Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 138/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2020-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 2, art. 2, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt.3, art. 89 ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Marzena Łozowska Sędzia WSA Krzysztof Sobieralski (spr.) Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 2 marca 2020 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu ujawnienia w lokalu niezarejestrowanego automatu do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 23 sierpnia 2019 r., nr [...], Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu nałożył na A. S. (zwaną dalej też "skarżącą") karę pieniężną w kwocie 100 tys. złotych, z tytułu ujawnienia w lokalu o nazwie [...], przy ul. [...] w [...], niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie [...] (bez numeru). Rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.), zwanej dalej w skrócie O.p., oraz art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3-4, art. 23a ust. 1-2, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2019 r. poz. 847 ze zm.), zwanej dalej "ustawą".

W dniu 27 lipca 2017 r. funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach w wyżej wymienionym lokalu. W toku podjętych czynności, udokumentowanych w protokole kontroli nr [...], ujawniono i zatrzymano: urządzenie o nazwie [...] (bez numeru), które w chwili rozpoczęcia kontroli było włączone i gotowe do prowadzenia gier. Kontrolę przeprowadzono w obecności T. W., zatrudnionej w charakterze obsługi przedmiotowego lokalu. Na kontrolowanym urządzeniu nie stwierdzono zamieszczonych informacji o numerze poświadczenia rejestracji automatu, jak również o numerze decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach. W związku z uzasadnionym podejrzeniem, że przy pomocy przedmiotowego automatu możliwe było urządzanie gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze prowadzący czynności dokonali oględzin tego automatu oraz podjęli nieudaną próbę przeprowadzenia eksperymentu w postaci odtworzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. Z uwagi na konieczność zbadania, czy na przedmiotowym automacie urządzane były gry w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy automat ten zatrzymano i poddano badaniu przez biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w [...]. Zgodnie z opinią nr [...] z dnia 17 maja 2018 r. przedmiotowe urządzenie umożliwiało rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2019 r. organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu ujawnienia niezarejestrowanego automatu do gier. Kolejnym postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2019 r. do akt sprawy włączono dokumenty zgromadzone w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych. W uzasadnieniu decyzji nakładającej karę organ pierwszej instancji wskazał, że w celu ustalenia przeznaczenia oraz cech technicznych zatrzymanego urządzenia biegły sadowy w zakresie badań automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w [...] mgr J. T. wykonał badanie techniczne zakończone opinią z dnia 17 maja 2018 r., nr [...], stwierdzając, że zatrzymane urządzenie wypełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy. Na hazardowy charakter wskazywała również T. W. - zatrudnionej w barze [...] w charakterze obsługi lokalu. W dalszej kolejności organ stwierdził, że podmiotem który prowadził działalność w lokalu [...] przy ulicy [...] w [...], była A. S., gdyż na mocy umowy najmu tego lokalu użytkowego z dnia 1 kwietnia 2015 r. - zawartej pomiędzy C. S. a skarżącą - stała się ona najemcą tej nieruchomości, czyli jej posiadaczem zależnym. Dlatego spełnione zostały przesłanki dotyczące nałożenia kary pieniężnej wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Odnosząc się do złożonych do sprawy umów najmu, organ wskazał, że wynika z nich, iż skarżąca w dniu 24 lipca 2017 r. wynajęła A. całość, tj. 60m2, lokalu użytkowego znajdującego się w [...] przy ul. [...], po czym tego samego dnia A - już jako wynajmujący - wynajęła A. S., występującej z kolei jako najemca, 58m2 tego lokalu. Pozostałe 2m2 - również tego samego dnia, tj. 24 lipca 2017 r. - wynajęte zostały podmiotowi trzeciemu, który zainstalował na tejże powierzchni automat będący przedmiotem niniejszego postępowania. Zdaniem organu, umowy te noszą znamiona pozorności, gdyż nie odzwierciedlają rzeczywistych stosunków gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami. Ich celem było przeniesienie statusu posiadacza zależnego, wraz z przeniesieniem odpowiedzialności z tytułu posiadania tego statusu, na inny podmiot lub podmioty, który uzyskał lub które uzyskały status posiadacza zależnego na skutek zawartych umów najmu, i który lub które umieściły w lokalu automat do urządzania gier hazardowych. Tak skonstruowane umowy najmu nie ograniczają jednak odpowiedzialności A. S., jako posiadacza zależnego lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowany automat do gier hazardowych. Posiadacz zależny nie traci bowiem posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne. Tym samym odpowiedzialność za obecność automatu do gier w lokalu, w którym jest prowadzona działalność gastronomiczna, nadal spoczywa na A. S., prowadzącej tę działalność i będącej posiadaczem zależnym tego lokalu. Pomimo podnajmu 2m2 powierzchni lokalu przez podmiot trzeci, faktyczną obsługę automatu sprawowała skarżąca. Jak bowiem wynika z zeznań zatrudnionej przez przedsiębiorcę T. W., do jej obowiązków należało między innymi włączanie i wyłączanie automatu wyłącznikiem na tylnej jego ścianie. Zatem pomimo zawarcia opisanych wyżej umów najmu faktyczne władztwo nad automatem w lokalu sprawowała skarżąca. Okoliczność ta potwierdza wskazaną powyżej pozorność zawieranych umów najmu, w których przedsiębiorca A. S. raz była wynajmującym, a raz najemcą. W tych okolicznościach organ uznał za konieczne nałożenie na skarżącą przedmiotowej kary pieniężnej.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie:

1. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ustawy, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji błędne ustalenie, że urządzenie do gier [...] znajdowało się w lokalu, którego posiadaczem zależnym była A. S. W ocenie skarżącej, ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym umów najmu lokalu z dnia 24 lipca 2017 r. wynika, że posiadaczem lokalu była A, która cześć lokalu o powierzchni 58m2 wydzierżawiała A. S., a część o powierzchni 2m2 podmiotowi trzeciemu, który wstawił urządzenie do gier [...], przez co skarżąca nie może zostać uznana za posiadacza zależnego lokalu, w którym gry były urządzane. Posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu była bowiem A;

2. art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 O.p., polegające na niepodjęciu przez organ pierwszej instancji działań, które winny zmierzać do kompletnego zebrania materiału dowodowego sprawy, a to w związku z zaniechaniem wezwania i przesłuchania D. G. - dyrektora oddziału B., który podpisywał z A.;

3. art. 199a § 3 O.p., polegające na nieuzasadnionym stwierdzeniu przez organ, że trzy umowy z dnia 24 lipca 2017 r. noszą znamiona pozorności, podczas gdy organ nie wyjaśnił tej kwestii z udziałem spółki B i ww. podmiotu trzeciego, jak również nie wystąpił w tej sprawie do sądu powszechnego z wnioskiem o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunków prawnych wynikających z tych umów;

4. art. 121 § 1, art. 122, art. 187 §1 i art. 191 O.p. poprzez błędnie przyjęcie, iż urządzenie [...] stanowi automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, podczas gdy ani funkcjonariusze celni prowadzący kontrolę w dniu 27 lipca 2017r., ani biegły J. T., który badał to urządzenie na zlecenie organu pierwszej instancji, nie zdołali uruchomić na nim żadnych gier, a tym samym nie wykazali, że automat ten ma charakter losowy lub zawiera elementy losowe. Podkreśliła, iż już w piśmie z dnia 29 lipca 2019 r. jej pełnomocnik zwrócił uwagę, że opinia biegłego J. T. jest nierzetelna, gdyż dotyczy innych podobnych automatów, a nie konkretnego urządzenia, które było badane w tej konkretnej sprawie. Organ zaniechał też zwrócenia się do właściciela urządzenia o pomoc w uruchomieniu urządzenia celem umożliwienia przeprowadzenia na nim gier kontrolnych lub dostarczenia dokumentacji dotyczącej gier przez nie oferowanych. Ponadto zarzuciła, iż nieprawdą jest zawarte na str. 5-6 uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzenie, by świadek – T. W. potwierdziła hazardowych charakter gier oferowanych przez to urządzenie. T. W. zeznała bowiem, że nie wiedziała, na czym polegają gry.

