Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 669/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 49b
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Olga Białek (sprawozdawca) Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Boaro po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 17 lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej - DWINB) zaskarżoną decyzją z dnia 17 lipca 2014 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania J. K., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 267), (dalej - k.p.a.), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W., (dalej - PINB) z dnia 10 kwietnia 2014 r., nr [...] nakazującą J. K. rozbiórkę ogrodzenia działki nr [...], [...], obręb P., przy sięgaczu ul. K. we W. wykonanego z elementów betonowych na słupkach betonowych osadzonych na gruncie wraz z odbojem wykonanym w narożu ogrodzenia na całej długości od strony północnej działki wraz z 3 segmentami od strony wschodniej - do połączenia z ogrodzeniem z siatki działki nr [...].

Z przedstawionych Sądowi akt administracyjnych wynika, że PINB prowadząc postępowanie administracyjne w sprawie wykonania ogrodzenia działki nr [...] przeprowadził w dniu 23 lutego 2012 r. z udziałem inwestora robót - J. K. oględziny ogrodzenia. W ich trakcie ustalił, że teren działki nr [...] istniejącej przy sięgaczu ulicy K. ogrodzony jest od wjazdu na posesję przy ulicy K. [...] - do narożnika (zakrętu drogi) i od narożnika do zakończenia ogrodzenia tej działki. Od posesji nr [...] do narożnika ogrodzenie wykonano z elementów betonowych montowanych w słupkach betonowych - w ilości 33 segmentów. Elementy pełne betonowe zostały zamontowane w słupkach betonowych o szerokości 12 cm i wysokości 2,0 m zabetonowanych poniżej poziomu terenu. Segment betonowy posiada wymiary 2,0 x 2,0 m. W narożniku zamontowano odbojnicę betonową. Za narożnikiem wykonano 3 segmenty ogrodzenia betonowego. Pozostały odcinek ogrodzenia do posesji przy ulicy K. [...] wykonano z siatki na słupkach stalowych z cokołem betonowym. W linii ogrodzenia pełnego z elementów betonowych zamontowano skrzynki energetyczne. Wzdłuż ogrodzenia betonowego od strony działki nr [...] istnieje 7 drzew. Wyjazd z posesji przy ulicy K. [...] i [...] na dalszy odcinek sięgacza ulicy K. (w stronę stacji paliw) istnieje za ostrym narożnikiem ogrodzenia, co uniemożliwia dobrą widoczność drogi. Obecny podczas oględzin J. K. oświadczył do protokołu, że w miejscu gdzie obecnie istnieje ogrodzenie działki nr [...] istniał płot betonowy o takiej samej konstrukcji, tj. słupków betonowych i elementów betonowych. W związku z włamaniem do posesji przy ulicy K. [...], od strony sięgacza zostały wyłamane dwa przęsła ogrodzenia a oprócz tego ogrodzenie było w fatalnym stanie. Płot istniał od końca lat pięćdziesiątych. Oświadczył, że nieruchomość nabył z płotem i był zmuszony wymienić elementy uszkodzone, a ponieważ nie mógł nabyć takich form jak istniały wcześniej i z uwagi na stan techniczny całego płotu wymienił w tych samych miejscach słupki, wypełnił elementami zamykającymi. Nie pamięta dokładnie daty wykonania robót, ale był to rok 2005. Oświadczył, że nie zgłosił zamiaru wykonania wymiany ogrodzenia w Wydziale Architektury i Budownictwa, ze względu na to, że słupki i ogrodzenie osadził w tych samych miejscach.

Po przeprowadzeniu oględzin PINB wystąpił do Zarządu Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego Urzędu Miejskiego W. o przesłanie dokumentów dotyczących działki nr [...] i działek sąsiednich. W odpowiedzi na powyższy wniosek organ przesłał informację zawartą w piśmie z dnia 19 listopada 2012 r., potwierdzającą, że ogrodzenie działki nr [...], przy sięgaczu ulicy K. zostało naniesione na mapę zasadniczą w dniu 24 maja 2006 r.

Pismem z dnia 17 października 2012 r. PINB wezwał A. spółka z o.o. (podmiot, który poinformował o ogrodzeniu) do wskazania osoby mogącej potwierdzić okoliczności wykonania ogrodzenia działki nr [...]. Przesłuchany na tą okoliczność w charakterze świadka Z. G. zeznał, że w marcu 2006 r. - w sobotę i niedzielę, wykonano roboty związane z ogrodzeniem działki nr [...]. W zakres robót wchodził demontaż istniejącego ogrodzenia i montaż nowego ogrodzenia w trasie odbiegającej od rozebranego ogrodzenia, co przedstawiono na szkicu, który załączono do protokołu z przesłuchania świadka. Ze szkicu wynika, że zmieniono lokalizację ogrodzenia w części z elementów betonowych - od strony północnej nieruchomości oraz narożnika od strony ulicy, natomiast część ogrodzenia od strony wschodniej nieruchomości pozostała w istniejącej wcześniej lokalizacji (oznaczona na w/w szkicu jako ogrodzenie wykonane w 1997 r.). Świadek zeznał również, że obecna lokalizacja ogrodzenia jest sprzeczna z m.p.z.p., gdzie zakazuje się takiej lokalizacji ogrodzenia. Ponadto w zakresie robót wykonano demontaż nawierzchni asfaltowej istniejącej dotąd drogi (sytuację przedstawia zdjęcie nr 1 dołączone do protokołu). Przesłuchany opisał rozebrane ogrodzenie jako ogrodzenie z siatki na słupkach betonowych o przekroju prostokątnym o wysokości ca 1,5 m. Opisał również istniejące obecnie ogrodzenie jako ogrodzenie z paneli żelbetowych osadzone na słupkach żelbetowych o profilu dwuteowym i wysokości około 2,0 m, jak zeznał wcześniej, w przebiegu innej trasy, niż rozebrane ogrodzenie.

