wszystkich stadiach postępowania i w stosunku do wszystkich uczestników postępowania. Decyzja administracyjna musi być zatem oparta na obowiązującym przepisie prawa i zgodna z jego treścią. Zaznaczył, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. nie zostały uznane przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodne z Konstytucją RP., są obowiązującym prawem.

Dalej podkreślił, że w dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane) a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki TSUE z dnia 30 kwietnia 1996r., C-194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r" C 267/03 z dnia 8 września 2005r., C-303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń, Należy w związku z tym zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1 ) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) droga elektroniczną

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet, jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Kwestionowany przepis ustawy dotyczący działalności w zakresie gier na automatach nie stanowi także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 L. L. pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować, jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu.

W swoim wyroku TSUE stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym Trybunał, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano, iż uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, którego koszty społeczne i ekonomiczne ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wobec czego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione - interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych, w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej.

Wyjątki od obowiązku notyfikacji dowodzą, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza o obowiązku jego notyfikacji. Wyraziła to Komisja Europejska w piśmie z dnia [...] r. do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości. W art. 10 i art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE przewidziano bowiem zwolnienie z tego obowiązku. Komisja podkreśliła, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie uznawał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego, uzasadniających ograniczenie podstawowych swobód traktatowych (art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

Zarówno Dyrektywa 98/34/WE, jak i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. odnoszą się do działalności prowadzonej zgodnie z prawem i wpływu nowych wprowadzanych do obiegu prawnego norm prawnych mogących mieć wpływ na sposób prowadzenia tej działalności, a nie działalności prowadzonej niezgodnie z przepisami, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Powoływany przez Stronę w odwołaniu wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadł w wyniku pytań skierowanych w trybie prejudycjalnym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, orzeczonych w postanowieniach wydanych w dniu 16 listopada 2010 r. W swych postanowieniach WSA w Gdańsku przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późniejszymi zmianami) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje:

► przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h. - Postanowienie III SA/Gd 352/10,

► zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h. - Postanowienie III SA/Gd 261/10,

► wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h. - III SA/Gd 261/10.

