Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 664/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2008-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność decyzji I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust.4, art. 51 ust. 1 pkt 1, 2, 4, art. 55 pkt 1, art. 57 ust. 1 pkt 2 a, art. 59 ust. 7, art. 30
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie: Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu16 stycznia 2008r. sprawy ze skargi M. F. na decyzję Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] Znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu zamiennego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] zatwierdzającą dla R. i D. D. projekt budowlany zamienny na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z instalacjami wewnętrznymi: wodno - kanalizacyjną, c.o. i elektryczną oraz z przyłączami wodno - kanalizacyjnym, elektrycznym, zbiornikiem na nieczystości ciekłe i odprowadzeniem wody opadowej z terenu działki, udzielającą pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na działce oznaczonej numerem [...] położonej w S., na podstawie wymienionego projektu budowlanego zamiennego oraz zobowiązującą inwestora do uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

W uzasadnieniu tej decyzji organ ustalił, że w wyniku interwencji M. F. i po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, organ I instancji wydał postanowienie z dnia [...], którym wstrzymał budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego realizowanego w S. na działce nr [...], w związku z odstępstwem od warunków pozwolenia na budowę z dnia [...], wydanego przez Burmistrza Miasta i Gminy. Odstępstwo polegało na wykonaniu części podpiwniczenia, którego nie przewidywał projekt i wyniesieniu budynku ponad poziom terenu średnio o 1 m zamiast o 0,45 m. Ponadto inwestorzy dokonali częściowego wyrównania terenu poprzez podsypanie piaskiem budynku od strony zachodniej i południowej. Następnie organ I instancji decyzją z dnia [...] nakazał R. i D. D. przedłożenie w terminie do dnia 31 grudnia 2000 r. orzeczenia technicznego dotyczącego wykonanych elementów budynku mieszkalnego, uwzględniającego samowolnie wprowadzone zmiany oraz jego lokalizację w stosunku do granic działek sąsiednich. Z opracowania winien jednoznacznie wynikać aktualny stan zaawansowania robót, ocena ich jakości i stanu technicznego poszczególnych elementów obiektu, a także jakie roboty należy wykonać celem doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami oraz jakie roboty pozostały do wykonania.

W dniu 8 listopada 2000r. R. i D. D. przedłożyli wymagane dokumenty i wystąpili z wnioskiem o wydanie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie w/w budynku mieszkalnego wraz z przyłączami i szambem.

W dniu 20 grudnia 2000r. Burmistrz Miasta i Gminy uchylił pozwolenie na budowę z dnia [...] w części dotyczącej budowy budynku mieszkalnego inwestorów.

Następnie organ I instancji po wszczęciu postępowania wydał decyzję z dnia [...] udzielającą pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami zewnętrznymi i z szambem, nakazując bezpośrednio po zakończenie postępowania rozgraniczeniowego wykonanie podmurówki betonowej w granicy działki od strony zachodniej zabezpieczającej przed spływem wód opadowych na teren działki M. F. w oparciu o załączony projekt Z. D.

Powyższa decyzja w trybie odwoławczym została uchylona w części dotyczącej nakazania wykonania podmurówki betonowej w granicy od strony zachodniej, zabezpieczającej przed spływem wód opadowych na teren działki stanowiącej własność M. F. bezpośrednio po zakończeniu postępowania rozgraniczeniowego. Zamiast tego organ II instancji orzekł, że brak jest podstaw do nałożenia w/w obowiązku. W pozostałym zakresie decyzja ta została utrzymana w mocy (decyzja INB z dnia [...]).

W związku z taką treścią tej decyzji inwestorzy, po dopełnieniu nakazanych formalności przystąpili do kontynuacji budowy.