Pismem z dnia 10 kwietnia 2013 r. PINB wystąpił do Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego W. o przekazanie informacji dotyczącej zgodności z m.p.z.p. wykonanego ogrodzenia działki nr [...] (do wniosku dołączono mapę z zaznaczonym ogrodzeniem oraz zdjęcie ogrodzenia). W odpowiedzi na powyższe - pismem z dnia 9 maja 2013 r. organ administracji architektoniczno-budowalnej wyjaśnił, że wykonane ogrodzenie jest niezgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zespołu urbanistycznego [...] w obrębie [...], zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej W. Nr [...] z dnia 24 kwietnia 2003 r. (do pisma dołączono fragment wyrysu z przywołanego planu).

W dniu 4 lipca 2013 r. PINB wydał na podstawie art. 49b ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. Nr 243 ze zm.), decyzję nr [...], w której sentencji wskazał: "nakazuję J. K. – inwestorowi robót związanych z budową ogrodzenia działki nr [...], [...], obręb P. przy sięgaczu ulicy K. we W. wykonanego z elementów betonowych na słupkach betonowych osadzonych na gruncie z odbojem w narożu ogrodzenia na odcinku od działki nr [...] do połączenia ogrodzenia z elementów betonowych z ogrodzeniem z siatki działki nr [...]".

W wyniku rozpatrzenia odwołania J. K., postanowieniem z 18 września 2013 r., nr [...], DWINB stwierdził niedopuszczalność odwołania z tego względu, że zaskarżona decyzja nie stanowi decyzji administracyjnej w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a. wskutek braku rozstrzygnięcia.

W tak przedstawiającym się stanie faktycznym sprawy, przy piśmie z 10 października 2013 r. J. K. wniósł o przesłuchanie świadka, ponadto załączył "dwie fotografie z roku 2000" w związku z "usytuowaniem przedmiotowego płotu, materiału z którego został wykonany", a także wniósł o ponowne przesłuchanie Z. G. "w związku z oczywistą rozbieżnością jego zeznań z obrazem uwidocznionym na załączonych zdjęciach". W związku z wezwaniem - J. K., pismem z 18 listopada 2013 r. wskazał dane adresowe świadka – J. C.. Następnie PINB dla miasta W. wystąpił do PINB w S. z prośbą o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadka J. C.. W toku przesłuchania przeprowadzonego w dniu 9 stycznia 2014 r. J. C. zeznał, że na posesji związanej z działką nr [...] pracował od maja 1998 r. do czerwca 2002 r., w tym czasie funkcjonował tam salon samochodowy, w którym pracował. W roku 1998 posesja była ogrodzona ogrodzeniem w części betonowym, a w części z siatki stalowej na słupkach betonowych. Świadek zeznał, że nie przypomina sobie, by w okresie, kiedy tam pracował rozbierano lub wykonywano nowe ogrodzenie działki. Wykonywano jedynie bieżące naprawy istniejącego ogrodzenia. Świadek nie posiada uprawnień budowlanych. Na mapie załączonej do protokołu wskazał przebieg ogrodzenia w czasie, kiedy tam pracował. Części ogrodzenia wskazał jako wykonane z siatki, a w części betonowe (w części od strony północnej działki oraz przy zakręcie ulicy).

PINB ustalił również, że nieruchomość, którą grodzi ogrodzenie jest zabudowana bezdotykową myjnią samochodową.

Zapewniając stronom czynny udział w prowadzonym postępowaniu - przed wydaniem decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań PINB pismami z 10 i 18 lutego 2014 r. zawiadomił strony o powyższych uprawnieniach. Strony nie wniosły nowych dowodów. Pismem z dnia 25 lutego 2014 roku J. K. wniósł o umorzenie postępowania, gdyż "dowody jednoznacznie wskazują na brak podstaw do wydania decyzji w sprawie".

Decyzją z dnia 10 kwietnia 2014 r., nr 819/2014 PINB, na podstawie art. 49b ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) nakazał inwestorowi - J. K. rozbiórkę ogrodzenia działki nr [...] na całej długości od strony północnej działki wraz z 3 segmentami od strony wschodniej - do połączenia z ogrodzeniem z siatki działki nr [...]. W prawnej argumentacji organ nadzoru wskazał, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów torów kolej owych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W sprawie ustalono, że w roku 2006 J. K. samowolnie wykonał część ogrodzenia działki nr [...]. Nastąpiło to po rozebraniu istniejącego wcześniej ogrodzenia tej działki o innym przebiegu niż obecny. Istnienie ogrodzenia w 2006 roku potwierdzają również informacje uzyskane do Zarządu Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego Urzędu Miejskiego W.. Fakt istnienia w latach 1998-2002 ogrodzenia - w części betonowego, a w części z siatki stalowej na słupkach betonowych (co zeznał J. C.), oraz ewentualny charakter ogrodzenia w 2000 r. (brak wyraźnych elementów mogących świadczyć o dacie wykonania w/w zdjęć, załączone zdjęcia nie wskazują również na brak zmiany lokalizacji przedmiotowego ogrodzenia) - nie są sprzeczne z ustaleniami dokonanymi w toku postępowania, nie wykluczają rozbiórki ogrodzenia działki o innym przebiegu niż istniejący obecnie i wykonania w 2006 r. betonowego ogrodzenia nieruchomości w obecnym przebiegu. Wykonanie w 1997 r. części ogrodzenia (istniejącej obecnie) z siatki, od strony wschodniej działki, nie przylegającego bezpośrednio do ulicy (co wynika z mapy geodezyjnej z 2013 r.) - zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami ustawy Prawo budowlane - nie wymagało zgłoszenia ani pozwolenia na budowę (ogrodzenie to nie przylega bezpośrednio do drogi, jest oddzielone zielenią). W związku z powyższym, PINB przyjął, że do tej części ogrodzenia nie ma zastosowania przepis art. 49b ustawy Prawo budowlane i ogrodzenia tego nie objęto postępowaniem oraz rozstrzygnięciem.

