Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1427/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 38 ust. 4a, art. 38 ust. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 15a, art. 5 pkt 11
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art.  98 ust. 2, art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. im. [...] z siedzibą w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1970/14 w sprawie ze skargi P. im. [...] z siedzibą w R. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz P. im. [...] z siedzibą w R. 8125 (słownie: osiem tysięcy sto dwadzieścia pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt V SA/Wa 1970/14 oddalił skargę P. im. [...] z siedzibą w R. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd I instancji wskazał na następujący stan faktyczny i prawny :

Skarżąca zawarła w dniu [...] marca 2009 r. z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości umowę o dofinansowanie projektu pn. Regionalne Centrum Dydaktyczno-Konferencyjne i Biblioteczno-Administracyjne Politechniki [...]. W ramach tej umowy beneficjent zobowiązał się do realizowania projektu zgodnie z umową, przepisami prawa wspólnotowego i krajowego (§ 8 ust. 1 umowy), w tym do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. 2013, poz. 907), dalej p.z.p. i zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator).

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. PARP, działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 9, ust 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013, poz. 885 ze zm.), dalej u.f.p., w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2013, poz. 267), art. 5 ust. 1 Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013 z dnia [...] czerwca 2007r., zobowiązała skarżącą do zwrotu środków w kwocie 525 936,33 zł.

Decyzją z dnia [...] maja 2014 r., po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał decyzję z dnia [...] marca 2014 r. w mocy.

Organ podał, że kontrola wykonania projektu wykazała, że w dokumentacji z przetargu nieograniczonego na dostawę elementów wyposażenia podstawowego i specjalistycznego do Regionalnego Centrum Dydaktyczno-Konferencyjnego i Biblioteczno-Administracyjnego Politechniki [...] brak jest ogłoszenia z dnia 1 czerwca 2011r. dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert do dnia 27 czerwca 2011r. Dołączono jedynie wydruk potwierdzający sporządzenie projektu ogłoszenia, bez dowodu jego publikacji. Stwierdzono również brak dowodu dokonania ogłoszenia w bazie TED (suplementu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej) wydawanego wyłącznie w wersji elektronicznej, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 6 p.z.p. Wyniki kontroli zostały przedstawione beneficjentowi, który wniósł zastrzeżenia. Wskazał, że brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, DUUE, był skutkiem błędu ludzkiego lub wadliwego funkcjonowania strony internetowej Dziennika. Jego zdaniem uchybienie to nie miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwotne ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w DUUE [...] kwietnia 2011r. z terminem składania ofert do [...] maja 2011r. Następnie w wyniku zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w treści ogłoszenia wskazano nowy termin [...] czerwca 2011r., a po kolejnym doprecyzowaniu warunków SIWZ przedłużono go do 27 czerwca 2011r. Brak ogłoszenia dotyczył przedłużenia terminu z [...] czerwca 2011r. do 27 czerwca 2011r., beneficjent opublikował treść ogłoszenia na swojej stronie internetowej oraz poinformował o zmianie wszystkich swoich wykonawców, którzy ujawnili się na ówczesnym etapie postępowania. W związku z tym, że ogłoszenie było dostępne w TED przez 64 dni wszyscy potencjalni wykonawcy mieli możliwość zapoznania się z jego treścią. Poza tym, beneficjent wskazał, że w dacie zawierania umowy taryfikator nie przewidywał korekty za tego rodzaju uchybienie. Zmiana w tym zakresie została wprowadzona 14 grudnia 2012 r. i w związku z tym brak jest podstaw prawnych do jej naliczania.