Na skutek skargi M. F., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2005 r. uchylił decyzję z dnia [...]. oraz poprzedzającą decyzję organu I instancji. WSA w Krakowie stwierdził, że samo złożenie orzeczenia technicznego wraz z zaleceniami, do czego inwestor został zobowiązany decyzją z dnia [...], nie mogło doprowadzić do stanu zgodnego z prawem, gdyż dopiero wykonanie konkretnych robót określonych w tej opinii mogło przynieść ten efekt. Do wykonania tych robót więc, miał obowiązek wezwać inwestora organ nadzoru budowlanego I instancji, wydając stosowną decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego. Nie mogło natomiast dojść do nałożenia tego obowiązku w decyzji zawierającej pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, gdyż w ten sposób organ zgodził się na ich wznowienie mimo świadomości faktu, że nie są wykonane prace mające na celu doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem oraz, że nie są zlikwidowane odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Sąd wyraził również pogląd, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego nie stoi na przeszkodzie, aby wydać więcej niż jedną decyzję nakładającą na inwestora określone obowiązki w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem oraz, że termin dwumiesięczny, o jakim mowa w art. 50 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 1 tej ustawy będzie w takiej sytuacji obowiązywał tylko przy wydaniu pierwszej decyzji.

Następnie organ I instancji uwzględniając w/w wyrok WSA w Krakowie, decyzją z dnia [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego nakazał R. i D. D. wykonanie w terminie do dnia [...] murku (podmurówki betonowej) o wysokości co najmniej 30cm, od strony zachodniej działki oznaczonej Nr [...], na całej długości podwyższonego terenu - celem zabezpieczenia działki sąsiedniej oznaczonej Nr [...] przed napływem wód opadowych, a tym samym doprowadzenia wykonanych w związku z budową budynku mieszkalnego robót, do stanu zgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi.

Powyższa decyzja w trybie odwoławczym została utrzymana w mocy decyzją z dnia [...] r.

W dniu 28 czerwca 2006 r. R. D. poinformowała pismem, że obowiązek nałożony w/w decyzją został wykonany. W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] kontroli organ I instancji ustalił, że między działkami Nr [...] Państwa D. i Nr [...] M. F. wykonany został murek betonowy opadający schodkowo w kierunku południowym wraz ze spadkiem terenu. Wysokość murku ponad poziom terenu wynosi od 30cm do 42cm. Murek wykonano jako odcinkowy- pomiędzy słupkami żelbetowymi prefabrykowanymi ogrodzenia z prefabrykowanych elementów wysokości powyżej murku 1,78m, wykorzystując go jako podmurówkę pod ogrodzenie.

Wobec powyższego organ I instancji decyzją z dnia [...] stwierdził wykonanie obowiązku wynikającego z decyzji INB z dnia [...]. Powyższa decyzja w trybie odwoławczym została utrzymana w mocy decyzją z dnia [...].

Na decyzję tę złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach J. W. - pełnomocnik M. F. i w sprawie tej zapadł wyrok z dnia 9 lutego 2007 r. oddalający skargę.

W międzyczasie, w dniu 3 października 2006 r., R. i D. D. złożyli wniosek o wydanie decyzji o wznowieniu robót budowlanych przy budynku mieszkalnym usytuowanym w S. na działce Nr [...].

Wobec powyższego organ I instancji w dniu [...] przeprowadził kontrolę na w/w działce. Ustalono, że odległość badanego budynku mieszkalnego od ogrodzenia rozdzielającego posesje Państwa D. i Pana M.F. na wysokości naroża północno-zachodniego wynosi 3,98m, a na wysokości naroża południowo-zachodniego 3,99m.

Po uzyskaniu oświadczenia M. W., że jej córka R. D. wykonała ogrodzenie na własnej działce nie naruszając granicy wyznaczonej przez Sąd Rejonowy w S. w prawomocnym postanowieniu z dnia 19 lutego 2003 r., sygn. akt I Ns 6/02, rozgraniczającym nieruchomości oznaczone numerami [...] i [...] położone w S., organ I instancji decyzją z dnia [...] zatwierdził dla R. i D. D. projekt budowlany zamienny na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wraz z instalacjami wewnętrznymi: wodociągowo-kanalizacyjnymi, centralnego ogrzewania, elektrycznymi i przyłączami: wodociągowo-kanalizacyjnymi, elektrycznym, zbiornikiem na nieczystości ciekłe opracowany przez Z. D. w części architektoniczno-konstrukcyjnej oraz przez S. K, i J. I., i udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wg wyżej przedstawionego projektu budowlanego zamiennego, jednocześnie zobowiązując inwestorów do uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Powyższa decyzja w trybie odwoławczym została uchylona w całości decyzją Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]. Przyczyną uchylenia decyzji organu I instancji było: nieprzedłożenie projektu zagospodarowania działki sporządzonego na aktualnej mapie, brak pierwotnego projektu budowlanego budynku mieszkalnego stanowiącego integralną część decyzji udzielającej pozwolenia na budowę z dnia [...], brak szkicu wytyczenia budynku przez geodetę oraz inwentaryzacji geodezyjnej wybudowanego obiektu. W efekcie organ II instancji uznał, że nie wiadomo jak przebiegała granica między działkami nr [...] i [...] i w jakiej odległości od granicy znajduje się budynek mieszkalny. Ponadto w decyzji INB z dnia [...] brak było analizy przedłożonej opinii hydrogeologiczno-hydrologicznej w odniesieniu do zarzutów J. W. dotyczących odprowadzania wód opadowych z działki R. i D. D.