PINB uznał, że zgromadzony materiał dowodowy w sprawie jest spójny, nie stwierdzono rozbieżności zeznań Z.G. ze zgromadzonym materiałem w sprawie, stąd ponowne jego przesłuchanie jest niezasadne. Wykonano roboty związane z budową, nie zaś remontem istniejącego ogrodzenia z elementów betonowych na słupkach betonowych. Jak wynika z definicji zawartej w art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane przez remont należy rozumieć - wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym - co nie jest tożsame ze wzniesieniem ogrodzenia (nawet po rozbiórce istniejącego o innym, choć zbliżonym przebiegu). Do wykonania powyższego ogrodzenia, tj. robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia z elementów betonowych na słupkach betonowych, nie mogą mieć zatem zastosowania przepisy art. 50 i 51 ustawy - Prawo budowlane, lecz art. 49b tejże ustawy, który stwierdza, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

Z brzmienia art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane wynika, że budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi, ustawodawca przewidział taki obowiązek niezależnie od tego, czy dane ogrodzenie jest związane z obiektem budowlanym, czy też istnieje samodzielnie na niezabudowanej działce. Z brzmienia art. 3 ww. ustawy wynika natomiast, że poprzez obiekt budowlany należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, a zgodnie z art. 3 ust. 9 ww. ustawy - urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, stanowią przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. W związku z powyższym PINB uznał, że ogrodzenie może stanowić samodzielny obiekt budowlany, a w niektórych przypadkach, może być również częścią obiektu budowlanego -jednakże zarówno w przypadku samowolnej budowy obiektu, jak i jego części - mają zastosowanie przepisy art. 48 i 49b ustawy Prawo budowlane.

Badając, w toku postępowania prowadzonego w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane, zgodność inwestycji z ustaleniami obowiązującego m.p.z.p., PINB uznał, że ogrodzenie wykonane jest niezgodne z zapisami planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego [...] w obrębie P. uchwalonym uchwałą Rady Miejskiej W. z 24 kwietnia 2003 r., nr [...], co wyklucza jego legalizację poprzez zastosowanie art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane.

Od decyzji odwołał się J. K., zastępowany przez zawodowego pełnomocnika, który wniósł o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania administracyjnego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a., a to z uwagi na brak podstaw prawnych i faktycznych do wydania decyzji w sprawie. Wraz z odwołaniem strona wniosła o dopuszczenie dowodu z fotografii na okoliczność przebiegu ogrodzenia.

Decyzją z dnia 17 lipca 2014 r., nr [...] DWINB utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu opisano istotne elementy dotychczasowego postępowania, wskazując na ustalenia poczynione w trakcie postępowania. Następnie przeprowadzono analizę związaną z prawidłowością zastosowanego przez organ I instancji trybu naprawczego wskazując na charakter realizowanej inwestycji, jak też treść przepisów prawa materialnego. Organ odwoławczy podzielił kwalifikację PINB względem ogrodzenia jako części obiektu budowlanego i możliwości zastosowania wobec samowolnych robót budowlanych związanych z tym ogrodzeniem art. 49b Prawa budowlanego. Odnosząc się z kolei do treści art. 30 ust. 3 ustawy Prawo budowlane zwrócono uwagę, że "miejscem publicznym" jest miejsce powszechnie dostępne bez ograniczeń w tym zakresie. Odwołując się do orzecznictwa sądowo-administracyjnego wskazano, że tereny należące do jednostek samorządu terytorialnego przeznaczone pod ogólną infrastrukturę z natury swej są miejscami publicznymi (wyrok NSA z dnia 18 października 2005 r. sygn. akt II OSK 196/05). W rozpatrywanej sprawie ogrodzenie zlokalizowane jest wzdłuż drogi - Alei K., która stanowi miejsce ogólnodostępne a zatem miejsce publiczne. Z tego względu jego wykonanie wymagało zgłoszenia. Jako nietrafne organ drugiej instancji potraktował twierdzenie odwołującego, że wykonanie nowego ogrodzenia w miejscu wcześniej istniejącego nie mieściło się w pojęciu samowoli budowlanej. Wykonanie w takich realiach ogrodzenia w miejscu poprzednio istniejącego, w przekonaniu organu odwoławczego, należy kwalifikować nie jako remont lecz wykonanie obiektu budowlanego, które podlegało zgłoszeniu. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego. Roboty budowlane polegające na remoncie (istniejących obiektów budowlanych) i odbudowie mają dwie wspólne cechy, to że prowadzą do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu i przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Różny natomiast jest zakres wykonywanych robót budowlanych. W przypadku remontu odtworzenie stanu pierwotnego obiektu budowlanego wymaga napraw, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu w przeciwieństwie do odbudowy kiedy ten zakres jest znacznie szerszy. Poza tym w przypadku remontu, obiekt jemu poddany zazwyczaj jest jeszcze użytkowany zgodnie ze swoim przeznaczeniem, a remont ma zapobiec na przyszłość jego degradacji fizycznej i technicznej, nadmiernemu i zbyt szybkiemu zużyciu. Natomiast obiekt budowlany wymagający odbudowy, najczęściej w całości lub w części, nie spełnia już swych funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji, tak jak w tym przypadku. Według organu drugiej instancji fakt, że ustawodawca w definicji remontu nie uzależnia rozumienia tego pojęcia od stopnia zniszczenia obiektu budowlanego (budynku), wymagającego podjęcia określonego zakresu robót budowlanych, nie oznacza, że można dowolnie interpretować to co jest remontem i odbudową obiektu budowlanego. Naprawa lub wymiana wszystkich lub prawie wszystkich elementów obiektu budowlanego w praktyce oznaczająca jego rozbiórkę w znacznej części lub w całości i ponowne wzniesienie obiektu przy zastosowaniu nowych i innych wyrobów budowlanych niż użyto w stanie pierwotnym, nie może być rozumiana jako remont, gdyż wtedy zbędne by było takie pojęcie jak odbudowa (wyrok NSA z 20 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 281/11). Jeśli zatem roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych, pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu, wówczas inwestor dokonuje odbudowy, która zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 powyższej ustawy zalicza się do budowy (wyrok NSA z 8 grudnia 2008 r., sygn. akt II OSK 1546/07). Wobec powyższego, w przekonaniu organu drugiej instancji drugorzędne znaczenie ma kwestia, czy przebieg obecnego ogrodzenia w pełni odpowiada usytuowaniu ogrodzenia istniejącego przed rokiem 2006. Za chybioną przy tym organ odwoławczy uznał argumentację, że ogrodzenie działki nie stanowi obiektu budowlanego lecz urządzenie. Przeciw takiemu stanowisku przemawia redakcja art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowalne, który mówi, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń oraz art. 3 pkt 6 tej ustawy, który stanowi, że przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego. Wobec tego uznano, że pojęcie budowy dotyczy tylko obiektu budowlanego przy czym częścią obiektu budowlanego może być także urządzenie budowlane. Dodatkowo takie stanowisko jest sprzeczne z treścią art. 49b ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, z którego wynika, że legalizacja wybudowanego bez zgłoszenia ogrodzenia podlega opłacie legalizacyjnej w kwocie 2.500 zł. Przepis art. 49b ustawy Prawo budowlane ma zastosowanie do przypadków wybudowania obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia.

