Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1376/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku art. 104 kpa, po rozpatrzeniu odwołania E. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2015 r. którą organ I instancji:

1. nakazał przedsiębiorcy E.Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...] " zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], polegającej na zamieszczeniu w gazetce "[...] " WYDANIE NR [...] w nagłówku strony nr 8 informacji o treści: "[...] " i "[...] " w dolnej części strony zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami, pod którymi znajduje się informacja: "APTEKA ([...]) ul. [...],[...][...] Godziny otwarcia: Pn-Pt. 8:00-20:00, Sob. 8:00-18:00, Niedz. 11:00-18:00", a także na pozostałych stronach gazetki zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków wraz z opisami i cenami;

2. nałożył na E.Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 5.000,00 zł, w związku z prowadzeniem wyżej opisanej reklamy;

3. decyzji, o której mowa w pkt 1, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił., że pismem z dnia [...] lutego 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie z urzędu w sprawie naruszenia przez E. Sp. z o.o. art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), polegającego na zamieszczeniu w gazetce "[...] " WYDANIE NR 2/2015 w nagłówku strony nr 8 napisów: "[...] " i "[...] ", a w dolnej części strony produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami, pod którymi znajduje się informacja o treści: "APTEKA ([...]) ul. [...],[...][...] Godziny otwarcia: 8:00-18:00, Sob. 8:00-18:00, Niedz. 11:00-18:00" i szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie przed organem I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku odwołania spółki, stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Organ wskazał, że przedmiotowe gazetki są materiałem reklamowym (reklamą) ze względu na swoją formę oraz treść, ponieważ zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży we wskazanej aptece. A zatem gazetki reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, tj. w tej, w której adres umieszczony był na 8 stronie gazetki. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego nieprzypadkowe było umieszczenie nazwy i adresu apteki akurat na stronie opatrzonej nagłówkiem: "[...] ", co dodatkowo miało zachęcać klientów do kupowania produktów leczniczych i wyrobów medycznych, ponieważ sugerowało czytelnikowi gazetki, że może nabyć przedstawione w niej produkty w bardzo atrakcyjnej cenie, w konkretnie wskazanej aptece. Umieszczenie na każdej ze stron gazetki adnotacji: "Prezentowane materiały nie stanowią reklamy apteki, działalności aptecznej ani nie są ofertą handlową. Informacje zawarte w materiale ważne do..." nie powoduje, że wyżej opisane gazetki nie stanowią materiału reklamowego, ponieważ nadal stanowią istotną zachętę do kupowania produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w konkretnej aptece. Gdyby adnotacje o podobnej treści miały przesądzać o tym, czy dany materiał stanowi reklamę, to art. 94a Prawa farmaceutycznego nie miałby w praktyce zastosowania, ponieważ każda kampania reklamowa opatrzona stosownymi adnotacjami pozwalałaby na uniknięcie odpowiedzialności z tytułu naruszenia przedmiotowego przepisu.

Odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne a na poparcie swojej argumentacji przywołał konkretne orzeczenia Wojewódzkiego jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 5000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, E.Sp. z o.o. z siedzibą w [...], wniosła, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ppsa o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości; ewentualnie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa o uchylenie skarżonej decyzji w całości, na podstawie art. 135 ppsa o uchylenie decyzji organu I instancji w całości, wstrzymanie w całości wykonania skarżonej decyzji a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia przepisów stanowiący podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji, w postaci:

- naruszenia art. 15 kpa, tj. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania i wskazanie w sentencji decyzji organu, iż nakazał Spółce zaprzestania prowadzenia działalności apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], podczas gdy decyzja organu i instancji dotyczy reklamy apteki, a nie zaprzestania działalności apteki, co skutkowało rażącym naruszeniem prawa polegającym na wydaniu rozstrzygnięcia w innym zakresie niż organ I instancji i naruszenie zasady dwuinstancyjności, co skutkuje tym, że zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 kpa.