Na podstawie powyższych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, a także o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania D. G. na okoliczność zawarcia przez niego w imieniu A. trzech umów z dnia 24 lipca 2017r., w celu ustalenia znaczenia tych umów i ustalenia, kto wstawił urządzenie [...] do przedmiotowego lokalu oraz jego charakteru. Nadto wniosła o dopuszczenie jako dowodu w sprawie akt sprawy prowadzonej przed Sądem Rejonowym w [...] przeciwko M. L. o sygn. akt [...], na okoliczność ustalenia, kto urządzał gry na urządzeniu [...] oraz charakteru tego automatu.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu decyzją z dnia 2 marca 2020 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny sprawy i dokonał ponownej analizy dowodów, na których oparł się organ pierwszej instancji. Wyjaśnił, że w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli w przedmiotowym lokalu, tj. znowelizowanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), obowiązującą od dnia 1 kwietnia 2017 r. Organ podał, że od dnia obowiązywania tej noweli, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, karze pieniężnej podlega również posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier, i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Stosownie do ust. 4 pkt 3 ww. ustawy wysokość kary pieniężnej wynosi 100 tyś. zł od każdego automatu. Możliwość zastosowania sankcji w postaci kary pieniężnej - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy - uzależniona jest od wystąpienia łącznie następujących warunków: 1) automat musi być uznany za urządzenie, na którym urządzane są gry w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy; 2) automat, o którym mowa w pkt 1 nie jest zarejestrowany; 3) w lokalu, w którym ujawniono automat, prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Dokonując oceny charakteru spornego automatu, uznał, że ustalony w postępowaniu przebieg gier możliwych do rozegrania na nim, oceniony zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, wyklucza uznanie automatu za urządzenie niehazardowe, w którym wynik gier zależy jedynie od zręczności, zdolności, umiejętności czy wiedzy gracza. Ustalenia organu znajdują natomiast potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z dnia 17 maja 2018 r., z której wynika, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; w grach można uzyskać wygrane pieniężne przez zainstalowany hopper oraz wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzednich grach; gry zawierają element losowości, gdyż grający nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną; w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na urządzeniu konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego kwotą pieniężną, co świadczy o komercyjnym charakterze gier. Dalej dowodził, że co prawda charakteru gier na ujawnionym automacie nie można było rozstrzygnąć w oparciu i odtworzenie przebiegu gry na tym urządzeniu z uwagi na zdalne zablokowanie dostępu za pośrednictwem serwera, to wygląd automatu, posiadającego wszystkie cechy automatu do gry i nienegowana przez skarżącą okoliczność, iż przedmiotowy automat ma takie same oprogramowanie, jakie było już szczegółowo badane przez biegłego sądowego pozwalały na dokonanie wniosków przedstawionych w opinii. Biegły ustalił na podstawie informacji uzyskanej z panelu administracyjnego, uruchomionego w trybie serwisowym, że zainstalowano na nim oprogramowanie w wersji [...] o sumie kontrolnej [...]. Charakter gier na tym automacie udało się biegłemu sądowemu ustalić na podstawie własnego doświadczenia w badaniu urządzeń z identycznym oprogramowaniem. Odnosząc się do sprawy zawisłej przed Sądem Rejonowym w [...], organ zauważył, że w sprawie tej zapadł już prawomocny wyrok z dnia 8 stycznia 2020 r., którym uznano oskarżonego za winnego urządzania gier od dnia 24 lipca 2017 r. do dnia 27 lipca 2017 r., w lokalu [...] w [...] na automacie [...] (bez numeru), wbrew regulacji z art. 6 ust. 1 ustawy. Zatem, również sąd powszechny uznał, że urządzenie [...] ujawnione w tym lokalu w dniu 27 lipca 2017 r. jest automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy. Reasumując organ stwierdził, że z uwagi na fakt, iż w zainstalowanych na automacie grach wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych oraz występujący element losowości, należy je zakwalifikować do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Z kolei odnośnie do zarzucanego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, organ odwoławczy dowodził, że z art. 336 Kodeksu cywilnego wynika, iż posiadaczem rzeczy jest m.in. ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Organ dokonał analizy trzech umów dotyczących lokalu [...], zawartych w dniu 24 lipca 2017 r. i ustalił, że w tym dniu skarżąca, posiadając tytuł prawny do przedmiotowego lokalu, wynajęła go [...] spółce A, która następnie w tym samym dniu przeważającą część tego lokalu (97% powierzchni) wynajęła A. S., a pozostałą część (3% powierzchni) - podmiotowi [...]. Jednak jedyne zmiany, jakie zaszły w odniesieniu do użytkowania lokalu w wyniku powyższych umów, miały wyłącznie charakter prawny. Faktycznie zaś skarżąca nadal prowadziła w nim działalność gastronomiczną, jak przed dniem 24 lipca 2017 r. i nie ponosiła z tego tytułu żadnych dodatkowych kosztów, ani nie uzyskiwała zysków (czynsz należny spółce A był równy czynszowi należnemu od tego podmiotu, tj. w obu umowach ustalono czynsz w wysokości 950 zł). Co więcej, zawarte umowy nie miały żadnego uzasadnienia ekonomicznego, skoro w konsekwencji ich zawarcia skarżąca płaciła i otrzymywała czynsz w tej samej kwocie. Jedyna zmiana, jaka nastąpiła w wyniku zwarcia tych umów, to oddanie w podnajem, bez żadnego zysku z tego tytułu, 2 m2 powierzchni użytkowej lokalu. Umowy te nie odzwierciadlają zatem rzeczywistych stosunków gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami. Poza tym, pomimo podnajmu 2m2 powierzchni lokalu przez podmiot trzeci, faktyczną obsługę sprawowała skarżąca. Jak bowiem wynika z protokołu przesłuchania w charakterze świadka T. W. - będącej pracownikiem skarżącej - do jej obowiązków należało włączanie i wyłączanie automatu. Zatem, pomimo zawarcia ww. umów, faktyczne władztwo nad automatem w lokalu sprawowała