DWINB nie podzielił również zarzutów co do potrzeby ponownego przesłuchania świadka Z. G.. Uznał, że J. K. miał możliwość czynnego uczestniczenia w przesłuchaniu świadka np. poprzez zadawanie pytań, z której nie skorzystał. Dodatkowo wskazano, że ustalenie dokładnego usytuowania poprzedniego ogrodzenia oraz jego konstrukcji nie ma istotnego znaczenia dla sprawy, gdyż nie dokonano remontu ogrodzenia poprzez wymianę jego poszczególnych lecz wykonano całkiem nowe ogrodzenie z użyciem nowych elementów konstrukcyjnych.

W dalszej części rozważań odwołując się do treści art. 49b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo budowlane, organ drugiej instancji stwierdził, że wykonanie spornego ogrodzenia narusza miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego [...] w obrębie P. - uchwalony uchwałą Rady Miejskiej W. z dnia 24.04.2003r., nr [...]. Ogrodzenie zrealizowano w północno-wschodnim narożniku działki znajdującym się na terenie oznaczonym w planie symbolem 14KD. Teren 14 KD to teren ulicy dojazdowej klasy technicznej D, na którym plan dopuszcza jezdnię, place manewrowe, obustronne chodniki (§ 36 ust. 2 pkt 14) oraz sieci uzbrojenia technicznego (§ 38 pkt 1). W tej sytuacji brak jest przesłanek do wdrożenia procedury legalizacyjnej poprzez wydanie postanowienia, o którym mowa w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższą decyzję wywiedzionej przez J. K., reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika, wniesiono o uchylenie decyzji organów nadzoru budowalnego w całości. Takie żądanie oparto na zarzutach naruszenia przepisów prawa materialnego, a to: art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie w sytuacji, gdy nie stanowił on podstawy do wydania zaskarżonej decyzji, art. 49b ustawy Prawo budowlane, poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy nie zaktualizowały się przesłanki jego użycia, a także naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a to art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a., poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w przedmiocie nadania przymiotu "miejsca publicznego" okolicy przylegającej do ogrodzenia nieruchomości [...] w obrębie P.. Ponadto, w sytuacji zastosowania przez organy nadzoru budowlanego konsekwencji przewidzianych w art. 49b ustawy Prawo budowlane, zarzucono w skardze naruszenie art. 21 Konstytucji RP oraz art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, poprzez niezastosowanie wynikającej z art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane procedury legalizacyjnej z uwagi na obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, który w swym obecnym kształcie narusza powołane powyżej przepisy powszechnie obowiązujące.

Poza żądaniem uchylenia zaskarżonych decyzji autor skargi wniósł na zasadzie art. 61 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o wstrzymanie wykonania zaskarżonego orzeczenia, a także powołując się na art. 125 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o zawieszenie postępowania do czasu ukończenia postępowania administracyjnego w przedmiocie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w Gminie W.

Uzasadniając wnioski procesowe i zarzuty względem zaskarżonej decyzji, skarżący podniósł, że w sprawie nie ulega wątpliwości, iż wysokość spornego ogrodzenia w żadnym punkcie nie przekracza wysokości 2,20 m. Stąd jedyną podstawą do wydania zaskarżonej decyzji może być pierwsza część normy z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, tj. budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych. Nie powinno z językowego punktu widzenia ulegać wątpliwości, że ustawodawca określając, iż poza drogami, ulicami, placami i torami kolejowymi także budowa od strony innych miejsc publicznych wymaga zgłoszenia, to w rzeczy samej także uprzednie elementy muszą korzystać z przymiotu publiczności. Wynika więc logicznie z tego, że tylko budowa ogrodzeń od strony dróg publicznych, ulic publicznych, placów publicznych czy publicznych torów kolejowych wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. O ile brak jest w kraju co do zasady prywatnych torów kolejowych, kwestia publiczności drogi czy ulicy winna być pod tym kątem przedmiotem badania PINB. Postępowania dowodowego w tym zakresie PINB jednak nie przeprowadził, zaś w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie przedstawiono żadnych argumentów mających taki stan rzeczy choćby uprawdopodobnić. Skoro, jak to przyznał PINB, wysokość płotu nie przekracza 2,20 m, jedyną podstawą do wydania zaskarżonej decyzji byłaby budowa tego ogrodzenia od strony drogi publicznej. W tym miejscu autor skargi zwrócił uwagę, że kwestia publiczności drogi nie jest faktem notorycznym, znanym z urzędu lub oczywistym dla każdego obiektywnego obserwatora. Wskazał, że zaniechania postępowania dowodowego w tym zakresie należy uznać za obciążające organ i powodujący niemożność prawidłowego wydania decyzji ustalającej obowiązki adresata. Podobnie w postępowaniu odwoławczym DWINB zaniechał przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu mającego ustalić status drogi przylegającej do wybudowanego ogrodzenia, stwierdzając wyłącznie na podstawie przytoczonego judykatu, że miejsca takie jak ta droga przyległa do płotu zazwyczaj stanowią miejsca publiczne. Według skarżącego, tak lakoniczne stwierdzenie, zwłaszcza biorąc pod uwagę uczynienie podstawowym zarzutem braku postępowania dowodowego w tym zakresie, należy uznać za naruszenie zasad postępowania administracyjnego, m.in. tych wyrażonych w art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a., brak wnikliwego postępowania dowodowego w tej materii. Skarżący nie zgodził się ponadto z interpretacją PINB, podzieloną przez DWINB, a uznającą, że ogrodzenie może stanowić samodzielny obiekt budowlany, a w niektórych wypadkach może być jego częścią.