Po wezwaniu przez organ I instancji do złożenia wskazanych dokumentów oraz po ich przedłożeniu, a także po ponownym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, organ I instancji decyzją z dnia [...] zatwierdził ponownie dla R. i D. D. projekt budowlany zamienny na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z instalacjami wewnętrznymi: wod. kan., c.o., elektrycznymi i przyłączami: wod.kan., elektrycznym, zbiornikiem na nieczystości ciekłe i odprowadzeniem wody opadowej z terenu działki oraz udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wg w/w projektu budowlanego zamiennego.

Ponadto w związku z treścią odwołania M. F. od tej decyzji, organ I instancji w dniu 3 sierpnia 2007 r. przeprowadził oględziny, dokonując kontrolnych pomiarów lokalizacji budynku mieszkalnego R. i D. D. w stosunku do granicy z działką sąsiednią Nr [...]. W wyniku tych oględzin organ ustalił, że na działce nr [...] znajduje się budynek mieszkalny o konstrukcji murowanej będący w budowie, a jego stan jest zamknięty. Budynek ten jest zwrócony szczytową ścianą zachodnią do granicy. W ścianie tej znajdują się 3 otwory okienne wypełnione stolarką. Dokonane pomiary odległości otworów okiennych od granicy wykazały, że odległości te wynoszą 4,12m, 4,00m i 4,02m od linii łączącej punkty graniczne C i D tj. punkty zastabilizowane w terenie, przedstawione na szkicu sporządzonym przez geodetę biegłego A. C.

W tak ustalonym stanie faktycznym organ II instancji nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji. Zgodnie bowiem z art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane z 1994r. po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

W analizowanej sprawie R. i D. D. rozpoczęli budowę budynku mieszkalnego na podstawie decyzji udzielającej pozwolenie na budowę, jednakże odstąpili od projektu budowlanego, który stanowił załącznik do w/w decyzji. Po prowadzonym długotrwałym postępowaniu administracyjnym zarówno w organie I i II instancji, Państwo D. przedłożyli projekt budowlany zamienny przedmiotowego budynku, będący załącznikiem badanej decyzji z dnia [...] Jak wynika z tego projektu, w trakcie realizacji w/w budynku inwestorzy odstąpili od warunków pozwolenia na budowę, wykonując część podpiwniczenia czego nie przewidywał podstawowy projekt budowlany. Wykonanie samowolnie częściowego podpiwniczenia przez inwestora podyktowane było zróżnicowanym poziomem terenu (spadek w kierunku południowym na długości budynku różnica poziomu 1,30m). W związku z dużym spadkiem terenu inwestor dokonał częściowej niwelacji podsypując piaskiem budynek od strony zachodniej i południowej co spowodowało minimalne podniesienie terenu w stosunku do działki sąsiedniej od strony zachodniej.

Jak wynika z oceny stanu technicznego w/w budynku obiekt wykonany jest zgodnie z obowiązującymi przepisami Polskimi Normami zapewniającymi bezpieczeństwo ludzi i mienia oraz ochronę uzasadnionych interesów osób trzecich. Zapewnione jest: bezpieczeństwo konstrukcyjne i pożarowe budynku, bezpieczeństwo użytkowników, warunki higieniczne i zdrowotne oraz ochrona środowiska, ochrona przed hałasem i drganiami, oszczędność energii oraz odpowiednia izolacja cieplna przegród. Wykonanie częściowego podpiwniczenia nie wpłynęło ujemnie na układ konstrukcyjny budynku. Dodatkowe pomieszczenia w piwnicach przeznaczone są na cele gospodarcze.