Zatem przedmiotem pytania nie była ocena całej ustawy, leczy tylko niektórych przepisów przejściowych. Ponadto, jako istotny organ wskazał pogląd Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, rozważając regułę kolizyjną wynikającą z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, przyjął, że nie ma ona zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Organ odwoławczy odrzucił też pogląd o technicznym charakterze przepisów ustawy wywodzony z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i zauważył, że Trybunał nie przesądził jednoznacznie, iż art. 14 ust. 1 ustawy ma techniczny charakter. Natomiast wskazując na orzecznictwo sądowoadministracyjne dostrzegł, że sądy administracyjne odmawiały przyznania jednoznacznie technicznego charakteru tego przepisu. Dalej zaznaczył, że przekonanie o prawidłowości postępowania wynika także z poglądu przedstawionego przez TK w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w świetle którego przepis art. 135 ust. 2 ustawy jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców oraz zasady ochrony interesów w toku. Wedle zaś Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13) sądy i urzędy powinny stosować przepisy ustawy o grach hazardowych mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Powołując się na art. 120 O.p., organ odwoławczy wyjaśnił, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa i mają obowiązek poszanowania oraz przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciłoby mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Stosownie do tego wywiódł, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie uchyli ustawy, istnieje obowiązek jej stosowania w pełnym zakresie. W tej kwestii wskazał również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy, organ stwierdził, że w decyzji pierwszoinstancyjnej wyjaśniono, iż charakter losowy gry oznacza, że wynik całej gry na automacie zależy od przypadku, pomimo wprowadzenia różnych elementów dodatkowych, mających stworzyć pozory braku losowości. Natomiast nie mogło dojść do naruszenia art. 2 ust. 3 ustawy, ponieważ przedmiotem postępowania nie były gry określone w tym przepisie. Organ nie uwzględnił również zarzutu dotyczącego poważnych wątpliwości interpretacyjnych w zakresie pojęć "element losowości" i "charakter losowy", które miałyby wpływ na treść rozstrzygnięcia zawartego w skarżonej decyzji. W tej materii podzielił pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 15 marca 2002 r., w którym wyjaśniono, że losowość gry stanowi niemożliwość przewidzenia rezultatu gry, a zatem zależność wyniku gry od przypadku. Podobnie art. 2 ust. 1 ustawy określa ogólnie, iż grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Zasady prawidłowej legislacji i interpretacji przepisów prawa wskazują jednoznacznie, iż przepis art. 2 pkt 5 ustawy stanowi przepis szczególny zarówno w stosunku do przepisu art. 2 ust. 1, jak i art. 2 ust. 3 ustawy. W zakresie rozróżnienia ich treści, pod kątem zastosowania, nie jest sprawą kluczową interpretacja pojęć "element losowości" i "charakter losowy", skoro w obu przypadkach ostateczny wynik gry ma zależeć od przypadku, a także z tego powodu, że istotne jest wówczas wskazanie, iż taka gra (której wynik zależy od przypadku: czy to w poszczególnych jej częściach, czy w ogólności) na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy odbywa się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy nie ma w grze możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Zdaniem organu, również zarzuty dotyczące naruszenia zasad postępowania podatkowego nie znalazły potwierdzenia w badanym materiale dowodowym, ponieważ organ pierwszej instancji odniósł się łącznie do wszystkich dokumentów przesłanych przez stronę, bo zawierały one zbieżne stanowisko. Natomiast przedłożone przez Spółkę opinie ograniczają się do zaprezentowania polemicznych twierdzeń, że gry na automatach typu [...] nie służą do gry hazardowej, nie są grami losowymi, zaś ich wynik zależy wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a nie od przypadku. W opiniach tych nie wskazano żadnych cech gry, które uzasadniałyby takie twierdzenia. Pominięto w nich fakt, że przesuwające się na ekranie układy symboli są zupełnie niewidoczne dla gracza i że zatrzymanie sekwencji następuje po upływie pewnego okresu czasu, a tym samym wygrywający układ nie znajduje się na ekranie monitora w momencie naciśnięcia przycisku start/stop. Poza tym organ pierwszej instancji wskazał przyczyny dyskwalifikujące powyższe opinie o zręcznościowym charakterze gier, co nie znalazło potwierdzenia w rzeczywistym przebiegu gry i sposobie, w jaki dochodzi do uzyskania rezultatu gry. Nie została zatem naruszona zasada przekonywania. Według organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie nie doszło też do podwójnego karania za ten sam czyn, gdyż w sprawie nie zachodzi jedność podmiotu karanego na podstawie art. 89 ustawy i art. 107 K.k.s. W odpowiedzi na kolejny zarzut organ odnotował, że uprawnienie funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności kontrolnych wynika wprost z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Natomiast uzasadniony przypadek, o jakim mowa w przepisach nastąpił z chwilą stwierdzenia w dniu kontroli urządzania gier na urządzeniu o wyglądzie automatu do gier hazardowych, a kontrolowany nie wylegitymował się zezwoleniem na urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Trafność podejrzeń co do prowadzenia gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy została poparta późniejszą ekspertyzą biegłego sądowego. Poza tym organy Służby Celnej są uprawnione do czynienia własnych ustaleń np. w drodze eksperymentu czy odtworzenia gry. W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, że organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 tej ustawy.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odniesieniu do zaskarżonej decyzji powtórzyła zarzuty przytoczone już w odwołaniu, tj. zarzut:

I. Naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 z późniejszymi zmianami) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

II. naruszenia art. 122 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

III. naruszenia przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

IV. naruszenie przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

V. naruszenia przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 ustawy, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

VI. naruszenia art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez organ w zaskarżonej decyzji;

VII. Naruszenia art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego B. B. sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;

VIII. naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

IX. naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

X. naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Ponadto wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego obejmującego zagadnienie, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a także o:

- zawieszenie postępowania sądowego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne skierowane przez WSA w Gliwicach;

- dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci protokołu z kontroli z dnia 1 [...] r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K. oraz z 10 opinii technicznych biegłego sądowego B. B. (których kserokopie dołączono do skargi) na okoliczność wykazania zręcznościowego, a nie losowego charakteru gier prowadzonych odpowiednio na urządzeniu [...] "D";

- wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji przez organ ewentualnie Sąd;