W przekonaniu autora skargi przedmiotem zastosowania art. 49b ustawy Prawo budowlane jest wyłącznie obiekt budowlany, którym zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy może być budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami albo obiekt małej architektury. Dalsze przepisy szczegółowo opisują te konkretne kategorie. Budynkiem może być wyłącznie obiekt budowlany, który odznacza się m.in. fundamentami i dachem, czego w oczywisty sposób brak ogrodzeniu. Obiekty małej architektury zaś są to niewielkie obiekty, określone w ustawie, do których również brak możliwości zakwalifikowania ogrodzenia betonowego. Natomiast w myśl ustawy, budowlą jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Pozornie więc należałoby zakwalifikować ogrodzenie jako budowlę. Takiej interpretacji nie można jednak dokonać w obliczu regulacji art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, która stwierdza, że przez urządzenia budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Z powyższego wprost wynika, że ogrodzenie ma status urządzenia budowlanego. Odwołując się do definicji legalnej obiektu budowlanego skarżący wskazał, że takim obiektem może być m.in. budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi i w oparciu o taki typ obiektu budowlanego PINB zastosował regulację z art. 49b ustawy Prawo budowlane do ogrodzenia. Według skarżącego w argumentacji organów administracji zawarty jest błąd, który zaważył na stosowaniu przez organ prawa i doprowadził do naruszenia prawa materialnego. Jak podał PINB i co zostało podtrzymane przez DWINB: "Z brzmienia art. 3 w/w ustawy wynika natomiast, że poprzez obiekt budowlany należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, a zgodnie z art. 3 ust. 9 w/w ustawy - urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, stanowią przyłącze i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki". Jak jasno z tego wynika, przeoczone zostały dwa pierwsze słowa art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, który w rzeczywistości statuuje, że powyższe elementy (włącznie z urządzeniami technicznymi) zalicza się do urządzeń budowlanych. Stąd zaś wynika, że urządzenia budowlane to (rozłącznie) urządzenia techniczne albo przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Jest więc inaczej niż uznał to PINB, ogrodzenie nie może stanowić samodzielnego obiektu budowlanego lub być jego częścią, gdyż stanowi urządzenie budowlane, które jest samodzielną jednostką w myśl przepisów prawa budowlanego.

Autor skargi zauważył, że obiektem budowlanym może być budynek lub budowla wraz z odpowiadającymi im urządzeniami. Nawet gdyby zaliczyć ogrodzenie jako typ urządzenia możliwy do zakwalifikowania pod obiekt budowlany z tytułu urządzenia przy budowli (czego nie dokonał PINB jako podstawa decyzji), to precyzyjne wyrażenie ustawowe "wraz" wyklucza możliwość uznania samego takiego urządzenia za obiekt budowlany w sytuacji gdy nie towarzyszy ono żadnej budowli. Faktem jest zaś, że w momencie postawienia ogrodzenia, tj. w okolicach roku 2005 (lub marcu 2006 jak zeznawał świadek G.) przedmiotowa działka pozostawała niezabudowana żadną budowlą, a tym bardziej budynkiem. Ten stan faktyczny stanowi zatem jeszcze jeden powód niemożności stosowania art. 49b ustawy Prawo budowlane i nakazania rozbiórki ogrodzenia, nie stanowiło ono bowiem w momencie wzniesienia obiektu budowlanego, a co za tym idzie nie podlegało zgłoszeniu w myśl art. 30 ustawy i takiego zgłoszenia J. K. nie miał obowiązku złożyć.

Według skarżącego w sprawie doszło również do naruszenia art. 75 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka Z. G. w obliczu rażącej odmienności uprzednich zeznań tego świadka z zeznaniami świadka J. C., a także mając na uwadze głębokie sprzeczności w jego pierwotnych zeznaniach. W obliczu rozbieżności zeznań świadków organ prowadzący postępowanie miał obowiązek ponownego przesłuchania świadka bądź przeprowadzenia konfrontacji, zaniechał jednak obu tych czynności. Bez wątpienia zaś zasada ekonomii procesowej nie ma pierwszeństwa przed zasadą prawdy materialnej i prawem strony do sprawiedliwego i rzetelnego postępowania, które w tej sytuacji zostało naruszone.

Ostatnim zarzutem, na który zwrócono uwagę w skardze, jest niezgodność z prawdą zeznań świadka Z. G., a którego zeznania PINB i konsekwentnie DWINB uznał za wiarygodne, dotyczące przebiegu istniejącego obecnie ogrodzenia, uznając je za przebiegające w innej trasie niż pierwotne ogrodzenie. Takiemu stwierdzeniu przeczą zdjęcia przedmiotowego ogrodzenia, na których wyraźnie widać, że w przebieg ogrodzenia wbudowana jest skrzynka energetyczna, która wymusza tylko taki przebieg płotu. Skrzynka ta znajdowała się w tym miejscu już za czasów pierwotnego ogrodzenia, w które była ona wbudowana w taki sam sposób jak obecnie. Powyższe dodatkowo potwierdza słuszność zawnioskowanego ponownego przesłuchania świadka, którego zeznania organ przyjął za podstawę decyzji, a które ewidentnie mijają się z prawdą w elementach wyjątkowo dla przedmiotowej sprawy ważnych.