skarżąca, gdyż to ona decydowała o godzinach jego uruchomienia. Skarżąca nie była zatem zainteresowana w oddaniu całego lokalu w dzierżawę innemu podmiotowi, lecz jej zamiarem było umieszczenie w [...] automatu do gier, co mogłoby pozytywnie wpłynąć na wysokość obrotów z działalności gastronomicznej. Odwołująca wyraziła zatem zgodę na zainstalowanie automatu do gier w swoim lokalu. Podjęte przez nią działania miały zaś na celu czerpanie korzyści materialnych w postaci zwiększonej sprzedaży, poprzez pozyskanie większej liczby klientów baru, ale tym samym większej liczby graczy. Dostrzegł nadto organ, że automat nie znajdował się w wydzielonym miejscu, dostęp do niego był możliwy przez powierzchnię lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna i w godzinach otwarcia baru. Skarżąca zasilała też automat w energię elektryczną pozwalającą na niezakłóconą jego pracę. W tym stanie rzeczy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu uznał, że skarżąca na mocy umowy najmu z dnia 24 lipca 2017 r. była posiadaczem zależnym lokalu o nazwie [...], w którym w dniu 27 lipca 2017 r. funkcjonariusze ujawnili niezarejestrowany automat do gier [...] (bez numeru) i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu A. S., reprezentowana przez pełnomocnika, ponowiła zawarty już w odwołaniu zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, art. 187 O.p., art. 191 O.p. oraz zarzut naruszenia art. 199a O.p., podnosząc, że organy orzekające w sprawie nie wyjaśniły prawidłowo stanu faktycznego sprawy, w tym nie uwzględniły okoliczności wynikających z trzech umów z dnia 27 kwietnia 2017 r., a także błędnie uznały skarżącą za posiadacza zależnego lokalu, w którym urządzane były gry, podczas gdy posiadaczem tym była spółka A. Na tej podstawie A. S. wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji. Domagała się również rozpoznania sprawy pod jej nieobecność lub jej pełnomocnika oraz zwolnienia od kosztów sądowych w części dotyczącej opłaty od skargi oraz zasądzenia od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu skargi A. S. po raz kolejny podkreśliła, że z przesłanych do organu umów najmu z dnia 27 lipca 2017 r. wynika, że podnajęła cały lokal spółce A. i od tej chwili spółka ta była posiadaczem zależnym lokalu. Spółka podjęła również decyzję, by część lokalu podnająć skarżącej, a cześć lokalu - podmiotowi trzeciemu, który na wynajętej powierzchni wstawił automat. Zdaniem skarżącej, ustalenia organów pozostają w sprzeczności z treścią umów, jak i zamiarem stron. W konsekwencji na skarżącą nie można było nałożyć kary pieniężnej. W ocenie skarżącej, przed autorytarnym i nieuprawnionym stwierdzeniem, że umowy są fikcyjne - organy winny był przesłuchać D. G. - dyrektora oddziału B, który był stroną wszystkich trzech umów, a następnie - gdyby organ nadal miał wątpliwości - należało wystąpić do sądu powszechnego z wnioskiem o stwierdzenie istnienia stosunku prawnego opisanego w treści ww. umów. Za nieuprawnione uznała skarżąca wyciąganie przez organy obu instancji wniosków innych niż te, które wynikają wprost z treści umów znajdujących się w aktach sprawy. Dowodziła również, że organy nie wykazały czy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazała, że z materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, jak i z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż na automacie widniały informacje o jego legalności (str. 2 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) w postaci certyfikatu legalności oprogramowania oraz informacji o opinii nr [...] Instytutu Elektrotechniki w Warszawie - Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. Dysponując tymi dowodami, organy nie zwróciły się do właściciela tego urządzenia, niesłusznie przyjmując jako dowód w sprawie wyniki kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy UCS, która nie dała żadnego rezultatu, bo gier nie udało się uruchomić oraz opinię biegłego, który też nie uruchomił urządzenia, ale na podstawie "własnego doświadczenia" autorytarnie stwierdził, iż jednak ma do czynienia z automatem do gier hazardowych. Skarżąca podkreśliła, że w toku całego postępowania nie dało się na urządzeniu [...] przeprowadzić żadnych gier, przez co nie można było stwierdzić, czy gry oferowane przez urządzenie mają charakter losowy bądź zawierają elementy losowe, co jest koniecznym by uznać, że mamy do czynienia z automatem do gier w rozumieniu ustawy. Dodała, że nieuprawnionym jest, aby biegły, który nie zdołał uruchomić ani jednej gry na urządzeniu swoją opinię wydał nie badając automatu, lecz w oparciu o doświadczenia z innymi urządzeniami o podobnej nazwie. Zdaniem skarżącej, w takiej sytuacji biegły winien wskazać w opinii, że niemożliwym jest ustalenie, czy gry na tym urządzeniu zawierają elementy losowe. Ponadto, organ mógł zwrócić się do podmiotu, który dysponował tym urządzeniem o jego włączenie, naprawienie lub dostarczenie dokumentacji pozwalającej na ustalenie, czy mamy do czynienia z automatem do gier w rozumieniu ustawy. Tymczasem, jak zarzuciła, decyzja wydana została przedwcześnie, bez wyczerpania dostępnych źródeł dowodowych, z rozstrzygnięciem wątpliwości dotyczących charakteru urządzenia na niekorzyść strony.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 26 czerwca 2020 r., sygn. akt II SPP/Op 35/20, starszy referendarz sądowy w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Opolu oddalił wniosek skarżącej o przyznanie prawa pomocy. Natomiast postanowieniem z dnia 7 lipca 2020 r., tut. Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącej podtrzymał wnioski oraz wywody zawarte w skardze i wniósł o uchylenie obu decyzji wydanych w sprawie oraz umorzenie postępowania administracyjnego. Z kolei pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji, jak i w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. - dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia jego nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Badana jest zatem wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Sąd nie ma zatem możliwości merytorycznego orzekania w sprawie rozstrzygniętej przez organy administracji publicznej aktami administracyjnymi poddanymi jego kontroli.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala zgodnie z art. 151 P.p.s.a.