- zasądzenie od organu na rzecz skarżącej Spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadniając skargę powieliła argumentację podnoszoną w toku całego dotychczasowego postępowania, w szczególności w odwołaniu i zażaleniu na postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania administracyjnego. Podkreśliła brak podstaw do zastosowani nienotyfikowanej regulacji art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zwłaszcza, że za takim stanowiskiem wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w szeregu swoich orzeczeniach, np. w wyroku z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International. Zaznaczyła także, że błędnie organy uznały gry rozgrywane na spornym automacie za gry hazardowe w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymując w całości swoje stanowisko i argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. skarżąca Spółka wskazała na orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. (wyroki w sprawach II GSK 1296/15, II GSK 2027/15, II GSK 2026/15), w których rozważano problem skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych i zaakceptowano pogląd o technicznym charakterze przepisów art. 14 ust. 1 ustawy. Zdaniem Spółki taki charakter posiada również art. 6 ust. 1 ustawy. Ponadto skarżąca powołała się na publikacje naukowe dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów krajowych, a także na wyroki TSUE dotyczące niezgodności prawa krajowego z normami unijnymi. Wskazała nadto na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt I KZP 10/15, na mocy którego Sąd zawiesił postępowanie do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Wskazała także, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zawiesił postępowanie w podobnej sprawie z uwagi na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z [...] r. o podjęcie uchwały w składzie siedmiu sędziów udzielającej odpowiedzi na trzy pytana:

"1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy?"

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?"

Uzasadniając swoje stanowisko powołała się na orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Okręgowego w Łodzi, który postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15 skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie "stosowalności" art. 14 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji art. 107 K.k.s., Sądu Administracyjnego Administracyjnych w Łodzi z 18 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 1030/15, orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym zdanie odrębne sędziego NSA J. Kabat - Rembelskiej do wyroku NSA z 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14, czy zdanie odrębne sędziego WSA J. Kasprzyckiego do wyroku WSA w Krakowie z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 736/15 opowiadające się za niestosowaniem nienotyfikowanego przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przytoczyła orzecznictwo TSUE wspierające ten pogląd. Na koniec wniosła o dopuszczenie dowodu uzupełniającego z [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. i jednej opinii Z. K., jednak bez wskazania tezy dowodowej, co tymi dowodami z dokumentu chciała wykazać

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach ustalił i zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Kontrolując legalność zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i subsumcji ustalonego stanu faktycznego do zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Podkreślić w tym miejscu należy, że do materiału dowodowego sprawy włączono opinię sporządzoną w ramach postępowania karno-skarbowego przez biegłego sądowego dr inż. B. B., tego samego biegłego, z opinii którego skarżąca chciała przeprowadzić dowód, tylko nie wiadomo, jaką okoliczność chciała w ten sposób udowodnić. Po drugie wskazane prze nią opinie dotyczyły innych automatów, niż będący przedmiotem oceny w rozpatrywanej sprawie. Natomiast w toku postępowania administracyjnego, w tym w zaskarżonej decyzji organy oceniły opinię biegłego sadowego, który zbadał sporny automat [...] [...]o nr [...] i zgłaszane przez skarżącą w stosunku do tej opinii zarzuty.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie trzeba, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał przepisy art. 6 ust. 1, art. 8 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal ustawą. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie [...] zł od każdego automatu. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy).

W rozpatrywanej sprawie niespornym jest fakt, że skarżąca w momencie przeprowadzenia kontroli była właścicielem urządzenia [...] [...] nr [...], a z prowadzonych na nim grach osiągała korzyści materialne. Zasadnie zatem organy uznały ją za urządzającą gry na tym urządzeniu. Niespornym jest także fakt nie posiadania przez skarżącą koncesji na prowadzeni kasyna, czy też zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja przedmiotowego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji, czy automat i gry na nim odpowiadają wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), czy też nie, a w konsekwencji ustalenie, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Należy też podkreślić, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Skarżąca wprawdzie złożyła wniosek do Ministra Finansów, ale został on postanowieniem tego organu z [...] r. utrzymanym w mocy prawomocnym postanowieniem Ministra Finansów z [...] r. nr [...] pozostawiony bez rozpatrzenia (K 228 – 240 akt administracyjnych).

Dalej zaznaczyć należy, że w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, albo skorzysta nieskutecznie, tak, jak to miało miejsce w przypadku skarżącej, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za urządzanie gier hazardowych), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła one jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonej na spornym automacie organy administracji publicznej ustaliły, że prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Eksperyment wykazał również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu.

Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła opinia biegłego sądowego B. B., sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Z opinii tej wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry o charakterze czasowo-zręcznościowym, a gry mają charakter komercyjny, gdyż ich rozegranie wymaga opłaty. Grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej. Grający nie miał żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. W urządzeniu zamontowano moduł pozwalający na zdalne zmienianie układu gier. Tym samym naruszono charakter symulacyjny gier.