Przedłożony projekt zagospodarowania działki Nr [...] w S. został opracowany na kopii aktualnej mapy zasadniczej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego w dniu 1 marca 2007 r.

Wody opadowe odprowadzane są na teren działki inwestora. Od granicy zachodniej wykonane jest ogrodzenie z podmurówką, które całkowicie zabezpiecza przepływ wód na działkę sąsiednią. Spadek terenu jest w kierunku południowym.

Organ II instancji uznał ponadto, że należy wykonać dodatkowe odwodnienie z rury PCV - 160 na odległość 18,0m i 6,0m od granicy z działką Nr [...] i wyprowadzić je na teren działki inwestora. Wykonanie tego odwodnienia nie pozwoli na przedostawanie się wód opadowych na działkę sąsiednią. Grunt na działce inwestora jest przepuszczalny i zdolny do wchłaniania wód opadowych z pozostałych części terenu. Ponadto zachowana jest minimalna odległość 4,0m od granicy sąsiedniej działki Nr [...], wymagana obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, co też organ I instancji potwierdził, w swoich oględzinach przeprowadzonych w dniu 3 sierpnia 2007 r. z uwzględnieniem szkicu granicznego wykonanego przez biegłego geodetę A. C. oraz szkicu polowego wykonanego przez geodetę M. S.

Obecnie budynek znajduje się w końcowym etapie budowy, a do wykonania pozostały głównie roboty wykończeniowe i zagospodarowanie terenu z odprowadzeniem wód opadowych z powierzchni działki, a to w związku z dokonanym podwyższeniem terenu wg opracowania "Odwodnienie".

Odpowiadając na zarzuty odwołania organ II instancji wyraził pogląd, że sprawdzenie wykonania przez inwestorów wszystkich zabezpieczeń odprowadzenia wód opadowych i właściwego zagospodarowania działki zostanie przeprowadzone w ramach kontroli obowiązkowej przed wydaniem decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu.

Natomiast budowa ogrodzeń między działkami do wysokości 2,20m zgodnie z art.29 ust. l pkt 23 oraz art. 30 ust. l pkt 3) Prawa budowlanego nie wymaga pozwolenia na budowę, ani też zgłoszenia właściwemu organowi.

Ponadto organ I instancji potwierdził wymaganą minimalną odległość 4,0m od granicy działki sąsiedniej dla ściany z otworami okiennymi, zatem nie można żądać zamurowania otworów okiennych w w/w ścianie zachodniej.

W skardze od powyższego rozstrzygnięcia M. F. zarzucił, że:

1. murek (podmurówka betonowa) wykonana przez inwestorów nie jest zgodna z wyrokiem WSA w Krakowie i projektem budowlanym sporządzonym przez Z. D., gdyż jest postawiony jako podmurówka ogrodzenia zamiast obok niego, przez co ograniczona jest widoczność przy wyjeździe z podwórka M. F. Ponadto murek ten nie jest zbudowany o 30 cm powyżej poziomu podwyższonego terenu działki inwestorów,

2. mimo zobowiązania inwestorów do zabezpieczenia działki skarżącego przed zalewaniem, w dalszym ciągu nie wykonali oni odwodnienia zaprojektowanego przez inż. Z. D. Sugerowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji sprawdzenie wykonania tego obowiązku w toku postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie nie zabezpiecza wystarczająco interesów skarżącego, ponieważ zgodnie z art. 59 ust. 7 prawa budowlanego stroną w postępowaniu w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor,

3. jego zdaniem zachodnia ściana budynku inwestorów z otworami w żadnym punkcie nie znajduje się w wymaganej odległości 4 metrów od ogrodzenia rozdzielającego działki stron, gdyż na wysokości naroża północno-zachodniego odległość ta wynosi 3,98 m, a na wysokości naroża południowo-zachodniego 3,99 m.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, ale nie z przyczyn w niej wskazanych.

Sądowa kontrola legalności zaskarżonej decyzji sprawowana jest w granicach sprawy, ale sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270). Sąd uwzględniając skargę na decyzję, stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny dopatrzył się rażącego naruszenia prawa, o jakim mowa w art. 156 § 1 pkt 2 kpa.