Instytucja Pośrednicząca w piśmie z [...] października 2013r. przekazała beneficjentowi informację pokontrolną w której wskazano, że opisane uchybienie skutkuje naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców ponieważ prowadzi do zróżnicowania ich sytuacji w zależności od źródła informacji o postępowaniu (inne ukazały się w oficjalnym publikatorze Unii Europejskiej a inne na stronie internetowej zamawiającego). O obowiązku dokonania korekty finansowej beneficjent został poinformowany pismem z [...] listopada 2013r. Korekta została nałożona w wysokości 10%, zgodnie z załącznikiem nr 1 do taryfikatora w tabeli korekt nr 1-poz.15, z uwagi na dokonanie przedłużenia terminu składania ofert o więcej niż 10 dni. Instytucja Pośrednicząca pismem z [...] grudnia 2013r. poinformowała beneficjenta o nałożeniu korekty i wezwała do zwrotu środków w wysokości 524 936,33 zł.

Minister potwierdził naruszenie przez beneficjenta obowiązku publikacji w DUUE informacji o zmianie ogłoszenia, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. Zmiana SIWZ polegająca na przedłużeniu terminu do składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, gdyż stanowi ona obligatoryjną część ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Fakt, że powodem zmiany terminu składania ofert było uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia tylko jednej z jego części nie ma znaczenia w sytuacji gdy termin na składanie ofert został przedłużony bez właściwego ogłoszenia w DUUE. Ponieważ środki dofinansowania projektu mają przymiot środków publicznych to zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wykorzystane niezgodnie z procedurami podlegają zwrotowi.

Wysokość korekty została oszacowana zgodnie z dyspozycją § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie na podstawie taryfikatora przy zastosowaniu metody wskaźnikowej z uwagi na pośredni i rozproszony skutek. Zastosowany taryfikator jest właściwy na datę kontroli. Postanowienia znowelizowanego taryfikatora powinny być stosowane w odniesieniu do postanowień kontrolnych wszczętych po dacie jego otrzymania przez instytucję kontrolującą.

Minister wskazał, że organ I instancji nie dokonał formalnego włączenia dowodów poprzez wydanie stosownego postanowienia na podstawie art. 75 § 1, 77 § 1 w zw. z art. 123 § 1 k.p.a. to jednak uchybienie to nie miało istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę Politechniki [...] na powyższą decyzję wskazał, że Instytucja Pośrednicząca zakwestionowała procedurę zamówienia publicznego w drodze przetargu nieograniczonego zarzucając skarżącemu niedochowanie zasad wymienionych w art. 38 ust. 6 p.z.p. poprzez niedokonanie ogłoszenia z dnia 1 czerwca 2011 r. dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert do dnia 27 czerwca 2011 r. i nieumieszczenie go w europejskiej elektronicznej bazie danych o zamówieniu. Zarzut dotyczył przedłużenia terminu składania ofert od [...] czerwca 2011 r. do 27 czerwca 2011 r. Skarżąca nie zaprzeczyła temu faktowi, wskazała jednak, że uchybienie to nie było wynikiem celowego działania ale wadliwości funkcjonowania strony internetowej na której miało się ukazać ogłoszenie lub błędu ludzkiego. Zdaniem skarżącej zmiana treści SIWZ w wyniku której wydłużono termin składania ofert był bez wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, ponieważ zmiana dotyczyła uszczegółowienia funkcjonalności elementu występującego w jednym z trzech zadań częściowo ogłoszonych w postępowaniu a zamawiający wydłużył termin z ostrożności.

Zdaniem Sądu, organ zasadnie przyjął, że skarżąca naruszyła art. 38 ust. 4a p.z.p., gdyż nie zamieściła ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Przepis ten należy interpretować ściśle i z regułami wykładni językowej. Beneficjent przedłużył termin do składania ofert o 17 dni nie publikując sprostowania w DUUE. Mogło więc dojść do sytuacji, w której potencjalny wykonawca spoza RP, czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, doszedł do przekonania, że termin na składanie ofert już minął, podczas gdy tak w rzeczywistości nie było. W ten sposób doszło do naruszenia zasady przejrzystości i zasady równego traktowania.