Sposób rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny regulują dwa przepisy: art. 134 oraz art. 135 P.p.s.a. Stosownie do treści art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który nie miał w sprawie zastosowania. Przy czym, przeprowadzając kontrolę, sąd bierze pod uwagę stan faktyczny oraz stan prawny istniejący w momencie podejmowania przez organ administracji kontrolowanego aktu administracyjnego – co jest istotne w niniejszej sprawie. Natomiast zgodnie z art. 135 P.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki (w odniesieniu do decyzji sankcję wzruszalności lub sankcję nieważności) w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Materialnoprawną podstawę wydanych przez organy aktów stanowiły przepisy cytowanej wyżej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nadal zwanej ustawą, w brzmieniu - jak prawidłowo przyjęły organy wobec przeprowadzenia kontroli w dniu 24 kwietnia 2017 r. - obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., tj. od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88). Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, nadaną przez art. 1 pkt 67 ustawy nowelizującej, karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Stosownie zaś do art. 89 ust. 4 pkt 3 ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

W pierwszej kolejności wyjaśnić trzeba, że dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celno-skarbowej, wskazanej wyżej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie, czy skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier. W obowiązującym stanie prawnym decydujące znaczenie ma bowiem samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu, nie zaś urządzanie na tym automacie gier. Zdaniem Sądu, w tym zakresie organy prawidłowo ustaliły i dokonały wyczerpującej oceny, że skarżąca lokal, w którym prowadzi działalność gospodarczą wynajęła w dniu 1 kwietnia 2017 r. od C. S. Następnie, na podstawie umowy z dniu 24 lipca 2017 r., wynajęła ten lokal w całości [...] spółce A, a następnie na podstawie kolejnej umowy zawartej w tym samym dniu z tą samą [...] spółką podnajęła z powrotem ten lokal niemalże w całości tj. 58 m². Pozostałe 2 m2 tego lokalu użytkowego A. wynajęła podmiotowi trzeciemu. Ustalenia te prowadziły organy administracji do słusznego wniosku, że A. S. jest posiadaczem zależnym lokalu, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Nie można bowiem uznać, jak tego oczekuje skarżąca, że wskutek podnajęcia przez [...] spółkę podmiotowi trzeciemu jedynie 2 m² z 60 m² całej powierzchni lokalu A. S. utraciła status posiadacza zależnego. Istotne są również okoliczności faktyczne ustalone przez organ pierwszej instancji w toku czynności kontrolnych. Automat do gier nie znajdował się bowiem w jakiejś wyodrębnionej, niezależnej części lokalu. Skarżąca samodzielnie władała całym lokalem, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gier, umożliwiała dostęp do tego automatu w godzinach pracy pubu i zabezpieczała zasilanie automatu w energię elektryczną, co zresztą potwierdziła pracownica skarżącej, przesłuchana w charakterze świadka. To wszystko świadczy o tym, że skarżąca brała udział w stworzeniu warunków do jego funkcjonowania. Sąd podkreśla, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 K.c. - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. wyrok SN z dnia z dnia 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/93, dostępny w Systemie Informacji Prawnej LEX pod nr 78220). Podnajęcie zatem części pomieszczenia (2 m2) podmiotowi trzeciemu nie spowodowało, że ta dwumetrowa powierzchnia stała się samodzielnym lokalem - w dalszym ciągu pozostawała częścią składową (funkcjonalną) całego lokalu, w którym prowadzony był [...]. Aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu (tak: WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2019 r, sygn. akt V SA/Wa 1222/18). Tak więc słusznie uznały organy, że zawarcie umowy najmu przez [...] spółkę z podmiotem trzecim w zakresie podnajęcia 2 m2 powierzchni użytkowej lokalu nie pozbawiło skarżącej przymiotu posiadacza zależnego całego lokalu gastronomicznego i nie mogło spowodować zwolnienia jej od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Dla ustalenia odpowiedzialności na podstawie powyższego przepisu nie ma też znaczenia, kto jest faktycznym właścicielem automatu do gier, ponieważ okolicznością decydującą dla wymierzenia przedmiotowej kary jest ustalenie, że skarżąca użytkowała lokal, w którym znajdował się niezarejestrowany automat. Z tych względów za nieuprawniony Sąd uznał też zarzut skargi dotyczący nieuwzględnienia przez organ odwoławczy wszystkich umów zawartych w dniu 24 lipca 2017 r. Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ dokonał analizy każdej z umów przedstawionych przez skarżącą i na tej podstawie zajął prawidłowe stanowisko co do uznania skarżącej za posiadacza zależnego. Natomiast odmienna od oczekiwanej przez skarżącą ocena materiału dowodowego dokonana przez orzekający organ, nie stanowi o naruszeniu zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w art. 191 O.p.