Wniosek o zawieszenie postępowania i wstrzymanie wykonania decyzji administracyjnej skarżący umotywował faktem złożenia w dniu 19 sierpnia 2014 r. do Rady Miejskiej Gminy W. wniosku o usunięcie naruszenia prawa w trybie art. 101 ustawy o samorządzie gminnym, gdzie domagał się przeprowadzenia zmiany w m.p.z.p. w części dotyczącej szczytowego (w kierunku północnym) obszaru nieruchomości położonej przy al. K. [...], oznaczonej nr [...]. Zmiana m.p.z.p. pozwoliłaby na przeprowadzenie procedury legalizacyjnej i wydanie postanowienia, o którym mowa w art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane. W tym zakresie skarżący wyjaśnił, że rozpatrzenie jego wniosku o zmianę m.p.z.p. zostało zaplanowane na sesję Rady Miejskiej w dniu 4 września 2014 r. Ponadto według niego z wyłożonej argumentacji wynika również podstawa zarzutu naruszenia przez organy nadzoru budowlanego art. 21 Konstytucji oraz art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a poprzez niezastosowanie wynikającej z art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane procedury legalizacyjnej z uwagi na obowiązujący m.p.z.p., który, jak przekonująco wywiedziono, w swym obecnym kształcie narusza powołane powyżej przepisy powszechnie obowiązujące, a z tego powodu prowadzi do naruszenia postępowania administracyjnego, gdyż stanowi przesłankę negatywną szczególną wstrzymującą procedurę legalizacji wybudowanego ogrodzenia, czym rażąco narusza interes prawny skarżącego.

W odpowiedzi na skargę DWINB wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 13 listopada 2014 r. odmówiono skarżącemu zawieszenia postępowania sądowego. Natomiast drugim z wydanych w tym dniu postanowieniem orzeczono o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 13 stycznia 2015 r. pełnomocnik skarżącego wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpatrzenia skargi na uchwałę Rady Miejskiej W. z dnia 23 kwietnia 2003 r., Nr [...]. Rozpoznając ten wniosek Sąd postanowił o jego oddaleniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Wyjaśniając motywy podjętego rozstrzygnięcia należy przypomnieć, że stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej - p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej lub postanowienia w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty - w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie. Zaskarżona decyzja została bowiem wydana z naruszeniem prawa procesowego, a to art. 7, 77, 80 k.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., a także prawa materialnego – art. 49 b ustawy Prawo budowlane.

Zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy decyzję organu I instancji, która to decyzja została wydana na podstawie art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego i nakazywała J. K. rozbiórkę ogrodzenia działki nr [...], [...], obręb P., przy sięgaczu ul. K. we W. wykonanego z elementów betonowych na słupkach betonowych osadzonych na gruncie wraz z odbojem wykonanym w narożu ogrodzenia na całej długości od strony północnej działki wraz z 3 segmentami od strony wschodniej - do połączenia z ogrodzeniem z siatki działki nr [...].

Utrzymanie przez organ odwoławczy w mocy decyzji organu I instancji świadczy o podzieleniu stanowiska wyrażonego przez organ I instancji.

Zastosowanie art. 49 b ust. 1 ustawy Prawo budowlane wymaga ustalenia, że doszło do budowy obiektu budowlanego, na którą to budowę było wymagane zgłoszenie, bez takiego zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (co nie dotyczy niniejszej sprawy). W celu wydania decyzji z art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego należało więc ustalić, że ogrodzenie stanowi obiekt budowlany zrealizowany bez zgłoszenia, w sytuacji, gdy było ono wymagane prawem (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane) po wcześniejszym wykluczeniu legalizacji tego obiektu (art. 49 b ust. 3 tej ustawy). Nakaz rozbiórki o którym mowa w art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego winien być zatem poprzedzony postępowaniem legalizacyjnym lub wyraźnym wskazaniem z jakiego powodu takiego postępowania organ orzekający nie przeprowadził.

W takiej sytuacji przyjdzie zauważyć, że budowa ogrodzeń stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, nie wymaga pozwolenia na budowę. Jednakże budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń w wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego).

Wątpliwości Sądu czy budowa spornego ogrodzenia wymagała zgłoszenia stały się podstawą uchylenia decyzji organów obu instancji. Lektura wydanych w sprawie decyzji nie pozwala bowiem w sposób niebudzący wątpliwości rozstrzygnąć, czy działka gruntu oznaczona nr [...] (klasyfikowana w ewidencji jako: "dr"), określona przez organy jako sięgacz Alei K., która w planie miejscowym oznaczona jest symbolem 14KD - ulica dojazdowa klasy technicznej - może być uznana za miejsce o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowalne, tj. jako droga, ulica, plac i inne miejsce publiczne. Podstawową kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w tej sprawie było określenie charakteru miejsca, w którym wzniesiono sporne ogrodzenie – według stanu prawnego i faktycznego obowiązującego w dniu jego wznoszenia. Z uzasadnień obu decyzji można jedynie domniemywać, że organy nadzoru budowlanego przyjęły, że sporne ogrodzenie bądź "zlokalizowane jest od strony ulicy" (tak organ I instancji) albo "wzdłuż drogi - Alei K., która stanowi miejsce ogólnodostępne a zatem miejsce publiczne" (tak organ II instancji). Powyższe stwierdzenia w kontekście znajdującego się w aktach sprawy materiału dowodowego budzą uzasadnione zastrzeżenia Sądu.

W szczególności z akt sprawy nie wynika, że działka drogowa, oznaczona numerem ewidencyjnym [...] (dr) - w granicy z którą wybudowane zostało sporne ogrodzenie jest drogą publiczną w rozumieniu przepisów art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 260 ze zm.). Ze zgromadzonego materiału aktowego nie wynika, czy tej działce nadany został status drogi wojewódzkiej, powiatowej lub gminnej. Należy bowiem wyjaśnić, że zgodnie z postanowieniami wskazanej ustawy, drogą publiczną jest droga zaliczona do jednej z wymienionych kategorii dróg, z której może korzystać każdy zgodnie z jej przeznaczeniem. Nie można zatem wykluczyć, że opisana działka drogowa stanowi drogę wewnętrzną o znaczeniu lokalnym. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych - drogi nie zaliczone do żadnej kategorii dróg publicznych, w szczególności drogi, drogi rowerowe, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów (a więc także drogi dojazdowe do obiektów użytkowanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą), są drogami wewnętrznymi.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie zawiera również uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że działka nr [...] (dr) jest innym miejscem publicznym, o którym mowa w powoływanym wcześniej przepisie art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. W przekazanych aktach brak jest bowiem dowodów, które uprawniałyby do przyjęcia takiej kwalifikacji dla opisanej powyżej działki.