Sąd I instancji stwierdził, że jeżeli poinformowanie na stronie internetowej byłoby wystarczające – nie byłoby przepisu art. 38 ust. 4a p.z.p. Nie można wobec tego uznać za spełnienie celu wskazanego wyżej przepisu z uwagi na to, że wszyscy potencjalni wykonawcy uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), gdyż znajdowała się ona na stronie internetowej skarżącego, jak wywodzi skarga. Skoro ustawodawca nakazał dokonanie ogłoszeń w określonej formie w określonych publikatorach to rzeczą zamawiającego jest dokonanie tych ogłoszeń. Fakty powoływane przez skarżącego natury intencjonalnej pozostają bez wpływu na konieczność dokonania ogłoszenia.

Sąd I instancji stwierdził, że powyższe naruszenie prowadziło do konieczności zastosowania w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie obowiązywały ,,Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dot. zamówień publicznych’’ tzw. Taryfikator, co wynika z § 14 pkt 8 umowy, w wersji z 14 listopada 2012 r., (w tym dniu Taryfikator przekazano do stosowania). Zgodnie ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej dokument ten powinien być stosowany w odniesieniu do postępowań kontrolnych wszczętych po dacie jego otrzymania przez Instytucję prowadzącą kontrolę.

Organ, w ocenie Sądu prawidłowo wskazał, że w niniejszej sprawie, z uwagi na brak możliwości wyliczenia szkody zastosowano metodę wskaźnikową i wymierzono korektę zgodnie z pkt 15 Tabeli nr 1 stanowiącej załącznik nr 1 do zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt..." Ma rację organ wywodząc, że nawet w sytuacji w której w poprzednim Taryfikatorze nie zostało określone wprost tego rodzaju naruszenie nie oznacza to, że nie byłaby za nie nałożona korekta finansowa, gdyż organ ma obowiązek zastosowania wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia. W czasie wystąpienia naruszenia najbardziej zbliżonymi były pozycje 14 i 15 tabeli - modyfikacja SIWZ po upływie terminu składania ofert poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewnienie równego traktowania wykonawców za który przewidziano korektę w wysokości od 5-25%. Organ nie stosował postanowień tego taryfikatora skoro w dacie przeprowadzania kontroli obowiązywał taryfikator przekazany do stosowania w dniu 14 listopada 2012 r. Czyni to również niezasadnymi zarzuty związane z brakiem podstaw do stosowania taryfikatora.

Sąd I instancji stwierdził, że nie doszło do naruszenia przez organ art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Organ, zdaniem Sądu, wykazał, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, który definiuje ,,nieprawidłowość’’ jako ,,jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego’’. Na tle tego przepisu, uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalna możliwość jej wystąpienia. Naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. nie miało charakteru wyłącznie formalnego. Spowodowało naruszenie zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców, którzy wiadomość o postępowaniu zaczerpnąć mogli tylko z informacji na stronie zamawiającego. Mogło być tak, że potencjalny wykonawca z treści ogłoszenia w DUUE przyjął, że termin składania ofert już minął, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W wypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE. Więc mogło dojść do potencjalnej szkody a w tym wypadku szkoda ma wymiar hipotetyczny. Zdaniem Sądu, pod pojęciem szkody należy rozumieć nie tylko szkodę rzeczywistą ale i potencjalną.

Sąd I instancji nie podzielił poglądu skarżącej o braku podstaw do stosowania art. 26 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia rozwoju i uprawnienia instytucji pośredniczącej do nakładania korekty. Przepis ten stanowi źródło legitymacji instytucji zarządzającej do wydania decyzji o zwrocie środków. Uprawnienie Instytucji Zarządzającej do nakładania korekt wynika więc z ustawy, która jako akt normatywny stanowi o jej legitymacji do żądania zwrotu kwoty dofinansowania. Ustawa stanowi iż to Instytucji Zarządzającej przysługuje kompetencja w przedmiocie wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Instytucja może, zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy powierzyć Instytucji Pośredniczącej część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego a w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Sąd I instancji, nie stwierdził, aby w postępowaniu administracyjnym doszło do naruszenia przepisów postępowania, tj art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niezawarcie w uzasadnieniu decyzji przyczyn z których organ odmówił wiarygodności dowodom przedstawionym przez stronę (wydruki ze strony internetowej skarżącego mające świadczyć o braku zamiaru niezamieszczenia ogłoszenia). Okoliczności intencjonalne, w świetle jasnych i nie budzących wątpliwości unormowań ustawy o zamówieniach publicznych i wynikających z nich obowiązków dokonywania ogłoszeń, nie mają istotnego znaczenia w sprawie. Organ prawidłowo zatem uznał, że dowody te w kontekście podstaw odpowiedzialności skarżącego pozostają bez znaczenia. Uznał zatem, że nie doszło do naruszenia art. 7 i 77 § 1 K.p.a. przez organ I instancji a w konsekwencji art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez organ II instancji.