Skoro wygrana nie zależała od umiejętności i predyspozycji uczestnika gry, a jego aktywność sprowadzała się jedynie do zainicjowania gry, to nie można przyjąć - tak jak to podnosiła skarżąca - że gra ma charakter zręcznościowy. Zręczność oznacza bowiem zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Ustalony przez organy sposób gry wykluczał możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jej przewidzenie. Dlatego, nawet jeśli przyjąć, że gry w jakimś stopniu wymagały zręczności w zakresie ich zainicjowania, to niewątpliwie miały charakter losowy. Tym samym spełniały wymogi gier na automatach określonych w art. 2 ust. 5 ustawy. W przypadku gier prowadzonych na automacie, którego dotyczy niniejsza sprawa, ustalono, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Aktywność grającego w tym zakresie sprowadza się jedynie do ponownego naciśnięcia przycisku start/stop w celu zatrzymania obracających się bębnów. To powoduje, że takiej gry nie można uznać za grę zręcznościową. Nie sposób też nie zauważyć, że ustalenia organów w tym zakresie nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Zwalczała ona zapis opinii dotyczący tzw. [...]. Zasadnicze znaczenie dla oceny gry miał sposób jej przeprowadzania i możliwość wpływania grającego na jej przebieg i wynik. A w tym zakresie stanowiska biegłego i organu skarżąca skutecznie nie podważyła.

Wbrew jej stanowisku nie podważają wniosków organów celnych przedstawione przez nią prywatne opinie. Sąd, po zapoznaniu się z treścią tych opinii, podziela stanowisko organu odwoławczego wskazujące, że opinie ta nie opisują dokładnie sposobu rozgrywania gier. Zdaniem Sądu zaoferowana przez stronę skarżącą opinie nie stanowią podstawy do podważenia wniosków dotyczących charakteru gry przyjętych przez organy. Nie wykazały ona bowiem, w jaki sposób gracz może mieć wpływ na wynik gry. Wręcz odwrotnie, z opinii prawnych prof. M. C. i prof. dr hab. S. P., wydanych przez ekspertów w dziedzinie prawa, a nie budowy automatów wynika, że zostały wystawione w oparciu o dostarczone przez producenta automatów i J. K. dokumenty, a nie w oparciu o badanie konkretnego, zakwestionowanego w dniu kontroli automatu. Zasadnie organ odwoławczy zauważył, że zawierają sprzeczne ze sobą definicje. Opinie te, tak jak opinia J. K. opierają się na definicji gry, jako pewnego czasu grania (korzystania z automatu), tymczasem z opinii prof. M. C. wynika, że gra odbywa się pomiędzy dwoma przyciśnięciami przycisku Start/Stop, a więc pomiędzy uruchomieniem i zatrzymaniem bębnów i odczytaniem wyniku gry (w wyniku odpowiedniego ułożenia się bębnów gracz otrzymuje punkty - wygrana w grze). Podobnie definiuje pojęcie gry prof. dr ab S. P..

Nie analizują kwestii wpływu gracza na otrzymany wynik gry, na jego zależność od zręczności gracza bądź losowości, "losowości gry" dobrze wyjaśnionej w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. V KK 420/11, w którym Sąd wskazał cyt.: " (,.)na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek", "przypadkowy", zaś o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia). " I dalej.: " należy najpierw nadmienić, że zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami percepcyjnej fazy wykładni (zob. M. Zieliński, Wykładnia prawa, Zasady, reguły, wskazówki, warszawa 2008, 3 335 i in.), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadanie temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). W tym przypadku należy dobitnie stwierdzić, że ustawowy zwrot "charakter losowy", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 Ustawy hazardowej, nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia.

Odwołując się do słowników języka polskiego należy nadmienić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy," jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu"(Słownik języka polskiego pod red. M. Banko, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; Mały Słownik języka polskiego pod red. E. Sobol - Warszawa 1994 ,s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (Słownik wyrazów obcych pod red. E. Sobol, -Warszawa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami; w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności"(S. Bąba, J. Liberęk, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). 1 wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gęłłer, R, Turczyna (Warszawa 2004, s. 80), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę" "przypadek", zdarzenie", "traf’, zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Z kolei zwrot ,, charakter " w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako ,zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (Mały słownik języka polskiego pod red. S, Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1989, s. 72; Słownik języka polskiego pod red. M. Bańko, Warszawa 2007, tom l, s. 199).'"

Na podstawie tych wywodów Sąd Najwyższy w powyższym wyroku orzekł, że cyt.: " Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)."