Ewentualnie, na wypadek uznania, iż powyższy zarzut nie stanowi podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji w związku z rażącym naruszeniem prawa, skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów stanowiące podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji, w postaci:

- naruszenia art. 7 kpa, 77 kpa i 80 kpa poprzez ustalenie, że reklamę ww. apteki prowadziła skarżąca, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że (nawet gdyby uznać, że reklama apteki była prowadzona) reklamę ww. apteki prowadziła spółka [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, co skutkuje tym, że zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 kpa, tj. poprzez rażące naruszenie prawa;

oraz zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 94a ust.1 prawa farmaceutycznego poprzez uznanie, iż materiał wydawany przez spółkę [...] sp. z o.o. stanowił reklamę apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Jarocinie przy ul. Magnoliowej 1a, podczas gdy omawiany materiał miał charakter informacyjny, nie stanowił reklamy i nie był przygotowywany przez skarżącą;

i przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 7 kpa, 77 kpa. i 80 kpa, polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym niewyjaśnienia kto jest podmiotem odpowiedzialnym za reklamę wskazanej apteki, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego wynika, iż podmiotem odpowiedzialnym za reklamę apteki pod wskazanym adresem nie jest skarżąca;

- art. 107 § 3 kpa polegającego na niespójności sentencji decyzji z jej uzasadnieniem;

- art. 138 § 1 pkt 1 kpa, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji, w sytuacji gdy decyzja organu I instancji nie zawierała wszystkich wymaganych elementów przewidzianych przez art. 129b ust. 2, Prawa farmaceutycznego tj. organ wskazał, że wysokość nałożonej kary jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez stronę art. 94a ust. 1, podczas gdy organ i instancji powinien konkretnie wskazać na jakich okolicznościach oparł swoje ustalenia w zakresie wysokości nałożonej kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia czy umieszczenie w gazetce reklamowej "[...] " WYDANIE NR [...]" dostępnej w aptekach prowadzonych przez skarżącą, w nagłówku strony nr 8 informacji o treści: "[...] " i "[...] " w dolnej części strony zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami, pod którymi znajduje się informacja: "APTEKA ([...]) ul. [...],[...] [...] Godziny otwarcia: Pn-Pt. 8:00-20:00, Sob. 8:00- 18:00, Niedz. 11:00-18:00 stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w aptece prowadzonej przez stronę i stanowi niedozwoloną reklamę apteki.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że sporny materiał stanowił w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w aptece prowadzonej przez stronę, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miał na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece. Wskazane w gazetce produkty wraz z ich cenami, które nie miały charakteru jedynie przykładowego, orientacyjnego, tylko obowiązywały w aptece należącej do skarżącej, co ustaliły organy obu instancji, stanowiły informację adresowaną do pacjentów, nakierowaną na zakup wymienionych produktów w danej aptece. Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnej apteki.

Tym samym działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. , gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowej gazetce ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym warto dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Wbrew przekonaniu skarżącej bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy jest podnoszony przez nią fakt, iż nie była wydawcą przedmiotowego czasopisma. Przedsiębiorca działający pod firmą E. sp. z o.o. jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinien weryfikować pod tym kątem czasopisma kolportującego. Przy czym czynniki subiektywne, takie jak m.in. "zamiar" spółki co do prowadzenia/nieprowadzenia reklamy apteki, jej "intencje", nie stanowią przesłanki odpowiedzialności za delikt administracyjny. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że kolportując gazetkę w aptece, a także godząc się na zamieszczone w niej treści wskazane powyżej, strona godziła się (akceptowała) na złamanie bezwzględnego zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 upf.

Należy podzielić stanowisko organu, że określony w sentencji nakaz zaprzestania działalności apteki ogólnodostępnej dotyczy działalności reklamowej, co, wbrew przekonaniu skarżącej, w sposób oczywisty wynika z drugiej części sentencji zaskarżonej decyzji w której doprecyzowano, że nakaz zaprzestania prowadzenia działalności apteki ogólnodostępnej dotyczy określonych działań. Powyższe rozstrzygnięcie znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu, w którym przedstawiono faktyczne i prawne podstawy wydania decyzji.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena organu, że kwota 5 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

Nie ulega wątpliwości, że organy administracji publicznej obu instancji, wydając w niniejszej sprawie sporne decyzje, obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, co oznacza, że wskazana w decyzjach podstawa prawna wynikać winna z obowiązującego prawa materialnego, tak, by nie naruszać zasady praworządności określonej w przepisie art. 6 k.p.a. W ocenie Sądu, z powyższego obowiązku organy Inspekcji Farmaceutycznej wywiązały się i brak jest podstaw do postawienia im w tym zakresie jakichkolwiek istotnych zarzutów.

Również uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.