Politechnika [...] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając ten wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego tj.:

1. art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepis ten naruszyła,

2. art. 38 ust. 6 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, gdyż przepis ten nie był podstawą orzekania przez organy administracyjne i nie miał zastosowania w sprawie,

3. art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię oraz i niewłaściwe zastosowanie,

4. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię oraz uznanie, że nie ma on zastosowania w niniejszej sprawie,

5. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego błędna wykładnię oraz uznanie, że nie ma on zastosowania w niniejszej sprawie,

6. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, skutkujące obowiązkiem ich zwrotu oraz uznanie, iż art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowił podstawę prawną do wydania przez Instytucję Pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości korekty finansowej nałożonej na skarżącą przez Instytucję Pośredniczącą,

7. błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE",

II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 k.p.a. poprzez zaakceptowanie przez Sąd I instancji ustalenia, że skarżąca naruszyła procedury obowiązujące przy wykorzystaniu przyznanych jej środków europejskich na dofinansowanie projektu, ustalenia że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz ustalenia, że podstawę prawna do nałożenia korekty finansowej na skarżącą przez Instytucję Pośredniczącą stanowiła umowa o dofinansowanie projektu,

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego: art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 2 ust. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 u.f.p.,

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia przez organ art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 u.f.p.

Minister Infrastruktury i Rozwoju w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, chociaż nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a., z tym, że wiodący charakter mają zarzuty naruszenia prawa materialnego, w stosunku do których zarzuty naruszenia przepisów procesowych z pkt 2, 1) i 2) petitum skargi kasacyjnej mają charakter komplementarny, co uzasadnia ich łączne omówienie. Samodzielny charakter ma zarzut naruszenia przepisów postępowania z pkt 2,3) skargi kasacyjnej, dotyczący nieodniesienia się przez Sąd I instancji do kwestii nałożenia w decyzji odsetek od kwoty, co do której zobowiązano stronę do zwrotu i naruszenia przez to art. 141§ 4 p.p.s.a. Zarzut ten zostanie zatem omówiony osobno.

Przy takim postawieniu zarzutów w skardze kasacyjnej, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. przez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie gdyż jego ocena rzutowała w istocie na ocenę pozostałych aspektów rozstrzygnięcia. Stwierdzenie naruszenia przez beneficjenta art. 38 ust. 4a p.z.p. prowadziło bowiem do uznania, iż naruszona została zasada równego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w konsekwencji - do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Przyjmuje się, że naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię polega na mylnym rozumieniu treści określonej normy prawnej, natomiast uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej albo że ustalonego stanu faktycznego nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (vide: postanowienie SN z 15 października 2001 r., I CKN 102/99 niepublikowane). "Podobnie interpretuje formy naruszenia prawa materialnego NSA, którego zdaniem naruszenie prawa materialnego przejawiające się w jego błędnej wykładni, polega na mylnym zrozumieniu, a więc wadliwej interpretacji treści normy prawnej, wynikającej z przepisu objętego zarzutem naruszenia, lub na mylnym zrozumieniu poszczególnego zwrotu lub treści i tym samym znaczenia przepisu lub też tylko terminu występującego w jego treści, natomiast naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie wyraża się pominięciem obowiązującego przepisu, który powinien zostać zastosowany w konkretnej sprawie. Wadliwość w tej postaci naruszenia prawa sprowadza się więc w istocie do wadliwego wyboru przez sąd orzekający normy prawnej lub mylnej subsumcji." (por. "Skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym." Hanna Knysiak – Molczyk Wydanie 2 , str. 224 i podane tam orzecznictwo NSA).