W rozpatrywanej sprawie, jak wynika z opinii biegłego R. R., nie podważonej pozostałymi prywatnymi opiniami, zatrzymanie bębnów nie było realizowane natychmiast po przesłaniu przez gracza impulsu elektrycznego wywołanego naciśnięciem klawisza, lecz do ich zatrzymania dochodziło po przesunięciu bębnów jeszcze o kilka wierszy z symbolami.

Zasadnie organ podkreślił, ze jest to kluczowy moment dla rozstrzygnięcia tego, czy o wygranej w przedmiotowych grach decyduje refleks, spostrzegawczość oraz zręczność grającego, czy też nie ma on żadnego wpływu na wynik gry, który zależy od przypadkowości. Nie można bowiem przyjąć, że wygrana zależy od zręczności manualnej grającego, jeżeli do zatrzymania bębnów nie dochodzi w momencie naciśnięcia przez grającego odpowiedniego przycisku. Wygrywa lub przegrywa nie ten układ symboli, który grający postrzega w momencie naciśnięcia przycisku, lecz układ symboli pojawiający się po chwili naciśnięcia tego przycisku, a w rzeczywistości od algorytmu gry, na co wskazał także S. P. "niezmienność algorytmu tworzy logiczną granicę pomiędzy losowością, a zręcznością, rozumianą jako możliwość przewidzenia wyniku gry przez potencjalnego gracza, stąd grający na automacie ma możliwość zatrzymania bębnów w odpowiedniej konfiguracji, nawet gdy nie jest w stanie rozpoznać symboli w momencie naciśnięcia przycisku start/stop. Autor opinii pomija to, że użytkownik gry musiałby znać algorytm gry, czyli kolejność oraz układ wszystkich następujących po sobie znaków graficznych i symboli na imitacji poszczególnych bębnów, jak również bębny te powinny obracać się w tempie dostosowanym do ludzkiej percepcji. W przedmiotowym przypadku nie zostały spełnione ww. warunki. Dlatego trafnie organ odmówił wiarygodności opiniom przedstawionym przez skarżącą, gdyż pozostają w sprzeczności z ustalonym stanem faktycznym sprawy.

Za prawidłową należało również uznać ocenę organu odwoławczego w zakresie zarzutu Spółki dotyczącego naruszenia przez biegłego sądowego R. R. art. 193 § 1 K.p.k. oraz art. 200 § 2 K.p.k. Wbrew twierdzeniom zawartym w przedstawionej przez skarżącą opinii dr. hab. J. K. opinia biegłego B . B. została sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w powyższych przepisach i miała na celu stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, związanych z funkcjonowaniem przedmiotowego automatu, do czego potrzebne było posiadanie wiadomości specjalnych.

Dodać jedynie można, że opinia prawna dr hab. J. K. odnosi się krytycznie do opinii biegłego R. R. sporządzonej na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w T. w postępowaniu karno-skarbowym, zatem nie dotyczyła ona niniejszej sprawy i zarzucała biegłemu sądowemu naruszenie m.in. art. 193 § 1 oraz art. 200 § 2 K.p.a., stąd nie mogła przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego.

Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo – zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

W kwestii prowadzenia postępowania wyjaśniającego nie można, jak podnosi skarżąca, zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo zatem dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego B. B.. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie. Zakresem kontroli objęte zatem zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Zdaniem Sądu, taki materiał dowodowy był wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu w niniejszej sprawie i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających.

skarżąca urządzała bez koncesji gry na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, w tym wyniki z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, jak również treść dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. Ustaleń tych nie mogły w przekonujący sposób podważyć przedłożone przez Spółkę opinie prawne oraz zaświadczenie, które choć podkreślały zręcznościowy charakter urządzanych gier, to nie wykluczały ich losowego charakteru, co musiałoby wiązać się z wykazaniem, że konkretne działanie gracza może mieć wpływ na wynik gry, który można przewidzieć, w postaci uzyskania określonej, korzystnej kombinacji liczb, symboli czy znaków graficznych na monitorze. Nadto odnotować przyjdzie, że organ nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie wówczas, gdy nie ma możliwości weryfikacji, w jakim zakresie odnosi się ona do istniejącego w sprawie stanu faktycznego. Nie można także oczekiwać od organu, że będzie on podejmował działania mające na celu obalenie dokonanych przez siebie ustaleń w sytuacji, gdy nie pozostawiają one żadnych wątpliwości i są bezsporne.

Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Sądu, stwierdzić należało, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. W toku postępowania prowadzonego przez organy zgromadzono dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie. Organy prawidłowo również ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który to materiał wszechstronnie i wnikliwe oceniły, z zachowaniem reguł tej oceny. Żaden z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. Zebrane dowody potwierdziły też jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. W konsekwencji, trafnie organy przyjęły, że na badanym automacie urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Dawało to podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy.