Kolejnym kryterium pozwalającym na przypisanie skarżącej odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy było ustalenie przez organy, czy gry prowadzone na spornym automacie spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Na postawione wyżej pytanie organy odpowiedziały pozytywnie, uznając, że automat umieszczony w lokalu objętym kontrolą umożliwia urządzanie gier, które wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Niewątpliwie, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na urządzeniu tym prowadzone były gry spełniające kryteria określone wymienionym przepisem. Jakkolwiek podczas czynności kontrolnych prowadzonych w lokalu [...] w [...] przez funkcjonariuszy administracji celno-skarbowej nie udało się przeprowadzić eksperymentu na zajętym następnie automacie z uwagi na jego zdalne zablokowanie, to jednak taki charakter zajętego automatu potwierdza opinia biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w [...] z dnia 17 maja 2018 r. (nr [...]), sporządzona na zlecenie organu pierwszej instancji dla celów postępowania prowadzonego w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej na A. S. W opinii tej biegły stwierdził, że zajęty automat jest urządzeniem elektronicznym przeznaczonym do prowadzenia gier. W grach tych można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. W grach tych można także uzyskać wygrane pieniężne, realizowane za pośrednictwem urządzenia wypłacającego. Biegły stwierdził także, iż rozgrywane na automacie gry zawierają element losowości i mają charakter komercyjny (str. 3 opinii).