Stosownie do treści art. 38 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający (pkt 2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Sąd I instancji, zauważając, że przepis ten należy interpretować ściśle i zgodnie z regułami wykładni językowej, podniósł, iż stwierdzone na drodze administracyjnej naruszenie przez beneficjenta tego przepisu było zasadne, gdyż "nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE ( DUUE). (...) Beneficjent przedłużył termin do składania ofert o 17 dni nie publikując sprostowania w DUUE."

Zdaniem autora skargi kasacyjnej dokonana przez Sąd I instancji wykładnia jest błędna, gdyż to przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE jest wypełnieniem obowiązku z art. 38 ust. 4a p.z.p., a nie jego ukazanie się w Dzienniku, w konsekwencji nieuzasadniona jest konkluzja Sądu, że skoro ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nie ukazało się w DUUE, to oznacza, że skarżąca naruszyła art. 38 ust. 4a pkt. 2 p.z.p.

Z poglądem tym należy się zgodzić. Istotnie, WSA w sposób nieuprawniony i nieuzasadniony jasną i zrozumiałą treścią omawianego przepisu, utożsamił wynikający z niego obowiązek przekazania Urzędowi Publikacji UE treści ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z ukazaniem się tego ogłoszenia (jego publikacją). Należyte rozumienie tego przepisu nie może prowadzić do wniosku, że doszło do jego naruszenia jeśli zobowiązany, przy zachowaniu należytej staranności, dokonał wszystkich czynności wymaganych dla skutecznego przekazania treści ogłoszenia Urzędowi Publikacji UE celem jego publikacji w DUUE, a faktycznie do jego publikacji nie doszło z przyczyn całkowicie od niego niezależnych. Innymi słowy zamawiający nie może odpowiadać za rezultat – w postaci nieopublikowania ogłoszenia – o ile nie uchybił żadnemu z obciążających go w tym zakresie obowiązków.

Sąd I instancji wadliwie wykładając art. 38 ust. 4a p.z.p. nie skontrolował w związku z tym subsumcji stanu faktycznego pod właściwie rozumianą normę prawną, wobec tego zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego przez wadliwe jego zastosowanie, w tym zakresie, należało uznać za przedwczesny.

Przedwczesny jest w tej sytuacji również zarzut dotyczący naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (pkt 1, 3) petitum skargi kasacyjnej) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, który skarżący kasacyjnie wiąże z błędnym przyjęciem, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, wynikających z naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. Skoro wiążąca ocena, czy doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. nie została dokonana, to przedwczesne byłoby także stwierdzanie, czy w efekcie postępowania skarżącego kasacyjnie doszło do nieprawidłowości objętej art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, zgodnie z którym nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Autor skargi kasacyjnej nie wskazał natomiast na czym miałaby polegać błędna wykładnia tego przepisu dokonana przez Sąd I instancji i jak prawidłowa wykładnia miałaby wyglądać, co czyni ten zarzut nieskutecznym w odniesieniu do postawionego w nim aspektu - błędnej wykładni.

Również przedwczesny jest kolejny zarzut skargi kasacyjnej ( pkt 1, 6) skargi kasacyjnej), który ma swoje źródło w kwestionowaniu zaistnienia nieprawidłowości – poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a p.z. p. , w konsekwencji zdaniem skarżącego, brak było podstaw do wydania decyzji, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., o zwrocie środków.

Ma natomiast rację skarżący twierdząc, że błędnie Sąd I instancji uznał, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 nie ma zastosowania do sytuacji indywidualnych beneficjentów, a dotyczy tylko relacji Państwo Członkowskie – Komisja Europejska, a więc korekty, o których stanowi ten artykuł nie zostały zastosowane wobec skarżącej.