Podstawą prawną decyzji INB z dnia [...]. utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją, był art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane przytaczanej dalej jako prawo budowlane (Dz. U. Nr 156/06 poz. 1118 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem po upływie (wyznaczonego) terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Stosując ten przepis organ I instancji zatwierdził dla R. i D. D. projekt budowlany zamienny na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z instalacjami wewnętrznymi: wod. kan., c.o., elektrycznymi i przyłączami: wod.kan., elektrycznym, zbiornikiem na nieczystości ciekłe i odprowadzeniem wody opadowej z terenu działki oraz udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie tego budynku mieszkalnego jednorodzinnego wg w/w projektu budowlanego zamiennego. Natomiast organ II instancji zaakceptował taką decyzję. Organy administracji obu instancji zapomniały jednak, że koniecznym warunkiem zastosowania wskazanego trybu, tj. wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, jest wcześniejsze przeprowadzenie procedury, o jakiej mowa w art. 51 ust. 1 pkt. 3 prawa budowlanego, co z kolei musi być poprzedzone wydaniem postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 tej ustawy. Organy administracji nie dostrzegły również znaczenia, jakie dla sprawy miał fakt wydania ostatecznej decyzji z dnia [...] utrzymującej w mocy decyzję stwierdzającą wykonanie obowiązku nałożonego na inwestorów decyzją z dnia [...] , tj. wykonania murku zabezpieczającego działkę skarżącego przed wodami opadowymi, która to decyzja została zaakceptowana przez WSA w Kielcach w prawomocnym wyroku z dnia 9 lutego 2007 r., oddalającym skargę M. F.

Ta decyzja organu I instancji spowodował mianowicie, że postępowanie naprawcze wszczęte na skutek stwierdzonego jeszcze w 2000 r. istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę polegającego na wykonaniu części podpiwniczenia, którego nie przewidywał projekt i wyniesieniu budynku ponad poziom terenu średnio o 1 m zamiast o 0,45 m. - zostało zakończone. Dalsze prowadzenie tego postępowania było więc niedopuszczalne. Tymczasem organy administracji kontynuowały je, przechodząc w dodatku do porządku dziennego nad istotnie zmienionym stanem prawnym, który powodował, że wskazania zawarte w kasacyjnym wyroku WSA w Krakowie z dnia 20 kwietnia 2005 r. przestały wiązać, a jakiekolwiek nawiązywanie do czynności postępowania naprawczego dokonanych przed zmianą przepisów, nie było dopuszczalne. Skoro bowiem przepisy obowiązujące przed dniem 11 lipca 2003 r. nie przewidywały możliwości nakładania obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, bo o takim projekcie w ogóle nie wspominały, to do zastosowania będącego podstawą prawną zaskarżonej decyzji art. 51 ust. 4 prawa budowlanego, konieczne było wcześniejsze nałożenie obowiązku o jakim mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, tj. obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. To z kolei mogło nastąpić przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 prawa budowlanego i w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Wcześniej konieczne natomiast było wydanie postanowienia o którym mowa w art. 50 ust. 1 tej ustawy, tj. postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych. W niniejszej sprawie natomiast, wszczętej na skutek wniosku R. D. z dnia 3 października 2006 r., żadne takie czynności nie zostały dokonane. Nie doszło bowiem do wydania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych, ani nawet stwierdzenia zaistnienia którejkolwiek z okoliczności umożliwiających wydanie takiego postanowienia (tj. stwierdzenia wykonywania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 prawa budowlanego, lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach). Nie doszło również do wydania decyzji nakładającej na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Organy administracji wadliwie uznały, że kontynuują postępowanie dotyczące pozwolenia na wznowienie robót przy budowie budynku mieszkalnego inwestorów. O takiej ocenie organu świadczy fakt niewskazania przez organ jakichkolwiek innych - oprócz wymienionych w postanowieniu z dnia [...]. o wstrzymaniu robót budowlanych, wykonania części podpiwniczenia, którego nie przewidywał projekt i wyniesienia budynku ponad poziom terenu średnio o 1 m zamiast o 0,45 m - istotnych odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę a także fakt nie powołania się przez organ na jakiekolwiek inne naruszenia przez inwestora prawa, wymagające doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Poza tym organ I instancji dał jednoznaczny wyraz swojej ocenie sprawy w zawiadomieniu z dnia 20 października 2006 r., gdzie stwierdził, że "toczy się dalsze postępowanie dotyczące pozwolenia na wznowienie robót przy budowie budynku mieszkalnego R. i D. D".