W ocenie Sądu, nie było podstaw do kwestionowania sporządzonej przez biegłego opinii. Organ pierwszej instancji zgromadził cały niezbędny w sprawie materiał dowodowy: przeprowadził oględziny lokalu sporządzając stosowny protokół, przesłuchał świadka, zajął i zabezpieczył urządzenie do gier, przesłuchał stronę. Dokonując oceny materiału dowodowego, z uwagi na konieczność oceny charakteru zajętego automatu i brak możliwości przeprowadzenia na nim eksperymentu, organ słusznie uznał, że w sprawie wymagana jest wiedza specjalistyczna wykraczająca poza zakres tej, jaką dysponuje sam organ oraz ogół osób posiadających wykształcenie ogólne. Organ administracji publicznej nie jest oczywiście związany opinią biegłego w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej ani w zakresie określenia konsekwencji prawnych ustalonego stanu faktycznego. Organ ten ocenia swobodnie opinię biegłego. W rozpoznawanej sprawie biegły sądowy udzielił precyzyjnych odpowiedzi na zadane przez organ pytania, wyjaśnił też podstawy swego stanowiska. Organ następnie sprawdził, na jakich przesłankach biegły oparł swoją konkluzję i skontrolował prawidłowość jego rozumowania, dając temu wyraz w uzasadnieniu decyzji.

W rozpoznawanej sprawie nie jest natomiast sporne, że przedmiotowy automat został umieszczony w lokalu niebędącym kasynem gry oraz - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 23a ustawy - nie był zarejestrowany przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego.

Przedstawione wyżej ustalenia prawidłowo uznane zatem zostały przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Przy czym należy stwierdzić, że ustalenia te nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą.

W ocenie Sądu, nie można uwzględnić również zarzutów naruszenia prawa procesowego, w szczególności przepisów Ordynacji podatkowej oraz przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 508 ze zm.), zwanej dalej ustawą o KAS, odnoszących się do reguł prowadzenia postępowania dowodowego. Organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny, a dokonana ocena, wyjaśniająca wszelkie istotne kwestie, została przedstawiona w uzasadnieniach decyzji. Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania decyzji.

Na podstawie art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 ustawy stanowi, że przepisy O.p. stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz ujawnionych w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego J. T. Kontrola ta została wykonana w oparciu o przepisy ustawy o KAS, a jej podstawę stanowił art. 54 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym kontroli celno-skarbowej podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie, a także zgodność tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem (pkt 3), jak również przepisów w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych (pkt 3a). Stosownie do tej regulacji odnotować zatem trzeba, że kontrolą z dnia 27 lipca 2017 r. objęto okoliczności istotne dla dokonania oceny w przedmiotowej sprawie. Postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów O.p., w tym zarzucanego przez skarżącą naruszenia art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 199. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz przypisania skarżącej odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.

Skoro przeprowadzona w sprawie ocena potwierdziła, że istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 ustawy, to Sąd uznał, że na podstawie tych regulacji organy celno-skarbowe prawidłowo nałożyły na skarżącą karę pieniężną w wysokości 100 tys. złotych.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.