W tym miejscu należy odwołać się do stanowiska zawartego w uchwale 7 sędziów z dnia 27 października 2014r. II GPS 2/2014 (opubl. ONSAiWSA 2015/2/17), w której stwierdzono, że "Na podstawie tych przepisów ( we wcześniejszym zdaniu wskazano na art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – uwaga Sądu) można stwierdzić, że korekta finansowa dotyczy zarówno systemowych nieprawidłowości stwierdzonych w programach operacyjnych, jak i nieprawidłowości indywidualnego beneficjenta, powstałych podczas realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie zawartą w ramach określonego programu operacyjnego." Ponadto stanowisko, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 znajduje zastosowanie w sprawach indywidualnych beneficjentów potwierdza również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 14.07.2016r. wydanym w sprawie C – 406/14 TS podał: (pkt 2 wyroku) "Artykuł 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca wymagała, aby przyszły wykonawca realizował siłami własnymi co najmniej 25% wskazanych robót, z naruszeniem dyrektywy 2004/18, stanowi 'nieprawidłowość' w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz."

Dlatego też art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 znajdzie zastosowanie również w niniejszej sprawie, co prowadzi do wniosku, że konieczne jest dla przyjęcia istnienia przesłanki nałożenia korekty i w konsekwencji wydania decyzji określającej kwotę do zwrotu ustalenie, czy wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia. Tej ostatniej zasady zresztą Sąd I instancji nie zanegował, potwierdzając w istocie, że ta nieprawidłowość, w sprawie dotyczącej zwrotu środków, stwierdzona zostać powinna.

Słusznie też zauważa skarżący kasacyjnie, że WSA błędnie wskazał art. 38 ust. 6 p.z.p. jako jedną z podstaw odpowiedzialności beneficjenta, tymczasem organ odwoławczy wyraźnie wskazał, że tą podstawą był tylko art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych. W decyzji z [...] maja 2014r. podano: " Co prawda naruszenie przez beneficjenta art. 38 ust. 6 uzp było początkowo, na etapie formułowania ustaleń pokontrolnych, podnoszone przez Instytucję Pośredniczącą, ale w trakcie postępowania wyjaśniającego, kwalifikacja prawna poczynionych w trakcie kontroli ustaleń została zmieniona." (str. 18 decyzji).

Nie można natomiast zgodzić się z kastorem, że brak było podstaw do wymierzania mu korekty przez Instytucję Pośredniczącą. Słusznie zwracano uwagę w toku postępowania, że w celu realizacji nałożonych na Państwo Członkowskie obowiązków przewidzianych w rozporządzeniu 1083/2006, dla każdego programu operacyjnego wyznacza ono Instytucję Zarządzającą. Instytucja Zarządzająca, co do zasady, zgodnie z art. 26 ust. 15a u.p.z.r., jest odpowiedzialna za przywracanie sytuacji, w której wydatki deklarowane Komisji Europejskiej są zgodne z obowiązującymi przepisami i są dokonywane zgodnie z zasadami równego traktowania i proporcjonalności. Jest ona odpowiedzialna m.in. za utworzenie systemu realizacji programu operacyjnego, o którym mowa w art. 5 pkt 11 u.z.p.r., którego częścią jest również umowa o dofinansowanie projektu. Umowa ta ma również za zadanie uregulować szczegółowe warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki stron z tym związane ( art. 206 ust. 1 u.f.p.). Umowa zawarta przez skarżącą z Instytucją Pośredniczącą ( PARP) określiła m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania (§ 13 umowy) oraz sposób i podstawę wymierzania korekt finansowych za naruszanie prawa zamówień publicznych ( § 15 umowy z [...] marca 2009r. z aneksami).