Wydając decyzje z art. 51 ust. 4 prawa budowlanego nie poprzedzone wcześniejszymi obligatoryjnymi aktami administracyjnymi o jakich mowa w art. 50 ust. 1 i 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, organy nadzoru budowlanego obu instancji rażąco naruszyły przytoczone przepisy. Konieczność wydania tych aktów wynika bowiem wprost i jednoznacznie z przywołanych przepisów, przez co nie można przyjąć, aby organy nadzoru budowlanego mogły mieć wątpliwości interpretacyjne przy ich stosowaniu.

Dodatkowo należy zauważyć ,że organy te, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 9 kpa, nie podjęły próby wyjaśnienia intencji inwestora składającego wniosek z dnia 3 października 2006 r., a także nie wywiązały się z obowiązku należytego i wyczerpującego poinformowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Dysponując bowiem pismem inwestora z dnia [...], "o wydanie decyzji o wznowienie robót budowlanych przy budynku mieszkalnym", organ nadzoru budowlanego I instancji powinien był rozważyć, czy na takie roboty wykończeniowe jakie pozostały inwestorowi do wykonania, wymagane jest pozwolenie, względnie zgłoszenie. W razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie organ powinien był pouczyć o tym stronę i po stosownym sprecyzowaniu przez nią tego pisma przekazać je właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu do rozpatrzenia. W razie natomiast negatywnej odpowiedzi na wskazane pytanie, organ nadzoru budowlanego powinien był rozważyć możliwość rozstrzygnięcia sprawy na podstawie art. 105 § 1 kpa. W takiej sytuacji bowiem, choć inwestor - mimo wykonania większości robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego budynku na podstawie pozwolenia - nie legitymował się już jakimkolwiek tytułem do wykonania robót oraz dokumentacją budowlaną związaną z budową przedmiotowego budynku (przede wszystkim projektem architektoniczno-budowlanym zawierającym projekt zagospodarowania terenu), to jednak kwestia ta nie mogła być przedmiotem prowadzonego postępowania. W obecnym stanie prawnym bowiem, w związku z brakiem podstaw do nałożenia obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 51 ust. 4 prawa budowlanego i nie zaliczeniem przedmiotowego obiektu do którejkolwiek z kategorii o jakich mowa w art. 55 pkt 1 prawa budowlanego (co powodowało by konieczność uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie), dokumentacja powykonawcza powinna zostać dołączona do zawiadomienia o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania obiektu (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2007 r., II OSK 167/06).

Podstawę do nałożenia takiego obowiązku można wywieść z art. 57 ust. 1 pkt 2 a). prawa budowlanego, który mówi o konieczności dołączenia oświadczenia kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami. Aby bowiem było możliwe złożenie takiego oświadczenia, konieczne jest sporządzenie i dołączenie projektu budowlanego.

W związku z treścią rozstrzygnięcia Sądu ubocznie tylko, w nawiązaniu do zarzutów skargi można stwierdzić, że podnoszona przez skarżącego i przewijająca się w toku postępowania zakończonego kontrolowaną decyzją, kwestia dalszego (oprócz wykonania murku) zabezpieczenia nieruchomości skarżącego przed wodami opadowymi mogącymi przedostawać się z działki inwestorów, nie mogła być przedmiotem niniejszego postępowania. Skoro bowiem na inwestorów nałożono w drodze decyzji o jakiej mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego, obowiązek wykonanie w terminie do dnia 31 maja 2006 r. murku (podmurówki betonowej) o wysokości co najmniej 30cm, od strony zachodniej działki oznaczonej Nr [..], na całej długości podwyższonego terenu - celem zabezpieczenia działki sąsiedniej oznaczonej Nr [...] przed napływem wód opadowych, a tym samym doprowadzenia wykonanych w związku z budową budynku mieszkalnego robót, do stanu zgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi, i inwestorzy ten obowiązek wykonali co zostało stwierdzone ostateczną decyzją właściwego organu, to nie można przed ukończeniem budowy jej blokować, bo dopiero po jej ukończeniu będzie możliwe ustalenie, czy tak wykonana inwestycja zmieniła stan wody na gruncie, czy też nie. I dopiero wówczas, gdyby miały miejsce okoliczności, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 Prawa wodnego, właściwy organ powinien wydać stosowną decyzję w oparciu o ustęp 3 tego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 27 września 2007 r., II OSK 1255/06 niepubl.).