Należy wobec tego zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym (m.in. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2008 r., sygn. akt II OSK 1467/07) wyrażenie "inne miejsca publiczne", o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, ma charakter komplementarny w stosunku do wymienionych w pierwszej części omawianego przepisu dróg, ulic, placów i torów kolejowych. Pamiętając, że przepis ten ma charakter wyjątku, a także, że mowa w nim o innych niż drogi, ulice, place i tory kolejowe miejscach publicznych, trzeba dojść do przekonania, że jeśli ustawodawca w pierwszej części przepisu wyraźnie i wyczerpująco określił rodzaje dróg uznanych za miejsca publiczne (drogi, ulice, place), to poszukując znaczenia drugiego członu przepisu, tj. "innych miejsc publicznych", nie ma podstaw do tego, aby w pojęciu tym zamieszczać inne rodzaje dróg, niż te które wyczerpująco już zostały w przepisie wymienione.

Pojęcia "inne miejsca publiczne" nie można więc rozumieć zbyt szeroko jako przeciwstawnego do miejsc niepublicznych, biorąc jedynie pod uwagę powszechną dostępność miejsca. To, że do danego miejsca ma swobodny dostęp nieograniczona liczba osób, nie może być głównym kryterium przy ustalaniu rozumienia pojęcia "innych miejsc publicznych", gdyż takie podejście oznaczałoby całkowite odwrócenie zasady wyrażonej w art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego (tak NSA w wyroku z dnia 28 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 675/05).

Jak wynika z akt sprawy, droga od strony której skarżący zbudował ogrodzenie, jest drogą dojazdową do kilku nieruchomości stanowiących przedmiot odrębnego władania. Trudno więc z tego faktu, wyciągnąć wniosek, że jest to miejsce powszechnie dostępne i w związku z tym odpowiada w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego określeniu: "innych miejsc publicznych". Jak wskazano wyżej "inne miejsca publiczne" to miejsca niebędące drogami. Gdyby szeroko, rozumieć pojęcie "innych miejsc publicznych", to w warunkach gminnych większość terenów spełniałaby te kryteria. O rozumieniu pojęć użytych w omawianym przepisie, nie powinny decydować elementy stanu faktycznego, lecz uwarunkowania prawne i konsekwencje z tego wynikające.

Reasumując, w świetle poczynionych uwag, koniecznym jest wyjaśnienie, czy działka oznaczona nr [...] (dr) może być uznana za miejsce o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowalne.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu, organy orzekające w dowolny sposób przyjęły, że zrealizowane przez skarżącego ogrodzenie działki nr [...] – w zakresie wskazanym w rozstrzygnięciu decyzji - jest niezgodne z ustaleniami planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego [...] w obrębie P., uchwalonego uchwałą Rady Miejskiej W. z 24 kwietnia 2003 r., nr [...], co wyklucza jego legalizację poprzez zastosowanie art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane.

W okolicznościach niniejszej sprawy, podstawą do ustalenia tej okoliczności, czyli niezgodności przedmiotowych robót budowlanych z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego powinno być ostateczne postanowienie organu gminy odmawiające wydania zaświadczenia o zgodności budowy z ustaleniami planistycznymi (tak też WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 23 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Wr 130/14). W materiale sprawy takiego orzeczenia nie ma. Dla przyjętego przez organy zakresu rozbiórki nie jest - zdaniem Sądu - wystarczające powołanie się na pismo sporządzone przez Dyrektora Wydziału Architektury Miasta z dnia 9 maja 2013 r. Niezależnie od tego, że pismo to nie stanowi postanowienia, od którego w przypadku negatywnego stanowiska, strona mogłaby złożyć zażalenie, inwestor w trybie art. 9 k.p.a. nie był zaś poinformowany o powinności przedłożenia takiego postanowienia do akt w przypadku niemożności uzyskania zaświadczenia pozytywnego, to zauważyć wypada, że określona w nim niezgodność ogrodzenia z planem dotyczy tylko niewielkiego fragmentu objętego rozstrzygnięciem. Organy obu instancji, nakazały rozbiórkę ogrodzenia na całej długości od strony północnej działki wraz z 3 segmentami od strony wschodniej - do połączenia z ogrodzeniem z siatki działki nr [...], w sytuacji, gdy według dowodów znajdujących się w aktach tylko niewielki fragment tego ogrodzenia - znajdujący się w narożniku działki nr [...] - na rysunku planu miejscowego oznaczony jest symbolem 14KD jako teren ulicy dojazdowej. Abstrahując zatem od mogących pojawić się wątpliwości związanych z ustaleniem - w świetle dostępnego Sądowi materiału dowodowego - która ze stron działki jest północą a która wschodnia, z akt administracyjnych nie wynika dlaczego orzekające w sprawie organy uznały za właściwe rozebranie ogrodzenia na całej długości od strony północnej działki, zwłaszcza w świetle powołanego wyżej pisma Dyrektora Wydziału Architektury Urzędu Miasta z 9 maja 2013 r. Z załączonego do tego pisma załącznika graficznego wynika, że za niezgodne z ustaleniami planu uznano tylko ogrodzenie znajdujące się w narożniku działki nr [...] (zaznaczone kolorem czerwonym). W konsekwencji, skoro w świetle ww. dokumentu, jak też załącznika graficznego do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, tylko znajdujące się w narożniku działki nr [...] ogrodzenie może być uznane za usytuowane niezgodnie z ustaleniami planu, nie znajduje dostatecznego wsparcia stanowisko organów, wskazujące na odstąpienie od procedury legalizacyjnej z art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane, co do określonej w rozstrzygnięciu decyzji części ogrodzenia (na całej długości od strony północnej) ze względu na niezgodność z planem miejscowym. Organy nie wskazały przy tym, żadnych innych okoliczności świadczących o niezgodności z planem ogrodzenia na całej długości od strony północnej. W tych okolicznościach nie zostało wykazane, aby istniały dostateczne podstawy do odstąpienia od trybu z art. 49 b ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Co prawda organ I instancji przyjął, że doszło do przesunięcia ogrodzenia w stosunku do stanu pierwotnego, jednak organ II instancji okoliczności te uznał za nieistotne i nie poddał ocenie, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału oraz podniesionych przez skarżącego zarzutów kwestionujących to ustalenie.