W tym miejscu należy również wskazać, że w uchwale z dnia 27 października 2014r. (sygn. akt II GPS 2/14) dotyczącej nałożenia korekty finansowej NSA nie miał wątpliwości, że relacja łącząca beneficjenta oraz instytucję przyznającą dofinansowanie ma charakter mieszany - umowa o dofinansowanie projektu ma co prawda charakter cywilnoprawny, jednak niektóre elementy tej relacji mają charakter publicznoprawny i w tym zakresie mieści się też atrybut Instytucji Zarządzającej (Instytucji Pośredniczącej lub Wdrażającej) do wydawania decyzji o zwrocie środków. Wskazano również, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty określonej korektą, jest to czynność podjęta w toku postępowania kontrolnego i stanowi następnie element stanu faktycznego sprawy – w postępowaniu w przedmiocie zwrotu środków. Niewątpliwie z § 17 umowy z aneksami wynika, że beneficjent zobowiązał się poddać kontroli i audytowi przeprowadzanemu przez Instytucję Pośredniczącą ( § 16 umowy w pierwotnym brzmieniu), czego konsekwencją musiało być – w przypadku zaistnienia podstaw – wymierzenie korekty.

Ponadto należy wskazać, że stosownie do treści art. 27 ust. 1 ustawy Instytucja Zarządzająca może powierzyć Instytucji Pośredniczącej w drodze porozumienia, część zadań związanych realizacją programu operacyjnego, z tym, że wyliczenie podane w tym przepisie jest wyliczeniem niekompletnym, o czym świadczy zwrot "w szczególności". Jak wskazał Sąd I instancji, a czego skarżąca kasacyjnie nie negowała – taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Z tych względów uznać należy, że zarzut dotyczący braku podstaw do przypisania Instytucji Pośredniczącej uprawnień do nałożenia korekty jest bezpodstawny.

Uchyla się natomiast spod kontroli kasacyjnej zarzut z pkt 1, 7) petitum skargi kasacyjnej przypisany do postawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., i sformułowany jako zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE." Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie – naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przyjmuje się, że normy prawa materialnego oznaczają "normy zawarte w przepisach prawa administracyjnego powszechnie obowiązującego, które określają treść praw i obowiązków (zachowanie się) ich adresów." (por. Z. Leoński Zarys prawa administracyjnego, Warszawa 2004, s 28). Takiego charakteru nie ma dokument "Wymierzanie korekt finansowych (...)" . Jego oceny dokonywał wielokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny, wskazując, że Wytyczne w sprawie wymierzania korekt finansowych, tzw. taryfikator, stanowią instrukcję postępowaniach do zasad wymierzania korekt i nie są, co oczywiste źródłem prawa powszechnie obowiązującego (por. wyroki NSA: z 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 92/13, z dnia 3 grudnia 2014 r. II GSK1218/13, z dnia 13 grudnia 2016r., sygn. akt II GSK 1243/15, wyroki dostępne na stronie www. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z tych też powodów sformułowanie zarzutu naruszenia tego dokumentu, bez powiązania go z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, nie mogło odnieść skutku.

Na koniec uznać należało za zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.- poprzez nieodniesienie się w zaskarżonym wyroku do postawionego w skardze zarzutu naruszenia art. 54 § 1 pkt 7 o.p. w zw. z art. 67 u.f.p. Brak jakiegokolwiek stanowiska Sądu I instancji w uzasadnieniu wyroku odnośnie do naliczania odsetek za okres od dnia wszczęcia kontroli do dnia doręczenia decyzji organu I instancji uniemożliwia kontrolę kasacyjną wyroku w tym zakresie.

Z tych wszystkich przyczyn skargę kasacyjną należało uznać za zasadną, czego nie zmienia to, iż część zarzutów była nietrafna, część natomiast okazała się przedwczesna.

Przy ponowny rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji oceni, czy wobec zaprezentowanej wykładni art. 38 ust. 4a p.z.p. można uznać, że ustalony przez organy stan faktyczny sprawy jest wystarczający do dokonania jego subsumcji pod tak rozumianą normę prawną i w zależności od tego podejmie decyzję co do dalszego toku sprawy, uwzględniając zaprezentowane wyżej stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.