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić co następuje.

Jak to już wyżej zasygnalizowano, kwestia sposobu wykonania obowiązku nałożonego na inwestorów dotyczącego wykonania wspomnianego murku, nie mogła być w niniejszym postępowaniu rozpatrywana, ponieważ wykonanie tego obowiązku, w czym mieści się również prawidłowość dokonania tej czynności, została stwierdzona ostateczną decyzją właściwego organu, a legalność tej decyzji została pozytywnie zweryfikowana przez WSA w Kielcach.

W świetle ustaleń organu II instancji opartych na oględzinach dokonanych w dniu [...]., uwzględniających przebieg granicy pomiędzy działkami stron ustalony prawomocnym postanowieniem rozgraniczeniowym, nie może być skutecznie kwestionowany fakt zachowania przez inwestorów odległości ich budynku mieszkalnego od granicy z nieruchomością skarżącego. Skarżący winien przyjąć do wiadomości fakt, że obowiązujące przepisy wymagają zachowania odpowiednich odległości od granicy z sąsiednią nieruchomością, a nie od ogrodzenia stojącego przy takiej granicy. Ogrodzenie bowiem nie zawsze pokrywa się z prawną granicą nieruchomości, co właśnie w niniejszej sprawie ma miejsce (protokół oględzin z dnia [...] - k. I-99, str. 2 in fine).

Okoliczność, że skarżący, zgodnie z art. 59 ust. 7 prawa budowlanego, nie będzie mógł być stroną postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie i przez to nie będzie miał wpływu na sposób sprawdzenia przez organ wykonania przez inwestora wszystkich zabezpieczeń odprowadzenia wód opadowych i właściwego zagospodarowania działki w ramach kontroli obowiązkowej przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nie ma w niniejszej sprawie żadnego znaczenia, skoro na obecnym etapie postępowania nie jest przesądzone, czy taka obowiązkowa kontrola będzie miała miejsce. Natomiast kwestia już zastosowanych przez inwestorów zabezpieczeń odprowadzenia wód opadowych z ich działki oraz dodatkowych zabezpieczeń zaproponowanych przez projektanta Z.D. w opisie do projektu zagospodarowania jego działki określonym jako uzupełnienie do projektu zamiennego - została już wyżej wyjaśniona.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 kpa oraz na podstawie art. 135 P.p.s.a. stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ administracji I instancji, uwzględniając powyższe uwagi na wstępie wyjaśni, czy na takie roboty budowlane jakie pozostały inwestorom do wykonania konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę lub zgłoszenie o jakim mowa w art. 30 prawa budowlanego. Po wyjaśnieniu tej kwestii, stosując podstawową zasadę postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 9 kpa, organ poinformuje stronę o konsekwencjach prawnych powyższego ustalenia i wezwie ją do sprecyzowania jej wniosku z dnia [...]. Następnie stosownie do treści żądania strony wyda odpowiednie rozstrzygnięcie. Organ będzie również pamiętał, że wszczęcie postępowania naprawczego o jakim mowa w art. 50 i 51 prawa budowlanego może nastąpić w razie stwierdzenia którejś z przesłanek wymienionych w art. 50 ust. 1 tej ustawy. Natomiast zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego i udzielenie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych będzie mogło nastąpić dopiero po stwierdzeniu istotnego, innego niż objęte postanowieniem z dnia 18 sierpnia 2000 r. , odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, nałożeniu obowiązków o jakich mowa w art. 1 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego i sprawdzeniu ich wykonania.

Orzeczenie zawarte w punkcie II wyroku zostało wydane w oparciu o przepis art. 152 P.p.s.a.