Nie są to jedyne uchybienia, które zaistniały w sprawie. Przyjdzie zatem zauważyć, że dokonując czynności procesowych w trybie art. 52 k.p.a. tzw. pomoc prawna, organ działający w tym trybie jest związany przepisami kodeksu regulującymi tryb i zasady dokonywania tych czynności, w szczególności z zachowaniem zasady udziału stron w postępowaniu (art. 10 k.p.a.). W niniejszej sprawie tego wymogu nie spełniono. Skarżący nie tylko nie został powiadomiony o fakcie zwrócenia się przez PINB dla miasta W. do PINB w S. o pomoc w przesłuchaniu świadka J. C., ale także nie został zawiadomiony o przeprowadzeniu w dniu 9 stycznia 2014 r. dowodu z przesłuchania tego świadka.

Sąd nie podziela natomiast stanowiska strony, zgodnie z którym sporne ogrodzenie jest urządzeniem budowalnym a nie obiektem budowalnym do którego odnosi się art. 49 b Prawa budowlanego. Zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym, zaś niezabudowanej - obiektem budowlanym (wyroki NSA z dnia 13 stycznia 2009 r. sygn. akt II OSK 1781/07, z dnia 19 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 187/11). Pełnomocnik skarżącego konsekwentnie podnosi zaś w skardze, że działka z którą ogrodzenie jest związane w chwili jego wybudowania była niezabudowana. Ponadto, ogrodzenie działki już zabudowanej jest też budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego wchodzącą w zakres szerokiego pojęcia obiektu budowlanego (wyrok NSA z dnia 28 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1709/08). Aby urządzenie budowlane, o jakim mowa w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, podlegało regulacjom tego prawa, musi ono stanowić bądź to część obiektu budowlanego, z którym jest związane, bądź stanowić samodzielny obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego. Niezależnie jednak od tego czy ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym natomiast działki niezabudowanej – obiektem budowlanym to zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane, budowa ogrodzeń od strony dróg , ulic, placów i innych miejsc publicznych wymagała dokonania zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu.

W świetle przedstawionych orzeczeń w przypadku niezabudowanej nieruchomości trudno przyjmować aby ogrodzenie pozostawało fizycznie w związku w obiektem budowlanym (chyba że mówimy o etapowaniu przedsięwzięcia). Wówczas ogrodzenie wznoszone jest jako odrębny obiekt , będący jednocześnie budowlą. Uznanie ogrodzenia jako obiektu budowlanego oznacza, że w przypadku wybudowania ogrodzenia w warunkach samowoli budowlanej zastosowanie znajduje w celu jej likwidacji instytucja przewidziana w art. 49b ust. 1 Prawa budowalnego. Powyższy pogląd jest w pełni akceptowany przez orzecznictwo (zob. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2010r. sygn. akt II OSK 1195/09, wyrok NSA z dnia 15 lipca 2009r. sygn. akt II OSK 1148/08, wyrok NSA z dnia 18 czerwca 2009r. sygn. akt II OSK 98208, wyroki WSA w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Kr 53/10 oraz z dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 293/14). Powyższe stanowisko potwierdza analiza regulacji prawnej zawartej w art. 50 łącznie z art. 51 Prawa budowalnego. Przepisy te mają bowiem zastosowanie do takich robót budowalnych, które wymagają pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, ale które nie są budową w rozumieniu art. 3 pkt 6. Przykładem robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę, które nie są budową, może być remont obiektu budowalnego wpisanego do rejestru zabytków (art. 29 ust. 2 pkt 1). Natomiast przykładem robót budowalnych, które wymagają zgłoszenia ale nie są budową, mogą być te wymienione w art. 29 ust. 2, które zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 wymagają zgłoszenia (nie mają do nich zastosowania przepisy art. 49b) – tak też A. Gliniecki, [w:] Prawo budowlane, Komentarz pod red. A. Glinieckiego, Warszawa 2014, s. 652-653.

Konkludując stwierdzić należy, iż w rozpatrywanej sprawie organy nie ustaliły stanu faktycznego w stopniu umożliwiającym podjęcie decyzji o nakazie rozbiórki. Podkreślić należy, że nakaz rozbiórki jest sankcją prawną najdalej idącą w ramach przepisów ustawy Prawo budowlane, powodującą zazwyczaj nieodwracalne skutki, z tego też względu nie można stosować tej sankcji w sytuacjach, kiedy stan faktyczny sprawy nie został ustalony w sposób jednoznaczny.

Przypomnieć należy, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej organy administracji publicznej w toku postępowania stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stosownie do art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej ma obowiązek wyczerpująco zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zgodnie natomiast z art. 80 k.p.a. organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Z kolei na podstawie art. 107 § 3 k.p.a., uzasadnienie decyzji powinno zawierać wskazanie okoliczności, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiary i mocy dowodowej, a także wyjaśnienie podstawy prawnej. Organ ma zatem obowiązek jasno i należycie uzasadnić swoje zdanie, a w szczególności, wskazać na jakiej podstawie uznał pewne fakty za prawdziwe.

Mając na uwadze powyższe naczelne zasady dotyczące obowiązku ustalenia w toku postępowania administracyjnego prawdy materialnej rozpoznając sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego zobowiązane będą w sposób nie budzący wątpliwości ustalić wskazane wyżej okoliczności mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Powyższe ustalenia powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści wydanej decyzji. W przypadku orzeczenia przez organy nadzoru budowlanego nakazu rozbiórki określonej części ogrodzenia decyzja powinna precyzyjnie i jednoznacznie określać tą część, tak aby nie budziła ona wątpliwości na etapie jej wykonania.

Z powyższych względów Sąd orzekł o uchyleniu obu kontrolowanych decyzji biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji był art. 135 p.p.s.a. który stanowi, że sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Skoro także i ta decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów postępowania, jej uchylenie stało się konieczne. O wstrzymaniu wykonania decyzji orzeczono na mocy art. 152 p.p.s.a.