W kwestii uprawnień organów celnych do dokonywania oceny w powyższym zakresie, wskazać w tym miejscu trzeba na słuszny pogląd prezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14; z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 i z 18 września 2015 r., II GSK 1602/15, dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się nadto wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Efekt tych czynności może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, umożliwiającym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: "E" i "F", C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także "G", C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok "E" i "F", C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: "E" i "F", C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; "H", C-445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/W., C-379/10, EU:C:2011:775, pkt 40).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 "I" i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice G.).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 "J" Sp. z o.o., "K" Sp. z o.o., "L" Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G., że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Szczególne w ostatnim z podanych wyroków NSA przekonywująco argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, jest przepisem technicznym i nie może być stosowany zgodnie z wyrokiem TSUE.

W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Wyjaśnił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. II GSK 1599/15. Zanim jednak zostanie ta kwestia omówiona, trzeba najpierw zwrócić uwagę na całą treść art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., konstruujących różne delikty administracyjne podmiotu urządzającego gry objęte karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W myśl zaś ust. 2 art. 89 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...]zł od każdego automatu. Wykładnia systemowa tych unormowań prowadzi do wniosku, że opisane w art. 89 ust. 1 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Opisane w pkt 1 tego artykułu czynności związane z uzyskaniem przez urządzającego gry stosownej koncesji lub zezwolenia i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej. Dostrzec należy, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h. oraz art. 129 ust. 1 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości [...]zł. od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II SA/Ol 578/15., publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle powyższej oceny prawnej i nie budzących wątpliwości ustaleń organów orzekających, prawidłowo w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie mogą więc odnieść zamierzonego skutku argumenty spółki o bezskuteczności tych przepisów wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił też pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13).

Odnosząc się natomiast do podnoszonego przez skarżącą Spółkę zarzutu naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. w związku z art. 24 K.k.s., wskazać przyjdzie, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa oraz umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Wyrok ten zapadł w wyniku pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w postanowieniu z dnia 21 maja 2012 r., III SA/Gl 1979/11. W tych okolicznościach bezprzedmiotowe stało się rozważanie przez tut. Sąd przesłanek zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego na tejże podstawie, o co wnioskowała skarżąca Spółka w skardze, wniesionej wszak przed wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny ww. orzeczenia.

Uwzględniając zatem stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, stwierdzić przyjdzie, że dokonana w niniejszej sprawie wykładnia i ocena prawna, na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., urzeczywistniają zasady konstytucyjne, w tym ustaloną w art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawa i wynikającą z art. 7 Konstytucji zasadę legalizmu. Jednocześnie przeprowadzona ocena potwierdziła, że w kontrolowanej sprawie istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 ustawy i wobec tego uznać należało, że na ich podstawie prawidłowo na skarżącą Spółkę nałożona została kara pieniężna za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie [...]zł.

Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie znalazł podstaw do skierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego o treści sformułowanej w skardze. W tej kwestii należy wskazać, że przewidziana w art. 193 Konstytucji RP możliwość przedstawienia przez sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, jest uprawnieniem należącym do kompetencji sądu. Wniosek skarżącej nie był przy tym dla Sądu wiążący, gdyż w świetle art. 193 Konstytucji RP to sąd musi mieć wątpliwości, aby wystąpić z pytaniem prejudycjalnym, a w niniejszej sprawie nie miało to miejsca.

Końcowo, wobec faktu złożenia przez pełnomocnika Spółki wniosku dowodowego, zauważyć przyjdzie, że w świetle art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przeprowadzenie dowodu przez Sąd w trybie powołanego przepisu jest zatem dopuszczalne w razie spełnienia dwóch warunków, z których pierwszym jest brak możliwości rozstrzygnięcia istniejących w sprawie istotnych wątpliwości. Wskazywane przez Spółkę dowody nie były konieczne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przekonaniu Sądu, na tle ustalonego przez organy stanu faktycznego w zakresie charakteru spornego automatu nie zachodziły wątpliwości, które uzasadniałyby dopuszczenie uzupełniającego dowodu z dokumentu w postaci dołączonych przez Spółkę opinii technicznych. W związku z powyższym Sąd nie uwzględnił przedmiotowego wniosku dowodowego.

Konkludując Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie dopatrzył się uchybień ani nieprawidłowości, które mogłyby skutkować wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z obrotu prawnego.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należało oddalić.